Wykonawca musi udowodnić, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje mają wartość gospodarczą
Aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, musi odwoływać się do konkretów, a nie ogólnych przepisów ustawowych. Informacje zarówno co do wymaganego doświadczenia zawodowego, jak i personelu przeznaczonego do wykonania zamówienia, podmiotu udostępniającego te zasoby, jak i sytuacji ekonomicznej czy finansowej mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, mimo że naczelną zasadą wyrażoną w art. 8 ustawy Pzp jest jawność postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 września 2017 r., sygn. akt KIO 1863/17).
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od reguły jawności procedury udzielenia zamówienia publicznego. W świetle obowiązującej ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) zwanej dalej „uznk” przedsiębiorcy mają zagwarantowaną ustawowo ochronę przed nieuczciwymi praktykami konkurencji, która działa sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami, a takie zachowanie zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy (art. 3 ust. 1 uznk).
Zgodnie z jednym z przejawów zachowania kwalifikowanego jako czyn nieuczciwej konkurencji jest naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, która wymieniona została w art. 3 ust. 2 uznk.
Zastrzeżenie tajemnicy musi odnosić się do charakteru danych informacji, czyli technicznych, technologicznych, organizacyjnych elementów przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza jest na tyle wymiernym i zdefiniowanym pojęciem, że powinna być w konkretnych przypadkach żądania ochrony dla poszczególnych informacji przedstawiona i uzasadniona przez wnioskodawcę.
W ocenie Izby co do posiadania gospodarczej wartości informacji mających być objętymi ochroną należy ją wykazać, a nie tylko na nią się powoływać. Wykonawca przedkładając wniosek o ochronę zastrzeżonych informacji, musi tę wartość gospodarczą przedstawić, wykazać i udowodnić. Samo oświadczenie we wniosku wykonawcy, że informacje w nim wskazane posiadają dla niego wartość gospodarczą, nie wystarcza.
