Lakoniczne wyjaśnienia ceny nie mogą być uznane za prawidłowe

Izba doszła do wniosku, że dokonany przez zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Zamawiający powinien był odrzucić wybraną ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Regulacje art. 16 ustawy Pzp wskazują, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, to zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Jednocześnie odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W orzecznictwie jest utrwalony pogląd, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, powinny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego. Muszą zapewniać o możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty, które wpłynęły na obniżenie ceny. Ma to bardzo istotne znaczenie. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Skład orzekający podkreślił, że nie tylko brak udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie tych wyjaśnień, które wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

W odpowiedzi na skierowane wezwanie wykonawca ma obowiązek wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. Musi także wykazać, że uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy oraz dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie. To znaczy na poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert.

Ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca ma obowiązek złożyć zamawiającemu, aby uzasadnić racjonalność i rynkową wycenę swojej oferty. Oznacza to, że każdy dowód może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. To wykonawca decyduje, jak potwierdzi swoją argumentację. Ustawa wyraźnie nakłada na wykonawców obowiązek przedstawienia dowodów na poparcie stawianych twierdzeń, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Zamawiający musi mieć możliwość zweryfikowania, czy okoliczności, na które powołują się wykonawcy, znajdują odzwierciedlenie w rzeczywistości.

Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę były lakoniczne i niepełne. Zawierały także nieprawidłowe założenia. Podnoszone w nich twierdzenia nie zostały wykazane. W ocenie składu orzekającego nie dało się pozytywnie zweryfikować, że zaoferowana cena jest realna. Zamawiający dysponował wyłącznie gołosłownymi zapewnieniami wykonawcy. Dodatkowo były one niepełne. Przyjęte do kalkulacji, nie zostały przez wykonawcę ani szerzej wyjaśnione, ani poparte jakimikolwiek dowodami.

Wskazano na istotny błąd przyjęty w założeniach wykonawcy, powodujący niedoszacowanie kosztów pracy stanowiących podstawę kalkulacji ceny ofertowej. Chodziło o skalkulowanie ceny oferty z pominięciem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na 2022 rok. Ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wynikało, że na potrzeby obliczenia łącznych kosztów wynagrodzenia pracowników (jedna osoba planowana do zatrudnienia w wymiarze całego etatu oraz sześć osób na pół etatu) przyjęto kwotę 2.100 zł netto (2.955,19 zł brutto) za  pełny etat. Przyjęta kwota wynagrodzenia za pracę była kwotą niższą niż obowiązująca od 1 stycznia 2022 r. wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalona rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 roku z 14 września 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1690).

Zamawiający wymagał zatrudnienia osób do wykonywania czynności w zakresie sprzątania na podstawie umowy o pracę.  Wskazał też, że wymaga, aby osoby te były zatrudnione przez cały okres realizacji umowy przez wykonawcę lub podwykonawcę(ów). Ich wynagrodzenie nie mogło być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Przeliczenia dokonano na pełny etat. KIO podkreśliła, że przedmiot zamówienia obejmował realizację usług sprzątania pomieszczeń przez okres 12 miesięcy. Jednak nie wcześniej niż od 01.01.2022 r. Oczywiste było, że wynagrodzenie pracowników nie mogło być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na 2022 rok, a nie 2021 rok. Termin składania ofert upływał 24 listopada 2021 r., kiedy to  znana już powszechnie była wysokość wynagrodzenia minimalnego ustalonego na 2022 rok. Fakt publikacji informacji o wysokości minimalnego wynagrodzenia na kolejny rok kalendarzowy do 15 września bieżącego roku kalendarzowego był okolicznością, której wykonawcy, jako podmioty profesjonalne i pracodawcy, powinni być świadomi. Zwróciła uwagę, że wykonawca błędnie skalkulował koszty pracy, a poprawienie tego błędu po zawarciu umowy, w oparciu o klauzule waloryzacyjne, nie jest możliwe.

Klauzule waloryzacyjne służą temu, aby strony umowy nie ponosiły ryzyka zmiany stosunków gospodarczych, które nastąpiły w trakcie realizacji zamówienia, i dostosowania poziomu wynagrodzenia umownego tak, aby był on adekwatny do zaistniałych realiów. Przykładowo mogą być to zmiany przepisów w zakresie należności publicznoprawnych czy zmian określonych cen lub kosztów. Waloryzacja umowna ma urealnić wysokość wynagrodzenia w stosunku do okoliczności, jakie pojawiły się w trakcie realizacji umowy. Jej celem jest, aby wynagrodzenie to pokrywało rzeczywiste koszty świadczenia usługi. Waloryzacja nie służy do konwalidacji błędów wykonawcy, jakie popełnił on na etapie kalkulowania ceny oferty.

Wykonawcy, którzy ubiegali się o przedmiotowe zamówienie, w momencie składania ofert dysponowali pełnymi informacjami. Przede wszystkim co do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującej od 1 stycznia 2022 r. Posiadali też wiedzę, że realizacja zamówienia nie rozpocznie się wcześniej niż od 1 stycznia 2022 r. W efekcie nie było tutaj mowy o okoliczności zmiany stosunków gospodarczych czy obowiązujących regulacji prawnych na etapie realizacji zamówienia, które nie były możliwe do przewidzenia w chwili składania oferty. Ponadto taka optyka była nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania wykonawców.

Skład orzekający podkreślił, że zamawiający ma obowiązek należytego zweryfikowania, czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę. Musi także ocenić, czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane. Z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp wprost wynika, że w przypadku zamówień na usługi zamawiający, wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień, ma obowiązek zażądać wyjaśnień w zakresie dotyczącym zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynikało natomiast, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zatem wyjaśnienia te nie wykazywały, że cena oferty nie była rażąco niska.

Izba podkreśliła, że nie sposób przyjąć za prawidłowe wyjaśnień, zgodnie z którymi ewentualne niedoszacowania kosztów zostaną dofinansowane pozostałą kwotą. Uznanie takiego stwierdzenia za wystarczające wypaczałoby sens badania ceny oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień szczegółowych i rzetelnych, udowadniających realność zaoferowanej ceny. Z wyjaśnień takich powinno jasno wynikać, jakie konkretnie koszty i w jakiej wysokości składają się na cenę oferty. Zawarcie w treści wyjaśnień ogólnego stwierdzenia, że ewentualne niedoszacowane koszty zostaną pokryte z pozostałej kwoty, w istocie nic nie wyjaśnia. Co więcej, nie udowadnia, że cena została skalkulowana prawidłowo. Wręcz przeciwnie, stanowi ono pole do nadużyć i powoływania się następczo, już po złożeniu wyjaśnień (np. w ramach postępowania odwoławczego), na okoliczność, że w nieomówionej w wyjaśnieniach kwocie stanowiącej różnicę pomiędzy łączną kwotą wynikającą z przedstawionych w wyjaśnieniach kosztów a ceną wskazaną w ofercie mieszczą się wszelkiego rodzaju inne koszty, nieomówione w wyjaśnieniach.