Kar umownych nie wolno formułować w dowolny sposób – wskazówki KIO

Konstrukcja kary umownej przewidzianej w art. 483 § 1 kc jest oparta na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. Ustanowienie kar umownych na zbyt wysokim poziomie narusza zasadę opisaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Takie stanowisko wynika z powyższego wyroku.

Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na zapewnienie dostępu do sieci PIP WAN wraz z usługą serwisu dla Państwowej Inspekcji Pracy. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne. 

Kwestią sporną okazały się zapisy w siwz, na które odwołanie złożyło dwóch wykonawców (A i B), zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów Kodeksu cywilnego i ustawy Pzp.

W odwołaniu zarzucono zamawiającemu naruszenie:

• art. 484 § 2 kc, art. 353¹ kc w zw. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp – przez zastrzeżenie w siwz – wzorze umowy, klauzul obejmujących obowiązek uiszczania kar umownych, określonych we wzorze umowy w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody zamawiającego, co może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego kosztem wykonawcy, a nadto opartych na niejasnych przesłankach uprawniających do ich nałożenia, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów,
• art. 483 § 1 kc, art. 484 § 2 kc, art. 353¹ kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp – przez zastrzeżenie we wzorze umowy klauzul uprawniających zamawiającego do naliczania podwójnej kary umownej za to samo zdarzenie, co powoduje, iż przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z niezachowaniem obowiązków umownych, oraz zastrzeżono kary umowne nieadekwatne do wartości potencjalnej szkody, co może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego kosztem wykonawcy oraz wskazuje na nadużycie pozycji zamawiającego jako strony samodzielnie konstruującej stosunek prawny,
• art. 353¹ kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp – przez zastrzeżenie we wzorze umowy klauzul uprawniających zamawiającego do odstąpienia od umowy (i nałożenia z tego tytułu kary umownej) w przypadku nieznacznych i niezawinionych przez wykonawcę naruszeń umowy, a tym samym obarczając wykonawcę zbyt dużym ryzykiem poniesienia straty, co stanowi nadużycie pozycji zamawiającego jako strony konstruującej stosunek prawny i wskazuje na przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów,
• art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – przez ukształtowanie postanowień umowy w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, w tym w szczególności proporcjonalności sankcji przyjętych względem chronionych interesów zamawiającego.

Odwołujący A podniósł w odwołaniu, że zamawiający zastrzegł we wzorze umowy liczne kary umowne, które:

• wykraczają poza ramy swobody umów określone w art. 353¹ kc,
• naruszają zasadę proporcjonalności określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

a nadto, że te same zasady zostały przekroczone w sformułowaniach klauzul dotyczących uprawnień zamawiającego do odstąpienia od umowy. Odwołujący A wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany treści siwz.

Z kolei odwołujący B zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie:

• art. 29 ust. 1 ustawy Pzp – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
• art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 82 ust. 3 i 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 ustawy Pzp – przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności z uwagi na brak możliwości weryfikacji zgodności oferty ze specyfikacją co do zaoferowanych przez wykonawców urządzeń, wynikający z braku wymagania wskazania w formularzu ofertowym urządzeń (przynajmniej producent i model) planowanych przez wykonawców do realizacji zamówienia, co jest nieproporcjonalne w stosunku do wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, a także nie zapewnia przejrzystości postępowania, gdyż weryfikacja urządzeń nastąpi dopiero na etapie realizacji umowy, a przy tym utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie, ze względu na to, że preferuje wykonawców składających tańsze oferty, nieodpowiadające wymaganiom zamawiającego, co może doprowadzić do tego, że na podstawie przyjętych kryteriów wybrana zostanie oferta podlegająca odrzuceniu, a zamówienia nie uzyska wykonawca, który złożył ofertę zgodną z siwz,
• art. 14 ust. 1 Pzp, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 484 § 2 kc – przez zastrzeżenie rażąco wygórowanej kary umownej za opóźnienie usunięcia awarii.

Odwołujący B podniósł w odwołaniu, że przygotowany przez zamawiającego w siwz opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejasne, nieprecyzyjne i niejednoznaczne sformułowania, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty. Odwołujący B wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmianę treści siwz w zakresie opisu przedmiotu umowy oraz wzoru umowy – poprzez doprecyzowanie zapisów dotyczących odstąpienia od umowy i kar umownych w zakresie usuwania awarii.

Kara jako forma odszkodowania musi kompensować poniesioną szkodę, a zatem kwestia jej wysokości jest decyzją merytoryczną, z tym zastrzeżeniem, że:

• nie może być znacząco wygórowana (skutek sądowego miarkowania kary), jak również
• musi spełniać walor kompensacyjny,

zatem podstawą jej ustalenia jest szacunek ekonomiczny.

Również decyzją merytoryczną jest decyzja o okolicznościach faktycznych, za które karę tę zamawiający przewiduje.

Kara umowna nie może być traktowana jako zamiennik wykonania zobowiązania. 

Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku wskazała, że: „zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”.

Kształtując wzór umowy, stanowiący późniejszą podstawę do zawarcia umowy, zamawiający musi zastanowić się, w jaki sposób zredagować zapisy dotyczące kar umownych, tak aby spełniały one swoją funkcję, a jednocześnie zostały zaakceptowane przez potencjalnych wykonawców.

W ocenie Izby zasadne jest uznanie, że zamawiający przy ustalaniu wysokości kar umownych nadużył przysługującego mu prawa. Naruszenie powyższych zasad znalazło odzwierciedlenie w klauzulach zawartych we wzorze umowy.

Izba stanęła na stanowisku, że wysokość kar umownych we wzorze umowy:

• jest znacząco wygórowana i stanowi nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia oraz
• jest nieadekwatna do wagi naruszeń,

co w konsekwencji powoduje, że poziom kar umownych, przewidzianych przez zamawiającego, zamiast funkcji kompensacyjnej, w zasadzie jest pewnego rodzaju represją względem wykonawcy. KIO nakazała modyfikację spornych zapisów umowy.

W kwestii zarzutu „dublowania” kar umownych przez zamawiającego w zakresie odstąpienia od umowy i opóźnienia w wykonaniu umowy Izba stanęła na stanowisku, że w przypadku braku przewidzenia możliwości kumulacji kar umownych za odstąpienie od umowy oraz kar umownych na wypadek zwłoki lub opóźnienia strony mogą żądać tylko kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy.

Analogiczne uzasadnienie Izba zaprezentowała w przypadku odwołania wykonawcy B, które uznała za zasadne i nakazała zamawiającemu zmianę treści siwz. 

Celem unormowania instytucji kar umownych jest zapewnienie stronie pewności poprawnego wykonania przedmiotu umowy, a nie stworzenie jednej ze stron możliwości do wzbogacenia się kosztem drugiej strony. Kara umowna powinna być ustanowiona jako odszkodowanie a odszkodowanie nie może stanowić źródła wzbogacenia się przez stronę poszkodowaną.

Warto także w tej mierze przytoczyć dwa dodatkowe orzeczenia:

• „Od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej” – wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VII Wydział Gospodarczy z 13 października 2017 r. (sygn. akt 863/17);
• Sąd Najwyższy Izba Cywilna w wyroku z 16 stycznia 2013 r. (sygn. akt II CSK 331/12) wskazał, że zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym jest dopuszczalne w polskim porządku prawnym i na jego podstawie dłużnik może być obciążony obowiązkiem zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania bądź niewłaściwego wykonania zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Sąd Najwyższy w przywołanym wyroku wskazał na przykłady umownego ujęcia zastrzeżenia gwarancyjnego takie jak np. postanowienie umowne w brzmieniu: „za uchybienie terminu” czy „bez względu na przyczynę niewykonania lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania”.

Pamiętać należy, że reguła „wyższa kara to lepsza kara” nie musi prowadzić do dobrych efektów.

Monika Niewiadomska

wieloletni praktyk i ekspert w dziedzinie zamówień publicznych, głównie po stronie zamawiającego, specjalizujący się w zamówieniach na roboty budowlane, obecnie kierownik w miejskiej spółce zajmującej się budownictwem i administrowaniem nieruchomościami