KIO 731/23 KIO 733/23 KIO 734/23 POSTANOWIENIE dnia 29 marca 2023 r.

Stan prawny na dzień: 12.05.2023

Sygn. akt: KIO 731/23

KIO 733/23

KIO 734/23

POSTANOWIENIE

z dnia 29 marca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Adriana Urbanik

Anna Wojciechowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Warszawie w dniu 29 marca 2023 r.

odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2023 r.:

A.

przez wykonawcę ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.

Rondo ONZ 1 (sygn. akt KIO 731/23 w z

akresie części 1 zamówienia)

B.

przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BICO GROUP

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Św. Jacka Od-

rowąża nr 15 i TNM Limited z siedzibą w Izraelu, Tel Aviv-Jaffa, 37 Sheerit Israel (sygn.

akt KIO 733/23 w zakresi

e części 2 zamówienia i sygn. akt KIO 734/23 w zakresie części 3

zamówienia)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrek-

tor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajo-

wych i Autostrad z

siedzibą w Warszawie, ul. Wronia 53, Oddział w Lublinie, ul. Ogro-

dowa 21

przy udziale

wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Zamościu, ul. Kiepury 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO

731/23, KIO 733/23, KIO 734/

23 po stronie odwołującego

przy udziale

wykonawcy Safage S.A.S. z siedzibą we Francji w Nanterre Cedex, Parc de

L`Ile 15-27 Rue du Port

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO

731/23, KIO 733/2

3, KIO 734/23 po stronie odwołującego

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BICO GROUP spół-

ka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Św. Jacka Odrowąża

nr 15 i TNM L

imited z siedzibą w Izraelu, Tel Aviv-Jaffa, 37 Sheerit Israel zgłaszających

swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 731/23 po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawcy ECM Group

Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.

Rondo ONZ 1

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 733/23 i KIO

734/23 po stronie zamawiającego

postanowienie:

umarza postępowanie,

nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 40 500

zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy pięćset złotych zero groszy) to jest 13 500zł.

(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy ECM

Group

Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Rondo ONZ 1 i

000zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy złotych zero groszy) na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie BICO GROUP spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Św. Jacka Odro-

wąża nr 15 i TNM Limited z siedzibą w Izraelu, Tel Aviv-Jaffa, 37 Sheerit Israel

tytułem zwrotu 90% wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowe

j Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

Członkowie: …………………………..

………………………….

Sygn. akt KIO 731/23, KIO 733/23, KIO 734/23

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:

„Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S12 Piaski – Dorohusk z podziałem na trzy

części” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Euro-

pejskiej nr 2022/S 226-650510 z dnia 23.11.2022 r.

W dniu 6 marca 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

Sygn. akt KIO 731/23

W dniu 16 marca 2023 r. ECM Group

Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.

Rondo ONZ 1

wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działają-

cego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 grudnia 2022 r. udzielonego przez prezesa

zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Odwołanie zostało przeka-

zane zamawia

jącemu w dniu 6 marca 2023 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Bico w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco

niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w szczególności w zakresie kosztów

personelu, biura oraz wizualizacji, jak również w sytuacji, gdy Konsorcjum Bico nie złożyło w

ogóle wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia

społecznego;

a w razie uznania, że odrzucenie oferty z przyczyn wskazanych w pkt 1 powyżej jest przed-

wczesne zarzucam naruszenie:

2. art. 224 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 6 oraz 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie

wezwania Konsorcjum Bico do złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy pierwotnie złożo-

ne wyjaśnienia winny budzić wątpliwości w zakresie wykazania kosztów personelu, biura i

wizualizacji oraz braku jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami z zakresu

prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 06.03.2023 r.,

odrzucenie oferty Konsor

cjum Bico z powodu rażąco niskiej ceny względnie wezwa-

nie do złożenia dalszych wyjaśnień;

dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Ponadto

o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych

przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i może ponieść

szkod

ę w związku z bezprawnymi działaniami zamawiającego polegającą na braku możliwo-

ści pozyskania zamówienia. Odwołujący podał, że zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert.

W związku z powyższym, w sytuacji odrzucenia oferty Konsorcjum Bico, to oferta odwołują-

cego zost

ałaby uznana za najkorzystniejszą.

W dniu 17 marca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 20 marca 2023 r. do post

ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili

swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie BICO GROUP spółka z ogra-

niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Św. Jacka Odrowąża nr 15 i TNM

Limited z siedzibą w Izraelu, Tel Aviv-Jaffa, 37 Sheerit Israel. Zgłoszenie zostało wniesione

przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2023 r.

udzielonego przez prezesa zarządu Bico Group sp. z o.o. i przez pełnomocnika TNM Limi-

ted, który działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 listopada 2022 r. udzielonego

przez dyrektora spółki, zgodnie z zasadami reprezentacji. Zgłoszenie zostało przekazane

stronom w dniu 20 marca 2023 r. Przystępujący wskazał, że posiada interes prawny w przy-

stąpieniu do postępowania odwoławczego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzyst-

niejszą, a tym samym w przypadku oddalenia odwołania uzyska zamówienie publiczne. W

tym stanie rzeczy jest zainteresowany wynikiem sprawy oraz

aktywnym udziałem w postę-

powaniu odwoławczym, co ma na celu zagwarantowanie mu uzyskania zamówienia.

W dniu 20 marca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił

się wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Oświadczył, że posiada inte-

res w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Jeżeli Izba uwzględniłaby odwo-

łanie odwołującego w zakresie czynności wyboru oferty Konsorcjum Bico Group i nakazałaby

unieważnienie czynności wyboru tej oferty i jednocześnie na skutek ponownej oceny ofert

doszłoby do odrzucenia lub wykluczenia odwołującego przedmiotowe zamówienie udzielone

zostałoby przystępującemu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego

na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 lutego 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu,

zgodnie z zasad

ami reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia

stronom postępowania.

W dniu

20 marca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił

się wykonawca Safage S.A.S. z siedzibą we Francji, Nanterre Cedex, Parc de L`Ile 15-27

Rue du Port Safage S.A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie Eurocentrum Office

Complex

– budynek Gamma Al. Jerozolimskie 134. Oświadczył, że posiada interes w uzy-

skaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, gdyż bierze udział w tym postępowaniu, a

jego oferta została sklasyfikowana poniżej oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonując

wyboru oferty najkorzystniejszej

z naruszeniem przepisów prawa naraża przystępującego na

szkodę. W wyniku uwzględnienia odwołania szanse przystępującego na uzyskanie zamó-

wienia

rosną, bo zamawiający zostanie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-

twa z dnia 9 lipca 2021 r. udzielonego przez Dyrektora Generalnego, zgodnie z zasadami

reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom postępo-

wania.

W dniu

24 marca 2023 r. odwołujący wycofał odwołanie.

Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 29 marca 2023 r.

Sygn. Akt KIO 733/23

W dniu 16 marca 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówie-

nie BI

CO GROUP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Św.

Jacka Odrowąża nr 15 i TNM Limited z siedzibą w Izraelu, Tel Aviv-Jaffa, 37 Sheerit Israel.

Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-

twa z dnia 16 marca 2023 r. udzielonego

przez prezesa zarządu Bico Group sp. z o.o. i

przez pełnomocnika TNM Limited, który działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 li-

stopada 2022 r. udzielonego przez dyrektora

spółki, zgodnie z zasadami reprezentacji. Od-

wołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 16 marca 2023 r.

Odwołanie dotyczy części 2 zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przez jego nieza-

stos

owanie i nieodrzucenie oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie, jako oferty, w której

ECM Group Polska S.A. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmo-

wane przez z

amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie jako

najkorzystniejszej;

wykluczenia ECM Group Polska S.A. w Warszawie z postępowania i w zw. z tym od-

rzucenia oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie,

nakazania z

amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najko-

rzystniejszej, z uwzględnieniem oferty odwołującego

zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które

zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).

Odwołujący wskazał, że w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP posiada interes w uzyskaniu za-

mówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy. Zgodnie z inf

ormacją z otwarcia ofert opublikowaną przez zamawiającego, oferta

o

dwołującego jest ofertą z drugą najniższą ceną wśród ofert nieodrzuconych, a w zw. z fak-

tem, iż odwołujący spełnia w wymiarze maksymalnym wszystkie pozostałe kryteria pozace-

nowe, to gdyby n

ie naruszająca przepisy zaskarżona czynność zamawiającego, to oferta

o

dwołującego, wybrana być powinna w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamó-

wienia publicznego jako oferta najkorzystniejsza.

W dniu 17 marca 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 20 marca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

swój udział wykonawca ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.

Rondo ONZ 1. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu, zgodnie z zasadami

reprezentacji. Zgłoszenie zostało przekazane stronom w dniu 20 marca 2023 r. Przystępują-

cy wskazał, że posiada interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,

gdyż uwzględnienie odwołania spowoduje cofnięcie decyzji zamawiającego o wyborze oferty

przystępującego jako najkorzystniejszej oraz wykluczenie go z postępowania, co uniemożliwi

przystępującemu podpisanie umowy na realizację tego zamówienia.

W dniu 20 marca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił

się wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Oświadczył, że posiada inte-

res w uz

yskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Jeżeli Izba uwzględniłaby odwo-

łanie odwołującego w zakresie czynności wyboru oferty ECM Group Polska i nakazałaby

unieważnienie czynności wyboru tej oferty i jednocześnie na skutek ponownej oceny ofert

doszłoby do odrzucenia lub wykluczenia odwołującego przedmiotowe zamówienie udzielone

zostałoby przystępującemu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego

na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 lutego 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu,

zgodnie z zasadami reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia

stronom postępowania.

W dniu 20 marca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił

się wykonawca Safage S.A.S. z siedzibą we Francji, Nanterre Cedex, Parc de L`Ile 15-27

Rue du Port Safage S.A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie Eurocentrum Office

Complex

– budynek Gamma Al. Jerozolimskie 134. Oświadczył, że posiada interes w uzy-

skaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, gdyż bierze udział w tym postępowaniu, a

jego oferta została sklasyfikowana poniżej oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonując

wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów prawa naraża przystępującego na

szkodę. W wyniku uwzględnienia odwołania szanse przystępującego na uzyskanie zamó-

wienia rosną, bo zamawiający zostanie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-

twa z dnia 9 lipca 2021 r. udzielonego przez Dyrektora Generalnego, zgodnie z zasadami

reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom postępo-

wania.

W dniu 27 marca 2023 r. odwołujący cofnął odwołanie.

Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 29 marca 2023 r.

Sygn. Akt KIO 734/23

W dniu 16 marca 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówie-

nie BICO GROUP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Św.

Jacka Odrowąża nr 15 i TNM Limited z siedzibą w Izraelu, Tel Aviv-Jaffa, 37 Sheerit Israel.

Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnic-

twa z dnia 16 marca 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu Bico Group sp. z o.o. i

przez pełnomocnika TNM Limited, który działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 li-

stopada 2022 r. udzielonego przez dyrektora

spółki, zgodnie z zasadami reprezentacji. Od-

wołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 16 marca 2023 r.

Odwołanie dotyczy części 3 zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przez jego nieza-

stosowanie i nieodrzucenie oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie, jako oferty, w której

ECM Group Polska S.A. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmo-

wane przez z

amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie jako

najkorzystniejszej;

wykluczenia ECM Group Polska S.A. w Warszawie z postępowania i w zw. z tym od-

rzucenia oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie,

nakazania z

amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najko-

rzystniejszej, z uwzględnieniem oferty odwołującego

zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które

zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).

Odwołujący przedstawił argumentacje faktyczną i prawną oraz powołał te same dowody, co

w sprawie sygn. Akt KIO 733/23.