To zamawiający ocenia, na ile realne jest wykonanie zamówienia za podane w ofercie wynagrodzenie

Regulacja art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie określa w sposób jasny i jednoznaczny sztywnych matematycznych reguł badania rażąco niskiej ceny. Co więcej, wykorzystane przez ustawodawcę we wspomnianym przepisie zwroty „wydają się” oraz „budzą wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi, co daje zamawiającym wyraźną swobodę w interpretacji zagadnienia rażąco niskiej ceny. Należy więc uznać, że mimo ustawowego obowiązku, w praktyce to od instytucji zamawiających zależy ocena oferty wykonawcy pod względem prawidłowości i adekwatności proponowanej ceny.

Zamawiający – gmina – prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie całorocznego utrzymania czystości i porządku na jej terenie – z podziałem na 5 zadań. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne. Zamawiający dokonał wyboru oferty w częściach 2., 4. i 5. Od rozstrzygnięcia w postępowaniu odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (dalej jako konsorcjum lub odwołujący).

Konsorcjum żądało odrzucenia wybranej oferty z postępowania. Zarzuciło zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, podczas gdy w ofercie zaoferowano rażąco niskie ceny jednostkowe dla zadania 4. Według odwołującego ceny powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z jego wymaganiami określonymi w siwz.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o:

• unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadania 4.,
• dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert,
• wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także
• odrzucenie złożonej przez niego oferty jako naruszającej zasady uczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu odwołania konsorcjum podniosło, że dla zadania 4. wykonawca zaoferował rażąco niskie ceny jednostkowe za wykonanie usług. Wskazało, że ceny tych usług są nierealistyczne, istotnie odbiegają od realiów rynkowych i nie pokrywają kosztów ich realizacji, a przy tym nie zapewniają uzyskania nawet niskiej marży. Ceny te istotnie odbiegały – zdaniem konsorcjum – także od cen zaoferowanych przez wykonawcę za realizację analogicznych usług w ramach pozostałych zadań w postępowaniach 2. i 5., na które również złożył ofertę.

Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie był zwolniony z badania realności poszczególnych cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę z uwagi tylko na fakt, że arytmetyczne porównanie całkowitych cen oferty wybranego wykonawcy i odwołującego nie mieściło się w domniemaniu, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Biorąc bowiem pod uwagę, że przyjętą metodę rozliczenia z tytułu wykonania zamówienia jest rozliczenie kosztorysowe, każda z omawianych pozycji wspomnianego załącznika powinna podlegać odrębnemu badaniu przez zamawiającego. Ideą wynagrodzenia kosztorysowego jest bowiem rozliczanie prac według faktycznie zrealizowanych usług na podstawie stawek ujętych w kosztorysie ofertowym wykonawcy. Przy czym faktycznie zlecane, wykonywane i wynagradzane ilości poszczególnych usług mogą znacznie odbiegać od ilości ujętych w formularzu zaproponowanym przez zamawiającego i faktycznie odbiegają.

Każda z pozycji załącznika powinna być badana przez zamawiającego pod kątem rzetelności i realności. Brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazuje zaś, że zamawiający takiego badania bezpodstawnie zaniechał. Odwołujący wyjaśnił na koniec, że ceny jednostkowe zaoferowane przez wybranego wykonawcę dla zadania 4. nie uwzględniają wszystkich pozycji kosztowych świadczenia poszczególnych usług, do których mają mieć one zastosowanie, lub nie uwzględniają ich w odpowiedniej wysokości, co powoduje, że ceny te mają charakter cen rażąco niskich.

Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. KIO wskazała, że zgodnie z siwz ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty, jakie wykonawca poniesie z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji całego przedmiotu zamówienia w ramach danego zadania, na które składana jest oferta.

Koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia muszą uwzględniać wszystkie elementy – czynności określone w przedmiocie zamówienia, a ponadto wszystkie inne koszty wynikające z zapisów siwz i postanowień zawartych w projekcie umowy będącym integralną częścią siwz. Cena wyliczona przez wykonawcę dla danego zadania posłuży do wyboru najkorzystniejszej oferty w danym zadaniu, natomiast do rozliczeń miesięcznych za realizację przedmiotu zamówienia będą stosowane ceny jednostkowe określone przez wykonawcę w zestawieniu kosztów zadania, zgodnie z warunkami zawartymi w projekcie umowy. Cena oferty dla danego zadania oznacza maksymalne wynagrodzenie wykonawcy za cały okres obowiązywania umowy za wykonanie prac objętych przedmiotem zamówienia w ramach danego zadania.

Izba wskazała, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Aby powstał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, konieczne jest powzięcie przez zamawiającego podejrzeń, iż zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W związku z tym ciężar dowodu, że zaoferowane ceny wzbudzają wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w myśl art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na odwołującym.

Izba zauważyła, że indywidualna kalkulacja cen poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia należy do wykonawców i to oni, uwzględniając w szczególności realia rynkowe oraz charakterystykę zamówienia, jak również własne możliwości i ryzyka, dokonują wyceny w sposób, który powinien pozwolić im na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy zagwarantowaniu dla siebie zysku.

Wykazanie braku możliwości wykonania spornych usług za cenę ofertową obciążało odwołującego, który w ocenie Izby nie wykazał, iż nie jest możliwe ich wykonanie za ceny podane w wybranej ofercie. Przedstawione przez niego wyliczenia oraz dowody nie wskazują, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do spornych cen. KIO stwierdziła, że zadanie nr 4 dotyczy dzielnicy, która charakteryzuje się tym, iż arterie ulic są szerokie i brak jest utrudnień w postaci parkujących samochodów, a co za tym idzie – może to być jednym z czynników uzasadniających odmienną kalkulację cen w zakresie tych usług przez wykonawcę i zaoferowanie niższych cen.

Następnie Izba zauważyła, że odwołujący powinien brać pod uwagę skalę działalności wykonawcy. Zestawienie danych i kosztów konsorcjum nie uwzględniało obszaru, na jakim świadczy usługi wybrany wykonawca, oraz tego, iż korzysta on z tego samego potencjału przy wykonywaniu innych usług. Co więcej, siwz nie wymagała wyłączności zatrudnienia personelu jedynie na potrzeby realizacji analizowanego zamówienia. Ponadto przystępujący ma swoją bazę logistyczną na tym terenie.

Oznacza to, że zamawiający mając wiedzę, iż wykonawca, który od lat świadczy usługi sprzątania w gminie, obejmując swoim zakresem działania różne rejony, ma możliwość jedynie w części przypisania stałych kosztów, np. utrzymania personelu, do realizacji analizowanego zadania, mógł nie mieć wątpliwości co do realności zaoferowanych cen. Tym samym zamawiający mógł uznać, iż jest możliwe utrzymanie wysokości dotychczasowych stawek, bez negatywnego wpływu na jakość wykonania tego zakresu zamówienia.

Skład orzekający zauważył również, iż mogło dojść do spadku ceny ofert, gdyż omawiane zamówienie jest usługą wysokomarżową, a co za tym idzie – możliwe było zejście z marży. W związku z powyższym uznano, iż w okolicznościach analizowanego postępowania nie zaistniały czynniki powodujące, że cena usług wskazanych przez odwołującego pozycji oferty wybranego wykonawcy musiała wydawać się rażąco niska i wzbudzać wątpliwości zamawiającego, co do tego, czy będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i obowiązującymi przepisami prawa.

Tym samym możliwość wystąpienia o wyjaśnienia, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie przerodziła się w obowiązek zamawiającego wystąpienia do przystępującego o wyjaśnienia cen tych usług. W konsekwencji, wobec braku istnienia obowiązku, nie potwierdził się zarzut zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, iż każda z podstaw odrzucenia oferty, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wymaga poprzedzenia tej czynności wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień. Zauważenia wymaga fakt, iż ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji rażąco niskiej ceny.

Izba przytoczyła akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Co więcej, KIO podkreśliła, iż instytucje zamawiające nie mają prawa interpretować art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w sposób zgodnie z którym dyskwalifikowałyby oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego. Zamawiający w każdym wypadku są zobowiązani do zastosowania procedury analizy ofert. Tak więc niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, że zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień.

Izba odniosła się również do stanowiska odwołującego, zgodnie z którym brak wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Skład orzekający zauważył, że jeżeli nie zostało wykazane przez odwołującego, że ceny zaoferowane przez wykonawcę są cenami poniżej kosztów własnych wykonawcy, jak również, że złożenie oferty z takimi cenami miało na celu eliminację przedsiębiorcy z rynku, to Izba nie może pochylać się nad tak skonstruowanym zarzutem. Jeżeli zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp został postawiony w związku z innymi zarzutami, które nie potwierdziły się, to również ten zarzut się nie potwierdził.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający w każdym przypadku, gdy oferowana przez wykonawcę cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do wartości całego zamówienia, jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu. Aby zrodził się obowiązek wezwania wykonawcy, w pierwszej kolejności musi zajść uzasadnione podejrzenie, że dana cena lub koszt oferty są rażąco niskie. Jeżeli powyższe przesłanki zostaną spełnione, ciężar udowodnienia, iż cena lub koszt są adekwatne do przedmiotu zamówienia, spoczywa na wykonawcy.

Dokonanie przez zamawiającego oceny, czy występuje rażąco niska cena, zawsze odbywa się dwuetapowo.

1. Najpierw instytucja zamawiająca ocenia, czy złożona oferta „wydaje się” rażąco niska, tj. czy istnieje domniemanie umyślnego zaniżenia ceny lub kosztu.
2. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić wskazane podejrzenia, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.

Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. W konsekwencji, jeżeli nie zachodzi uzasadnione obiektywne podejrzenie zaniżenia oferty przez wykonawcę, po stronie zamawiającego nie rodzi się obowiązek wezwania takiego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tej kwestii.