Zawiązanie konsorcjum jest korzystne dla obu podmiotów, może być jednak źródłem potencjalnych problemów dla członka konsorcjum w sytuacji, gdy jego partner nie wykona należycie części zamówienia, za którą jest odpowiedzialny zgodnie z umową między wykonawcami.
Jesteś partnerem konsorcjum w zamówieniu „projektuj-buduj”? Zadbaj o właściwe zapisy umowy, by uniknąć poważnych problemów
Wykonawcy, którzy sami nie posiadają wystarczającego potencjału, aby zrealizować zamówienie publiczne, chętnie sumują swoje zdolności i zasoby, tworząc konsorcja. Tę formę współpracy w sposób szczególny doceniają podmioty ubiegające się o zamówienie realizowane w formule design-build, w której przedmiotem jest nie tylko budowa obiektu, ale również jego zaprojektowanie. Z reguły przy tego typu kontraktach konsorcjum zrzesza biuro projektowe oraz przedsiębiorcę budowlanego. Każdy z partnerów odpowiada za zadania związane z realizacją umowy w granicach swojej wiedzy i możliwości, a zatem biuro projektuje obiekt budowlany (design), a przedsiębiorca budowlany zajmuje się jego wykonaniem (build). W kontekście odpowiedzialności finansowej zabezpieczenie interesów wykonawców bezpośrednio zależy od umowy konsorcjum, która ich łączy. Odpowiednia treść kontraktu pozwala zredukować dysproporcję nakładów i wynagrodzenia partnerów.
Problem solidarnej odpowiedzialności majątkowej
Jak stanowi art. 141 ustawy Pzp, konsorcjanci ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Odpowiedzialność solidarna polega zaś – zgodnie z art. 366 § 1 Kodeksu cywilnego – na tym, że wierzyciel (w naszym przypadku zamawiający) może domagać się świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich, a nawet od któregokolwiek z nich. Wybór podmiotu leży w gestii zamawiającego.
W szczególnie niekorzystnej pozycji są tu przedsiębiorcy-projektanci, ponieważ ich wkład w całość inwestycji oraz wynagrodzenie z tytułu realizacji zamówienia są oczywiście niższe niż w przypadku wykonawców robót budowlanych. Z reguły dysponują oni również znacznie mniejszym potencjałem ekonomicznym.
|
Przykład W zamówieniu na realizację obiektu budowlanego w formule design-build wybrano ofertę konsorcjum biura projektowego i przedsiębiorcy budowlanego. Cena oferty wynosi 20.000.000 zł, z czego tylko 100.000 zł stanowi wynagrodzenie biura. Jeśli w tej sytuacji przedsiębiorca budowlany nie wykona należycie umowy, zamawiający będzie mógł żądać naprawienia szkody, nawet w pełnym wymiarze, od samego tylko biura. Nie ma przy tym znaczenia dysproporcja udziału w realizacji zamówienia ani fakt, że biuro projektowe nie ponosi de facto winy za nienależyte wykonanie umowy przez drugiego partnera. |
Oczywiście zamawiający, formułując roszczenie o naprawienie szkody, może wziąć pod uwagę wspomniane wyżej okoliczności. Co więcej, z jego punktu widzenia prawdopodobnie korzystniej będzie zwrócić się z roszczeniem do przedsiębiorcy budowlanego, ponieważ z reguły dysponuje on większymi zasobami, co daje większe prawdopodobieństwo zaspokojenia roszczenia. Nie można jednak na gruncie obecnych przepisów zagwarantować, że zamawiający nie zwróci się o naprawienie szkody, i to w pełnym zakresie, do projektanta.
Roszczenia między partnerami konsorcjum
Uprawnienie wierzyciela do żądania całości świadczenia od jednego z dłużników solidarnych – w czystej postaci – byłoby niezgodne z zasadami słuszności. Prawo cywilne stwarza więc dłużnikom ramy prawne pozwalające odzyskać przynajmniej część świadczenia (w naszym wypadku: kary umownej), które spełnili w całości. Roszczenie dłużnika solidarnego do drugiego dłużnika solidarnego nosi nazwę regresu i unormowane jest w art. 376 Kodeksu cywilnego. Przepis ten umożliwia włączenie do umowy konsorcjum postanowień określających zasady obliczania świadczeń regresowych między partnerami – ale także określa ich pozycję w przypadku, gdyby nie istniały odnośne postanowienia umowne.
Na gruncie umów konsorcjum, zgodnie z art. 376 Kodeksu cywilnego, jeśli treść stosunku prawnego między wykonawcami (wynikającego z umowy konsorcjum) nie zawiera odmiennych postanowień, wówczas podmiot, który spełnił świadczenie (zapłacił karę), może żądać od partnera zwrotu w częściach równych. Gdyby zatem kara umowna wyniosła 300.000 zł i została w całości zapłacona przez jednego z partnerów, może on żądać od drugiego jedynie 150.000 zł – tak aby każdy ze współdłużników w równej części poniósł jej ciężar. Dla biura projektowego, które wykonało należycie część zamówienia, za którą odpowiada, takie rozwiązanie jest jednak nie tylko niesłuszne, ale często również, nawet abstrahując od powyższego przykładu, przekracza jego możliwości finansowe.
Zapisy umów
Wskazane jest, aby w umowach konsorcjum – zwłaszcza w takich, w których zakłada się dużą dysproporcję zadań i wynagrodzenia – odpowiednio unormować zasady ponoszenia przez partnerów ciężaru ewentualnej kary umownej. Prawo nie nakłada w tym względzie na partnerów szczególnych ograniczeń, więc przy formułowaniu zasad regresu należy korzystać z ogólnej zasady swobody umów (art. 3531 Kodeksu cywilnego). Partnerzy mogą na przykład określić swoją odpowiedzialność poprzez odwołanie się do maksymalnych kwot albo do okoliczności ograniczających ich odpowiedzialność względem zamawiającego.
Określenie kwotowe polega na tym, że w umowie formułuje się postanowienie, które ogranicza odpowiedzialność jednego z partnerów do określonej wysokości (np. 20.000 złotych albo do wysokości połowy wynagrodzenia partnera). To rozwiązanie może być dla partnerów wygodne, ponieważ nie zawiera elementów ocennych i w związku z tym jest proste do zastosowania. Ma jednak swoje wady: w razie konieczności uiszczenia kary umownej będzie ona spoczywać na każdym z partnerów w umówionej kwocie, niezależnie od tego czy partner ten ponosi winę za nienależyte wykonanie zobowiązania lub jego niewykonanie.
Ten problem można rozwiązać przez odwołanie się w umowie do stanów faktycznych wyłączających lub ograniczających odpowiedzialność. Można zatem np. wskazać, że każdy z partnerów odpowiada za:
1) nienależyte wykonanie umowy w zakresie, w jakim przyczynił się do tego stanu, lub też
2) odpowiada tylko za zawinione przez siebie nienależyte wykonanie zobowiązania itd.
|
Ważne Określenie odpowiedzialności przez wskazanie stosownych okoliczności lub dotyczących jej klauzul nie wyłącza określenia kwotowego. Co więcej, wydaje się, że kombinacja tych dwóch metod pozwala ułożyć treść umowy konsorcjum w sposób, który najlepiej zabezpiecza interesy wszystkich partnerów. |
Relacje konsorcjantów a umowa z zamawiającym
W kontekście roszczenia regresowego (czyli roszczenia o zwrot określonej należnej sumy między konsorcjantami) należy pamiętać o sposobie funkcjonowania tej instytucji, który bezpośrednio wiąże się z 2 stosunkami prawnymi:
1) pierwszym, łączącym wykonawców z zamawiającym i
2) drugim, który łączy wykonawców.
Roszczenie regresowe dotyczy wyłącznie tego drugiego stosunku i nie wywołuje żadnego skutku poza partnerami konsorcjum, a zwłaszcza w odniesieniu do zamawiającego. Wierzyciel (zamawiający) wciąż może żądać spełnienia świadczenia dowolnie od każdego z partnerów, a każdy z nich jest zobowiązany to świadczenie spełnić. Dopiero spełnienie świadczenia przez jednego z dłużników w wysokości większej, niż wynika to z ustawy lub umowy, uruchamia mechanizm roszczenia regresowego.
|
Przykład Trzech partnerów konsorcjum umówiło się, że pierwszy z nich (partner A) odpowiada względem zamawiającego do wysokości 20.000 zł, drugi (partner B) odpowiada względem zamawiającego wyłącznie za okoliczności, za które ponosi winę umyślną, a trzeci (partner C) – bez ograniczeń. Załóżmy, że zamawiający żąda zapłaty kary umownej w wysokości 50.000 zł z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, za które ponosi winę partner C. Jeśli zamawiający skieruje całe roszczenie do partnera A, ten będzie mógł wystąpić z roszczeniem o zapłatę 30.000 złotych do partnera C (o tyle bowiem wysokość zapłaconej kary przewyższa umówioną maksymalną umówioną wysokość kary ponoszonej przez partnera A). Gdyby zaś zamawiający domagał się zapłaty kary umownej od partnera B, partner ów będzie mógł skierować roszczenie regresowe do pozostałych dwóch wykonawców (z uwzględnieniem ograniczenia kwotowego odpowiedzialności partnera A), gdyż w myśl umowy konsorcjum nie powinien on ponosić odpowiedzialności finansowej. |
Warto przy tym pamiętać, że roszczenie regresowe nie tylko nie ogranicza odpowiedzialności wykonawcy względem zamawiającego, ale przede wszystkim w żaden sposób nie może zagwarantować partnerowi, który wywiązał się z umowy, że zamawiający w kolejnych postępowaniach nie wykluczy go z kolejnych przetargów z uwagi na nienależyte wykonanie zobowiązania.
Kacper Zyskowski
Procurements Doradcy Zamówień Publicznych
Procurements to grupa doradców zamówień publicznych skupiająca specjalistów w dziedzinie prawa przetargowego, którzy dzięki swojej wiedzy i doświadczeniu pomogą Ci we wszelkich kwestiach związanych z organizacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bądź złożeniem oferty w przetargu. W razie konieczności przygotujemy i wniesiemy w Twoim imieniu środki ochrony prawnej przysługujące wykonawcy.
W PROCUREMENTS PRZYGOTOWUJEMY ZAMÓWIENIA SZYTE NA MIARĘ. CO TO OZNACZA?
Nasze hasło przewodnie oddaje w pełni indywidualne podejście do każdego Klienta. W Procurements wiemy, że każdy zamawiający i wykonawca ma inne potrzeby, zadania oraz cele do zrealizowania, dlatego przed przystąpieniem do działania dążymy do uzyskania jak najszerszych informacji od Klienta, aby zorganizować postępowanie, które będzie w pełni go satysfakcjonować i odzwierciedlać jego rzeczywiste potrzeby.
PROCUREMENTS TO ZAMÓWIENIA Z TWOJEJ PERSPEKTYWY.
Świadcząc usługi doradcze w zakresie zamówień publicznych, zawsze spoglądamy na zamówienia z Twojej perspektywy, przyjmując za pryzmat to, co najważniejsze dla Ciebie – Twoje potrzeby oraz zadania i cele, których realizacji ma służyć zamówienie.
