KIO definiuje, czym są usługi powszechnie dostępne, o ustalonych standardach jakościowych w świetle nowelizacji

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi sprzątania pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne, a jedynym kryterium oceny ofert była cena.

Jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu wniósł do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy Pzp:

• art. 7 ust. 1 – przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w siwz konstrukcji kryterium oceny ofert oraz opisu sposobu jego oceniania,
• art. 91 ust. 2 i 2a w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 – przez wadliwy opis kryterium oceny ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów. Domagał się, aby w postępowaniu kryteria miały następujące brzmienie:

1. Przy wyborze oferty zamawiający będzie się kierował kryterium i ich wagami:
    1) cena – 70% ,
    2) jakość – 30%.

Nowe przepisy

Odwołujący podniósł, że zamawiający ma obowiązek w przedmiotowym postępowaniu stosować przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym od 19 października 2014 r. Dotyczy to w szczególności znowelizowanego art. 91 ust. 2 i 2a ustawy Pzp, który stanowi, że kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe.

Zdaniem odwołującego, mając na względzie opis przedmiotu zamówienia, zamawiający ma obowiązek w przedmiotowym postępowaniu określić, oprócz kryterium ceny, również drugie kryterium odnoszące się do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie widział błędów

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że w przypadku gdy przedmiotem zamówienia są usługi powszechnie dostępne oraz mające ustalone standardy jakościowe, ustalenie ceny jako jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty będzie zgodne z prawem. Wobec tego nie doszło do naruszenia żadnego ze wskazanych w odwołaniu przepisów, gdyż przedmiotem zamówienia są właśnie usługi powszechnie dostępne oraz mające ustalone standardy jakościowe.

Zamawiający podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie wskazują, co należy rozumieć pod pojęciami „powszechna dostępność” oraz „ustalone standardy jakościowe”. W tym zakresie pomocne są opinie Urzędu Zamówień Publicznych, wypracowane na tle wykładni art. 70 ustawy Pzp, który to przepis operuje takimi samymi pojęciami.

Zgodnie z normą art. 91 ust. 2a ustawy Pzp kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2. W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący bezpodstawnie zarzucił, że usługi sprzątania pomieszczeń biurowych oraz sprzątania terenów zewnętrznych opisane w siwz nie są powszechnie dostępne i nie mają ustalonych standardów jakościowych.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że choć użyte w nowym art. 76 ust. 2a ustawy Pzp określenia przedmiotu zamówienia jako „powszechnie dostępnego” oraz „o ustalonych standardach jakościowych” nie mają swojej legalnej definicji, jednak analogiczne sformułowania zostały użyte w art. 70 ustawy Pzp. Uzasadnia to wzięcie pod uwagę dorobku piśmiennictwa i orzecznictwa wypracowanego na tle interpretacji przesłanek uzasadniających zastosowanie trybu zapytania o cenę.

Powszechna dostępność

Wskazuje się na potrzebę oparcia się na wykładni językowej terminu „powszechna dostępność”, rozumianego jako dotyczący wszystkich, wszystkiego, pospolity, masowy, seryjny, popularny. Z kolei rzeczy i usługi powszechnie dostępne to te, które jako dobra popularne są wszędzie na rynku oferowane i wykonywane przez wszystkich wykonawców działających w określonej branży. Można je nabywać bez względu na miejscowość i czas. W konsekwencji przez „powszechną dostępność dostaw lub usług” należy rozumieć oferowanie dóbr o pożądanej charakterystyce przez liczne podmioty na rynku, co umożliwia łatwy dostęp do tych dóbr praktycznie nieograniczonej grupie konsumentów, co z kolei łączy się wprost z powszechną konsumpcją takich dóbr czy usług (zob. uchwała KIO z 5 października 2011 r., sygn. akt KIO/KD 75/11).

Powszechna dostępność zamówienia również na gruncie polskiego prawa może być rozumiana jako zamówienie bieżącego użytku, który to termin występuje w tzw. dyrektywie klasycznej 2004/18/WE w kontekście dynamicznego systemu zakupów (pkt 13 preambuły dyrektywy).

A zatem aby daną dostawę czy usługę zakwalifikować jako powszechnie dostępną, musi ona służyć każdemu do zaspokajania jego bieżących potrzeb. Jednocześnie o dostępności usługi nie świadczy to, od ilu podmiotów na rynku można ją kupić, ale to, czy usługa ta służy bieżącemu użytkowi przeciętnego odbiorcy.

Ustalone standardy jakościowe

Natomiast termin „ustalone standardy jakościowe”, pojmowany jako przeciętne typy, wzorce, rodzaje (gatunki), wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom, odnosi się zarówno do standardów wynikających z przyjętych dla tych produktów norm określonych przepisami prawa przedmiotu świadczenia, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze konsumenckim. Dlatego wywiedziono, że istotną cechą produktów lub usług zamawianych w trybie zapytania o cenę powinna być więc ich typowość, gwarantująca zamawiającemu porównanie cen takiego samego rodzaju produktów czy usług, oferowanych przez różnych dostawców lub wykonawców, przez podanie nazwy produktu lub usługi i określenie podstawowych ich parametrów czy zakresu.

Zamawiający formułując zapytanie o cenę, powinien na tyle jednoznacznie i ściśle określić przedmiot zamówienia oraz warunki jego realizacji, aby jedynym elementem odpowiedzi oferentów była cena. Dostawy lub usługi o powszechnie ustalonych standardach jakościowych to te, których typy lub gatunki są dokładnie określone, znormalizowane, odpowiadające przeciętnym, standardowym, a nie specyficznym wymaganiom (normom), niewymagające indywidualnego podejścia (opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. Nabywanie usług w trybie zapytania o cenę).

Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę na konieczność łącznego rozpatrywania, czy dana dostawa lub usługa jest powszechnie dostępna i ma ustalone standardy jakościowe.

Według stanowiska Izby z uchwały z 15 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 49/11) przyjąć należy, że usługi „powszechnie dostępne "to te, które są przez rynek często oferowane, a więc duża jest ich podaż, a przez to są nietrudne do zdobycia. Zakres tego pojęcia ulega zawężeniu przez dookreślenie przez ustawodawcę, że chodzi o usługi, które dodatkowo mają ustalone standardy jakościowe. W rezultacie do tej kategorii możemy zaliczyć jedynie usługi, które poprzez swoją powszechność znane są przeciętnemu nabywcy, a przez szeroką dostępność ukształtowany jest przez rynek ich standard, który dla przeciętnego klienta jest łatwy do zdefiniowania.

Kryteria dla sprzątania

KIO orzekła, że przedmiot zamówienia, który dotyczy sprzątania pomieszczeń biurowych i terenów zewnętrznych, należy uznać za powszechnie dostępny, o ustalonych standardach jakościowych. Oczywiste jest, że przedmiotem zamówienia są usługi bieżącego użytku, służące zaspokojeniu podstawowej potrzeby, jaką jest utrzymanie obiektów biurowych (wewnątrz i na zewnątrz) i ich bezpośredniego otoczenia w czystości.

Oceny tej nie zmienia okoliczność, że w tym przypadku przedmiot zamówienia obejmuje zagregowane różne czynności mieszczące się w ramach tych usług. Stanowi to pożądane uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rodzajów obiektów i powierzchni podlegających sprzątaniu i utrzymaniu w czystości występujących u zamawiającego. Żadna z tych czynności nie wykracza poza to, co powszechnie rozumie się przez sprzątanie obiektów biurowych, wewnątrz i na zewnątrz.

Jednocześnie o każdej z czynności składającej się na przedmiot zamówienia można stwierdzić, że ma ustalony na rynku tego typu usług standard jakościowy, który w tym przypadku sprowadza się do tego, że wiadomo jest, jaki ma być jej rezultat – czysta podłoga, schody, glazura, okna, drzwi, umywalka itd. czy też wypielęgnowane tereny zielone, brak błota, śniegu, lodu i zanieczyszczeń na trenach zewnętrznych.

Zdaniem składu orzekającego Izby zastrzeżenie przez zamawiającego otwartego katalogu środków czystości, przy których użyciu mają być wykonywane poszczególne czynności, w tym zastrzeżenie ich dostosowania do potrzeb danej placówki, nie powoduje, że usługi objęte przedmiotem zamówienia przestają być standardowe. Brak nawet podstaw do przyjęcia, że te dodatkowe preparaty, służące do wykonywania standardowych czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia, mają mieć charakter niestandardowy.