IN-HOUSE

Stan prawny na dzień: 29.05.2018

Udzielanie zamówień w trybie z wolnej ręki, w których podmiot publiczny powierza realizację zadania swojej jednostce organizacyjnej, tj. podmiotowi nieposiadającemu własnej osobowości prawnej (art. 67 ust. 1 pkt 12–15 ustawy ─ Prawo zamówień publicznych).

Pojęcie in-house zostało wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości). Z uwagi jednak na to, iż orzecznictwo Trybunału nie zawsze było jednolicie stosowane w krajach członkowskich UE, ustawodawca uregulował przesłanki wyłączenia stosowania procedur udzielania zamówień publicznych w przypadku zamówień in-house w nowej dyrektywie klasycznej 2014/24/UE (art. 12).

W ustawie – Prawo zamówień publicznych instytucja ta była częściowo uregulowana jeszcze przed nowelizacją dyrektywy klasycznej w art. 4 ust. 13 Pzp, który wprowadzał tzw. zamówienia wewnątrz organizacyjne, czyli adaptację wyłączeń unijnych na podstawie katalogu wyłączeń zawartego w dyrektywie 2004/18/WE.

Uregulowania zamówień in-house w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zostały wprowadzone do polskich przepisów ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. W art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp zostały zawarte trzy warunki, określące tzw. zamówienie in-house klasyczne, które muszą zostać spełnione łącznie, aby zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Pzp (podmioty objęte ustawą), mógł udzielić zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki odrębnej od niego osobie prawnej:

1)      Warunek 1: zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jeż również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego;

2)      Warunek 2: ponad 90% [w dyrektywie jest 80% – przyp. red. ] działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuję kontrolę (o której mowa w warunku 1);

3)      Warunek 3: w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zamówienia in-house odwrócone lub siostrzane zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 13 dotyczą sytuacji, w których zamówienie udzielane jest przez osobę prawną, niebędącą zamawiającym w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 Pzp:

1)      innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp, który sprawuje nad nią kontrolę (tzw. zamówienia in-house odwrócone) lub

2)      innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego (tzw. zamówienia in-house siostrzane),

3)      pod warunkiem że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zarówno przypadek udzielania zamówienia in-house odwróconego, jak i siostrzanego dotyczy sytuacji, kiedy podmiotem udzielającym zamówienia jest osoba prawna, nad którą kontrolę sprawuje inny zamawiający.

Zamówienia in-house udzielane przez jednego z zamawiających, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp, dotyczą sytuacji, w której zamówienia publicznego udziela osobie kontrolowanej jeden z zamawiających, którzy wspólnie sprawują nad tą osobą kontrolę prawną, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami.

Poza ww. warunkami ustawodawca w art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp wymienił jeszcze dwa, analogiczne do przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, tj.:

1)      warunek przewidujący, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, oraz

2)      warunek braku w kontrolowanej osobie kapitału prywatnego.

Współpraca pomiędzy zamawiającymi – art. 67 ust. 1 pkt 15 Pzp dotyczy umowy, która zawierana jest między co najmniej dwoma zamawiającymi należącymi do jednej kategorii zamawiających wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Pzp. Umowa taka może być zawarta w trybie z wolnej ręki, jeśli spełnione będą następujące warunki:

1)      umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni zobowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,

2)      wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,

3)      zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp zamawiający ma obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej (BIP), a jeżeli takiej nie ma, na swojej stronie internetowej informację o zamiarze zawarcia umowy. Umowę w sprawie zamówienia udzielonego może zawrzeć nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ww. informacji. Po zawarciu umowy, niezwłocznie (nie później niż w terminie 14 dni od dnia zamieszczenia informacji), zamieszcza na stronie podmiotowej BIP, a jeżeli jej nie ma, na swojej stronie internetowej, informację o udzieleniu lub nieudzieleniu zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp.

Podstawa prawna

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE w sprawie zamówień publicznych (dyrektywa klasyczna), uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28 marca 2014 r., str. 65 ze zm.) – art. 12.

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) ─ art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, art. 67 ust. 1 pkt 12–15, art. 67 ust. 2 pkt 11–13.

Orzecznictwo:

  • orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE ─ z 17 lipca 2008 r., C-371/05; z 13 listopada 2008 r., C-324/07; 10 września 2009 r., C-573/07; 19 czerwca 2014 r., C-574/12;
  •  orzeczenia KIO/KD 68/16; KIO 96/17; 158/17; 328/17.

Opinie prawne UZP:

  • Zlecanie przez gminy usług w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnymi spółkom prawa handlowego tworzonym przez te gminy – zamówienia in-house (www.uzp.gov.pl);
  • Udzielanie zamówień publicznych spółdzielniom socjalnym przez tworzące je jednostki samorządu terytorialnego (www.uzp.gov.pl);
  • Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy – Prawo zamówień publicznych z czerwica 2017 r. (www.uzp.gov.pl).

Informacja o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKD/KND/8/16; 12/16.

Autor:

Elżbieta Cierlica

Słowa kluczowe:
in-house w odpadach