KIO 80/24 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2024 r.

Sygn. akt: KIO 80/24 

WYROK 

Warszawa, dnia 30 stycznia 2024 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodnicząca:      Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:          

Oskar Oksiński  

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w  dniu  8  stycznia  2024  r.  przez wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  ARTHUR  BUS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (Lider  Konsorcjum) 

i BUS MOTOR LL

C z siedzibą w Kijowie  

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Chełm  

przy  udziale  uczestnika  po  stronie  Z

amawiającego  –  wykonawcy  PAK-PCE  Polski  Autobus 

Wodorowy Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

2.  K

osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  ARTHUR  BUS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  i  Bus  Motor  LLC 

z 

siedzibą w Kijowie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  ARTHUR  BUS  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  we  Wrocławiu  i  Bus  Motor  LLC  z  siedzibą  w  Kijowie  tytułem  wpisu 

od 

odwołania  oraz  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero  groszy), 

poniesioną  przez  Zamawiającego  –  Miasto  Chełm  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: ARTHUR BUS Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Bus Motor LLC 

z 

siedzibą w Kijowie na rzecz Zamawiającego – Miasta Chełm kwotę 3 600 zł 00 

gr  (słownie:

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego.  

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga 

za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - 

Sądu Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 80/24 

UZASADNIENIE 

Miasto  Chełm  (zwane  dalej:  „Zamawiającym”)  prowadzi postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na podstawie  przepisów 

ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, 

ze zm.), zwanej 

dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Dostawa 26 nowych 

autobusów  wykorzystujących  do  napędu  wyłącznie  energię  elektryczną  wytworzoną  z 

wodoru w zainstalowanych w nich ogniwach paliwowych (FCEV), w ramach projektu „Zielony 

Transport  miejski  w  Chełmie”  współfinansowanego  ze  środków  Narodowego  Funduszu 

Ochrony  Środowiska  i  Gospodarki  Wodnej  w  ramach  programu  priorytetowego  nr  3.9 

„Ochrona  atmosfery  Zielony  transport  publiczny  (Faza  I)”,  numer  referencyjny: 

BZP.271.5.47.2023.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  12 

września  2023  roku,  pod  numerem  2023/S  175-548343. 

Wartość zamówienia przekracza  progi  unijne  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.  

Wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  ARTHUR  BUS 

Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (Lider  Konsorcjum)  i BUS MOTOR  LLC  z  siedzibą 

w Kijowie

(zwani  dalej 

łącznie:  „Odwołującym”)  w dniu 8  stycznia  2024  r.  wnieśli  odwołanie 

wobec 

czynności podjętych przez Zamawiającego, a polegających na:  

nieprawidłowym dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu  

- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PAK

–PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o., 

pomimo  tego,  iż  wykonawca  ten  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia,  

z ostrożności:  

-  zaniechaniu  wezwania  wykonawcy  PAK

–PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.  – 

do 

uzupełnienia  JEDZ  oraz  podmiotowych  środków  dowodowych,  gdyż  przedłożone 

oświadczenie  wstępne  oraz  podmiotowe  środki  dowodowe  nie  potwierdzają  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, 

a w konsekwencji zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z naruszeniem przepisu określonego w zarzucie nr 2 

poprzez wadliwą ocenę i w konsekwencji wybór oferty wykonawcy PAK–PCE Polski Autobus 

Wodorowy  Sp.  z  o.o.,  która  nie  powinna  być  wybrana  jako  oferta  najkorzystniejsza, 

jako 

że oferta ta powinna być odrzucona; 

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

PAK

–PCE  Polski  Autobus Wodorowy  Sp.  z  o.o.  pomimo  tego,  że  oferta  ta została złożona 

przez  w

ykonawcę  niespełniającego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  co  winno  skutkować 

odrzuceniem tej oferty;  

z  ostrożności  –  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy     

PAK

–PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia  lub  poprawienia 

JEDZ lub 

podmiotowych  środków  dowodowych,  gdyż  te  nie  potwierdzają  spełnienia 

warunków  udziału  tego  wykonawcy  w  zakresie  zdolności  technicznych,  tj.  w  zakresie 

doświadczenia; 

w 

związku  z  powyższym:  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty  złożonej 

przez 

Odwołującego,  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu,  mając  na  względzie  fakt, 

że zgodnie  z  dokumentami  Postępowania  oferta  Odwołującego  jest  ważna  i  nie  została 

odrzucona; 

5.  w 

konsekwencji  powyższego  doszło  do  naruszenia:  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez 

naruszenie  zasady  równego  traktowania  i  zasady  uczciwej  konkurencji  –  w  ocenie  ofert  w 

przedmiotowym 

postępowaniu 

poprzez 

dokonanie 

wadliwego 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej  wykonawcy  PAK

–PCE  Polski Autobus Wodorowy  Sp. z  o.o.,  która  winna 

być odrzucona w związku z zarzutami jak powyżej. 

W  oparciu  o  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wnosił  o  merytoryczne  rozpatrzenie 

odwołania i jego uwzględnienie w całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów 

z 

dokumentacji  Postępowania,  a  także  dowodów  opisanych  w  treści  odwołania  oraz 

dowodów,  które  zostaną  powołane  i  przedłożone  na  rozprawie,  a  ponadto  o  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 grudnia 2023 roku; 

-  dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym:  

•  odrzucenia  oferty  wykonawcy  PAK–PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o. 

na podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2b)  lub  c)  ustawy  Pzp 

ze  względu  na  to,  że  nie 

spełnia  on  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  lub  nie 

złożył  JEDZ lub  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu; 

•  w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; 
– z ostrożności ewentualne nakazanie wezwania wykonawcy PAK–PCE Polski Autobus 

Wodorowy  Sp.  z  o.o.  do  uzupełniania  JEDZ  lub  dokumentów  podmiotowych, 

gdyż przedłożone  nie  potwierdzają  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie doświadczenia w warunku wymienionym w punkcie 5.1.4. SWZ; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji, według norm przepisanych.  

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje.  

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w pkt. 5.1.4. SWZ postawił warunek w zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  o  treści:  „Wykonawca  spełni  ww.  warunek,  jeżeli 

wykaże,  że  w  okresie ostatnich 3  lat  przed  upływem  terminu  składania ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzonej  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  wykonał  należycie co  najmniej  jedną 

dostawę,  polegającą  na  dostarczeniu  co  najmniej  3  autobusów  elektrycznych  albo 

wodorowych

”.  Odwołujący  wskazał,  że  z  powyższego  wynika,  iż  wykonawca  miał  wykazać 

się  „wykonaniem  jednej  dostawy”  i  dostawa  ma być wykonana najpóźniej  na  dzień  terminu 

składania ofert. Zamawiający nie zdefiniował w SWZ pojęcia „dostawa”, ale w ww. warunku 

rozróżnia  pojęcie  „dostarczenia  autobusów”  i  odrębnie  pojęcie  „dostawy”.  Zdaniem 

Odwołującego,  nie  można  mylić  terminu  dostarczenia  poszczególnych  autobusów  z 

terminem wykonania całej jednej dostawy.  

Dalej  Odwołujący  zauważył,  że  we  wzorze  wykazu  dostaw,  który  precyzuje  zakres 

informacji wymaganych od w

ykonawców w kontekście ww. warunku udziału w postępowaniu 

–  w  kolumnie  nr  2  -  Zamawiający  wymagał  podania:  „Przedmiotu  zamówienia  (dostawy)”. 

Stwierdził  też,  że  zamówienie  zdefiniowane  jest  w  art.  7  pkt  32)  ustawy  Pzp  i  wyraźnie 

odnosi się do pojęcia umowy: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: pkt32) zamówieniu - 

należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, 

której przedmiotem  jest nabycie  przez  zamawiającego  od  wybranego  wykonawcy  robót 

budowlanych, dostaw lub 

usług.  

W  konsekwencji 

–  zdaniem  Odwołującego  -  w  przypadku  braku  szczegółowego 

doprecyzowania pojęcia „jednej dostawy” w SWZ przez Zamawiającego w samym warunku 

udziału  -  należy  sięgnąć  do  definicji  dostawy  wg  Pzp,  tj.  treści  art.  7  pkt  4)  oraz  definicji 

zamówienia  wg  treści  art.  7  pkt  32)  ustawy  Pzp.  Z  kolei  przez  zamówienie  publiczne 

na 

dostawę,  zgodnie  z  ustawową  definicją,  należy  rozumieć  nabywanie  produktów,  którymi 

są rzeczy  ruchome,  energia,  woda  oraz  prawa  majątkowe,  jeżeli  mogą  być  przedmiotem 

obrotu,  w  szczególności  na  podstawie  umowy  sprzedaży,  dostawy,  najmu,  dzierżawy 

oraz 

leasingu  z  opcją  lub  bez  opcji  zakupu,  które  może  obejmować  dodatkowo 

rozmieszczenie lub instalację. 

W  ocenie  Odwołującego,  analiza  przedmiotowego  warunku,  także  jego 

doprecyzowanie przez Zamawiającego w wykazie dostaw, który ma być uszczegółowieniem 

wymaganych informacji, co do podania przez Wykonawców oraz przywołanych ww. definicji 

dostawy oraz 

zamówienia ze słownika pojęć Pzp. – sprowadza się do tego, iż:  

1)  spełnienie  warunku  w  przedmiotowym  postępowaniu  –  to  wykazanie  się  przez 

Wykonawcę wykonaniem jednej dostawy – czyli jednej umowy na dostawę,  

2)  i 

w ramach tej umowy na jedną dostawę/umowę: dostarczenie co najmniej 3 autobusów 

elektrycznych albo wodorowych, 

3)  i  w  terminie  wykonania  tej  jednej  dostawy/umowy  - 

najpóźniej  przed  upływem  terminu 

składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (który upłynął 20 listopada 2023 roku).  

Ponadto,  Odwołujący  dodał,  że  zamówienie  objęte  przedmiotem  tego  postępowania 

mogłoby  być  spełnione  jako  dostawa  autobusów  –  jednorazowa  zrealizowana  w  jednym 

czasie i tylko z przyczyn organizacyjnych lub/i logistycznych, 

a także skali zamówienia, taka 

dostawa  może  być  i  jest  w  tym  przypadku  podzielona  na  pewne  etapy  w  ramach 

realizowanej umowy. Zatem warunek dotyczy zamówienia, które nie ma charakteru ciągłego 

ani  okresowego. 

Odwołujący  wskazał  także,  iż:  „Świadczenie  jest  ciągłe,  jeżeli  jego 

spełnienie wymaga określonego zachowania się dłużnika przez pewien czas, a ze względu 

na rodzaj czynności wskazanych w treści stosunku prawnego nie może być ono wykonane 

jednorazowo. Świadczeniem ciągłym jest świadczenie wynajmującego, wydzierżawiającego, 

udzielającego  np.  pożyczki,  pracownika  w  stosunku  pracy,  banku  w  umowie  rachunku 

bankowego, świadczenia podmiotów dostarczających wodę, gaz”.  

Z  kolei 

„pojęcie  „świadczenia  powtarzającego  się”  zostało  wprowadzone  w  miejsce 

zamówień  „powtarzających  się  okresowo”.  Świadczenia  powtarzające  się  to  takie,  których 

podstawą  prawną  jest  jeden  stosunek  prawny,  a  które  mają  być  spełnione  w  pewnych, 

określonych  odstępach  czasowych,  a  więc  świadczenia  których  wymagalność  następować 

będzie  w  ściśle  wyznaczonych  terminach.  „Świadczeniami  okresowymi  mogą  być  np. 

dostawy artykułów żywnościowych, części zamiennych lub artykułów biurowych. Przykładem 

może  być  też  umowa  serwisowa  przez  którą  wykonawca  zobowiązuje  się  do  naprawy 

określonej  maszyny,  ilekroć  się  zepsuje,  zamawiający  zaś  do  uiszczania  miesięcznego 

wynagrodzenia  w  stałej  wysokości..(…)

Pojedyncze  świadczenie  okresowe  posiada  co 

prawda  samoistny  charakter,  jednak  jest  tylko  jednym  ze  składników  danego  stosunku 

zobowiązaniowego, którego zakres wyznacza czas trwania tego stosunku. 

To  odróżnia  świadczenia  okresowe  od  świadczenia  jednorazowego  rozłożonego  na  raty, 

w 

którego przypadku czynnik czasu nie ma wpływu na rozmiar świadczenia, i którego zakres 

jest z góry określony, a poszczególne, świadczone sukcesywnie raty składają się na z góry 

określoną  całość.”  (Z.  Radwański:  „Zobowiązania  -  część  ogólna”,  Wyd.  C  H  Beck, 

Warszawa 1995, str. 65 i nast.).  

Zatem,  zdaniem  Odwołującego,  dostawa  autobusów  nie  jest  świadczeniem 

okresowym  lub  ciągłym  -  zaś  tylko  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

Wykonawca  może  legitymować  się  doświadczeniem,  które  jest  w  toku,  czyli  jest  jeszcze 

wykonywane  w  oparciu  o  par.  9  ust.1  pkt  2) 

Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i 

Technologii 

z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz 

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  niniejszym  postępowaniu,  prowadzonym  przez  Miasto 

Chełm,  wykonawca  mógł  wykazać  się  posiadaniem  doświadczenia  wyłącznie  w  realizacji 

dostawy/umowy  dopiero  po  jej  zakończeniu  –  jeżeli  potwierdził  spełnianie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu, o ile wykonanie tej dostawy/umowy zakończyło się przed upływem terminu 

składania ofert. 

Natomiast  wykonawca  PAK

–PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.

nie  spełnia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  nie  wynika  to  ani  z  JEDZ,  ani  przede  wszystkim 

z 

przedłożonych dokumentów podmiotowych w tym zakresie. 

Odnośnie zarzutu  nr  3 Odwołujący  podnosił,  że  zgodnie z  wymaganiami  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  oraz  SWZ  (strona  8  pkt.  6.1.2.  ppkt  2)  w  postępowaniu,  którego  dotyczy 

odwołanie - w części IV Zamawiający żądał wypełnienia poszczególnych Sekcji A, B, C i D. 

Wykonawca PAK

–PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o. wbrew kategorycznej instrukcji 

Zamawiającego  nie  wypełnił  JEDZ  w  tej  części,  dotyczącej  podania  informacji  o 

doświadczeniu  tego  Wykonawcy.  Napisał  tylko  w  części  IV  sekcja  C,  iż:  „Na  żądanie 

Zamawiającego  zostanie  przekazany  załącznik  nr  7  do  SWZ  wraz  z  referencjami  z  tytułu 

należytego  wykonania  dostawy”.  Odwołujący  zauważył,  że  ww.  Wykonawca  także  nie 

odpowiedział  nawet  blankietowo  w  JEDZ,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

części  alfa.  Odwołujący  podkreślił  też,  że  oświadczenie  wstępne  służy  do  potwierdzenia 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, Zamawiający kwalifikował dalej 

w  procedurze  w

ykonawcę,  który  nawet  wstępnie,  blankietowo,  nie  potwierdził  spełnienia 

warunków i nie wzywał go ani do uzupełnienia, ani do wyjaśnień.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  miał  prawa  odstąpić  od  wezwania 

w

ykonawcy  do  uzupełnienia  tej  części  JEDZ,  a  skoro  nie  wezwał,  to  tym  samym  naruszył 

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odnośnie  pozostałych  zarzutów  Odwołujący  wskazywał,  że  już  na  podstawie 

przedłożonego  przez  wykonawcę  PAK–PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.  wykazu 

dostaw  i  referencji  można  kategorycznie  stwierdzić,  że  nie  spełnia  on  warunku  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie doświadczenia. Oferta Wykonawcy, niespełniającego warunków 

udziału  w  postępowaniu,  powinna  być  odrzucona  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  b) 

ustawy Pzp, ewentualnie 

po uprzednim wezwaniu do uzupełniania JEDZ lub podmiotowych 

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału.  

Dalej Odwołujący wskazywał, że z wykazu dostaw i referencji wynika, że wykonawca 

PAK

–PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.  powoływał  się  na  doświadczenie  zdobyte 

w 

postępowaniu  realizowanym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na:  Zakup  20  sztuk 

autobusów  elektrycznych  zasilanych  wodorem,  znak  postępowania:  ZP.271.78.2022  – 

realizowanym  przez  z

amawiającego  -  Miasto  Rybnik.  Jednocześnie  w  wykazie  dostaw 

oświadczył,  iż:  „umowa  jest  w  trakcie  realizacji”.  Podobnie,  potwierdzają  fakt  niewykonania 

tej dostawy na dzień składania ofert przedłożone do wykazu referencje z 30.10.2023 roku.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  nie  zezwolił 

na 

legitymowanie  się  dostawą  będącą  w  trakcie  realizacji,  czyli  nadal  wykonywaną. 

Zdaniem 

Odwołującego,  w  przypadku  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

dotyczącego  doświadczenia  -  musi  ono  zostać  nabyte  przed  upływem  terminu  składania 

ofert.  Wykonawca  nabywa  doświadczenie  dopiero  po  zrealizowaniu  danego  zamówienia. 

Jeśli wykonawca  PAK–PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.  nie  zrealizował  dostawy 

dla 

Miasta Rybnik przed upływem terminu składania ofert – to nie mógł powołać się na takie 

doświadczenie  w  postępowaniu  realizowanym  przez  Miasto  Chełm.  Sam  fakt  zawarcia 

umowy na określoną kwotę i z określonym zakresem nie oznacza, że wykonawca z chwilą jej 

zawarcia  nabywa  pełne  doświadczenie  objęte  umową.  Skoro  umowa  jeszcze  trwa,  nie 

można  mówić,  że  wykonawca  nabył  z  niej  pełne  doświadczenie.  Warunki  udziału  w 

postępowaniu przetargowym muszą być spełnione na dzień złożenia oferty. W tym zakresie 

Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2023 r., sygn. akt: 

KIO 710/23. 

Zdaniem  Odwołującego,  nawet  gdyby  przyjąć  -  wbrew  brzmieniu  postawionego 

warunku  przez  Zamawiającego  -  że  można  wyłącznie  na  poczet  tego  postępowania  – 

„wyciągnąć” z tej umowy 5 autobusów, które jak wynika z wykazu dostaw wykonawcy PAK– 

PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o., 

dostarczone  były  w  terminie  18  –  20  września 

2023  roku  - 

to  dla  oceny  takiego  doświadczenia  mogłaby  mieć  ewentualnie  dodatkowo 

znaczenie  specyfika  konkretnej  sytuacji  w  kontekście  konkretnego  zamówienia  i  brzmienia 

SWZ. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  przypadku  zamówienia,  którym  legitymował  się 

wykonawca PAK

– PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o. – nie może być mowy o takim 

podziale  dostarczanych  autobusów,  żeby  ich  sukcesywna  realizacja  w  zakresie 

poszczególnych etapów stanowiła funkcjonalną, organizacyjną odrębną i niezależną całość, 

którą ewentualnie można byłoby traktować jako samodzielną dostawę. Odwołujący wskazał, 

że  Miasto  Rybnik  w uzasadnieniu  braku  podziału  zamówienia  na  samodzielne  części, 

wykluczył  możliwość podziału zamówienia na  odrębne części.  Ponadto,  jest tu wspólny  dla 

wszystkich  autobusów  opis  przedmiotu  zamówienia,  wspólne  projektowane  postanowienia 

umowne dla całego zamówienia, stanowiące o szczególnych zasadach realizacji tej umowy, 

odbiorów,  gwarancji  i serwisie,  a  także  wspólne  dla  wszystkich  dostarczanych  autobusów 

zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy.  Dodatkowo,  są  wspólne  dla  wszystkich 

dostarczanych autobusów i powiązane ze sobą warunki realizacji wspólnych szkoleń (a nie 

przypisane  do 

konkretnej  partii  autobusów),  których  nie  sposób  wyodrębnić  dla 

poszczególnych  etapów  realizowanej  dostawy,  wspólne  zasady  uzależnionych  od  siebie 

odbiorów cząstkowych, końcowych. Nadto, obowiązki w zakresie planowania wszystkich tych 

odbiorów  przez wykonawcę,  które  dotyczą całej  dostawy  –  zatem  także  te są  przedmiotem 

tej  dostawy,  przedmiotem  tego  jednego  zamówienia.  Odwołujący  podkreślił,  że  w  każdym 

zapisie warunków  realizacji  umowy  widoczna  jest  zasada  realizacji tej  dostawy  logistycznie 

i 

organizacyjnie kompleksowo, w sposób zaplanowany, funkcjonalnie i organizacyjnie spójnie 

i  w  kontekście  weryfikacji  procesów  produkcyjnych  wykonawcy,  co  także  uzasadnia  brak 

podziału  tego  zamówienia  na  części.  Zatem,  samo  logistyczne  etapowanie  dostarczenia 

poszczególnych partii autobusów nie przesądza w żaden sposób o tym, że określona partia 

dostarczanych autobusów mogłaby być w ramach tej umowy samodzielnym doświadczeniem 

w  realizacji  tego  rodzaju  dostawy. 

W  ocenie  Odwołującego,  tylko  wykonanie  całej  dostawy 

(i tu 

nie chodzi tylko o ilość autobusów, ale o sposób realizacji tej dostawy oraz ostateczny 

termin  jej  wykonania) 

może  być  dopiero  właściwym  potwierdzeniem  doświadczenia 

wykonawcy.  

Odwołujący  wskazał,  że  choć  Zamawiający  poprawnie  i  proporcjonalnie  określił 

warunek  udziału  w  zakresie  zdolności  technicznej,  to  niestety  niepoprawnie  zweryfikował, 

ocenił  doświadczenie  wykonawcy,  czym  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp  i  zasady  udzielania 

zamówień  publicznych.  Dodał  również,  że  z  samych  referencji  wynika,  że  tych  5 

dostarczonych  autobusów  nie można  wyodrębnić jako  funkcjonalną  całość,  gdyż  w  ramach 

tego zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia i określonych warunków realizacji 

umowy  - 

występują  wspólne  elementy  realizacji  tej  dostawy,  które  nawet  w  przedłożonych 

referencjach  nie  były  potwierdzone,  bo  nie  mogły  być  potwierdzone,  chociażby  ze  względu 

na  sposób  realizacji  tej  dostawy,  która  stanowiła  funkcjonalną  i  organizacyjną  całość  i 

wyodrębnienie  z  niej  na  poczet  spełnienia  warunków  5  autobusów,  które  ze  względu  na 

etapowość  tej  dostawy  zostały  dostarczone  wcześniej  nie  oznacza  wykazania  się 

wykonaniem ( a dzień terminu składania ofert) jednej dostawy, polegającej na dostarczeniu 

co  najmniej  3  autobusów  elektrycznych  albo wodorowych.  Podkreślił,  że  ta  dostawa 

bezsprzecznie  nie  została  wykonana  przed upływem  terminu  składania  ofert,  co  w 

kontekście  warunku  było  wymogiem  bezwzględnym.  Referencje  potwierdzają  tylko 

dostarczenie  5  autobusów  wraz z dokumentacją,  odbycie  szkoleń  dla  kierowców  i  w 

autoryzowanym serwisie, ale nie jest to potwierdzenie w terminie wykonania dostawy, tylko w 

określonym  terminie  potwierdzenie  dostarczenia  kilku  autobusów,  co  w  kontekście 

postawionego  warunku  jest  zasadniczą  różnicą.  Zamawiający  wymagał  wykonania  jednej 

dostawy  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  polegającej  na  dostarczeniu  -  a  nie 

dostarczenia  w  ramach  nieważne  jakiej  umowy/  czy umów  wykonywanych  lub  wykonanych 

na  dostawę  minimum  trzech  autobusów.  Odwołujący  podkreślił,  że  czym  innym  jest 

dostarczenie  autobusu  lub  partii  autobusów  w określonym  terminie,  a  czym  innym  jest 

wykonanie  jednej  kompleksowej  dostawy  wielu  autobusów  (polegającej  owszem  na 

dostarczeniu  autobusów)  w  terminie  określonym  w sposób  transparentny  przez 

Zamawiającego  zgodnie  z  Pzp,  czego  wymagano  bezsprzecznie  w  warunku  udziału  w 

zakresie  zdolności  technicznej.  Odwołujący  dodał,  że z całkowitą  pewnością  sam  warunek 

udziału  w  zakresie  specyfiki  tego  przedmiotu  zamówienia  był  proporcjonalny.  Odwołujący 

podkreślił  także,  że  pojęcia  dostawa   i dostarczenie  -  w  opisie  warunku  nie  są  tożsame. 

Gdyby  tak  było  -  to  Zamawiający  musiałby  zupełnie  inaczej  zredagować  warunek. 

Weryfikowanie  doświadczenia  w  realizacji  jednej  dostawy/umowy  ma  na  celu  sprawdzenie 

czy  Wykonawca  w  ramach  tej  umowy  nie  tylko  dostarczy  autobusy, 

ale  wykona  dostawę  z 

wszelkimi  jej  istotnymi  elementami  koniecznymi  w przypadku  tego  rodzaju  przedmiotu 

zamówienia  jak:  wspólne  dla  całego  zamówienia  szkolenia,  kompleksowe  planowanie 

dostarczenia i  powiązana  w  zakresie jej trybu  przedkładania dokumentacja,  kompleksowe i 

powiązane ze sobą także chronologicznie zaplanowane właściwie przez Wykonawcę odbiory 

z uwzględnieniem możliwości produkcyjnych, zabezpieczenie należytego wykonania umowy 

dla całej dostawy bez rozgraniczenia co do poszczególnych elementów realizacji tej umowy. 

Skoro,  wykonawca  PAK

–PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.  realizował  dostawę  po 

terminie składania ofert, to nie mógł się legitymować tym doświadczeniem w postępowaniu 

organizowanym  przez 

Miasto  Chełm.  Odwołujący  zauważył  też,  że  z  takim  przedmiotem 

zamówienia  wiele  się  jeszcze  może  wydarzyć  w  trakcie  realizacji  takiej  umowy  do 

ostatecznego  terminu  jej 

wykonania  i  Zamawiający  może  ostatecznie  nie  potwierdzić 

należytego wykonania umowy. To cała dostawa ma być w kontekście kompleksowych, także 

powiązanych  funkcjonalnie  i organizacyjnie  wymagań,  właściwie  zrealizowana,  a  nie 

wyrwany  z  jej  realizacji  etap,  żeby można  było mówić  o  spełnieniu  warunku  we  właściwym 

terminie, 

czyli  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Odwołujący  podkreślił  także,  iż  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez Miasto  Rybnik  opis  przedmiotu  zamówienia  stanowił 

jeden  integralny  i  spójny  z  sobą  załącznik,  podobnie  wzór  umowy,  precyzujący  warunki 

realizacji  umowy.  Analiza  dokumentów  sprowadza  się  do  tego,  że  to  zamówienie  nie  jest 

realizowane z podziałem na samodzielne części, które mogłyby oznaczać mniejsze dostawy 

w  ramach  umowy  finalnej.  Jest  to 

niewątpliwie  powiązana  ze  sobą  funkcjonalnie  i 

organizacyjnie dostawa na dostarczenie 20 

autobusów elektrycznych zasilanych wodorem. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  te  okoliczności  podnosi  dodatkowo,  bowiem  warunek 

postawiony  przez  Zamawiającego  jednoznacznie  odnosi  się  do  konieczności  wykonania 

przed u

pływem terminu składania ofert jednej dostawy.  

Reasumując  Odwołujący  stwierdził,  iż  Zamawiający  dokonał  wadliwej  oceny  ofert 

i 

wadliwego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ponieważ  wadliwie  ocenił  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu przez wykonawcę PAK– PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o. , 

zaniechał  ustawowego  obowiązku  odrzucenia  jego  oferty  ze  względu  na  to,  że  ten  nie 

spełnia  warunków  udziału,  nie  zbadał  poprawnie  tego  stanu  rzeczy,  nie  wezwał  do 

uzupełnienia  JEDZ i  podmiotowych  środków  dowodowych,  pomimo  tego,  iż  te  przedłożone 

przez 

wybranego Wykonawcę nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Tym 

samym doszło do naruszenia przepisów Pzp i w konsekwencji fundamentalnych zasad 

równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji określonych w art.16 ustawy Pzp. 

W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:  

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  26  nowych  autobusów  wykorzystujących 

do 

napędu  wyłącznie  energię  elektryczną  wytworzoną  z  wodoru  w  zainstalowanych  w  nich 

ogniwach  paliwowych  (FCEV),  w  ramach  projektu  „Zielony  Transport  miejski  w  Chełmie”, 

współfinansowanego ze środków Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki 

Wodnej  w  ramach  programu  priorytetowego  nr  3.9  „Ochrona  atmosfery  Zielony  transport 

publiczny  (Faza  I).  Zakup  i  dostawa  obejmuje  26  sztuk  fabrycznie  nowych, 

nieeksploatowanych,  całkowicie  niskopodłogowych  jednoczłonowych  autobusów  FCEV, 

klasy 

MAXI  do  miejsca  wskazanego  przez  Zamawiającego,  o  specyfikacji  technicznej 

zgodnej  z  OPZ,  przystosowanych  do  przewozu  osób  z  niepełnosprawnościami  wraz  z 

dodatkowym  wyposażeniem,  oprogramowaniem  i  dokumentacją  (punkt  2.1.  Specyfikacji 

Warunków Zamówienia, zwanej dalej: „SWZ”).  

W  punkcie  5.1.4.  SWZ 

Zamawiający  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu 

dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że: 

„Wykonawca spełni ww. warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie 

wykonał  należycie  co  najmniej  jedną  dostawę,  polegającą  na  dostarczeniu  co  najmniej 

autobusów elektrycznych albo wodorowych.”.  

W  załączniku  nr  7  do  SWZ  –  Wykaz  dostaw  -  Zamawiający  wymagał  podania:                               

przedmiotu 

zamówienia (dostawy), wartości, a także daty wykonania i podmiotów, na rzecz 

których dostawy zostały wykonane.  

Wykonawca  PAK-

PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Koninie 

złożył  wraz  z  ofertą  Jednolity  europejski  dokument  zamówienia  (dalej  jako:  „JEDZ”), 

gdzie w 

Części IV  w  Sekcji  C  „Zdolność  techniczna  i  zawodowa”  wskazał,  iż:  „Na  żądanie 

Zamawiającego  zostanie  przekazany  załącznik  nr  7  do  SWZ  wraz  z  referencjami  z  tytułu 

należytego wykonania dostawy”.  

Pismem  z  dnia  1  grudnia  2023  roku  Zamawiający  wezwał  ww.  wykonawcę  do 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  w  tym:  „wykazu  dostaw  wykonanych,  w 

okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

wraz z 

podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

dostawy  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających,  czy  te  dostawy 

zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne 

dokumenty  sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  zostały  wykonane, 

zgodnie z załącznikiem nr 7 do SWZ”.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  wykonawca  PAK-PCE  Polski  Autobus 

Wodorowy Sp. z o.o. 

złożył wykaz dostaw wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat – załącznik 

nr 7 wraz z dokumentem 

z dnia 30 października 2023 r. wydanym przez Prezydenta Miasta 

Rybnika, 

potwierdzającym  dostawę  5  autobusów  marki  Neso  Bus  12  elektrycznych 

zasilanych  wodorem

,  w  ramach  umowy,  której  przedmiotem  jest  dostawa  20 autobusów. 

W wykazie 

dostaw wykonawca podał: 

-  P

rzedmiot  zamówienia  (dostawy)  –  „Zakup  20  szt.  autobusów  elektrycznych  zasilanych 

wodorem”; 

Wartość – „66 149 680,00zł.”; 

Daty  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  zostały  wykonane  –  „18  –  20 

września 2023 r. dostawa 5 autobusów Urząd Miasta Rybnik ( umowa w trakcie realizacji ).”.  

Natomiast  w  dokumencie  wydanym  przez  Prezydenta  Miasta  Rybnika 

wskazano,  że: 

„Na podstawie  zrealizowanej  dostawy  5  autobusów  marki  Neso  Bus  12  elektrycznych 

zasilanych  wodorem  w  ramach  umowy  zawartej  w  dniu  28  marca  2023  roku,  której 

przedmiotem  jest  dostawa  20  autobusów  (zamówienie  w  trakcie  realizacji)  poświadczam, 

że PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp.z o.o. z siedzibą w Koninie przekazał niezbędną 

dokumentację  techniczną  oraz  przeprowadził  odpowiednie  szkolenie  dla  kierowców 

oraz 

pracowników serwisu w zakresie autoryzowanej obsługi dostarczonych autobusów. 

Należy nadmienić, iż dostarczone autobusy spełniają stosowne wymogi techniczne opisane 

w 

przedmiocie zamówienia, charakteryzują się estetyką i dobrą jakością wykonania.”.  

Pismem  z  dnia  28  grudnia  2023  roku  Z

amawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  tj.  oferty 

nr  1,  złożonej  przez  Wykonawcę:  PAK-PCE  Polski  Autobus 

Wodorowy Sp. z o.o.  

Pismem z dnia 10 stycznia 2024 r. wykonawca PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Koninie,  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie 

zamawiającego. 

Izba  u

staliła,  że zgłoszenie  przystąpienia ww.  wykonawcy  spełnia wymogi  formalne, 

określone  w  przepisach  art.  525  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  i  tym  samym  stwierdziła,  że 

wykonawca  PAK-

PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Koninie  stał  się 

uczestnikiem 

postępowania odwoławczego.  

W  dniu  26  stycznia  2024  roku  Z

amawiający  przekazał  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

Także w dniu 26 stycznia 2024 roku uczestnik postępowania - wykonawca PAK-PCE 

Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Koninie,  złożył  stanowisko  pisemne, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

W  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  i  rozprawy  –  w  dniu  29  stycznia  2024  r.  -  strony  podtrzymały  swoje 

stanowiska wyrażone w pismach.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

oraz  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  a  także  uwzględniając  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  złożone  na  piśmie  i  podane  do protokołu  rozprawy,  zważyła, 

co 

następuje.  

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie O

dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości 

poniesienia przez niego 

szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. 

Ponadto  Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  oparciu  o  przepis 

art. 528 ustawy Pzp. 

Odwołanie należało oddalić.  

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  i  c)  ustawy  Pzp  z

amawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli została złożona przez wykonawcę: 

b) 

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 

c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

lub  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia 

lub 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego, 

lub 

innych dokumentów lub oświadczeń.  

Zgodnie  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia, 

o 

którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów 

lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Stosownie  do  art.  16  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 

2) przejrzysty; 

3) proporcjonalny. 

Natomiast  przepis  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  iż

z

amawiający  wybiera 

najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia. 

Przede  wszystkim  należy  podkreślić,  że  ustalony  stan  faktyczny  nie  był  sporny 

pomiędzy Stronami.  

Istota  sporu  w  sprawie  będącej  przedmiotem  rozstrzygnięcia  sprowadzała  się 

w 

przeważającej  mierze  do  kwestii  interpretacji  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego zdolności zawodowej wykonawcy, opisanego przez Zamawiającego w punkcie 

5.1.4.  SWZ,  o 

treści  następującej:  „Wykonawca  spełni  ww.  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzonej 

działalności  jest krótszy  -  w  tym  okresie  wykonał  należycie  co  najmniej  jedną  dostawę, 

polegającą  na dostarczeniu  co  najmniej  3  autobusów  elektrycznych  albo  wodorowych”  i 

oceny  czy wykonawca  PAK-PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o. 

spełnia  powyższy 

warunek udziału w postępowaniu czy też nie. 

Drugą kwestią sporną było to, czy Zamawiający winien był wezwać wykonawcę PAK-

PCE  Polski  Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o. 

–  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  – 

do 

uzupełnienia lub poprawienia JEDZ lub podmiotowych środków dowodowych.  

Izba  podzieliła  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  i  Uczestnika 

postępowania, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia został opisany 

w 

sposób  jednoznaczny  oraz,  że  pojęcie  „jednej  dostawy”  zostało  doprecyzowane 

przez 

Zamawiającego już w samej treści warunku.  

Zamawiający  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  opisanym  w  punkcie 

5.1.4. SWZ 

wyraźnie  bowiem  wskazał,  że  warunek  zostanie  spełniony  jeśli  wykonawca 

wykaże,  iż  wykonał  należycie  co  najmniej  „jedną  dostawę,  polegającą  na  dostarczeniu 

autobusów  elektrycznych  albo  wodorowych”.  Zamawiającemu  chodziło  zatem  o  jedną 

dostawę  polegającą  na  dostarczeniu  co  najmniej  3  autobusów  elektrycznych 

albo 

wodorowych.  W  istocie  więc  pojęcie  „jednej  dostawy”  użyte  przez  Zamawiającego 

w 

opisie  warunku  należy  rozumieć  jako  „dostarczenie”,  a  nie  jako  „umowę  dostawy”, 

co 

usiłował  wywodzić  Odwołujący.  Poprzez  użycie  sformułowania  „dostarczenie” 

Zamawiający wskazał jak należy rozumieć pojęcie „dostawy” użyte w treści warunku udziału 

w 

postępowaniu.  Z  treści  przedmiotowego  warunku  w  żaden  sposób  nie  wynika, 

że wykonawca  winien  wykazać  się  doświadczeniem  w  postaci  zrealizowanej  już  umowy 

na 

dostawę.  

Odwołujący  odwoływał  się  również  do  definicji  wskazanych  w  art.  7  ustawy  Pzp. 

W tym 

kontekście  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  art.  7  pkt  4  ustawy  Pzp  przez  dostawę 

należy  rozumieć:  nabywanie  produktów,  którymi  są  rzeczy  ruchome,  energia,  woda  oraz 

prawa  majątkowe,  jeżeli  mogą  być  przedmiotem  obrotu,  w  szczególności  na  podstawie 

umowy  sprzedaży,  dostawy,  najmu,  dzierżawy  oraz  leasingu  z  opcją  lub  bez  opcji  zakupu, 

które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację, czyli nabywanie produktów 

na podstawie  umowy

,  w  tym  także  umowy  dostawy.  Innymi  słowy  pojęcie  „umowy”  nie  jest 

pojęciem tożsamym z pojęciem „dostawy” w rozumieniu powołanego powyżej przepisu.  

N

awet jeśli uznać, że istnieją wątpliwości w kwestii interpretacji omawianego warunku 

udziału w postępowaniu, to słusznie tutaj zauważył Uczestnik postępowania odwoławczego, 

że w takim przypadku, wątpliwości te należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy, który mógłby 

ewentualnie zostać obarczony negatywnymi tego konsekwencjami.  

Słusznie  także  Zamawiający  twierdził,  że  przyjęcie  stanowiska  Odwołującego 

prowadziłoby  do  nadinterpretacji  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Prowadziłoby  to  z  kolei 

do 

naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  Podkreślić 

należy,  że  stanowisko  Odwołującego  opiera  się  na  wnioskach  sprzecznych  z  literalną 

wykładnią tego warunku.  

Ponadto,  w

skazać  należy,  że  wykonawca  PAK-PCE  Polski  Autobus  Wodorowy 

Sp. z 

o.o.  przedstawił  –  na  wezwanie  Zamawiającego  -  Wykaz  dostaw  (załącznik  nr  7 

do SWZ), do 

którego załączył dokument potwierdzający zrealizowaną dostawę 5 autobusów 

marki  Neso  Bus  12  elektrycznych  zasilanych  wodorem

.  Wykonawca  ten  powołał  się 

na 

dostawę  5 autobusów  zrealizowaną  w  ramach  umowy  świadczonej  na  rzecz  Miasta 

Rybnik, będącą jeszcze w trakcie realizacji. Umowa dotyczy bowiem zakupu 20 autobusów i 

na dzień otwarcia ofert w tym postępowaniu umowa ta była jeszcze (i jest nadal) w trakcie 

realizacji

. Niemniej jednak dostawa pierwszej partii autobusów miała obejmować 5 sztuk (co 

też  wynika  z  §  2  ust.  1  pkt  1  powołanej  umowy)  i  ta  dostawa  została  zrealizowana  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  w  tym  postępowaniu,  co potwierdzają  złożone  referencje 

(dokument z dnia 30 

października 2023 roku, wydany przez Prezydenta Miasta Rybnika), w 

którym  bezpośrednio  stwierdzono:  „Na  podstawie  zrealizowanej  dostawy  5  autobusów”. 

Zatem, jak 

wynika  z  treści  ww.  dokumentu,  Prezydent  Miasta  Rybnika  potwierdził  fakt 

zrealizowania  dostawy  5  autobusów  elektrycznych.  Z  treści  umowy  zawartej  z  Miastem 

Rybnik  wynika  ponadto,  że  dostawa  każdego  autobusu  miała  być  uznana  za  dokonaną  w 

dacie  podpisania  protokołu  końcowego  odbioru  dostawy  po przeprowadzeniu  procedury 

odbioru. Ponadto, 

wynagrodzenie miało być płatne za każdy autobus osobno po podpisaniu 

protokołu  odbioru  końcowego  -    dostawy  autobusu.  W  ramach  tejże  dostawy  wykonawca 

przekazał  niezbędną  dokumentację  techniczną  oraz  przeprowadził  odpowiednie  szkolenia. 

W przedstawionym  dokumencie  potwierdzono 

także,  że dostarczone  autobusy  spełniają 

wymogi techniczne opisane w przedmiocie zamówienia, charakteryzują się estetyką i dobrą 

jakością wykonania.  

Na podstawie powyższych ustaleń stwierdzić należy, że Zamawiający słusznie uznał, 

że wykonawca PAK-PCE Polski Autobus Wodorowy Sp. z o.o. wykazał, że spełnia warunek 

udziału  w postępowaniu  dotyczący  doświadczenia,  albowiem  wykazał  się  zrealizowaną 

dostawą  5 autobusów  elektrycznych  zasilanych  wodorem  (przy  czym  warunek  dotyczył 

co najmniej  3 

autobusów  elektrycznych  albo  wodorowych)  w  ramach  umowy  na  zakup 

autobusów elektrycznych zasilanych wodorem.  

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  brakiem 

wypełnienia  w  odpowiedni  sposób  JEDZ  w  części  odnoszącej  się  do  informacji 

o 

doświadczeniu  wykonawcy,  to  Izba  podziela  w  tym  zakresie  stanowisko  Uczestnika 

postępowania odwoławczego,  że  ewentualne  naruszenie przepisów  ustawy  w  tym zakresie 

nie  ma  istotnego  wpływu  na  wynik  postępowania,  skoro  na  wezwanie  Zamawiającego 

wykonawca  przedstawił  i  wykaz  dostaw,  i  dokument  potwierdzający  zrealizowanie  dostawy 

autobusów elektrycznych zasilanych wodorem na rzecz Miasta Rybnik  

Zgodnie  z  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości 

lub w 

części, jeżeli stwierdzi, że naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może 

mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu 

kwalifikowania wykonawców.  

Zgodzić  się  należy  z  Odwołującym,  że  stwierdzenie:  „Na  żądanie  Zamawiającego 

zostanie  przekazany  załącznik  nr  7  do  SWZ  wraz  z  referencjami  z  tytułu  należytego 

wykonania  dostawy”,  które  to  tylko  i  wyłącznie  zamieścił  wykonawca  PAK-PCE  Polski 

Autobus  Wodorowy  Sp.  z  o.o.  w  JEDZ  w 

Części  IV  Sekcja  C  nie stanowi  prawidłowego 

potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zgodnie  z  oczekiwaniem 

Zamawiającego.  W  tym  miejscu  wykonawca  winien  był  przedstawić  informacje  dotyczące 

doświadczenia,  na  które  się  powołuje,  a  zawarł  jedynie  blankietowy  zapis,  iż  na  żądanie 

Zamawiającego  zostanie  przekazany  załącznik  nr  7  do  SWZ  (czyli  wykaz  dostaw)  wraz  z 

referencjami. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do poprawienia/uzupełnienia dokumentu 

JEDZ 

w tym zakresie. Jednakże w późniejszym etapie Zamawiający wezwał wykonawcę do 

złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  w  odpowiedzi  na  które  wykonawca  złożył 

wspomniany  załącznik  nr  7  do  SWZ  wraz  z  dokumentem  potwierdzającym  należyte 

wykonanie 

dostawy 

autobusów. 

Zatem 

odstąpienie 

od 

wezwania 

do 

poprawienia/uzupełnienia  JEDZ  w  przedmiotowej  sprawie  nie  miało  i  nie  może  mieć 

istotnego wpływu na wynik postępowania.  

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie 

art. 557 i art. 575  ustawy  Pzp 

oraz  w  oparciu  o  §  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Zgodnie  z  §  8  ust.  2  pkt  1  ww.  rozporządzenia:  w  przypadku  oddalenia  odwołania 

przez 

Izbę  w  całości,  koszty  ponosi  odwołujący.  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa 

w 

§ 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.  

Stosownie  do  §  5  pkt  1  i  pkt  2  ww.  rozporządzenia  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego  zalicza  się  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  stron,  w  wysokości  określonej 

na 

podstawie  rachunków  lub  spisu  kosztów,  złożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące 

m.in. 

wynagrodzenie  i  wydatki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie 

kwoty 3600 złotych. 

W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę  15  000  zł  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę 

zł,  stanowiącą  koszty  związane  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika  Zamawiającego 

i 

zasądziła  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł,  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. 

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

Przewodnicząca: ……………………………