Czy zamawiający jest zakładnikiem postanowień siwz? (omówienie wyroku)
Uprawnienie zamawiającego do uznania, że warunki udziału w postępowaniu ustalone zostały na zbyt wysokim poziomie, wygasa z upływem terminu składania ofert. Niedopuszczalne jest odstąpienie, przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, od części ustalonych wymagań i uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie części zapisanych oczekiwań, nawet w celu utrzymania wyboru najkorzystniejszej oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2011 r.; sygn. akt KIO 2800/10).
Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem było opracowanie koncepcji przebudowy stadionu piłkarskiego.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający dokonał opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Oczekiwał wykazania usług projektowych potwierdzających, iż wykonawca wykonał należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 usługę o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł brutto polegającą na zaprojektowaniu nowego lub przebudowie istniejącego stadionu piłki nożnej, który został zrealizowany do listopada 2010 r.
Wykonawca zobowiązany był złożyć wykaz wykonanych usług zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz oraz złożyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na 10 listopada 2010 r. Wraz z ofertą wykonawca X złożył stosowny wykaz, w którym wskazał usługę projektowania stadionu piłkarskiego w Gdyni. Z załączonych referencji wynikało, że od września 2009 r. rozpoczęta została realizacja projektu i budowę można uznać za zakończoną, gdyż obecnie trwa etap uzyskiwania gotowości do odbioru obiektu (termin dostarczenia kompletu dokumentów odbiorowych to 30 listopada 2010 r.).
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę X - ofertę z najniższą ceną.
Wykonawca, którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, wniósł odwołanie. Wywiódł, że wykonawca X nie spełnia warunków ustalonych m.in. w załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż wskazana usługa zaprojektowania stadionu piłkarskiego w Gdyni nie dotyczy stadionu, który został zrealizowany przed dniem składania ofert. Podniósł, że załącznik nr 2 wskazuje datę „listopad 2010 r.”, natomiast z treści złożonej referencji wynika, że obecnie trwa etap uzyskiwania gotowości obiektu do odbioru.
Zdaniem KIO, nie sposób pominąć zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu realizacji stadionu, którego projekt jest przedmiotem wykazywanej usługi. Niedopuszczalne jest odstąpienie, przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, od części ustalonych wymagań i uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie części zapisanych oczekiwań, nawet w celu utrzymania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustala warunki udziału w postępowaniu. Jeśli wymagania zamawiającego nie zostały skorygowane wskutek wnoszenia środków ochrony prawnej lub z inicjatywy własnej zamawiającego, do terminu otwarcia ofert, stają się, co do zasady, wiążące w postępowaniu.
Nawet jeśli zamawiający ustalił wymagania stawiane wykonawcom na bardzo wysokim poziomie, jest zobowiązany do dokonywania czynności w postępowaniu stosownie do ustalonych wymagań. Należyta realizacja projektu architektonicznego następuje w sytuacji powstania obiektu zgodnego z projektem, który może być użytkowany zgodnie ze swoim przeznaczeniem.
Prezentowana przez zamawiającego na rozprawie interpretacja, zgodnie z którą wystarczające jest zgłoszenie gotowości do odbioru, nie jest zasadna. Uprawnione jest przypuszczenie, że gdyby interpretacja taka była znana wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem, to liczba uczestników postępowania adresowanego na rynek europejski mogłaby być większa. A zatem zamawiający niesłusznie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy X.
Komentarz eksperta
Wykonawca zobowiązany jest na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym wykazać, odpowiednio na dzień składania ofert, spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 26 pkt 2b ustawy Pzp może polegać między innymi na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W sytuacji, gdy podmiot taki uczestniczy w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać w stosunku do tego podmiotu odpowiednich dokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Tym samym przekazanie wiedzy, myśli technologicznej czy też metodyki rozwiązań nie może być automatycznie uznane za uczestnictwo w realizacji zamówienia.
