Brak wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień przy podejrzeniu rażąco niskiej ceny – czy to błąd?

Celem instytucji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jest zapobiegnięcie sytuacjom, w których zamawiający mógłby w sposób swobodny dokonać decyzji o tym, czy odrzucić ofertę wykonawcy, czy też nie. Obowiązkiem zamawiającego jest dokładna ocena okoliczności sprawy budzących wątpliwość co do realnej możliwości wykonania zamówienia w cenie określonej w ofercie, z uwzględnieniem uwarunkowań rynkowych i przedmiotu zamówienia, ceny, kosztu czy jej istotnych części składowych. Należy mieć przy tym na uwadze, że ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie domniemania rażąco niskiej ceny przypadkach określonych w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli zatem zostaną spełnione przesłanki ze wspomnianego przepisu, to wykonawca będzie musiał udowodnić, że cena oferty nie jest rażąco niska. W związku z ustanowieniem przedmiotowego domniemania przy udzielaniu wyjaśnień ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy.

Być może zainteresuje Cię także artykuł: Rażąco niska cena oferty w Prawie zamówień publicznych 2023

Instytucja zamawiająca prowadziła postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem były usługi planowania i zakupu mediów na potrzeby reklamy publicznej. Ze względu na wartość zamówienia ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty jeden z wykonawców (dalej: odwołujący) wniósł do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.:

• art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny, pomimo że istniały uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego;
• art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia.

W związku z tak postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, a także dokonania ponownego badania i oceny ofert.

Uzasadniając swoje stanowisku, odwołujący wskazywał, że z treści udostępnionej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że wybrany wykonawca przedstawił warunki zakupowe zawierające rażąco niską cenę lub koszt, w tym ich istotne części składowe, w punkcie dotyczącym zakupów kampanii outdoor. Jak stwierdził odwołujący, przy uwzględnieniu cen stosowanych przez działających na rynku dysponentów mediów oraz możliwych do wynegocjowania opustów zaoferowane przez wybranego wykonawcę średnie ceny netto dla kampanii outdoor muszą zostać uznane za odbiegające od warunków rynkowych, rażąco niskie i budzące wątpliwości. Wynika to bowiem ze skali różnic pomiędzy cenami zakupu przedmiotowej kampanii wynikającymi z oferty wybranego wykonawcy a cenami oferowanymi przez konkurentów. Mianowicie zaoferowane przez wybranego wykonawcę ceny kampanii outdoor były pomiędzy 20% a 50% niższe od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Tak znaczne różnice w stosunku do ofert złożonych przez pozostałych wykonawców jednoznacznie wskazywały bowiem na rażąco niski charakter cen zaoferowanych przez wybranego wykonawcę.

Po przeprowadzeniu rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny złożonej przez siebie oferty w zakresie kampanii outdoor.

W pierwszej kolejności KIO zwróciła uwagę na treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W ocenie Izby w rozpatrywanym stanie faktycznym wskazanym składnikom ceny należało przypisać przymiot istotności głównie z uwagi na merytoryczne znaczenie dla realizacji przedmiotu zamówienia. Ze względu na przedmiot zamówienia, którym było zaplanowanie i zakup materiałów na potrzeby przeprowadzenia kampanii reklamowej, każdy z planowanych do wykorzystania kanałów promocyjnych był istotny do osiągnięcia zaplanowanego efektu promocyjnego. Uwzględniając również fakt, że zaplanowanie kampanii należało do obowiązków przyszłego wykonawcy, mógł on zdecydować, które z nośników będą używane częściej. Zatem – pomimo potencjalnie mniejszego udziału wartościowego jednych z nich – na etapie realizacyjnym udział ten mógł wzrosnąć w znacznym stopniu. Wobec powyższego wszystkie rodzaje kampanii outdoor należało zakwalifikować jako istotne części składowe ceny zaoferowanej przez wykonawców. W konsekwencji należało dopuścić wobec nich możliwość wyjaśnienia sposobu skalkulowania w ramach instytucji uregulowanej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby odwołujący w dostateczny sposób wykazał, że okoliczności towarzyszące prowadzonemu postępowaniu powinny skłonić zamawiającego do powzięcia wątpliwości w zakresie wyliczenia ceny oferty za kampanię outdoor. W zakresie tej kampanii wyjaśnieniu podlegać powinny zwłaszcza stawki zaproponowane za nośniki o dużych formatach, gdyż to głównie ich dotyczyły argumenty podnoszone przez odwołującego. Należało bowiem zwrócić uwagę, że w ramach ww. elementu kampanii wykonawca miał obowiązek podać ceny dla 6 różnych formatów nośników. Nośniki te były przy tym bardzo zróżnicowane, a w konsekwencji miały różne ceny. Natomiast przy ocenie ofert liczy się średnia arytmetyczna wyliczona dla wszystkich formatów. Dlatego też cena nośników największych, pomimo potencjalnie niższego udziału w realizacji zamówienia, miała największy wpływ na uzyskaną średnią, a tym samym na uzyskaną punktację. Mając na uwadze fakt, iż wybrany wykonawca za nośniki te zaoferował dużo korzystniejsze stawki niż inni wykonawcy i w głównej mierze wpłynęło to na uzyskanie przez niego największej liczby punktów za ten element kampanii, powinno to podlegać wyjaśnieniu.

Przedstawione przez Odwołującego dowody w głównej mierze prezentowały średnie ceny zakupu określonych nośników. Wybrany wykonawca wyjaśniał, że średnie ceny nie mogą stanowić miarodajnego odniesienia, gdyż dana cena może w znaczący sposób odbiegać od średniej przy uwzględnieniu licznych okoliczności mających na nią wpływ. Izba zgodziła się z takim stanowiskiem, jednak znacząca różnica między cenami zaoferowanymi a średnimi cenami rynkowymi wzbudziła jej wątpliwości. Niemniej uwzględniła, że różnica taka nie przesądza jeszcze o rażąco niskim charakterze danej ceny.

Zdaniem KIO różnice pomiędzy cenami poszczególnych wykonawców są elementem gry rynkowej. Natomiast kalkulacje cen w różnych postępowaniach nie muszą być oparte na tożsamych cenach jednostkowych. Nie wyklucza to jednak sytuacji, w której okoliczności te mogą, a nawet powinny mieć wpływ na ocenę zamawiającego danej oferty i powzięcie przez niego wątpliwości w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. W przedmiotowym postępowaniu różnice pomiędzy kwestionowanymi składnikami ceny wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a cenami pozostałych wykonawców były na tyle duże, że powinny wpłynąć na powzięcie przez zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.

Procedura określona w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest obligatoryjna. Zamawiający zawsze, gdy poweźmie wątpliwości co do realności ceny oferowanej przez wykonawcę, powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień. Należy jednak mieć na uwadze, że przesłanki określone w omawianym przepisie są nieostre. Do zamawiającego należy swoboda w dokonaniu interpretacji tych pojęć i podjęcie decyzji co do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Jedynie w sytuacji, gdy zamawiający ma uzasadnione – w jego przekonaniu - podstawy do tego, aby sądzić, że zaoferowana cena może być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i spowodować nienależyte wykonanie zamówienia, powinien żądać udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów.