KIO 107/26

sygn. akt: KIO 107/26

WYROK

Warszawa, 25 lutego 2026 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Emil Kuriata

Członkowie:Beata Konik

  Piotr Kozłowski

Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 08 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
‎w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu,

przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:

1)MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach,

2)PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2 i 3 odwołania.

2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę OPW i określenie warunków udział w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. przez zmianę warunków w Rozdziale VI, Podrozdział I, ust. 2 pkt 4) ppkt 4.3 (pkt 1 a tabeli) OPW w następujący sposób: „a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wskazana osoba zdobyła co najmniej 6-letnie doświadczenie łącznie przy realizacji co najmniej dwóch kontraktów infrastrukturalnych, na których pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub inną o analogicznych kompetencjach (…)”.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o.
‎z siedzibą w Warszawie i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,

3.2. zasądza od zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o. z siedzibą
‎w Warszawie na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie łącznie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący:…………………………

Członkowie:…………………………

  ………………………….

‎sygn. akt: KIO 107/26

Uzasadnienie

Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o., prowadzi postępowanie
‎o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego, pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie linii kolejowej dużych prędkości nr 85 od rejonu Kotowice (wraz z PU Kotowice) do Węzła CPK (bez Węzła CPK)”.

08 stycznia 2026 roku, wykonawca Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1.art. 156 ust. 1 pkt 9) ustawy PZP w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy PZP, przez określenie w sposób nieuzasadniony, nadmierny
‎i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zawężający grono potencjalnych wykonawców oraz naruszający zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieadekwatny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia - warunków udziału
‎w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczących doświadczenia wymaganego dla Dyrektora Kontraktu, wskazanych w Rozdziale VI, Podrozdział I, ust. 2 pkt 4) ppkt 4.3 Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej: OPW),
‎tj. w zakresie wymogu dysponowania osobą, która „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wskazana osoba zdobyła co najmniej 6-letnie doświadczenie łącznie przy realizacji co najmniej dwóch kontraktów infrastrukturalnych, na których pełniła funkcję Dyrektora poniżej); b) Ww. kontrakty infrastrukturalne polegały na budowie lub przebudowie linii kolejowej lub autostrady lub drogi ekspresowej, a wartość każdego z kontraktów wynosiła co najmniej 400.000.000,00 zł netto”

2.art. 156 ust. 1 pkt 9) ustawy PZP w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy PZP – zarzut wycofany,

3.art. 177 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 174 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy PZP – zarzut wycofany.

Odwołujący, w zakresie zarzutu nr 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i zmianę OPW
‎i określenie warunków udział w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. przez zmianę zaskarżonych warunków w Rozdziale VI, Podrozdział I, ust. 2 pkt 4) ppkt 4.3 (pkt 1 a tabeli) OPW w następujący sposób: „a) w okresie ostatnich 10 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wskazana osoba zdobyła co najmniej 6-letnie doświadczenie łącznie przy realizacji co najmniej dwóch kontraktów infrastrukturalnych, na których pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub inną o analogicznych kompetencjach (wskazanych w ust. 3 pkt 5 poniżej)”.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych i jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu i realizacją przedmiotowego zamówienia. Postanowienia zawarte w Opisie Potrzeb i Warunków w odniesieniu do wymaganej kadry pozostają niezgodne z przepisami Ustawy PZP, jako nadmierne i znacząco ograniczające konkurencję, podczas gdy istnieje obiektywna możliwość ustanowienia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a jednocześnie dopuszczający wykonawców, posiadających wysoko wykwalifikowaną kadrę zdolną do należytego, terminowego
‎i „wysokojakościowego” zrealizowania zamówienia. Odwołujący będąc zainteresowany udziałem w Postępowaniu ma interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany warunków zamówienia. Odwołujący chce mieć możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału
‎w Postępowaniu oraz prawidłowo skalkulowanej oferty oraz mieć możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym. Kwestionowane czynności Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji. Opisane czynności Zamawiającego mogą również skutkować powstaniem szkody po stronie Odwołującego.

W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO,
‎że „środki ochrony prawnej określone w dziale VI P.z.p. przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak
‎w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych ofert. Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem. Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz." – vide: wyrok KIO z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10.

Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (por. wyrok KIO z 30.08.2017 r., sygn. akt KIO 1718/17).

Czynności Zamawiającego objęte odwołaniem nie tylko naruszają powołane na wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp wykonawców do zamówienia, pomimo że dają rękojmię zrealizowania zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego.

Odwołujący uzasadniając zarzut nr 1 odwołania wskazał, iż sformułowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące wymagań wobec kadry kluczowej, tj. Dyrektora Kontraktu, są nadmierne, zbyt rygorystyczne i nieadekwatne do rzeczywistych potrzeb związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. W konsekwencji prowadzą one do nieuzasadnionego i nieproporcjonalnego ograniczenia konkurencji. Odwołujący nie kwestionuje rangi i znaczenia przedmiotowego zamówienia w kontekście działalności Centralnego Portu Komunikacyjnego oraz jego wagi jako przedsięwzięcia o znaczeniu krajowym. Jednakże okoliczność ta nie może prowadzić do ustanowienia warunków
‎o charakterze zaporowym, które uniemożliwiają udział w Postępowaniu wykonawcom dysponującym odpowiednim potencjałem, doświadczeniem i zdolnością do należytego wykonania zamówienia.

W Rozdziale VI, Podrozdział I, ust. 2 pkt 4) ppkt 4.3 (l.p. tabeli) OPW Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu wymagający, aby Dyrektor Kontraktu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków zdobył co najmniej 6-letnie doświadczenie łącznie przy realizacji co najmniej dwóch kontraktów infrastrukturalnych o wartości co najmniej 400.000.000,00 zł netto każdy:

„(…) „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków
‎o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wskazana osoba zdobyła co najmniej 6-letnie doświadczenie łącznie przy realizacji co najmniej dwóch kontraktów infrastrukturalnych, na których pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub inną o analogicznych kompetencjach (wskazanych w ust. 3 pkt 5 poniżej);

b) Ww. kontrakty infrastrukturalne polegały na budowie lub przebudowie linii kolejowej lub autostrady lub drogi ekspresowej, a wartość każdego z kontraktów wynosiła co najmniej 400.000.000,00 zł netto”.

W ocenie Odwołującego powyższe warunki są zbyt rygorystyczne i nadmierne co do 10 letniego okresu referencyjnego dla doświadczenia zdobytego przez Dyrektora Kontraktu. Wprowadzenie tak restrykcyjnego warunku prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia grona potencjalnych wykonawców mogących wziąć udział w Postępowaniu. W praktyce rynkowej liczba osób spełniających łącznie wszystkie wymogi określone przez Zamawiającego (6-letnie doświadczenie, co najmniej dwa kontrakty o wartości minimum 400 mln zł netto każdy, zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat) jest bardzo ograniczona. Rozszerzenie okresu referencyjnego do 15 lat pozwoliłoby na udział w postępowaniu większej liczby wykwalifikowanych specjalistów, którzy posiadają odpowiednie kompetencje i doświadczenie, jednocześnie nie obniżając jakości wymagań stawianych kandydatom na stanowisko Dyrektora Kontraktu.

Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Chociaż Odwołujący zdaje sobie sprawę, że określając warunki udziału, Zamawiający musi uwzględniać własne, uzasadnione potrzeby oraz zakres i skalę zamówienia, aczkolwiek wymóg posiadania doświadczenia zdobytego w okresie 10 lat przed złożeniem wniosku
‎o dopuszczenie do udziału w postepowaniu to okres zbyt krótki jak na skalę wymaganego doświadczenia. Zamawiający w odniesieniu do osób na stanowisko Dyrektora Kontraktu określił także inne warunki odnoszące się do doświadczenia i kwalifikacji. Stąd zdaniem Odwołującego dla zapewnienia wyboru wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia, wystarczający i adekwatny jest warunek posiadania przez osobę na Dyrektora Kontraktu doświadczenia przy realizacji robót budowlanych zdobytego w okresie 15 lat. Sformułowany obecnie warunek pozostaje bowiem zbyt wygórowany w stosunku do zamówienia, jak i pełnionej funkcji.

Nie sposób również rozpatrywać postawianych przez Zamawiającego warunków udziału
‎w postępowaniu w oderwaniu od realiów rynkowych i możliwości dysponowania przez wykonawców osobami, które je spełniają. Warunek posiadania doświadczenia przy realizacji 2 robót budowlanych, zrealizowanych w ciągu ostatnich 10 lat, każda o wartości ponad 400 mln zł na zadaniach obejmujących łącznie wszystkie prace wskazane w kwestionowanym warunku oznacza - że wykonawcy nie tylko muszą dysponować osobą, która praktycznie przez cały ten okres uczestniczyła w realizacji największych zamówień w Polsce (biorąc pod uwagę wymóg posługiwania się językiem polskim), ale jednocześnie w takim zakresie i na takich zadaniach, które muszą łącznie zawierać wszystkie wymagane przez Zamawiającego roboty. Uwzględniając sytuację rynkową, nawet z perspektywy doświadczonego wykonawcy, tak postawiony warunek należy uznać za nadmierny i nieuwzględniający, że na polskim rynku jest niewiele takich zadań, a w konsekwencji osób, które kumulatywnie spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Innymi słowy, tak postawiony warunek ogranicza ilość osób mogących spełnić warunek do kilku osób.

Ponadto, spełnienie tego warunku jest tym bardziej nadmierne, gdy weźmie się pod uwagę, że Zamawiający realnie ograniczył możliwość jego spełnienia, wprowadzając obowiązek posługiwania się językiem polskim przez kadrę wykonawców, eliminując w ten sposób powoływanie się doświadczony personel z zadań wykonywanych w UE.

Zamawiający formułując zaskarżone warunki udziału w postępowaniu, nie tylko określił je w sposób wygórowany i nieproporcjonalny, ale również nie uwzględnił wyrażonych w art. 16 ustawy PZP zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Postawienie natomiast zbyt wąskiego albo wygórowanego warunku udziału w postępowaniu nie powinno być narzędziem do bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału
‎w postępowaniu, które są zdolne do realizacji zamówienia.

Rozszerzenie okresu referencyjnego do 15 lat pozwoliłoby na udział w postępowaniu większej liczby wykwalifikowanych specjalistów, którzy posiadają odpowiednie kompetencje
‎i doświadczenie, jednocześnie nie obniżając jakości wymagań stawianych kandydatom na stanowisko Dyrektora Kontraktu. Wręcz przeciwnie – umożliwiłoby to udział osób z jeszcze bogatszym doświadczeniem zawodowym. Należy również zauważyć, że w innych postępowaniach o podobnym charakterze i skali zamawiający (w tym też Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o.) stosują dłuższe okresy referencyjne, zazwyczaj 15 lat, co potwierdza, że taki okres jest standardem rynkowym i nie budzi wątpliwości co do aktualności doświadczenia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której (w zakresie zarzutu nr 1) wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż kwestionując proporcjonalność przedmiotowego warunku, Odwołujący nie próbuje nawet argumentować, że powyższy warunek jest niemożliwy do spełnienia, a także, że nie dysponuje on osobą spełniającą przedmiotowe wymaganie oraz że z uwagi na rzekomą wadliwość tego postanowienia, nie będzie mógł zaangażować takiej osoby. Odwołujący ogranicza się w tym zakresie wyłącznie do stwierdzenia, że liczba osób posiadających takie doświadczenie (w tym zdobyte w ostatnich 10 latach) jest „bardzo ograniczona”. Co więcej, pomimo, że Zamawiający ustanowił tożsame wymaganie, jeśli chodzi o horyzont nabycia referencyjnego doświadczenia w stosunku do pozostałych osób wymaganych na gruncie warunków udziału w postępowaniu (tj. Kierownika Budowy, Kierownika Robót Torowych, Kierownika Robót Drogowych i Kierownika Robót Mostowych), to Odwołujący nie podnosi zarzutów w tym zakresie. Oznacza to,
‎że nieproporcjonalności w ustanowieniu 10-letniego horyzontu czasowego nabycia referencyjnego doświadczenia, Odwołujący upatruje tylko w przypadku Dyrektora Kontraktu, mimo że argumenty podnoszone przez Odwołującego, jakie przemawiać mają za tą rzekomą nieproporcjonalnością tj.:

1)doświadczenie zdobyte w okresie dłuższym niż 10 lat wstecz nie traci na wartości;

2)wymóg 10 – letniego doświadczenia połączony jest z wymogiem 6-letniego doświadczenia na co najmniej dwóch kontraktach o wartości minimum 400 mln zł netto każdy,

3)wymóg posługiwania się przez osoby skierowane do realizacji zamówienia językiem polskim (w przypadku Kierownika Budowy)

- mogłyby odnosić się także do pozostałych osób wymaganych do realizacji zamówienia.

Powyższe – w ocenie Zamawiającego – wskazuje jednoznacznie, że podnosząc przedmiotowy zarzut, Odwołujący w istocie nie zmierza do wyeliminowania obiektywnie nieprawidłowego na gruncie przepisów ustawy Pzp wymagania, który uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu (Odwołujący nie twierdzi nawet, że taka przeszkoda istnieje), a wyłącznie do ułatwienia mu ubiegania się o zamówienie. Już tylko
‎i wyłącznie ta okoliczność przemawia za oddaleniem odwołania, chociażby mając na uwadze, że Odwołujący nie wykazał, aby przedmiotowy warunek mógł faktycznie lub nawet potencjalnie doprowadzić po jego stronie do szkody (co jest warunkiem koniecznym do wykazania legitymacji czynnej przy wnoszeniu środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie – por. art. 505 ust. 1 ustawy Pzp).

Pośrednio, na brak nieproporcjonalności tego warunku wskazuje też to, że tylko i wyłącznie Odwołujący, spośród wielu zainteresowanych udziałem w Postępowaniu wykonawców, kwestionuje wymaganie warunku w tym zakresie.

Należy też wskazać, że wbrew twierdzeniem Odwołania, doświadczenie Dyrektora Kontraktu jakim musi się on legitymować (składające się łącznie na 6 lat) nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
‎w Postępowaniu – także w polskich realiach – nie jest doświadczeniem wyszukanym. Jak wynika bowiem z przytoczonego opisu przedmiotowego warunku, doświadczenie to opiewa na pełnienie funkcji Dyrektora Kontraktu lub innej o analogicznych kompetencjach przy realizacji co najmniej dwóch kontraktów infrastrukturalnych, polegających na budowie lub przebudowie linii kolejowej lub autostrady lub drogi ekspresowej, a wartość każdego
‎z kontraktów wynosiła co najmniej 400.000.000,00 zł netto. Wachlarz potencjalnych kontraktów w związku z którymi referencyjne doświadczenie mogło zostać nabytym w okresie ostatnich 10 lat jest obiektywnie szeroki mając na uwadze, że Zamawiający dopuszcza doświadczenie nabyte przy realizacji kontraktów:

1)polegających na budowie lub przebudowie (zakres prac uwzględnia obydwie postacie robót budowlanych, mimo, że Postępowanie dotyczy budowy);

2)linii kolejowych lub autostrad lub dróg ekspresowych (rodzaj kontraktów nie ogranicza się wyłącznie do kontraktów „kolejowych” ale także „drogowych” i to w postaci autostrad i dróg ekspresowych);

3)o wartości każdego z kontraktów co najmniej 400 000 000,00 zł netto (a więc poziomu niższego niż wartość przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie poziomu, który osiąga wiele kontraktów infrastrukturalnych).

Mając na uwadze zakres zadań inwestycyjnych realizowanych chociażby przez GDDKiA czy PKP PLK w ostatnich 10 latach, liczba kontraktów „przy okazji” których możliwe było nabycie referencyjnego doświadczenia w wymaganym przez Zamawiającego okresie jest obiektywnie duża. Biorąc pod uwagę chociażby dane publikowane przez GDDKiA w mapie budowy dróg pod adresem: https://www.gov.pl/web/gddkia/msbd lub przez PKP PLK w mapie inwestycji kolejowych pod adresem: https://mapa.plk-sa.pl/?sessionId=3635, w każdym polskim województwie, realizowanych było po co najmniej kilka takich inwestycji, z których wiele realizował Odwołujący.

Ustanowienie przez Zamawiającego kwestionowanego wymagania było też podyktowane jego uzasadnioną potrzebą, determinowaną charakterem, skalą i sposobem realizacji inwestycji, a także zakresem zadań Dyrektora Kontraktu.

Zamówienie będące Przedmiotem postępowania jest pierwszym w Polsce zamówieniem dotyczącym budowy odcinka linii Kolei Dużych Prędkości, czyli infrastruktury dla prędkości wyższych niż 250 km/h, a budowaną trasą ma podróżować nawet 20% pasażerów kolei dalekobieżnej w Polsce (por. https://portpolska.pl/pl/aktualnosci-2/port-polska-pierwsze-z-postepowan-na-budowe-koleiduzych-predkosci-w-europie-srodkowo-wschodniej). Projekty kolejowe dużych prędkości charakteryzują się wysokim stopniem złożoności i wielobranżowości (roboty ziemne – wysokie nasypy, wzmocnienia gruntów, drogi zbiorcze, obiekty inżynieryjne – mosty, estakady, wiadukty, obiekty kubaturowe, branża torowa), a technologie, standardy oraz regulacje dotyczące budowy linii kolejowych dużych prędkości ulegają dynamicznym zmianom (m.in. nowe normy interoperacyjności, system ETCS, metodyka BIM, wymagania środowiskowe).

Jeśli z kolei chodzi o zadania i obowiązki Dyrektora Kontraktu, ich zakres obrazuje częściowo rozdz. VI prozdz. I, ust. 3 pkt 5 OPiW (cyt.):

1) przez funkcję odpowiadającą stanowisku Dyrektora Kontraktu rozumie się rolę osoby będącej formalnym przedstawicielem wykonawcy robót budowlanych wobec zamawiającego poprzez formalne zgłoszenie zamawiającemu, posiadającej odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy, odpowiedzialnej co najmniej za:

a)realizację kontraktu - kompleksowe zarzadzanie projektem, koordynację działań wykonawcy i podwykonawców,

b)zarządzanie budżetem i harmonogramem,

c)analiza kosztów i ryzyk finansowych,

d)zapewnienie zgodności realizacji z warunkami umowy, przepisami i standardami jakości,

e)reprezentowanie wykonawcy wobec zamawiającego i podmiotów zewnętrznych,

f)reprezentowanie wykonawcy przed zamawiającym i inżynierem kontraktu,

g)kierowanie zespołem,

h)podejmowanie kluczowych, strategicznych i finalnych decyzji przy realizacji projektu.

W tym świetle, Zamawiający za konieczne uznał, aby osoba pełniąca kluczową rolę
‎w zarządzaniu inwestycją jaką jest Dyrektor Kontraktu, posiadała maksymalnie aktualne doświadczenie związane z zarządzeniem kontraktami, co istotnie zwiększać będzie prawdopodobieństwo realizacyjnego powodzenia inwestycji (przynajmniej w zakresie zarzadzania przyszłym kontraktem). Nawet bowiem przy obecnym wymaganiu warunku, nabywanie referencyjnego doświadczenia, potencjalny kandydat na stanowisko Dyrektora Kontraktu, mógłby zakończyć w 2022 r. (a więc 4 lata temu) i od 2022 r. nie kierować kontraktami inwestycyjnymi o choćby zbliżonej skali i przedmiocie. Okres ten i tak będzie jednak dłuższy, biorąc pod uwagę, że zawarcie umowy w ramach przedmiotowego Postępowania planowane jest na rok 2027 r. (wówczas, maksymalna, dopuszczalna obecnie na gruncie warunku „przerwa” w piastowaniu podobnej funkcji wyniesie 5 lat). W przypadku akceptacji wniosku odwołania i wydłużenia horyzontu czasowego nabywania referencyjnego doświadczenia do 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, okres „przerwy” w zarządzaniu referencyjnymi kontraktami mógłby wynosić nawet 9 lat licząc od upływu tego terminu, a nawet 10 lat, mając na uwadze planowany termin rozpoczęcia realizacji zamówienia. Nie sposób uznać, że przy tej skali i charakterze zamówienia jakiego Zamawiający planuje udzielić oraz zakresu obowiązków Dyrektora Kontraktu, doświadczenie nabyte w tak odległym okresie, mogłoby dawać rękojmię należytego zrealizowania przyszłego zamówienia.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
‎z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania.

W związku z wycofaniem zarzutów nr 2 i 3 odwołania, Izba w tym zakresie umorzyła postepowanie odwoławcze, jednocześnie kierując do merytorycznego rozpoznania na rozprawie zarzut nr 1 – podtrzymany przez odwołującego.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje.

Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający obowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób proporcjonalny, tj. poprzez dostosowanie wymagań stawianych wykonawcom oraz opisanych parametrów świadczenia do charakteru i zakresu zamówienia.

Zasada proporcjonalności ma charakter zasady generalnej, znajdującej zastosowanie na każdym etapie postępowania.

Zasada proporcjonalności w zamówieniach publicznych polega na tym, że wszystkie wymagania stawiane wykonawcom oraz oferowanym przez nich produktom lub usługom muszą być adekwatne, konieczne i pozostawać w rozsądnym związku z przedmiotem zamówienia. Inaczej mówiąc, zamawiający nie może żądać więcej, niż jest to potrzebne do osiągnięcia celu postępowania. Wymagania muszą być uzasadnione przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że warunki udziału, nie mogą być nadmierne, jeśli nie są potrzebne do wykonania danego zamówienia.

O zasadzie proporcjonalności wypowiadały się wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Krajowa Izba Odwoławcza, które w swoich wyrokach wskazywały,
‎że warunki udziału muszą pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia i mieć charakter obiektywny i proporcjonalny. Oznacza to, że zamawiający nie może wymagać kwalifikacji lub doświadczenia, które nie są konieczne do prawidłowej realizacji zamówienia i które ograniczają dostęp do zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kwestionowany przez odwołującego warunek doświadczenia odnoszący się do okresu doświadczenia osoby kierowanej na stanowisko Dyrektora Kontraktu, zakreślonego przez zamawiającego na 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wskazana osoba zdobyła (…), jest warunkiem nieproporcjonalnym w stosunku do wskazywanego przez Zamawiającego dla osoby na tym stanowisku zakresu obowiązków, co  w  konsekwencji prowadzi do ograniczenia zasady równego traktowania wykonawców i  uczciwej konkurencji.

Jak słusznie i zasadnie podnosił odwołujący, wymóg 10-letniego okresu referencyjnego w praktyce eliminuje z postępowania osoby, które zdobyły odpowiednie doświadczenie wcześniej, mimo że ich kompetencje i umiejętności pozostają aktualne i w pełni wystarczające do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu w ramach przedmiotowego zamówienia. Doświadczenie praktyczne zdobyte w okresie dłuższym niż 10 lat wstecz nie traci bowiem wartości merytorycznej. Wymóg 10-letniego okresu referencyjnego w połączeniu z wymogiem 6-letniego doświadczenia na co najmniej dwóch kontraktach o wartości minimum 400 mln zł netto każdy w praktyce eliminuje z postępowania osoby, które zdobyły odpowiednie doświadczenie wcześniej, mimo że ich kompetencje i umiejętności pozostają aktualne i w pełni wystarczające do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu w ramach przedmiotowego zamówienia.

Kompetencje menedżerskie, umiejętności zarządzania dużymi projektami infrastrukturalnymi, koordynacji zespołów, zarządzania ryzykiem oraz komunikacji z zamawiającym, na które wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, mają charakter uniwersalny i nie ulegają dezaktualizacji z upływem czasu. Wręcz przeciwnie – osoby z dłuższym stażem zawodowym mogą dysponować bogatszym doświadczeniem
‎i większą dojrzałością zawodową.

Wskazać bowiem należy, że ww. kompetencje menedżerskie, umiejętności zarządzania dużymi projektami infrastrukturalnymi, koordynacji zespołów, zarządzania ryzykiem oraz komunikacji są de facto kompetencjami tzw. miękkimi w sferze interpersonalnej i społecznej, które pozwalają efektywnie komunikować się, współpracować z innymi oraz zarządzać emocjami w środowisku zawodowym. Obejmują one takie zdolności jak:

- komunikacja – umiejętność jasnego wyrażania myśli i słuchania innych,

- praca zespołowa – zdolność do współpracy z innymi w grupie,

- rozwiązywanie problemów – umiejętność analizy sytuacji i znajdowania efektywnych rozwiązań,

- zarządzanie stresem – umiejętność radzenia sobie w trudnych sytuacjach,

- adaptacja – zdolność do dostosowywania się do zmieniających się warunków.

Tym samym uznać należało, że osoba, która nabyła określone umiejętności interpersonalne dzięki doświadczeniu przy realizacji określonych projektów infrastrukturalnych na bardzo wysokim poziomie finansowania określonym przez zamawiającego, z uwzględnieniem innych szczegółowych wymagań zamawiającego, takie umiejętności będzie posiadała na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Ograniczenie czasowe ustanowione przez zamawiającego na ostanie 10 lat przed terminem składania wniosków jest nieproporcjonalne w stosunku do zakresu zadań osoby pełniącej funkcję Dyrektora Kontraktu.

Ograniczenie ustanowione przez zamawiającego ogranicza zatem konkurencyjność postępowania w sposób niewspółmierny do celów zadania inwestycyjnego, które zamierza osiągnąć zamawiający realizując przedmiot zamówienia.

Zdaniem Izby, biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający w ogóle mógłby zrezygnować
‎z tego elementu warunku, jednakże uwzględniając żądanie odwołującego, Izba nakazała zamawiającemu zmianę, która wydłuża okres doświadczenia do 15 lat.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
‎

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący:………………………

Członkowie: ………………………

   ………………………