Sygn. akt: KIO 2506/24
WYROK
Warszawa, dnia 6.08.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Agata Mikołajczyk
Protokolantka: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez Odwołującego: S. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: WW SERWIS S. W. z/s w Górze Kalwarii
(ul. Ks. Sajny 3, 05-530 Góra Kalwaria) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Polskie Porty Lotnicze S.A. z/s w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 1, 00-906 Warszawa),
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: S. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: WW SERWIS S. W. z/s w Górze Kalwarii (ul. Ks.
Sajny 3, 05-530 Góra Kalwaria) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2506/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r.
przez wykonawcę S. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: WW SERWIS S. W.
z/s w Górze Kalwarii (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa
Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Polskie Porty Lotnicze S.A. z/s w
Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa artykułów spożywczych na
potrzeby Salonów EXL oraz VIP” – znak sprawy: 118/PN/ZP/TLLZ/24 – Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 314020-2024.
Wykonawca podał (...) zaskarżam czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ALMAX-DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. (w zakresie
części 2) jako niezgodnej z warunkami zamówienia
Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez niezasadne zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ALMAX-Dystrybucja (w zakresie części 2) jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, podczas gdy Zamawiający miał obowiązek dokonać czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnoszę o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania
i jego uwzględnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórzenia badania i oceny ofert,
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty ALMAXDsytrybucja,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Interes odwołującego we wniesieniu odwołania
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, jego oferta nie została odrzucona, a Odwołujący nie
został wykluczony z postępowania. Dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, do której referuje niniejsze odwołanie, jako czynność wadliwa wobec braku
odrzucenia oferty ALMAX-Dystrybucja, uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym
samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji
w adekwatnym związku przyczynowo- skutkowym z uchybieniami, których dopuścił się
Zamawiający.
W uzasadnieniu stanowiska podał:
1. Stan faktyczny
1.1 Zamawiający wszczął Postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa artykułów
spożywczych na potrzeby Salonów EXL oraz VIP”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 314020-2024.
1.2 Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.
Dowód: ogłoszenie o zamówieniu; SWZ udostępniona wykonawcom (w dokumentacji
Postępowania)
1.3 W dniu 05.07.2024 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu (w ramach części 2) i zamieścił stosowną informację na stronie internetowej
prowadzonego postępowania.
2. Rozwinięcie zarzutów
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP
2.1 Zgodnie z treścią udzielonej odpowiedzi na pytanie do SWZ z dnia 06.06.2024 r.:
2.2 Powyższe oznacza, że intencją Zamawiającego było to, aby w przypadku oferowanych
produktów wykonawcy wskazali w formularzu wszystkie niezbędne informacje, które pozwolą
zidentyfikować oferowane produkty i porównać je z wymogami określonymi przez
Zamawiającego.
2.3 Gdyby Zamawiający nie chciał weryfikować tych informacji, nie tworzyłby formularza
ofertowego w taki sposób, w jaki to uczynił – pozostawiając wykonawcy miejsce na
uzupełnienie informacji o oferowanym produkcie.
2.4 Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „Izba zważyła, że to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią
SWZ, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom
Zamawiającego. Zamawiający nie powinien domyślać się jakie parametry posiada
zaoferowane urządzenie czy też poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja
wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości Zamawiającego. W
przedmiotowej sprawie, brak w ofercie Odwołującego deklaracji co do oferowanych
parametrów urządzeń stanowi o merytorycznej niezgodności oferty z treścią SWZ” (KIO
1115/22). Właśnie z taką samą sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie – ALMAX-
Dystrybucja podał tylko cząstkową informację w treści oferty, a nie dokładnie to, czego
wymagał Zamawiający w treści wzoru formularza ofertowego. Jak wskazuje się w
orzecznictwie KIO, „niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca
przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma
miejsce w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom bądź też polega na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego”
(KIO 11/24).
2.5 Podkreślić należy, że de facto treść oferty wykonawcy ALMAX-Dystrybucja jest nieznana
– nie jest bowiem wiadomo, jakie dokładnie świadczenie zostało zaoferowane przez ALMAX-
Dystrybucja. Tak złożonej oferty nie można rozpatrzyć w inny sposób niż poprzez jej
odrzucenie na podstawie przepisu art.
226 ust. 1 pkt 5) PZP.
2.6 Dokonując najprostszego porównania oferowanych produktów, widać następujące
nieprawidłowości:
Pozycja
Nieprawidłowość
Brak informacji o pojemności oferowanego produktu Istnieje
szklana butelka o pojemności 700 ml:
https://www.mojedostawy.pl/produkt/cisowiankagazowana-
07l-6-szt/
szklanychbutelkach/cisowianka-szklo-silnie-gazowana-07l-x-
12butelek.html
Brak informacji o pojemności oferowanego produktu Istnieje
szklana butelka o pojemności 700 ml:
https://www.mojedostawy.pl/produkt/cisowiankaclassic-07-l-6-
szt/
https://dlabiura24.pl/woda-cisowianka-07l-
classiqueniegazowana-w-szkle
Brak informacji o pojemności oferowanego produktu
Istnieje produkt w plastikowej butelce o pojemności 700 ml:
https://dlabiura24.pl/woda-cisowianka-sportniegazowana-
butelka-plastikowa-07l
Istnieje produkt w plastikowej butelce o pojemności 1,5 L:
2.7 Nie można przy tym „naprawić” tej nieprawidłowości poprzez zastosowanie przepisu art.
223 ust. 2 pkt 3) PZP, gdyż prowadziłoby to wprost do wytworzenia nowej treści oferty
(nieznanej w dacie składania ofert). Tak samo, niemożliwe jest wezwanie do wyjaśnień treści
oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP, gdyż wezwanie takie i odpowiedź prowadziłyby do
negocjacji treści oferty (z uwagi na możliwość ustalenia treści oferty po upływie terminu na
składanie ofert oraz dokonanie „wyboru” oferowanego świadczenia). Podkreślić w tym miejscu
należy również wyrok KIO, w którym Izba zauważyła, że „wszelkie uzupełnienia dokumentów
czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i
mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast
oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające
ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień
publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym niedopuszczalne jest też
określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca nie
sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty” (KIO 122/22).
2.8 Szczególnie widoczna jest nieprawidłowość w złożeniu oferty przez ALMAX Dystrybucja w
porównaniu do innych ofert w postępowaniu:
Odwołujący:
MAG DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. Sp. k.:
Co istotne – u obydwu tych podmiotów następuje konkretyzacja treści oferowanego
przedmiotu zamówienia – wskazany jest „karton”. Natomiast w przypadku oferty ALMAX-
Dystrybucja, takiej informacji nie znajdziemy:
2.10 Zamawiający żądał zaoferowania konkretnego produktu – tj. produktu w kartonie.
Natomiast z oferty wykonawcy ALMAX-Dystrybucja nie wynika, z jakiego materiału zostało
wykonane opakowanie oferowanych produktów. Jest to o tyle istotne, że producent
oferowanych napojów produkuje i sprzedaje produkty w różnych wersjach (ta sama objętość
produktu), tj. na podstawie informacji
ze
strony internetowej producenta
2.11 Powyższe jasno oznacza, że w danej „kategorii produktu” istnieje możliwość
zaoferowania rozwiązania spełniającego wymagania Zamawiającego oraz niespełniającego
tych wymagań. Nie istnieje zatem żadne uzasadnione (chociażby) podejrzenie, że ALMAX-
Dystrybucja zaoferował rozwiązanie spełniające te wymogi – skoro istnieje różnorodność
wyboru, to obowiązkiem ALMAX-Dystrybucja było sprecyzowanie oferowanego przedmiotu
zamówienia.
2.12 Podkreślić przy tym należy, że to na ALMAX-Dystrybucja spoczywał obowiązek
wykazania Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SWZ, a
zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom, które zostały
postawione przez Zamawiającego. Zamawiający nie powinien więc domyślać się, jakie cechy
czy atrybuty posiada zaoferowany przedmiot czy też poszukiwać informacji poza treścią oferty.
Deklaracja wykonawcy i dokumenty potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań
Zamawiającego powinny być jednoznaczne i nie wzbudzać wątpliwości Zamawiającego. W
jednym z wyroków KIO podkreśliła, że „brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia pozbawia
Zamawiającego możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on
zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Sprecyzowanie przedmiotu
świadczenia na rzecz Zamawiającego dopiero na etapie wyjaśnień treści oferty uznać należy
za niedopuszczalne uzupełnienie złożonej oferty” (KIO 320/23).
2.13 Jest to tym bardziej istotne, że jeżeli weźmiemy pod uwagę pozycje 1-9 formularza
ALMAX-Dystrybucja, to widoczne jest, że wykonawca ten wskazywał na materiał, z którego
wykonane jest opakowanie oferowanego produktu. Jeżeli Zamawiający wymagał, aby to było
„w plastikowych butelkach” (poz. 8), to ALMAX-Dystrybucja wskazywał w oferowanym
produkcie, że jest „w plastikowych butelkach”. Oznacza to, że sposób wypełnienia formularza
cenowego był jasny i zrozumiały dla ALMAX Dystrybucja. Nieprawidłowy zatem sposób
wypełnienia pozycji 10-14 powoduje, że oferowane rozwiązanie nie spełnia warunków
zamówienia określonych przez Zamawiającego.
2.14 Zatem, w przypadku 8 pozycji formularza (z 14) pojawia się opis oferowanych
produktów, który nie tylko nie spełniał wymogów określonych przez Zamawiającego, ale
również nie pozwala na określenie, co dokładnie zostało zaoferowane przez ALMAX-
Dystrybucja.
2.15 Gdyby jednak przyjąć, że oferta złożona przez ALMAX-Dystrybucja jest prawidłowa, to
doprowadziłoby to do następujących okoliczności:
2.16 Nieporównywalność złożonych ofert – z uwagi na to, że nie jest możliwe oznaczenie
dokładnego świadczenia zaoferowanego przez ALMAX Dystrybucja, a inni wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu mogą wykazać co dokładnie zaoferowali;
2.17 Nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu – z uwagi na to, że Zamawiający
musiałby odstąpić od jasnych i czytelnych postanowień dokumentów zamówienia, aby
doprowadzić do sytuacji, w której nie będzie miał znaczenia zaoferowany produkt przez
któregokolwiek z wykonawców.
2.18 Dlatego też, oferta ALMAX-Dystrybucja powinna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP.
3. Podsumowanie
3.1 W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie zasługuje na uwzględnienie
w całości. Zaniechania i naruszenia przepisów PZP dokonane przez Zamawiającego są istotne
oraz wpływają na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, a przez to powodują
naruszenie interesu Odwołującego i narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi
czynnościami Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie w
piśmie z dnia 18/07/2024 r. zgłosił wykonawca ALMAX-DYSTRYBUCJA Sp. z o. o. z Jastkowa
stwierdzając, że ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego oraz, że
zarzuty podnoszone w odwołaniu są w całości bezzasadne, a oferta Przystępującego nie
podlega odrzuceniu. Z kolei w piśmie z dnia 1/08/2024 oświadczył o rezygnacji z przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania z dnia 15 lipca
2024 roku Odwołującego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: WW SERWIS S.
W., po stronie Zamawiającego. W uzasadnieniu podał, że (...) w związku z podpisaniem
umowy na realizację przedmiotowego zamówienia utracił interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść Zamawiającego gdyż stało się ono bezprzedmiotowe”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 2/08/24) wniósł o oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...)
Zarzut odwołania sprowadza się w istocie to tego, że w pozycjach 1, 2, 8 oraz 10-14.
ALMAX DYSTRYBUCJA sp. z o. o. (...) nie wskazał rodzaju opakowania danego napoju
bezalkoholowego czy jego pojemności. Odwołujący wywodzi na tej podstawie niezgodność
treść oferty Przystępującego ze specyfikacją warunków zamówienia (dalej „SWZ”), co jest
zarzutem nieuprawnionym w świetle obowiązującej w Postępowaniu SWZ (włącznie z
odpowiedziami na pytania).
Zgodnie z rozdz. III ust. 12 SWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca, który w ofercie
powoła się na zastosowanie produktów równoważnych w stosunku do opisywanych w
specyfikacji warunków zamówienia, wykazał, że oferowane przez niego produkty spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego (…) oraz wpisał nazwę produktu równoważnego
w specyfikacji asortymentowej – Formularzu specyfikacja ilościowo cenowa (załącznik nr 1a
do SWZ) oraz dołączył próbkę takiego produktu równoważnego do oferty, która będzie
podlegała ocenie. Odpowiedź na pytanie nr 6 z dnia 06.06.2024 r. na którą powołuje się
Odwołujący nie zmieniała zapisów SWZ a jedynie precyzowała stanowisko Zamawiającego w
odpowiedzi na konkretne pytanie.
PYTANIE: Pragniemy zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie Zamawiający informuje, że w
kolumnie "E" należy wpisać nazwę produktu oferowanego. np. mleko Łaciate. W tym wypadku
oraz biorąc pod uwagę pytanie dotyczące ciastek kruchych Tago proszę o wyjaśnienia
dlaczego w opisie przedmiotu nie mogą się pojawić określenie wafle, rurki itd? Opisy zawarte
w arkuszu są bardzo nie jasne. Do ciastek kruchych według znajomości nazewnictwa nie
koniecznie zalicza się wafle i rurki. Obnosząc się do pozycji 56 i 57 Zamawiający opisuje
pozycje "np. Jacobs" w innych punktach wprost określa "Wedel" "Vitax" "Wawel". Z
zastosowania określenia "np." wynika brak oczekiwania konkretnych parametrów jak w
przypadku określnie "Jacobs". Proszę o wyjaśnienie i doprecyzowanie, ewentualna zmianę w
załączniku.
ODPOWIEDŹ: Zamawiający informuje, że w kolumnie „E” Załącznika nr 1a ver.2 do SWZ,
Wykonawca poza podaniem nazwy (marki) ma zawrzeć opis oferowanego produktu. Opisu
produktu oferowanego można dokonać przy użyciu dowolnych określeń, jednakże wśród
podanych informacji muszą się znaleźć takie, które umożliwią porównanie cech produktu
oferowanego z cechami wskazanymi w opisie produktu oczekiwanego. Zamawiający nie
ogranicza Wykonawców w zakresie użytego nazewnictwa, w tym użycia określeń rurki, wafle.
itp. Istotą jest wskazanie w opisie produktu oferowanego cech zgodnych z cechami produktu
oczekiwanego.
Powyższa odpowiedź na pytanie Wykonawcy nie dotyczy sytuacji, w której Wykonawca
zaoferował produktu referencyjny a nie równoważny, co wynika wprost z brzmienia rozdz. III
ust. 12 SWZ: „Zaproponowane przez Wykonawców w ofercie produkty równoważne muszą
posiadać parametry techniczne (wielkość opakowania i jego rodzaj, konsystencja i skład
surowcowy produktu itp.) odpowiadające wyszczególnionym produktom w załączniku nr 1a do
SWZ, a także posiadać cechy jakościowe (normy polskie, dopuszczone do stosowania
gastronomicznego środki konserwujące i barwiące itp.) i walory spożywcze (skład, smak,
zapach, barwa, konsystencja itp.) równoważne do produktów wymienionych przez
Zamawiającego poprzez wskazanie ich znaków towarowych w SWZ. Wykonawca, który w
ofercie powoła się na zastosowanie produktów równoważnych w stosunku do opisywanych w
specyfikacji warunków zamówienia, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w zakresie opisanym powyżej,
oraz wpisać nazwę produktu równoważnego w specyfikacji asortymentowej – Formularzu
specyfikacja ilościowo cenowa (załącznik nr 1a do SWZ) oraz dołączyć próbkę takiego
produktu równoważnego do oferty, która będzie podlegała ocenie. Zamawiający dokona oceny
złożonych próbek pod względem spełniania wymagań określonych w niniejszej SWZ w
systemie „spełnia – nie spełnia”. W przypadku dostarczenia próbek, które mają charakter
produktów równoważnych Wykonawca powinien dostarczyć: - w przypadku płynów pojemność
taka jak jest w danej pozycji opisu przedmiotu zamówienia - w przypadku pozostałego
asortymentu gramaturę nie mniejszą niż 200 g lub równa w danej pozycji”
oraz rozdz. XIV ust. 4 SWZ:
„W ww. formularzu w kolumnie „produkt oferowany” należy wpisać nazwę (markę) produktu
oferowanego asortymentu np. mleko Łaciate. W przypadku zaoferowanego produktu
równoważnego do produktu preferowanego należy podać nazwę producenta, nazwę produktu
i jego opis”.
Zaznaczenia wymaga, że Odwołujący pomija, że Przystępujący w żadnej z pozycji nie
zaoferował produktów równoważnych w stosunku do tych określonych przez Zamawiającego
jako produkty referencyjne w kolumnie „C” Formularza specyfikacja ilościowo-cenowa. Tym
samym na gruncie obowiązującej SWZ brak było konieczności w takim przypadku
wskazywania na dodatkowy opis produktu. Wystarczające było podanie nazwy oferowanego
napoju, jak prawidłowo zrobił to w kwestionowanych w odwołaniu pozycjach Przystępujący.
Zważywszy powoływane w odwołania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 16 Pzp) Zamawiający nie ma żadnych podstaw, aby interpretować ofertę
Przystępującego w sposób wskazany w odwołaniu, tj. domniemywać jej sprzeczności z SWZ.
Powyższe potwierdza udzielona przez Zamawiającego w dniu 05.06.2024 r. odpowiedź na
pytanie nr 3, w której to odpowiedzi Zamawiający stwierdził, że:
„Wyjaśniając treść Załącznika nr 1a do SWZ (Specyfikacja ilościowo-cenowa) Zamawiający
informuje, że w kolumnie "E" Produkt oferowany, zgodnie z treścią SWZ należy wpisać nazwę
(markę) produktu oferowanego asortymentu np. mleko Łaciate. Dotyczy to przypadku
zaoferowania przez Wykonawcę produktu wskazanego przez Zamawiającego w kolumnie "B"
Produkt oczekiwany, którego Opis podany jest w kolumnie "C". W przypadku zaoferowanego
produktu równoważnego do produktu oczekiwanego, Wykonawca jest zobowiązany do
podania nazwy producenta, nazwy produktu oraz jego opisu. Opis produktu równoważnego
ma zawierać wszystkie, analogiczne do podanych w kolumnie "C", informacje umożliwiające
dokładne jego porównanie z produktem oczekiwanym, w tym gramatury i objętości”. Nie
zmienia powyższego powoływana w odwołaniu odpowiedź na pytanie nr 6 z dnia 06.06.2024r.
Zamawiający stwierdził w niej jednie, że opisu produktu oferowanego można dokonać przy
użyciu dowolnych określeń, jednakże wśród podanych informacji muszą się znaleźć takie,
które umożliwią porównanie cech produktu oferowanego z cechami wskazanymi w opisie
produktu oczekiwanego. Zamawiający nie ogranicza Wykonawców w zakresie użytego
nazewnictwa (…). Cytowaną odpowiedź na pytanie należy odczytywać w świetle pozostałych
postanowień SWZ oraz odpowiedzi na pytania – odpowiadając na przedmiotowe pytanie
Zamawiający wyjaśnił, jakiego opisu oczekuje w przypadkach, gdy zgodnie z SWZ taki opis
jest wymagany, tzn. w przypadku oferowania rozwiązań równoważnych. Nie jest uprawnione i
nie realizuje zasad opisanych w art. 16 Pzp interpretowanie postanowień SWZ w oderwaniu
od pozostałych treści. Co więcej, nie byłoby ono zgodne z zasadami wykładni oświadczeń woli
określonymi w art. 65 kc (a zarówno SWZ, jak i oferta Przystępującego) stanowią oświadczenia
woli odpowiednio Zamawiającego, jak i Przystępującego). Jednocześnie w rozdz. XIV ust. 4
SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że podania opisu produktu oczekuje w sytuacji, w której
Wykonawca zaoferuje produkty równoważne w stosunku do określonych jako referencyjne.
Podsumowując, w świetle postanowień SWZ Zamawiający nie miał podstaw do
żądania tych informacji w kolumnie „E” (Produkt oferowany), w sytuacji w której Wykonawca
nie oferował produktu równoważnego, tylko produkt określony w kolumnie „B” (Produkt
oczekiwany) i opisany w kolumnie „C” (Opis) Formularza specyfikacja ilościowo cenowa. Z
ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, że przyjmując interpretację SWZ
prezentowaną w odwołaniu, Zamawiający zobowiązany byłby do wyjaśnienia, jak należy
rozumieć brak podania w ofercie pojemności określonych produktów czy rodzaju opakowania.
Jeśli Przystępujący wyjaśniłby, że brak opisu w tym zakresie oznacza zaoferowanie produktu
dokładnie takiego, jak referencyjny, brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego, jako niezgodnej z SWZ. Podkreślenia jednak wymaga, że Odwołujący nie
postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp, zatem w takim przypadku nie ma
możliwości uwzględnienia odwołania”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z rozdziałem III. 1 SWZ jest: (...)
dostawa artykułów spożywczych na potrzeby Salonów EXL oraz VIP.
1) Część nr 1 – Dostawa artykułów ogólnospożywczych,
2) Część nr 2 – Dostawa napojów bezalkoholowych,
2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku: nr 3 do SWZ
(Projektowane postanowienia umowy - PPU). (...)
We wskazanym rozdziale III SWZ podano ponadto w punktach 12 i 13:
„12. Zaproponowane przez Wykonawców w ofercie produkty równoważne muszą posiadać
parametry techniczne (wielkość opakowania i jego rodzaj, konsystencja i skład surowcowy
produktu itp.) odpowiadające wyszczególnionym produktom w załączniku nr 1a do SWZ, a
także posiadać cechy jakościowe (normy polskie, dopuszczone do stosowania
gastronomicznego środki konserwujące i barwiące itp.) i walory spożywcze (skład, smak,
zapach, barwa, konsystencja itp.) równoważne do produktów wymienionych przez
Zamawiającego poprzez wskazanie ich znaków towarowych w SWZ. Wykonawca, który w
ofercie powoła się na zastosowanie produktów równoważnych w stosunku do opisywanych w
specyfikacji warunków zamówienia, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w zakresie opisanym powyżej,
oraz wpisać nazwę produktu równoważnego w specyfikacji asortymentowej – Formularzu
specyfikacja ilościowo cenowa (załącznik nr 1a do SWZ) oraz dołączyć próbkę takiego
produktu równoważnego do oferty, która będzie podlegała ocenie. Zamawiający dokona oceny
złożonych próbek pod względem spełniania wymagań określonych w niniejszej SWZ w
systemie „spełnia – nie spełnia”. W przypadku dostarczenia próbek, które mają charakter
produktów równoważnych Wykonawca powinien dostarczyć:
- w przypadku płynów pojemność taka jak jest w danej pozycji opisu przedmiotu zamówienia
- w przypadku pozostałego asortymentu gramaturę nie mniejszą niż 200 g lub równa w danej
pozycji.
13. Zamawiający dopuszcza tolerancję pojemności / wielkości /gramatury opakowania (+/-)
5%.”
Zgodnie z kolei z rozdziałem XIV ust 4 SWZ Zamawiający wymagał, aby: „w kolumnie
„produkt oferowany” wpisać nazwę (markę) produktu oferowanego asortymentu np. mleko
Łaciate. W przypadku zaoferowanego produktu równoważnego do produktu preferowanego
należy podać nazwę producenta, nazwę produktu i jego opis”.
Odwołujący – S. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: WW SERWIS S.
W. z/s w Górze Kalwarii (Odwołujący lub wykonawca WW SERWIS) wniósł odwołanie w
zakresie części 2 podnosząc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5)
Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp z uwagi na niezasadne – zdaniem wykonawcy - zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy ALMAX-Dystrybucja sp. z o.o. (w zakresie części 2) jako
niezgodnej z warunkami zamówienia. Argumentacja niezgodności oferty z warunkami
zamówienia oparta została na twierdzeniu braku w ofercie tego wykonawcy informacji
dotyczącej pojemności i rodzaju opakowań oferowanych napojów. Odwołujący w tym
przypadku wskazał, że takie wymaganie SWZ potwierdziła odpowiedź na pytanie nr 6 z dnia
6 czerwca 2024 r. Także ta argumentacja została oparta na treści oferty w tej części
Odwołującego i drugiego z wykonawców uczestniczących w przetargu: MAG DYSTRYBUCJA
SPÓŁKA Z O.O. Sp. K. z /s w Olsztynie.
Podnoszony w odwołaniu zarzut nie jest zasadny.
Powołane przez Odwołującego pytanie z dnia 6.06.2024 r. przede wszystkim nawiązuje
do odpowiedzi z dnia 5.06.2024 r., co Odwołujący w cytowanej w odwołaniu odpowiedzi
pominął. Mianowicie w tym pytaniu z dnia 6.06.2024 r. – zdanie pierwsze – pytający wskazał:
„Zamawiający w dniu 05-06- 20024 udzielił odpowiedzi na pytania”. W tej odpowiedzi z dnia
5.06.2024 r. w akapicie pierwszym Zamawiający podał: „ Wyjaśniając treść Załącznika nr 1a
do SWZ (Specyfikacja ilościowo-cenowa) Zamawiający informuje, że w kolumnie "E" Produkt
oferowany, zgodnie z treścią SWZ należy wpisać nazwę (markę) produktu oferowanego
asortymentu np. mleko Łaciate. Dotyczy to przypadku zaoferowania przez Wykonawcę
produktu wskazanego przez Zamawiającego w kolumnie "B" Produkt oczekiwany, którego
Opis podany jest w kolumnie "C". W przypadku zaoferowanego produktu równoważnego do
produktu oczekiwanego, Wykonawca jest zobowiązany do podania nazwy producenta, nazwy
produktu oraz jego opisu. Opis produktu równoważnego ma zawierać wszystkie, analogiczne
do podanych w kolumnie "C", informacje umożliwiające dokładne jego porównanie z
produktem oczekiwanym, w tym gramatury i objętości”.
Pytanie i odpowiedź z dnia 6.06.2024 r., zgodnie z ich treścią, odnosiły się przede
wszystkim do asortymentu (ciastek) z części 1. Jednocześnie zgodnie z tą odpowiedzią
Zamawiający - w zdaniu ostatnim - podał: „Zamawiający informuje, że treść Załącznika nr 1a
ver.2 do SWZ (Specyfikacja ilościowocenowa) pozostawia bez zmian”. Ten załącznik z kolei
obejmuje asortyment zarówno dla części 1 jak i dla części 2, której dotyczy odwołanie.
Zatem – jak słusznie podnosił Zamawiający – argumentacja wykonawcy WW SERWIS
jest nietrafiona i tym samym zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, ponieważ z
dokumentacji postępowania bezspornie wynika, że dodatkowe informacje dotyczące m.in.
parametrów oferowanych przez wykonawcę produktów wymagane są jedynie w przypadku
oferowania produktów innych niż opisane w SWZ (równoważnych). Odwołujący nie wykazał,
że oferta wykonawcy ALMAX-DYSTRYBUCJA Sp. z o.o. zawiera produkty (napoje)
równoważne a zatem inne niż opisane w SWZ i tym samym, że w odniesieniu do tych pozycji
były wymagane opisy co do opakowań czy ich pojemności w zakresie wskazywanych w
odwołaniu pozycji.
W konkluzji Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w
odpowiedzi na odwołanie, że (...) w świetle postanowień SWZ Zamawiający nie miał podstaw
do żądania tych informacji w kolumnie „E” (Produkt oferowany), w sytuacji w której Wykonawca
nie oferował produktu równoważnego, tylko produkt określony w kolumnie „B” (Produkt
oczekiwany) i opisany w kolumnie „C” (Opis) Formularza specyfikacja ilościowo cenowa”.
Także Izba – w związku z różnymi opisami przyjętymi przez Almax w kolumnie „Produkt
oferowany” - zgodziła się z wyrażonym z ostrożności procesowej stanowiskiem
Zamawiającego, że (...) przyjmując interpretację SWZ prezentowaną w odwołaniu,
Zamawiający zobowiązany byłby do wyjaśnienia, jak należy rozumieć brak podania w ofercie
pojemności określonych produktów czy rodzaju opakowania”. Uwzględniając zatem art. 223
ust. 1 Pzp, stanowiący podstawę takiego zapytania, gdyby wykonawca Almax wyjaśnił, że brak
opisu w tym zakresie oznacza zaoferowanie produktu dokładnie takiego, jak referencyjny, brak
byłoby podstaw do odrzucenia tej oferty, jako niezgodnej z SWZ. Niewątpliwie wnoszący
odwołanie wykonawca nie postawił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp. Izba
z kolei uwzględniając dyrektywę z art. 555 ustawy Pzp; (....) nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu”.
Wobec powyższych ustaleń nie mogły podlegać uwzględnieniu podnoszony w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) (rozporządzenie) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 tego rozporządzenia.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"