Sygn. akt: KIO 567/23
WYROK
z dnia 14 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2023 r. przez wykonawcę
MERIDIAN'S Sp. z o.o., al. Wielkopolska 29 lok 2, 60-
603 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu, al.
Legionów 10, 41-902 Bytom
przy udziale wykonawcy Catermed Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-
204 Łódź
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
- zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy P
rawo zamówień publicznych, w związku z art. 128 ust. 1 ustawy
P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania
i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania
wezwania do uzupełnienia
Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia
z postępowania oraz spełnienia warunków udziału,
- zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 18
ust. 1, 2 i 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy P
rawo zamówień
publicznych
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy
zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 01.02.2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia
07.02.2023 r.), niezbędnych do oceny oferty pod kątem realności ceny oraz zgodności oferty
z treścią SWZ, a zastrzeżonych przez Catermed Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa
i nakazuje zamawiającemu SP ZOZ Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu nr 4
w Bytomiu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a w jej toku:
- wezwanie wykonawcy MERIDIAN'S Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia dotyczącego warunków udziału
w
postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ),
ujawnienia treści wyjaśnień złożonych przez Catermed Sp. z o.o. w odpowiedzi na
wezwania Zamawiającego z dnia 01.02.2023 r. oraz 07.02.2023 r.
2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy
P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Catermed
Sp. z o.o.
pomimo tego, że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia
01.02.2023 r. nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny,
3. Umarza postępowanie w zakresie:
- zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 18
ust. 1, 2 i 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy P
rawo zamówień
publicznych
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
przestrzegania zasady jawności, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania
udostępnienia (ujawnienia) na wniosek Odwołującego oferty Catermed Sp. z o.o.,
- zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 18
ust. 1, 2 i 3 ustawy P
rawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy P
rawo zamówień
publicznych
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy
wyjaśnienia zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 01.02.2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia
07.02.2023 r.), a zastrzeżonych przez Catermed Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa,
Kosztami postępowania obciąża MERIDIAN'S Sp. z o.o. oraz SP ZOZ Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez MERIDIAN'S Sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez MERIDIAN'S
Sp. z o.o.
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
poniesione przez SP ZOZ
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
zasądza od SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu na rzecz
MERIDIAN'S Sp. z o.o.
kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero
groszy).
Stos
ownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 567/23
U z a s a d n i e n i e
SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Usługa przygotowania i dystrybucja posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego Nr 4 w Bytomiu
”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 stycznia 2023 r. pod numerem
2023/BZP 00045314.
W dniu 28 lutego 2023 r. wykonawca MERIDIAN'S Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, polegające
na:
1. zaniechaniu ujawnienia oferty Catermed S
p. z o.o. z siedzibą w Łodzi (zwanej dalej:
„Catermed”),
2. zaniechaniu
ujawnienia wyjaśnień Catermed (dwóch odrębnych) składanych na wezwanie
do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej,
3. zaniechaniu
odrzucenia oferty Catermed z uwagi na rażąco niską cenę,
4. odrzuceniu
oferty Odwołującego, bez uprzedniego wezwania Odwołującego do jej
uzupełnienia,
5. nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji w p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp,
w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie
uprawniony jest do zaniechania
wezwania do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ –
oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia
warunków udziału, pomimo że oświadczenie to stanowi dokument uzupełnialny, co
skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, z uwagi na rzekome nie
spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co ostatecznie
doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Catermed jako oferty najkorzystniejszej,
podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie, z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1,
Odwołujący zarzucił:
2. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp,
w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do
zaniechania
wezwania do wyjaśnień Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące
brak
u podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, pomimo że
oświadczenie to w sposób oczywisty zawiera omyłkę polegającą na nadmiarowym
wykreśleniu z formularza oświadczenia o spełnieniu przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu, a co zostałoby stosownie przez Odwołującego wyjaśnione, zaś
Zamawiający mógłby zastosować tryb wezwania do uzupełnień z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
co ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Catermed jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
3. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania
i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Catermed pomimo tego, że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego
2023 r. nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny, lecz przeciwnie, są bardzo ogólne, nie
zawierają szczegółowej kalkulacji, ani żadnych dowodów uzasadniających podaną w ofercie
cenę lub koszt, co obligowało Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia tej oferty,
zaś ponowne wezwania Catermed do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów oraz
ponowne udzielenie przez Catermed wyjaśnień (na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.) nie
mogło konwalidować zaniechania obalenia przez Catermed, w terminie przewidzianym
w wezwaniu z dnia 1 lutego
2023 r., ustawowego domniemania ceny rażąco niskiej, co
ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Catermed jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej
dalej: „ustawa ZNK”) w
zw.
z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie
jest zobowiązany do przestrzegania zasady jawności, a co za tym idzie, uprawniony jest do
zaniechania udostępnienia (ujawnienia) na wniosek Odwołującego oferty Catermed, jaka
została złożona w dniu składania ofert (wszystkich dokumentów składających się na tę
ofertę, z formularzem ofertowym włącznie), pomimo deklarowania w piśmie przewodnim z
dnia 26 lutego 2023 r.
, że tę ofertę udostępnia, oraz pomimo braku jakiejkolwiek informacji
wskazującej na to, że jakakolwiek część tej oferty została przez Catermed zastrzeżona jako
tajemnica przedsiębiorstwa, oraz pomimo braku jakiejkolwiek informacji wskazującej na to,
że Catermed dochowała obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe
dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło
Odwołującego weryfikację legalności czynności Zamawiającego, w zakresie pozytywnej
oceny tej oferty (uniemożliwiło skuteczne wnoszenie środka ochrony prawnej),
5. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za
tym idzie,
uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny
w całości, a także ewentualnego wyjaśnienia zastrzeżenia (tj. wyjaśnień składanych
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego
2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 7 lutego
2023 r.), niezbędnych do oceny oferty pod kątem realności ceny
oraz zgodności oferty z treścią SWZ, a zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica
przedsiębiorstwa, choć Catermed nie dochowała obowiązków ustawowych dla wykazania, że
przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa (gdyż
stanowią informację o cenie oferty oraz o oferowanym przedmiocie zamówienia, które są
jawne z mocy prawa) oraz nie przekazała Zamawiającemu w wymaganym terminie
jakichkolwiek dowodów na wprowadzenie procedur, gwarantujących zachowanie ich
w poufności, a tym samym rzeczone dokumenty są jawne i powinny zostać uznane przez
Zamawiającego za podlegające udostępnieniu, zaś w konsekwencji działania i zaniechania
Zamawiającego
uniemożliwiły
Odwołującemu
weryfikację
legalności
czynności
Zamawiającego, w zakresie pozytywnej oceny realności ceny (uniemożliwiło skuteczne
wnoszenie środka ochrony prawnej);
ewentualnie, z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 5, albo na
wypadek uwzględnienia zarzutu nr 5 w zakresie części (a nie całości) dokumentów,
Odwołujący zarzucił:
6. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za
tym idzie, uprawniony j
est do utrzymania zastrzeżenia nieodtajnionej obu wyjaśnień ceny,
a także ewentualnego wyjaśnienia zastrzeżenia (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 1 lutego
2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 7 lutego
2023 r.), niezbędnych do oceny oferty pod kątem realności ceny oraz
zgodności oferty z treścią SWZ, a zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
w całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej (dalej jako:
„TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-
54/21 niedozwolone jest zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów,
a ponadto, instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy dostępu do informacji,
udzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych
informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, zaś w
konsekwencji działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu
weryfikacj
ę legalności czynności Zamawiającego, w zakresie pozytywnej oceny realności
ceny (uniemożliwiło skuteczne wnoszenie środka ochrony prawnej).
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących
załączniki do protokołu postępowania:
a) SWZ
– na okoliczność charakteru oferowanych świadczeń, ich czasochłonności
i elementów kosztotwórczych;
b) Wzór A Wniosek na dostawę rzeczy lub wykonanie usługi z dnia 04.01.2023 r. wraz
z załącznikiem „Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia” oraz załącznikami „Formularz
cenowy” – na okoliczność wykazania, że Zamawiający należycie i terminowo dokonał
szacunku zamówienia;
c) wezwanie Catermed do złożenia wyjaśnień z dnia 1 lutego 2023 r do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny
– na okoliczność prawidłowego wszczęcia procedury
wyjaśniania rażąco niskiej ceny w stosunku do wykonawcy Catermed;
d) wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. – na okoliczność
nieobalenia przez Catermed ustawowego domniemania r
ażąco niskiej ceny, na okoliczność
braku tajemnicy przedsiębiorstwa w przekazanych wyjaśnieniach, oraz na okoliczność
nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
e) wezwanie Catermed do złożenia dalszych wyjaśnień, szczegółowego wyliczenia oraz
dowodów z dnia 7 lutego 2023 r.– na okoliczność powtórzenia jednorazowej czynności
wezwania do wyjaśniania rażąco niskiej;
f) wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r. – na okoliczność
braku tajemnicy przedsiębiorstwa w przekazanych wyjaśnieniach oraz na okoliczność
nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
g) wezwanie Catermed do złożenia dowodów potwierdzających wdrożenie procedur,
pozwalających na utrzymywanie informacji poufnych w tajemnicy z dnia 13 lutego 2023 r.–
na okoliczność nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby:
1. unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Catermed jako oferty najkorzystniejszej;
2. dokonał ponownego badania i oceny ofert,
3. wezwał Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące
braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału,
4. udostępnił Odwołującemu ofertę Catermed złożoną w dniu składania ofert,
5. odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu w całości wyjaśnienia cenowe
Catermed tj. wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz
wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r. (oba pisma wraz
z załącznikami),
6. ewentualnie udzielił Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych
informacji (tj. wyjaśnień ceny z załącznikami), tak aby zapewnić poszanowanie prawa do
skutecznego wnoszenia środka prawnego, zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 17 listopada
2022 r. w sprawie C-54/21;
7. odrzucił ofertę Catermed ze względu na to, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które
można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, tj złożył
wyjaśnienia nieuzasadniające cenę oraz niezawierające żadnych dowodów,
8. dokonał ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
A.
Naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B) ustawy Pzp,
w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania
O
dwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku
podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału
Odnosząc się do informacji podanej przez Zamawiającego w dniu 23 lutego 2023 r.
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z
uwagi na stwierdzenie przez
Zamawiającego, że Odwołujący oświadczył, że nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VII SWZ Odwołujący przyznał,
że faktycznie nadmiarowo wykreślił z „Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące
braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków”.
Zdaniem Odwołującego, dokument „Załącznik nr 2 do SWZ – oświadczenie
dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków”, a w
szczególności sporny charakter oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten
odsyła bowiem do art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy expressis verbis „oświadczenia o
(…) spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”. Zaś przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnień, jeżeli oświadczenie jest
„niekompletne lub zawiera błędy”.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, w ten sposób dał wyraz chęci
realizacji przedmiotowego zamówienia na warunkach składanych w ofercie. Odwołujący
stwierdził, że wykreślenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
stanowi oczywisty błąd, który powinien przez Zamawiającego być konwalidowany w drodze
wezwania do uzupełnień. W ocenie Odwołującego, przedmiotowa oczywistość jest tym
bardziej jaskrawa, że Odwołujący wykreślił cały ustęp, łącznie z nagłówkiem oraz
„Uwagami”. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe oświadczenie, jako błędne, powinno być
poddane procedurze uzupełnień.
Odwołujący podkreślił, że oświadczenie zawarte w ofercie zawiera błąd, a ponieważ
jako takie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowi dokument
uzupełnialny, odrzucenie oferty Odwołującego było bezpodstawne i przedwczesne. Jak
zauważył Odwołujący, dopiero po skorzystaniu z obligatoryjnego trybu z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, jeżeli
uzupełnione oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w dalszym ciągu
zawierałoby błędy (lub byłoby niekompletne).
B.
Naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp,
w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia
z postępowania oraz spełnienia warunków udziału
Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowy zarzut stawiany jest z ostrożności, tj. tylko
na wypadek nie
uwzględnienia zarzutu nr 1., dotyczącego zaniechania wezwania
Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku
podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału.
W nawiązaniu do zarzutu przedstawionego w lit. A. powyżej, Odwołujący wskazał, że
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający, przed dokonaniem tak
ostatecznej czynności, jaką jest odrzucenie oferty, zobowiązany jest – z uwagi na rygor
należytej staranności – do wezwania danego wykonawcy do wyjaśnień. Skoro zatem
Zamawiający negatywnie ocenił złożony przez Odwołującego Załącznik nr 2 do SWZ –
oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia
warunków udziału, to przed ustaleniem, czy rzeczone oświadczenie zawiera błąd czy nie,
zobowiązany był do wezwania Odwołującego do wyjaśnień.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób bezprawny domniemał, że
wykreślenie całego ustępu jest równoznaczne z oświadczeniem o niespełnieniu warunków
udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie tylko w sposób
nieuprawniony domniemał treści oferty Odwołującego, lecz dodatkowo domniemanie to jest
sprzeczne z zasadami logiki.
Odwołujący stwierdził, że treść oświadczenia Odwołującego
w sposób oczywisty zawiera błąd, gdyż Odwołujący wykreślił cały ustęp dotyczący warunków
udziału w postępowaniu, łącznie z nagłówkiem oraz „Uwagami”. Jak wskazał Odwołujący,
w okolicznościach zaistniałych w postępowaniu, brak jest uzasadnienia dla zaniechania
przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień, w szczególności, że
konsekwencja tego zaniechania obciążyła Odwołującego – jego oferta została bezprawnie
odrzucona.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył wskazane przepisy poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ –
oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia
warunków udziału. Odwołujący zaznaczył, ze oświadczenie zawarte w tym dokumencie w
sposób oczywisty zawiera omyłkę, polegającą na nadmiarowym wykreśleniu z formularza
oświadczenia
o spełnieniu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co zostałoby stosownie
przez Odwołującego wyjaśnione, gdyby tylko Zamawiający dochował należytej staranności
podczas badania i oceny ofert,
i zawezwałby Odwołującego do wyjaśnień przed dokonaniem
tak ostatecznej czynności, jaką jest odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień skutkował również
zaniechaniem wezwania Odwołującego do uzupełnień, co byłoby naturalną konsekwencją
uzyskania potwierdzenia, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, gdyż spełnia
wszystkie warunki wskazane w SWZ.
C. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Catermed
Odwołujący wskazał, że spór w zakresie przedmiotowego zarzutu dotyczy legalności
zaniechania odrzucenia z p
ostępowania oferty Catermed, pomimo że na wezwanie z art. 224
ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Catermed nie przedstawiła rzetelnych wyjaśnień,
szczegółowych kalkulacji oraz wiarygodnych dowodów na potwierdzenie twierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach. Odwołujący wywiódł powyższe z treści pisma Zamawiającego z
dnia 7 lutego 2023 r. skierowanego do Catermed,
w którym Zamawiający stwierdził, że
złożone wyjaśnienia (w odpowiedzi na wniosek z dnia 1 lutego 2023 r.) nie dają możliwości
uznania ich za wystarczające dla obalenia domniemania ceny rażąco niskiej.
Odwołujący zauważył, że jednoznaczna opinia Zamawiającego wyrażona w piśmie
z dnia 7 lutego 2023 r. w zakresie udzielonych przez Catermed
wyjaśnień, w sposób nie
budzący wątpliwości wskazuje, że wyjaśnienia Catermed są niewystarczające dla uznania,
że cena Catermed jest ceną realną. Mimo to, Zamawiający wystosował kolejne wezwanie do
wyjaśnień ceny, na które Catermed udzieliła odpowiedzi – jak domniemuje Odwołujący,
dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny wraz z kalkulacją kosztów oraz dowodami.
Powyższe oznacza, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający zwrócił się do Catermed
z wnioskiem
o wyjaśnienie ceny pod kątem obalenia domniemania, że jest ona rażąco niska,
oraz o
przedstawienie wiarygodnych dowodów, potwierdzających prawdziwość twierdzeń
zawartych
w rzeczonych wyjaśnieniach, a Catermed nie podołała temu obowiązkowi
ustawowemu, gdyż nie wyjaśniła ceny dostatecznie szczegółowo i wyczerpująco, nie
przedłożyła nawet szczegółowego wyliczenia ceny, ani nie przedłożyła wszelkich
niezbędnych dowodów na poparcie ponoszonych kosztów. Odwołujący zaznaczył, że
w
ykonawca Catermed, wbrew obowiązkowi wyartykułowanemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp,
nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wobec powyższego, w
opinii Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wzywania do
wyjaśnień ceny, lecz zobowiązany był do uwzględnienia nakazu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp,
który nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, „który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu”. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, z uwagi na fakt, że Catermed w
odpowiedzi na precyzyjnie sformułowane wezwanie do wyjaśnienia ceny przekazała „zbyt
ogólne” wyjaśnienia, nie pokrywające pełnego zakresu kosztów związanych z realizacją
zamówienia, oferta Catermed podlega odrzuceniu.
Odwołujący podniósł ponadto, że tak rażąco niska cena, jaką zaoferowała Catermed,
nie jest uzasadniona obiektywnymi względami, pozwalającymi Catermed na wykonanie
zamówienia bez strat finansowych. Ceny te są niższe niż ogólna wartość rynkowa tego
zamówienia, co zauważył sam Zamawiający, żądając od Catermed wyjaśnień w trybie art.
224 ust. 2 pkt 1 ustaw Pzp.
W ocenie Odwołującego, ponowne zapytywanie przez
Zamawiającego o realność ceny (wystosowanie kolejnego wniosku o wyjaśnienie ceny)
wskazuje, że Zamawiający niejako za wszelką cenę chce ratować ofertę zupełnie
nieprzystającą do realiów rynkowych, pomimo że czynność ta, co do zasady, jest
jednokrotna. Dokonana w ponownym wezwaniu analiza złożonego przez Catermed
wyjaśnienia, potwierdza, że Catermed nie wykazała, a tym bardziej nie udowodniła, że
skalkulowała cały zakres prac niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia, niezbędne ryzyka oraz marżę.
W zakresie zaniechania udowodnienia we właściwym czasie, tj. do dnia 6 lutego 2022
r., czyli w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego
2023 r., wszystkich okoliczności istotnych
dla potwierdzenia realności ceny, Odwołujący przypomniał, że treść wezwania
Zamawiającego była klarowna i wprost wskazywała, że dowody mają kluczowe znaczenie, a
także został zakreślony termin na ich złożenie. Zatem, w związku z treścią art. 224 ust. 6
ustawy Pzp oraz w zwi
ązku z bardzo precyzyjnym wezwaniem Zamawiającego, Catermed
była świadoma, że konsekwencją prawną zaniechania przedstawienia pełnych wyjaśnień
oraz niezbędnych dowodów, jest odrzucenie oferty z postępowania.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Catermed,
pomimo
że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. nie
potwierdzają realności zaoferowanej ceny, lecz przeciwnie, są bardzo ogólne, nie zawierają
szczegółowej kalkulacji, ani żadnych dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub
koszt.
Jak zauważył Odwołujący, takie wyjaśnienia, nie obalające ustawowego domniemania
ceny rażąco niskiej, obligowały Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia tej
oferty.
Odwołujący uznał, że czynność ponownego wezwania Catermed do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów oraz ponowne udzielenie przez Catermed
wyjaśnień (na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.) nie mogą być traktowane jako
konwali
dowanie zaniechania wykazania realności zaoferowanej ceny w pierwotnie
wyznaczonym terminie (do 6 lutego 2023 r.).
Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. naruszenia doprowadziły do bezpodstawnego
wyboru oferty Catermed jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna
podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
D. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie udostępnienia oferty Catermed
Odwołujący wskazał, że w dniu 27 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał pismo
przewodnie do udostępnionych dokumentów, w którym wskazuje, że na wniosek
Odwołującego przesyła m.in. ofertę złożoną przez Catermed.
Odwołujący oświadczył, że uzyskał od Zamawiającego dostęp do szeregu
dokumentów, o które wnioskował, lecz Zamawiający zaniechania udostępnienia (ujawnienia)
oferty Catermed,
jaka została złożona w dniu składania ofert (wszystkich dokumentów
składających się na tę ofertę, z formularzem ofertowym włącznie). Katalog, w którym miała
znajdowa
ć się oferta Catermed jest pusty. Zamawiający przekazał złożone przez Catermed
na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, lecz treść oferty, w jej kształcie
wymaganym w dniu składania ofert, nie została Odwołującemu przekazana.
Jak zauważył Odwołujący, w ww. piśmie przewodnim brak jakiejkolwiek informacji
wskazującej na to, że jakakolwiek część tej oferty została przez Catermed zastrzeżona jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W odniesieniu do wyjaśnień udzielanych na wezwanie z dnia
1 lutego 2023 r. oraz z dnia 7 lutego
2023 r., Zamawiający wyjaśnił, że nie udostępnia ich
z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz w odniesieniu do oferty złożonej przez
Catermed w dniu składania ofert, brak jest takiego zastrzeżenia. Ponadto, jak wskazał
Odwołujący, brak jest jakiejkolwiek informacji wskazującej na to, że Catermed dochowała
obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący stwierdził, ze zaniechanie Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu
weryfikację legalności czynności Zamawiającego w zakresie pozytywnej oceny tej oferty,
z uwagi na rażące naruszenie zasady jawności, Zamawiający pozbawił Odwołującego
skutecznego wnoszenia środków ochrony prawnej.
E. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
utrzymanie w poufności informacji zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica
przedsiębiorstwa
Odwołujący zaznaczył, ze podnosząc przedmiotowy zarzut nie kwestionuje co do
zasady możliwości uznania części wyjaśnień dotyczących ceny, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że z uwagi na treść wezwania do wyjaśnień ceny z dnia 7
lutego 2023 r.
jasne jest, że „zbyt ogólne” wyjaśnienia, jak to ujął Zamawiający, nie mogą
mieć waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem, Zamawiający nie tylko nie udostępnił
Odwołującemu obu wyjaśnień ceny (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z
dnia 1 lutego
2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego
2023 r.), lecz utrzymał ich poufność w całości, tj. całe dokumenty.
Jak podał Odwołujący, Zamawiający nie udostępnił również Odwołującemu wyjaśnień
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacja zaś zawierająca wyjaśnienie, dlaczego
dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może mieć waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa (jest zawsze jawna). Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 11
ust. 2 ustawy ZNK wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega informacja mająca wartość
gospodarczą, więc Odwołujący zakłada, że takie wyjaśnienia dla obu pism zostały złożone.
Z uwagi na zaniechanie przekazania Odwołującemu wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji (skutecznego
złożenia środka ochrony prawnej), czy Catermed podołał obowiązkowi wykazania, że całość
przekazanych pism faktycznie ma dla Catermed wartość gospodarczą.
Odwołujący uznał, że nawet gdyby uznać, że przekazane informacje posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa – z czym się Odwołujący kategorycznie nie zgadza – to i
wówczas uznać należy, że z uwagi na nie przekazanie Zamawiającemu dowodów na
wprowadz
enie procedur, umożliwiających utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w
poufności, wykonawca Catermed nie sprostał wymaganiom, jakie stawia przepis art. 11 ust.
2 ustawy ZNK.
Jak zauważył Odwołujący, w dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający wystosował
do Catermed pismo
wskazujące na to, że co najmniej przez osiem dni, tj. w okresie od 6 do
13 lutego 2023 f.,
Catermed nie podjął działań, gwarantujących utrzymanie przekazanych
informacji
w poufności. Tym samym, wykonawca ten nie dochowując dyspozycji normy z art. 11 ust. 2
ustawy ZNK, pozbawił się możliwości powoływania się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że treść samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie jest wystarczająca, jeżeli wraz z tym uzasadnieniem nie zostały
w
ykazane działania, które Catermed podjął, w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa
w poufności. W praktyce sprowadza się to do tego, że wykonawcy, wraz z ofertą czy
wyjaśnieniami oferty zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa, od razu przekazują
pismo z wykazaniem wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, dotyczące braku
ujaw
nienia informacji do wiadomości publicznej oraz przedstawiają dowody na okoliczność
czynności podjętych w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Zdawkowe
potwierdzenie, że takie działania zostały podjęte, jest niewystarczające, gdyż nie odnosi się
do wszystkich ustawowych przesłanek. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, to
Zamawiający zwrócił uwagę na zaniechanie przez Catermed wykazania w pierwszym
możliwym terminie (wraz z wyjaśnieniami) przesłanek do zachowania informacji w tajemnicy i
pop
arcia twierdzeń dowodami. Zdaniem Odwołującego, już chociażby z tego względu, tj.
zaniechania wykazania spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK,
przekazane przez Catermed wyjaśnienia (oba pisma) nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezprawnie utrzymał w tajemnicy zastrzeżenia
obu wyjaśnień ceny w całości (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia
1 lutego
2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego
2023 r.) oraz wyjaśnień zastrzeżenia. Tymczasem, wgląd w te informacje jest dla
Odwołującego niezbędny do oceny oferty pod kątem realności ceny oraz zgodności oferty
z treścią SWZ. Jak zaznaczył Odwołujący, Catermed nie dochowała obowiązków
ustawowych
dla wykazania, że przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa (gdyż stanowią informację o cenie oferty oraz o oferowanym
przedmiocie zamówienia, które są jawne z mocy prawa) oraz nie przekazała
Zamawiającemu
w wymaganym t
erminie jakichkolwiek dowodów na wprowadzenie procedur, gwarantujących
zachowanie ich w poufności. Tym samym, jak wskazał Odwołujący, został on bezprawnie
pozbawiony możliwości wglądu w dokumenty, które są jawne i powinny zostać uznane przez
Zamawiającego za podlegające udostępnieniu.
F. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
utrzymanie w poufności informacji zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica
przedsiębiorstwa przy równoczesnym zaniechaniu przekazania Odwołującemu streszczenia
informacji poufnych
Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowy zarzut stawiany jest z ostrożności, tj. tylko
na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania ujawnienia
(udostępnienia Odwołującemu) wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1
lutego
2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.,
albo na wypadek uwzględnienia zarzutu nr 5 w zakresie części (a nie całości) dokumentów.
W takim przypadku, tj. jeżeli Izba uzna, że całość zastrzeżonych i nieudostępnionych
Odwołującemu dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, albo jeżeli Izba nakaże
odtajnienie część z zastrzeżonych dokumentów, zaś pozostałą część dokumentów/informacji
uzna za zastrzeżoną legalnie, wówczas Odwołujący wskazuje na naruszenie ww. przepisów
prawa, skutkujące pozbawieniem Odwołującego skutecznego wnoszenia środka ochrony
prawnej.
Odwołujący podał, że w dniu 17 listopada 2022 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-54/21, stanowiący odpowiedź na pytania
prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej. Jednym z wątków sprawy było rozstrzygnięcie
Trybunału
w zakresie procedur związanych z tajemnicą przedsiębiorstwa, zawartą w ofercie publicznej.
W celu przybliżenia istoty sprawy, Odwołujący zacytował odnośne fragmenty wyroku:
„66 Ponadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji
i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja
zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne,
lecz powi
nna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim
takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych
danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść
tychże danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych
dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob.
podobnie wyrok z dnia7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123).
67 Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu
podlega, nie stoi temu na przeszkodzie
– przekazać w formie streszczenia niektóre elementy
zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający
identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje niemające poufnego
charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu
oferentowi prawa do skutecz
nego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła
zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji
dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos
regiono atliekų tvarkymocentras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 124, 125). (…)”.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że transparentne ujawnienie
przez Zamawiającego podstaw oceny wyjaśnień Catermed, jako potwierdzających realność
zaoferowanej ceny, stanowi punkt wyjścia dla możliwości weryfikacji legalności czynności
Zamawiającego. Dlatego też, zdaniem Odwołującego, w przypadku uznania przez
Zamawiającego, że dany wykonawca należycie wykazał, iż dana informacja rzeczywiście
posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz że dany wykonawca należycie zastrzegł
i utrzymuje w poufności dane informacje, niezbędnym elementem jest sporządzenie przez
Zamawiającego streszczenia treści objętej tajemnicą handlową, w sposób utrzymujący
informacje zastrzeżone w poufności, lecz równocześnie dostatecznie konkretnej
i umożliwiającej konkurencji weryfikację, czy wyjaśnienia ceny zostały ocenione przez
Zamawiającego należycie. Jak zauważył Odwołujący, w przedmiotowej sprawie Trybunał
wskazał, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której z uwagi na utrzymanie przez
zamawiającego w poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
konkurencja pozbawiona jest możliwości wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie
tejże tajemnicy. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu ani
uzasadnienia zasadności utrzymania w mocy zastrzeżenia Catermed o poufności całych
dokumentów,
ani
też
Odwołujący
nie
otrzymał
streszczenia
wszystkich
informacji/
dokumentów, których ujawnienia Zamawiający Odwołującemu odmówił. Tym
samym,
w przekonaniu Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji
legalności czynności oceny wyjaśnień Catermed (obu pism) oraz wnoszenia środka ochrony
prawnej w tym zakresie.
Odwołujący zwrócił uwagę, że TSUE wskazuje, że jeżeli w toku oceny zastrzeżonych
informacji Zamawiający dojdzie do wniosku, że posiadają one walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a dany wykonawca skutecznie wykazał spełnienie przesłanek z art. 11 ust.
2 ustawy ZNK, to wówczas Zamawiający nie ujawnia tych informacji konkurencyjnym
wykonawcom. Równocześnie, w celu poszanowania zasady dobrej administracji, zasady
przejrzystości oraz w celu zagwarantowania konkurencyjnym wykonawcom prawa do
skutecznego środka prawnego, Zamawiający obligatoryjnie zobowiązany jest do przekazania
pozostałym wykonawcom dostępu do zasadniczej treści utrzymanych w poufności informacji.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Catermed.
W toku rozprawy Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzut dotyczący
utrzymania w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości oraz uzasadnień
zastrzeżenia ww. wyjaśnień przez Catermed w części w zakresie uzasadnień zastrzeżenia
wyjaśnień złożonych przez Catermed w odpowiedzi na wezwania z dnia 1 i 7 lutego 2023 r.
Zamawiający oświadczył również, że uwzględnia zarzut dotyczący zaniechania
udostępnienia na wniosek Odwołującego oferty Catermed.
Wykonawca Catermed nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania w ww. części.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy
Pzp, w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 poprzez błędne przyjęcie,
że Zamawiający uprawniony jest do zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia
Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia
z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, pomimo że oświadczenie to stanowi
dokument
uzupełnialny, co skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego.
Izba ustaliła, że w Informacji o wyborze najkorzystniejsze oferty z dnia 23 lutego 2023
r
. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. b ustawy Pzp jako oferty złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków
udziału w postępowaniu. Uzasadniając ww. decyzję Zamawiający podał, że wykonawca
w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu o warunkach udziału w postępowaniu stwierdził, że
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VII SWZ.
Zamawiający wskazał, że w przypadku, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiaj
ący może wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
oświadczenia, jeżeli jest niekompletne lub zawiera błędy. Zamawiający stwierdził, że
w przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ma możliwości z dyspozycji art. 128 ust.1 ustawy
Pzp, gdyż nie można przyjąć, że oświadczenie jest niekompletne bądź zawiera błędy.
Ustalono, że wraz z ofertą Odwołujący złożył Załącznik nr 2 do SWZ według wzoru
opracowanego przez Zamawiającego, obejmujący m.in. oświadczenie dotyczące podstaw
wykluczenia oraz oświadczenie dotyczące warunków udziału w postępowaniu. W złożonym
przez Odwołującego Załączniku nr 2 do SWZ wykreślony został cały punkt stanowiący
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w tym tytuł tego oświadczenia
„Oświadczenie dotyczące warunków udziału w postępowaniu”.
Nie ulega wątpliwości i nie było sporne pomiędzy stronami, że oświadczenie objęte
Załącznikiem nr 2 do SWZ, którego dotyczy spór, stanowi oświadczenie, o którym mowa w
art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, d
o wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu
wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie
wskazanym przez zamawiającego. Tego rodzaju dokumenty podlegają uzupełnieniu na
mocy art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi:
„Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”.
Zauważyć przy tym należy, że zastosowanie przewidzianego w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
trybu naprawczego nie
zostało pozostawione do decyzji zamawiającego. Przepis ten
przewiduje obligatoryjne wezwanie wykonawcy do k
onwalidowania uchybień.
Izba stwierdziła, że sytuację, jaka zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, w
którym Odwołujący wykreślił z Załącznika nr 2 do SWZ całe oświadczenie dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu, łącznie z tytułem oświadczenia, należy uznać
za
błąd.
Z błędem mamy bowiem do czynienia m.in. w sytuacji, gdy treść oświadczenia nie
potwierdza spełniania określonych przez zamawiającego wymagań (podobnie wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 2263/21). Należy
bowiem przyjąć założenie, że ubiegając się o zamówienie wykonawca ma na celu wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby móc pozyskać zamówienie.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego była przedwczesna i została dokonana z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp.
Wobec uwzględnienia przez Izbę ww. zarzutu, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w
związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień Załącznika nr 2 do SWZ,
sformułowany jako ewentualny, nie podlegał
rozpoznaniu. Z
arzut ewentualny aktualizuje się po przesądzeniu, że zarzut główny jest
bezzasadny
(wyrok
SO
w
Warszawie
z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21).
Nie potwierdził się zarzut naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 224
ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy
Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Catermed
pomimo tego, że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z 1 lutego
2023 r. nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny.
Zarzut ten Odwołujący oparł na założeniu, że wezwanie wystosowane przez
Zamawiającego w dniu 1 lutego 2023 r. było prawidłowe, zaś wykonawca Catermed
zobligowany był w odpowiedzi na to wezwania obalić domniemanie zaoferowania rażąco
niskiej ceny.
Izba us
taliła, że w dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224
ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał Catermed do „udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty”. Zamawiający poinformował
wykonawcę również o różnicy procentowej pomiędzy kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i ceną zaoferowaną przez Catermed.
Odpowiadając na ww. wezwanie wykonawca Catermed złożył wyjaśnienia
zastrzegając treść tych wyjaśnień, jak również treść uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień,
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 7 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Catermed do uzupełnienia
złożonych w dniu 6 lutego 2023 r. wyjaśnień, w tym dowodów i szczegółowego wyliczenia
ceny. Zamawiający stwierdził, że otrzymane wyjaśnienia nie przedstawiają szczegółowej
kalkulacji kosztów, jakie wykonawca zamierza ponieść przy realizacji usługi oraz zbyt ogólnie
zostały podane czynniki cenotwórcze, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust.
3 ustawy Pzp.
Zamawiający zaznaczył, że należy uzupełnić złożone wyjaśnienia o informacje
czy w cenie oferty uwzględniono wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia określone w dokumentach zamówienia, a także czy w cenie oferty uwzględniony
został zysk. Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest uzupełnić wyczerpująco
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące powodów zaoferowania tak niskich cen
i przekonać Zamawiającego, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym, że
realne jest wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.
Wykonawca Catermed złożył Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia, które również
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący na rozprawie zastrzegł, że nie podnosi zarzutu zaoferowania przez
Odwołującego rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że wykonawca Catermed
w odpowied
zi na pierwsze wezwanie do wyjaśnienia ceny nie podołał obowiązkowi
ustawowemu, gdyż nie wyjaśnił ceny dostatecznie szczegółowo i wyczerpująco, ani nie
przedłożył szczegółowego wyliczenia ceny, jak też dowodów na poparcie ponoszonych
kosztów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania
Catermed do wyjaśnień ceny, lecz zobowiązany był do uwzględnienia nakazu z art. 224 ust.
6 ustawy Pzp,
który nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na fakt, że wykonawca
Catermed w odpowiedzi na precyzyjne
wezwanie do wyjaśnia ceny nie przekazał „zbyt
ogólne” wyjaśnienia, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak wskazał Odwołujący,
czynność ponownego wezwania Catermed do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
dowodów oraz ponowne udzielenie wyjaśnień przez tego wykonawcę nie mogą być
traktowane jako konwalidowanie zaniechania wykazania realności zaoferowanej ceny w
pierwotnie wyznaczonym terminie, tj. do 6 lutego 2023 r.
Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę, że pierwotne wezwanie
wystosowane przez Zamawiającego w dniu 1 lutego 2023 r. do Catermed było ogólne, nie
wskazywało na elementy kalkulacji, na których wyjaśnieniu szczególnie zależy
Zamawiającemu. Zamawiający w wezwaniu wskazał jedynie podstawę prawną wezwania,
zwrócił się o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny, oraz wskazał
na różnice pomiędzy zaoferowaną przez Catermed ceną a kwotą, jaką zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
W świetle treści ww. wezwania, nie udzielającego wykonawcy wytycznych co do
elementów, na których wyjaśnieniu zależy Zamawiającemu, Izba stwierdziła, że brak jest
podstaw, aby odrzucić ofertę Catermed z uwagi na złożenie niewystarczających wyjaśnień,
bowiem wykonawca nie powinien ponosi
ć negatywnych konsekwencji takiego wezwania
(wyrok
Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 2 grudnia 2020 r., sygn. akt II Ca 915/20).
Izba ustaliła, że wykonawca ten w wyjaśnieniach złożonych w dniu 6 lutego 2023 r. wskazał
okoliczności, które w jego ocenie, uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny, przedstawił
kalkulację kosztów, a także załączył dowody na poparcie twierdzeń zawartych
w wyjaśnieniach. Szczegółowe odniesienie się na obecnym etapie postępowania do treści
złożonych przez Catermed wyjaśnień nie jest możliwe z uwagi na ich zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia były adekwatne do treści
wezwania.
W ocenie Izby, wobec bardzo ogólnej treści wezwania do wyjaśnień, działanie
Zamawiającego polegające na wystosowaniu do Catermed kolejnego wezwania
wskazującego na elementy, które powinny podlegać wyjaśnieniu, było działaniem
prawidłowym.
Za zasadny Izba uznała zarzut
naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy 2 Pzp w zw. z art.
18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający
uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości
(tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień
składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.).
Rozpoznając przedmiotowe zarzuty Izba kierowała się wytycznymi aktualnego
orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt
KIO 500/21, wyrok z dnia 26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21, wyrok z dnia
14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 464/22), S
ądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia
1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt
XXIII Zs 133/21, wyrok z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22) i TSUE (wyrok z
dnia
17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21)
uznając, choćby z uwagi na pochodzenie środków,
z jakich finansowane są zamówienia publiczne, że priorytetem przy ich wydatkowaniu
powinna być jawność, transparentność i przejrzystość.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że fundamentalną zasadą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności postępowania wyrażona wprost
w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art.
18 ust. 2 ustawy Pzp). Nie ulega wątpliwości, że wykładnia ww. przepisów powinna być
dokonywana z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest
w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16
ustawy Pzp). W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia
zasady jawności powinny być stosowane bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny
być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenia jawności postępowania
i jako wyjątki od ogólnej zasady, powinny podlegać wykładni zawężającej, aby ich
zastosowanie nie prowadziło do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania
czy zachowania tych zasad w szczątkowej, fasadowej postaci.
Zasadniczy wyjątek, jak ustanawia ustawa Pzp, pozwalający na odstępstwo od
zasady jawności, przewidziany został w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz.
1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one u
dostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jak wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że sformułowanie użyte przez
ustaw
odawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedyni
e elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne
zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Definicja tajemnicy prz
edsiębiorstwa została sformułowana w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą”
(S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex
, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji,
wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
taje
mnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej
cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace
Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS
(Porozumienia
w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi
załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu),
przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są
poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie
wystarczy
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informa
cji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada.
Przyjmuje się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawca
powinien zatem dokonać odpowiedniej wyceny poszczególnych zastrzeżonych
informacji. Dla spe
łnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich
pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne),
co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej
zastrzeganych d
anych może przesądzić np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac
projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w
uzasadnieniu nie da się wskazać wartości finansowej informacji, jak np. w odniesieniu do
listy kontrahentów wykonawcy, wówczas wykonawca powinien przestawić znaczenie
gospodarcze
informacji
dla
innych
uczestników
rynku,
w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca
w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają
wiedzę o konkretnej liście kontrahentów (patrz: wyrok SO w Warszawie z dnia
30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22). Kierując się ww. założeniami zamawiający
powinien dokonać oceny czy zaistniały podstawy by daną informację wykonawca mógł
zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie.
Po analizie uzasadnie
ń zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
udzielonych przez Catermed w odpowiedzi na wezwania z 1 i 7 lutego 2023 r. Izba
stwierd
ziła, że wykonawca ten nie udźwignął ciężaru wykazania, że zastrzeżone informacje
spełniają przesłanki pozwalające na tego rodzaju ochronę. Argumentacja powołana w
uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazała, że ujawnienie zastrzeżonych informacji przyniesie
wy
konawcy realną szkodę. Wykonawca ten nie wykazał również wraz ze złożeniem
wyjaśnień, że informacje w nich zawarte wypełniają dyspozycję art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu
nieuczciwej
konkurencji.
Szczegółowa argumentacja odnosząca się
bezpośrednio do treści uzasadnień zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa
nie jest możliwa, jako że uzasadnienia te na obecnym etapie pozostają utajnione,
Zamawiający dotąd nie przekazał ich Odwołującemu. Nie ulega jednak wątpliwości i nie jest
tajemnicą okoliczność, że w dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Catermed o
przedłożenie konkretnych dowodów potwierdzających wewnętrzne procedury obowiązujące
w firmie Catermed.
Wezwanie to obejmowało procedury dotyczące zachowania w poufności
zastrzeżonych informacji, na które powoływał się Catermed w treści uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odpowiednie dokumenty zostały
złożone
przez
Catermed
dopiero
w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 13 lutego 2023 r. Z powyższego wynika, że
w momencie udzielania wyjaśnień wykonawca Catermed nie wykazał Zamawiającemu, że
podjął działania w celu zachowania informacji objętych wyjaśnieniami w poufności.
Podkreślenia wymaga, że z literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika
w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić
jednocześnie
z
wykazaniem,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W efekcie, zaniedbanie
przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone
przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
powoduje, że
zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez
Zamawiającego. Kwestia powyższa nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie.
Zamawiający nie jest zatem uprawniony, a tym bardziej zobowiązany do dociekania w
ramach wezwań kierowanych do wykonawcy czy zastrzeżone informacje istotnie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Badanie tej okoliczności powinno odbywać się na podstawie
danych przekazanych przez wykonawcę wraz z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu
ujawnienie treści wyjaśnień
złożonych przez Catermed Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia
1 lutego 2023 r. oraz 7 lutego 2023 r.
Wobec uwzględnienia przez Izbę ww. zarzutu, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1-2 w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez
utrzymanie w poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa prze
równoczesnym zaniechaniu przekazania Odwołującemu streszczenia informacji poufnych,
sformułowany jako ewentualny, nie podlegał rozpoznaniu.
Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów:
- naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2
ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
przestrzegania zasady jawności, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania
udostępnienia (ujawnienia) na wniosek Odwołującego oferty Catermed Sp. z o.o.,
- naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2
ustawy Pzp
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do utrzymania
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.02.2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 07.02.
2023 r.), a zastrzeżonych przez Catermed Sp. z o.o. jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w ww. zakresie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo,
zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (§ 7 ust. 3 rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Izba nie wzięła przy tym pod uwagę
zarzutów zgłoszonych jako ewentualne, jako że nie były rozpoznawane przez Izbę, a także
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego. Na podstawie § 7 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Izba zniosła koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołującego i
Zamawiającego wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym. Odwołanie okazało się
zasadne
w
stosunku
i bezzasadne w części 1/3.
Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego w części 1/3 i Zamawiającego
w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego, które Izba brała pod uwagę składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1
rozporządzenia). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 7 500 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie do
wysoko
ści 2 500 zł (7 500 x 1/3). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku,
wynosiła zatem 5 000 zł. Różnicę tę Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"