Sygn. akt: KIO 3474/24
WYROK
Warszawa, dnia 9
października 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie 7
października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 września 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę
Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul.
Lotniskowa 8, 36-
060 Głogów Małopolski w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego – Śląski Oddział Straży Granicznej im. nadkom. Józefa Bocheńskiego w
Raciborzu, ul.
Dąbrowskiego 2, 47-400 Racibórz
z udziałem przystępującego po stronie odwołującego – uczestnika Arco System Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 10.000 zł 00 gr. (dziesięć
tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów
zamawiającego;
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące
sześćset złotych), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
S
ądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3474/24
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Śląski Oddział Straży Granicznej im.
nadkom. Józefa Bocheńskiego w Raciborzu, w trybie podstawowym na budowę budynku
PSG w m. Sosnowiec w formule zaprojektuj-wybuduj
(nr postępowania 9/ZP/09/2024),
ogłoszonym w Biuletynie zamówień publicznych 10.09.2024, nr 2024/BZP 00492615, wobec
czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia, wniesione zostało 23.09.2024 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Baudziedzic Sp. z o.o. sp. k.
(KIO 3474/24).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 121 pkt 1 w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1) i 3) poprzez nieuzasadnione i bezprawne skorzystanie z wyjątku od
zasady dopuszczalności powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom
polegające na zastrzeżeniu obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zadań w
z
amówieniu, które zamawiający określił, jako kluczowe, tj. „stan surowy zamknięty, wszystkie
instalacje wewnętrzne i zewnętrzne wraz z urządzeniami instalacyjnymi” w sposób
naruszający ww. regulacje i zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wykreślenia
postanowień ujętych w rozdz. XX SWZ pt. Informacja na temat podwykonawstwa w ust. 1 i w
projekcie u
mowy w § 12 ust. 26 stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ, regulujących
wyłączenie możliwości korzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia w
odniesieniu do części zamówienia, które zamawiający określił, jako kluczowe, obejmujących
„stan surowy zamknięty, wszystkie instalacje wewnętrzne i zewnętrzne wraz z urządzeniami
instalacyjnymi”, tj. dokonania modyfikacji ww. postanowień dokumentów zamówienia w
sposób następujący:
„Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom”,
Ewentualnie, nakazanie z
amawiającemu określenia kluczowych części zamówienia w
sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, tj. ograniczenia zakresu kluczowych części tylko
do tych, co do których zamawiający wykaże, że z jakiegoś szczególnego powodu
powierzenie tego
zakresu podwykonawcy negatywnie wpłynie na realizację zamówienia, a
osobiste zaangażowanie wykonawcy w realizację tego konkretnego wskazanego zakresu
zamówienia stanowi wyłączną gwarancję jego należytego wykonania (obiektywnie
newralgiczny charakter).
W uzasadnieniu odwołujący podkreślał znaczenie zasady obowiązującej na gruncie
przepisów Pzp, tj. dopuszczalności podwykonawstwa, w tym również dopuszczalności
powoływania się na zasoby innych podmiotów, które realizować będą w formule
podwykonawstwa część prac, do wykonania których niezbędny będzie ich potencjał
doświadczenia i wiedzy. Przepis art. 121 Pzp, w ocenie odwołującego wprowadza wyjątek od
zasady, prowadzący do jej ograniczenia w drodze nałożenia obowiązku osobistej realizacji
klu
czowych elementów prac. W ocenie odwołującego, dla zastosowania tego wyjątku
zamawiający zobowiązany był uzasadnić z czego wynika obiektywny charakter konkretnych
zadań, wymagający ich osobistego wykonania. Zamawiający powinien był wykazać, iż brak
osobist
ego wykonania wskazanych elementów negatywnie wpłynie na realizację
zamówienia, a osobiste zaangażowanie wykonawcy w realizację tego zakresu stanowi
wyłączną gwarancję należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący akcentował również znaczenie, jakie dla konkurencyjności zamówienia, w
szczególności dostępności zamówienia dla MŚP, ma dopuszczenie podwykonawstwa w
zamówieniach publicznych, co jest również podkreślane w dyrektywie 2014/24/UE (art. 71
ust. 2) i orzecznictwie TSUE.
Dalej odwołujący odniósł się do zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania w
dokumentacji postępowania, które w jego ocenie, w zasadzie wyczerpują cały zakres
merytorycznych praz związanych z realizacją obiektu, w tym dostawy urządzeń
instalacyjnych.
Odwołujący dalej odniósł się do obowiązku oceny, czy zastrzeżenie osobistego wykonania
kluczowych zadań nie będzie prowadzić do naruszenia traktatowej zasady swobody
przedsiębiorczości, zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
nieuzasadnione ograniczenie dostępu wykonawców do zamówienia. Wymaga ono również
oceny pod kątem uzasadnionych obiektywnie potrzeb zamawiającego przy poszanowaniu
zasady proporcjonalności. Ograniczenie to może być uzasadnione w zakresie, w jakim
realizuje zgodny z prawem cel interesu ogólnego oraz jest właściwe dla zagwarantowania
realizacji tego celu i nie wykracza poza to co konieczne dla jego osiągnięcia.
Uwagi te następnie odniósł do zakresu kluczowych części zamówienia opisanych w
modyfikacji z 19.09.2024 r.
, które nie mają szczególnego charakteru, są standardowo
wykonywane na rynku przez podwykonawców. Wymóg osobistego wykonania „stanu
surowego zamkniętego” oznacza, że wykonawca działający w formule generalnego
wykonawstwa nie będzie miał możliwości zlecenia podwykonawcom zakresów prac, które
wykonują specjalistyczne firmy – np. w zakresie dostawy i montażu stolarki i ślusarki
zewnętrznej, dociepleniem i pokryciem dachu, robót ziemnych, robót branży sanitarnej, czy
też elektrycznej.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z wnioskiem o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie odwołującego wykonawca – Arco
System Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu.
Izba ustaliła i zważyła.
Odwołujący kwestionuje jako dopuszczalne i uzasadnione wskazanie w swz na wymóg
osobistej realizacji kluczowych części zamówienia, określonych przez zamawiającego po
modyfikacjach swz z 16 i 20 września 2024 r., jako stan surowy zamknięty, wszystkie
instalacje wewnętrzne i zewnętrzne wraz z urządzeniami instalacyjnymi.
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa budynku PSG w
Sosnowcu, realizowana w formule zaprojektuj i wybuduj. W PFU przedmiot zamówienia
opisany został jako dwukondygnacyjny budynek administracyjny o powierzchni użytkowej do
1800 m2, podpiwniczony wraz z tzw. dziedzińcem. Powierzchnia podpiwniczona ma zostać
zagospodarowana dla części garażowej, salki sportowej (siłownia), technicznej i
magazynowej.
Po modyfikacjach stanowiących odpowiedź na pytania kierowane do swz z dnia 16 i 19
września 2024 r. zamawiający w rozdziale XX swz - informacja na temat podwykonawstwa
dookreślił, że:
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom, przy czym
wymaga się od Wykonawcy realizacji kluczowych części przedmiotu umowy zasobami
własnymi (tj. bez udziału podwykonawców). Przez kluczową część przedmiotu umowy
rozumie się zakres robót, który ze względu na swoją specyfikę ma zasadniczy i decydujący
wpływ na wykonanie całości przedmiotu zamówienia tj. stan surowy zamknięty, wszystkie
instalacje wewnętrzne i zewnętrzne wraz z urządzeniami instalacyjnymi”.
Odpowiedni zapis zamieszczony został również we wzorze umowy - § 12 ust. 26 projektu
umowy (załącznik nr 6 do swz).
Po wniesieniu odwołania zamawiający w kolejnej odpowiedzi na pytania z 25.09.2024 r.
dokonał modyfikacji opisując zakres kluczowych części zamówienia, który ze względu na
swoją specyfikę ma zasadniczy i decydujący wpływ na wykonanie całości przedmiotu
zamówienia jako: stan surowy otwarty, wszystkie instalacje wewnętrzne i zewnętrzne wraz z
urządzeniami instalacyjnymi z wyłączeniem instalacji fotowoltaicznej i urządzenia takiego jak:
gruntowa pompa ciepła.
Po tej zmianie odwołujący nie zdecydował się na wniesienie nowego odwołania i podtrzymał
na posiedzeniu zarzuty wskazane w odwołaniu.
Mając na uwadze zakres zarzutów i jego podstawy wskazane w treści odwołania, Izba
uznała, że zamawiający nie naruszył art. 121 w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16
pkt 1) i 3)
Ustawy określając w dokumentacji obowiązek osobistego wykonania
kluczowych zadań.
Na wstępie należy podkreślić, że na skutek modyfikacji swz z 25.09.2024 r. duża część
argumentacji prezentowanej na poparcie zarzutów straciła aktualność, gdyż zamawiający
zawęził zakres kluczowych zadań w stosunku do stanu istniejącego na dzień wniesienia
odwołania. Pomimo tej zmiany odwołujący podtrzymał odwołanie, co oznaczało po stronie
izby obowiązek uwzględnienia wprowadzonej zmiany. Jednocześnie, izba będąc związana
podstawą i zakresem zarzutów, nie mogła oceniać treści dokumentacji nadanej odpowiedzią
na pytanie nr 2 z 25.09.2024 r., gdyż na czynność tą wykonawcom przysługują środki
ochrony prawnej. Zasadniczo aktualna pozostała ta część stanowiska odwołującego, która
odnosiła się do zasad i obowiązków, jakie w ocenie odwołującego spoczywały na
zamawiającym, który ograniczył możliwość podwykonawstwa na etapie realizacji zamówienia
publicznego
, którego zakres i specyfika nie odbiega od standardowych prac często
realizowanych w formule generalnego wykonawstwa (z udziałem podwykonawców).
Odwołujący kwestionując wprowadzony obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań
formułował tezę o istnieniu zasady generalnej dopuszczającej udział podwykonawców w
realizacji zamówienia, odstępstwo od której wymagać miałoby wypełnienia szczególnego
obowiązku przez zamawiającego w postaci wykazania obiektywnego uzasadnienia dla
ograniczenia
udziału podwykonawców. Przepisy Ustawy w ślad za dyrektywą 2014/24/UE
(art. 71 ust2 2) w art. 462 określa zasady udziału podwykonawców w realizacji części
zamówienia, które nie odnoszą się wprost do stosowania przepisu art. 121 Ustawy.
Możliwość zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań stanowi
uprawnienie zamawiającego na etapie ustalania warunków realizacji, a przepisy nie
wprowadzają w tym zakresie żadnych wytycznych. Decyzja w tym zakresie może zatem być
weryfikowana w zestawieniu z ewentualnym naruszeniem zasad ogólnych prowadzenia
postępowania, w tym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, jak i
proporcjonalności, co również zostało uwzględnione w zarzucie naruszenia art. 16 pkt 1 i 3
Ustawy.
Skład orzekający w sposób odmienny, niż czyni to odwołujący, odczytuje znaczenie przepisu
art. 462
Ustawy. Nie jest to norma określająca generalną zasadę postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego celem jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do realizacji
zamówienia zgodnie z warunkami, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Kwestia
podwykonawstwa może stanowić element badania już w momencie składania oferty, ale
zasadniczo dotyczy etapu realizacji zamówienia przez wykonawcę wyłonionego w
procedurze przetargowej.
Należy zgodzić się z postulatem zapewnienia większego dostępu
do zamówień MPŚ, ten jednak nie może determinować traktowania opisanych w art. 462
ustawy reguł, jako zasady generalnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W wyroku z dnia 05.05.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21 Sąd Okręgowy w Warszawie
wskazał na kilka kwestii: W tym miejscu Sąd Okręgowy pragnie przedstawić kilka uwag
dotyczących interpretacji dotyczących powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców. Nie ulega wątpliwości, że na gruncie
zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest
wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...)
w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem „ any share of the contract it
may intend to subcontract
”, nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci „ all of the contract”,
a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana
przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 r.
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych
pkt 9b) jak i w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27)
wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to
umowy na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca,
zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej ustawodawca konsekwentnie w
36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
jak i w nowelizacji z dnia 11 września 2019 r. w
art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych
określił, że wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu
norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia
nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez
zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto
udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację
. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą
udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i
zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia
oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.
Orzeczenie to ma istotny wydźwięk dla rozpatrywanych zarzutów wskazując, jako regułę
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą
transparentności. Możliwość skorzystania z podwykonawców jest dopuszczalna, ale nie
absolutna.
Nie budzą wątpliwości prezentowane w odwołaniu ogólne tezy dotyczące
znaczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, co jednak nie mogło przesądzać
o wyniku sprawy.
W ocenie składu orzekającego ogólne postulaty nie stanowią istotnej argumentacji, która
mogłaby prowadzić do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 121 Ustawy. Na odwołującym
w tym zakresie spoczywał ciężar wykazania, iż wprowadzony obowiązek osobistego
wykonania kluczowych zadań prowadzić miał do naruszenia Ustawy, co zasadniczo
wymagało uwzględnienia z jednej strony szczątkowej regulacji przepisów w zakresie
określenia, co może stanowić kluczową część zamówienia, jak również wpływu tego
obowiązku na ograniczenie konkurencji, czy też naruszenie zasady przejrzystości lub
proporcjonalności. Należy przy tym podkreślić, iż ustawodawca nie nakłada na
zamawiającego szczególnego obowiązku w zakresie wykazania zasadności żądania
osobistego wykonania zamówienia poza samą identyfikacją kluczowych zadań w
dokumentacji postępowania. Dopiero w przypadku sporu, w zależności od przyjętej strategii
procesowej zamawiający może i powinien wskazać argumenty przemawiające za uznaniem
danych elementów prac za kluczowe zadania, wymagające osobistej realizacji przez
wykonawcę. Nie oznacza to jednak, iż dla skutecznego określenia kluczowych części
zamówienia konieczne jest uzasadnienie tego w dokumentacji postępowania, np. protokole.
Nie jest zatem wystarczającym oparcia odwołania na wskazaniu brak uzasadnienia dla
wprowadzonego obowiązku. Odwołujący jako inicjator sporu powinien wykazać na jakiej
podstawie miałoby dojść do uznania, iż elementy prac nie są kluczowymi w zamówieniu i
prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, czy tez proporcjonalności.
Po modyfikacji z 25.09.2024 r. duża część argumentacji odwołującego straciła znaczenie,
gdyż zamawiający zmodyfikował zakres kluczowych zadań chociażby przez wskazanie na
stan surowy otwarty, co istotnie wpływa na ocenę zasadności odwołania na moment
orzekania. Skoro zamawiający ograniczył obowiązek, a odwołujący w żaden sposób nie
zmodyfikował żądania, izba pominęła te wątki, które wprost odnosiły się do nieaktualnego już
postanowienia.
Miało to ten skutek, że nie mogły być uznane za uzasadnione zarzuty,
których podstawa nie istniała. Zamawiający w pewnym stopniu uchylił czynność nadając
odmienny kształt postanowieniom swz, co jednocześnie nie prowadziło do stwierdzenia o
bezprzedmiotowości orzekania. Nadal bowiem aktualnym pozostawał wprowadzony od
początku w dokumentacji obowiązek osobistego wykonania kluczowych zadań. Nie można
jednak wyłącznie, w oparciu o ogólne postulaty, ocenić czynności która osadzona jest w
realiach konkretnego zamówienia.
Odwołujący podkreślając nieskomplikowany charakter prac wskazywał, iż udział
podwykonawców miałby być uzasadniony pewną praktyką biznesową prowadzonej
działalności, w której powszechnie korzysta się z podwykonawstwa. To jednak w ocenie
składu orzekającego nie dowodzi jeszcze naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W szczególności uprawniony jest również
wniosek, iż w zamówieniu mniej skomplikowanym możliwe jest zapewnienie udziału
mniejszym przedsiębiorcom w formule konsorcjum bez konieczności oczekiwania zlecenia
od innego przedsiębiorcy, jako jego podwykonawcy. Możliwość złożenia samodzielnie lub w
konsorcjum oferty daje
większą swobodę co do ustalenia ceny i marży, niż ma to miejsce w
relacjach z przedsiębiorcą, gdzie możliwości negocjacyjne są dyktowane w zasadzie przez
zlecającego prace do realizacji. To właśnie mniej skomplikowany charakter prac pozwala na
samodzielną realizację przez mniejszych przedsiębiorców lub ich dołączenia do konsorcjum
realizującego kontrakt. Może również istotnie wpływać na ilość dużych przedsiębiorstw
składających oferty w sytuacji, gdy koniecznym będzie zaangażowanie własnych zasobów w
wykonanie zamówienia. Akceptowany na rynku stan, w którym wykonawca wybrany i
zweryfikowany jako podmiot zdolny do wykonania prac, następnie tych prac faktycznie nie
realizuje, nie jest wartością dodaną, jak prezentuje to odwołujący. Na pewno taka formuła
daje większe możliwości prowadzenia działalności na ryku, jednak nie może być traktowana
jako wytyczna dla zamawiających w postępowaniu przetargowym.
Wskazanie kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania podlega
ocenie, jednak nie tak jak prezentuje to odwołujący, czyli jako wyjątek od reguły wymagający
szczególnego uzasadnienia, którego brak miałby czynić niedopuszczalnym skorzystanie z
art. 121 Ustawy. W sytuacji, gdyby zastrzeżenie to miało ograniczać konkurencję, np. z
uwagi na wymagane wąskie doświadczenie pozwalające ubiegać się o zamówienie, lub
skomplikowany i specjalistyczny zakres zamówienia, decyzja zamawiającego mogłaby być
oceniana, jako prowadząca do ograniczenia konkurencji. W postępowaniu taka sytuacja nie
występuje, gdyż warunek dotyczący doświadczenia pozwala szerokiemu gronu podmiotów
ubiegać się o zamówienie, a sam przedmiot nie odbiega od standardowej inwestycji
budowlanej.
Udział podwykonawców w pracach jest możliwy, choć ograniczony. W ocenie
składu odwołujący nie zmierza nawet do wykazania, że elementy zastrzeżone nie mają
charakteru kluczowego dla przedmiotu zamówienia jakim jest budowa obiektu.
Rzeczywistym motywem odwołania jest podkreślana na rozprawie potrzeba zaangażowania
własnych środków w realizację zamówienia, co w ocenie składu orzekającego nie prowadzi
do uznania, iż zamawiający narusza ustawę korzystając z możliwości zastrzeżenia do
osobistego wykonania części kluczowych zamówienia.
Ponieważ odwołujący nie przedstawił innych ważkich argumentów, które pozwalałyby na
uznanie, że zamawiający nie mógł wprowadzić obowiązku osobistego wykonania części
prac, izba oddaliła odwołanie.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis
oraz uzasadnione koszty zamawiającego, tj. wynagrodzenia pełnomocnika i obciążyła
nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"