KIO 542/23 POSTANOWIENIE dnia 8 marca 2023 roku

Sygn. akt: KIO 542/23 

POSTANOWIENIE 

z dnia 8 marca 2023 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez udziału stron i uczestników w dniu 8 marca 

2023 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

27  lutego  2023  r.  przez 

wykonawcę  STRABAG  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzką 

Bibliotekę Publiczną – Książnicę Kopernikańską w Toruniu 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot 

z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego  STRABAG  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Pruszkowie  kwoty  18 000 

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) 

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 542/23 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawi

ający Wojewódzka Biblioteka Publiczna – Książnica Kopernikańska w Toruniu 

(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

„Rozbudowa  i  dostosowanie  budynku  Wojewódzkiej  Biblioteki  Publicznej  –  Książnicy 

Kopernikańskiej  do  nowych  funkcji  użytkowych”  (nr  ref.  ADM.3810.1.2023).  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  15 

lutego  2023  r.  pod  numerem  2023/S  033-

095545.  Do  ww.  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.   

W  dniu  27  lutego 

2023  r.  wykonawca  STRABAG  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Pruszkowie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie 

wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 437 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 447 ust. 1 i ust. 2 ustawy 

Pzp poprzez zawarcie w treści 

wzoru Umowy postanowień uprawniających Zamawiającego do odmowy zapłaty na rzecz 

wykonawcy  jakiegokolwiek  wynagrodzenia  (zarówno  częściowego  oraz  końcowego) 

w 

przypadku  braku  przedstawienia  przez  wykonawcę  oświadczeń  częściowych  lub 

końcowych  od  wszystkich  zgłoszonych  podwykonawców  lub  dalszych  podwykonawców 

o 

uregulowaniu wymagalnych należności, bądź – w przypadku faktury końcowej – braku 

dołączenia  przez  wykonawcę  do  faktury  końcowej  oświadczenia  końcowego 

podwykon

awców  i  dalszych  podwykonawców  o  pełnym  zafakturowaniu  zakresu  robót 

wykonanych  zgodnie  z  umowami  o  podwykonawstwo  oraz  o  pełnym  rozliczeniu  tych 

robót  do  wysokości  objętej  płatnością  końcową  tj.:    zawarcie  w  §18  ust.  5  treści  wzoru 

Umowy postano

wień: 

„3.  Do  przedkładanych  faktur  Wykonawca  jest  zobowiązany  załączyć  każdorazowo 

oświadczenia  częściowe  lub  oświadczenia  końcowe  (wg  wzorów  przekazanych  przez 

Zamawiającego), 

od 

wszystkich 

zgłoszonych 

podwykonawców/dalszych 

podwykonawców (z wyłączeniem podwykonawców i dalszych podwykonawców, z którymi 

zostało  już  dokonane  ostateczne  rozliczenie  wraz  ze  złożonym  oświadczeniem 

końcowym  lub  podwykonawców/dalszych  podwykonawców  z  którymi  zawarto  umowę 

polegającą  na  świadczeniu  usługi  serwisowania  po  zakończeniu  inwestycji)  o 

uregulowaniu  wymagalnych  należności.  Oświadczenia  jw.  winny  być  podpisane  przez 

osoby  upoważnione  do  reprezentowania  składających  je  podwykonawców  lub  dalszych 

podwykonawców.  

4.  Do  faktury  końcowej  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  Wykonawca  dołączy 

o

świadczenia 

końcowe 

(wg 

wzoru 

przekazanego 

przez 

Zamawiającego) 

podwykonawców  i  dalszych  podwykonawców  o  pełnym  zafakturowaniu  zakresu  robót 

wykonanych  zgodnie  z  umowami  o  podwykonawstwo  oraz  o  pełnym  rozliczeniu  tych 

robót  do  wysokości  objętej  płatnością  końcową (z  wyłączeniem  oświadczeń  końcowych 

uwzględnionych 

przy 

poprzednich 

płatnościach 

lub 

oświadczeń 

podwykonawców/dalszych  podwykonawców,  z którymi  zawarto  umowę  polegającą  na 

świadczeniu usługi serwisowania po zakończeniu inwestycji).  

5.  W  przypadku 

niewykonania obowiązków,  o  których  mowa  w  ust.  3  i  4  termin zapłaty 

faktury nie rozpoczyna biegu”, 

podczas  gdy  ustawa  Pzp  nie  przewiduje  tego  typu  sankcji  dla  wykonawcy,  tj.  w 

przypadku  nieprzedłożenia  przez  wykonawcę  wymaganych  dowodów  zapłaty 

wymagalnego 

wynagrodzenia  podwykonawcom  i  dalszym  podwykonawcom,  przyznają 

one uprawnienie Zamawiającemu do wstrzymania wynagrodzenia należnego wykonawcy 

jedynie  w  części  równej  sumie  kwot  wynikających  z  nieprzedstawionych  dowodów 

zapłaty;  

2.  art.  16  pkt  1  -  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  647  w  zw.  z  art.  654  Kc 

poprzez zawarcie w treści wzoru Umowy postanowień uprawniających Zamawiającego – 

w 

przypadku  odstąpienia  od  Umowy  -  do  odmowy  zapłaty  na  rzecz  wykonawcy 

jakiegokolwiek wynagrodzenia w przypadku 

jakichkolwiek zastrzeżeń Zamawiającego do 

wykonanych  robót  tj.:  zawarcie  w  §  23  ust.  3  pkt  2  lit.  e)  treści  wzoru  Umowy 

postanowień: „W wypadku odstąpienia od umowy w części lub odstąpienia od umowy z 

przyczyn,  które  nie  obciążają  Wykonawcy,  Wykonawcę  oraz  Zamawiającego  obciążają 

następujące  obowiązki:  Wykonawcy  należy  się  wynagrodzenie  wyłącznie  za  odebrane 

przez  Zamawiającego  bez  zastrzeżeń  roboty  budowlane”,  podczas  gdy  zgodnie 

z 

obowiązującymi  przepisami  prawa  uprawnienie  Zamawiającego  do  odmowy  odbioru 

i 

tym  samym  zapłaty  wykonawcy  umówionego  wynagrodzenia  powinno  mieć  miejsce 

wyłącznie  w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  uniemożliwiających,  bądź  znacząco 

utrudniających  korzystanie  z  przedmiotu  Umowy,  zaś  w  przypadku  zgłoszenia  przez 

Wykon

awcę  gotowości  do  odbioru  danych  części,  bądź  całości  przedmiotu  Umowy 

z wadami o charakterze nieistotnym 

– wówczas Zamawiający zobowiązany jest dokonać 

odbioru i zapłacić umówione wynagrodzenie; 

3.  art. 16, art. 8 ust. 1, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w 

związku z art. 353(1) Kc i art. 647 

Kc w zw. z art. 484 §2 Kc w zw. z art. 483 Kc i art. 473 §1 Kc ze względu na zastrzeżenie 

w §14 ust. 2 lit. e), g), h) treści wzoru Umowy kar umownych rażąco wygórowanych oraz 

mogących  prowadzić  do  niczym  nieuzasadnionego  wzbogacenia  się  Zamawiającego 

kosztem wykonawcy tj.:  

a) 

zastrzeżenie w §14 ust. 2 lit. e) wzoru Umowy kary umownej „za zwłokę w wykonaniu 

przedmiotu umowy w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto ogółem (§ 11 

ust. 2 niniejszej umowy) za każdy dzień zwłoki”, która to kara jest rażąco wygórowana 

i  odbiega  od  praktyki  rynkowej,  gdzie  kary  za  przekroczenie  przez  wykonawcę 

terminu końcowego realizacji umowy są zastrzegane na znacznie niższym poziomie;  

b) 

zastrzeżenie w §14 ust. 2 lit. g) wzoru Umowy kary umownej „za zwłokę w usunięciu 

wad  stwierdzonych  przy  odbiorze 

–  w  wysokości  0,2%  wynagrodzenia  umownego 

brutto ogółem (§ 11 ust. 2 niniejszej umowy) za każdy dzień zwłoki”, która to kara – 

w 

wysokości  0,2%  wynagrodzenia  umownego  brutto  tj.  w  wysokości  równej  karze 

umownej  za  zwłokę  w  wykonaniu  całego  przedmiotu  Umowy  jest  rażąco 

wygórowana,  ponieważ  kara  zwłokę  w  usuwaniu  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze 

nie  może  być  równa  karze  za  uchybienie  w  terminie  końcowym  realizacji  całego 

podstawowego zobowiązania umownego; 

c) 

zastrzeżenie w §14 ust. 2 lit. h) wzoru Umowy kary umownej „za zwłokę w usunięciu 

wad stwierdzonych w okresie rękojmi za wady lub gwarancji jakości, w tym za zwłokę 

w  usunięciu  wad  stwierdzonych  przy  odbiorze  –  w  wysokości  0,2%  wynagrodzenia 

umownego 

brutto  ogółem  (§  11  ust.  2  niniejszej  umowy)  za  każdy  dzień  zwłoki, 

liczony  od  upływu  terminu  wyznaczonego  na  usunięcie  poszczególnych  wad”,  która 

to kara 

– w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego brutto tj. w wysokości równej 

karze  umownej  za  zwłokę  w  wykonaniu  całego  przedmiotu  Umowy  jest  rażąco 

wygórowana ponieważ kara za zwłokę w usuwaniu wad w okresie rękojmi i gwarancji 

nie  może  być  równa  karze  za  uchybienie  w  terminie  końcowym  realizacji 

po

dstawowego zobowiązania umownego.  

4.  naruszenie  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  439  ust.  1  i  2  ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  58  §1  Kc 

poprzez  sformułowanie  treści  wzoru  Umowy  w  sposób  uniemożliwiający  dokonanie 

zmiany  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy  w  sytuacji  zmiany  cen  materiałów  lub 

kosztów związanych z realizacją przedmiotu Umowy - gdy umowa w sprawie zamówienia 

publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy 

niż 6 miesięcy tj. zawarcie w §22 treści wzoru Umowy klauzul waloryzacyjnych mających 

charakter  pozorny  i  niemożliwy  do  osiągnięcia  oraz  oderwany  zarówno  od  realiów 

rynkowych, jak i warunków realizacji przedmiotu Umowy co do sposobu jak i wysokości 

ich liczenia.  

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 

10  do  SWZ  „Projekt  umowy”  poprzez  nadanie  mu  treści  zgodnej  z  przepisami  prawa, 

zaproponowanej w odwołaniu. 

Izba 

stwierdziła, iż w terminie ustawowym do postępowania odwoławczego nie zgłosił 

przystąpienia żaden wykonawca. 

Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. 

Odwołujący  w  dniu  8  marca  2023  r.  złożył  pismo,  w  którym  oświadczył,  iż  cofa 

odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  542/23  i  wnosi  o  dokonanie  odpowiedniego  zwrotu 

wniesionej opłaty. 

Zgodnie  z 

art.  520  ustawy  Pzp  Odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zam

knięcia  rozprawy  (ust.  1).  Cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje  skutków  prawnych,  jakie 

ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2).  

M

ając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  w  oparciu  o  art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp,  w  myśl  którego  Izba 

umarza  postępowanie  odwoławcze,  w  formie  postanowienia,  w  przypadku  cofnięcia 

odwołania. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 

ustawy Pzp w zw. z  § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  z  rachunku  Urzędu 

Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      ……………………………….………