Sygn. akt KIO 3045/23
WYROK
z dnia 31 października 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Monika Kawa-
Ogorzałek
Protokolantka:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez
wykonawcę SWISSROC BUILDING INTELLIGENCE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ, ul.
Piotra Skargi 9-11, 70-965 Szczecin
przy udziale wykonawcy P. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Digital
Construction Site P. N.
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty wykonawcy P. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Digital Construction Site P. N. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponowną ocenę i badanie ofert,
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem
tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł (jedenaście
tysięcy sto złotych) jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 3045/23
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………………..
Sygn. akt KIO 3045/23
UZASADNIENIE
Zamawiający - 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ z Szczecinie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Pełnienie funkcji menadżera bim przy realizacji prac projektowych dla
modernizacji, rozbudowy i doposażenia 109 szpitala wojskowego w Szczecinie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 5 września 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00381171/01.
W dniu 16 października 2023 r. wykonawca – SWISSROC BIULDING INTELLIGENCE
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy P. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Digital Construction Site P. N. (dalej:
„Digital” lub „Przystępujący”) do uzupełnienia Wykazu usług oraz Wykazu osób na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale XXIII
pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie czynności wezwania Digital do udzielenia wyjaśnień Wykazu usług oraz Wykazu
osób w sytuacji, w której Digital nie wykazał spełniania wskazanych warunków udziału w
postępowaniu, a produkcja wskazanych przez Digital domów pływających nie obejmuje
realizacji robót budowlanych;
art. 239 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie Digital 10 punktów w Podkryterium 2
oraz 10 punktów w Podkryterium 3 w sytuacji, w której Przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie oraz nie wykazał się
dysponowaniem osobą spełniającą wymagania dla otrzymania dodatkowej punktacji w
Podkryterium 2 i 3;
art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Digital z uwagi na to, że zaoferowana przez
Digital cena jest rażąco niska, a udzielone przez Digital w dniu 2 października 2023 r.
wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, jak i nie zawierają dowodów
uzasadniających zaoferowaną cenę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
Sygn. akt KIO 3045/23
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Digital, jako oferty
najkorzystniejszej;
wezwanie Digital w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia Wykazu usług i
Wykazu osób w zakresie warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale XXIII
pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ i ich wyjaśnienie, chyba, że oferta Digital
podlega odrzuceniu;
odrzucenie oferty Digital na podstawie art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp;
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem nieprzyznania
Digital punktacji w Podkryterium 2 i Podkryterium 3.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w
Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ warunki udziału w
postępowaniu, w których wskazał wyraźnie na konieczność wykazania się przez wykonawcę
doświadczeniem w pełnieniu funkcji BIM Manager/Specjalista BIM w zakresie prowadzenia
robót budowlanych w oparciu o modele BIM, jak i na konieczność dysponowania Specjalistą
BIM, który brał bezpośredni udział w realizacji usługi obejmującej koordynację robót
budowlanych, prowadzonych z wykorzystaniem modeli BIM. W obu tych przypadkach,
Zamawiający wyraźnie wskazał, że wskazane usługi musiały dotyczyć robót budowlanych.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane przez roboty
budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu,
remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z kolei według pkt 1 tego artykułu przez obiekt
budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z
instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Wszystkie kategorie obiektu
budowlanego są związane z gruntem i na nim posadowione. Nadto według art. 28 ust. 1
ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji
o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 określającym przypadki wymagające
zgłoszenia. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku
określonego w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1 lit. B) wskazał na 3 usługi polegające na
„Pełnieniu funkcji BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy obiektów
pływających” o nazwach Glaecier oraz Dipping zone, Dory oraz Mimi, a także MS Garde
(dalej łącznie „Domy pływające”). We wszystkich trzech przypadkach wskazał, że miejscem
wykonania zamówienia był Szczecin, Polska. We wszystkich przypadkach określił, że nazwą
zamówienia było „Wsparcie w zakresie technologii BIM (koordynacja modeli BIM oraz robót
budowlanych prowadzonych na podstawie modeli BIM, tworzenie przedmiarów z modeli
BIM)".
Odbiorcą usług Digital była spółka DIRKMARINE z siedzibą w Kopenhadze. Digital
Sygn. akt KIO 3045/23
załączył także referencje wystawione przez DIRKMARINE dla wszystkich trzech usług
wskazujące, że przedmiotem inwestycji, przy której świadczone były usługi pn. „budowa
domów pływających”.
Zdaniem Odwołującego, domy pływające nie stanowią obiektu budowlanego w
rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane i tym samym przy okazji
konstrukcji/produkcji domu pływającego nie występują roboty budowlane. Dom pływający nie
jest ani trwale związany z gruntem, a jego produkcja odbywa się w stoczni, a nie na gruncie.
Produkcja domu pływającego nie wymaga ani uzyskania pozwolenia na budowę, ani
zgłoszenia robót budowlanych. Tym samym, w toku realizacji Domów pływających Digital,
wbrew deklaracjom zawartym w Wykazie usług, nie świadczył usług obejmujących
„prowadzenie robót budowlanych” oraz „koordynowanie robót budowlanych”.
Odwołujący podkreślił, że jak wskazał Digital, produkcja domów pływających oraz
związane z nimi usługi Digital miały miejsce w Szczecinie, a więc wykluczone jest by proces
produkcji był objęty innymi niż polskimi przepisami prawa. Stąd też pojęcie robót
budowlanych należy rozpatrywać w tym przypadku przez pryzmat definicji robót
budowlanych wynikającej z ustawy Prawo budowlane. Pan P. N., który prowadzi działalność
Digital, w domenie publicznej wskazuje, że jest prokurentem spółki DIRKMARINE oraz że w
ramach tej spółki produkuje domy pływające w porcie w Szczecinie, w celu ich sprzedaży i
https://wszczecinie.pl/inzynierowie-ze-szczecina-podbijaja-kopenhaski-
rynek-ichdomy-mozna-bez-probIemu-odholowac-i-przeniesc-w-inne-miejsce/44013).
J
ak powszechnie wiadomo, produkcja domów pływających nie jest objęta prawem
budowlanym, ani przepisami ustawy o ochronie zabytków, czy ustawy o ochronie
środowiska, a dom pływający traktowany jest jako jednostka pływająca w rozumieniu ustawy
z dnia 12 kwietnia 2018 r. o rejestracji jachtów i innych jednostek pływających o długości do
24 m
(dalej: „u.r.j.j.p.”). Według art. 2 pkt 3) u.r.j.j.p. przez jacht rekreacyjny należy rozumieć
statek przeznaczony lub używany w żegludze morskiej lub w żegludze śródlądowej,
wyłącznie do uprawiania sportu lub rekreacji, inny niż jacht komercyjny. Ponadto Odwołujący
przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 14.10.2021r.
(sygn. Akt I SA/Sz 644/21)
, w którym Sąd wskazał, że: „houseboat, czyli jednostka pływająca
używana do celów mieszkalnych, wpisuje się w pojęcie jachtu. Natomiast, na podstawie art.
3 ust. 1 u.r.j.j.p., jacht (definiowany jako jacht rekreacyjny oraz jacht komercyjny, skuter
wodny, jednostka pływająca używana do celów mieszkalnych (houseboat) oraz drewniana
replika statku historycznego -
przyp. sądu)) oraz jednostka pływająca używana do
amatorskiego połowu ryb, o długości większej niż 7,5 m lub napędzie mechanicznym o mocy
większej niż 15 kW, podlega rejestracji. Rejestracji jednostki pływającej dokonuje organ
rejestrujący, wpisując jednostkę do rejestru jachtów i innych jednostek pływających o
długości do 24 m oraz nadaje jej numer rejestracyjny i wydaje dokument rejestracyjny. (...)
Sygn. akt KIO 3045/23
Analiza przywołanych regulacji i wyjaśnień prowadzi do wniosku, że houseboat, stanowiący
dominujący element projektu, zgodnie z obowiązującym prawem jest jednostką pływająca
używaną do celów mieszkalnych, która wpisuje się w pojęcie jachtu. W tym zakresie nie
ulega wątpliwości, wbrew twierdzeniu skarżącego, że domki pływające to środki transportu
opisane symbolem 773 KŚT. Nie może zmienić tej oceny podnoszona przez skarżącego
okoliczność, że pływanie jest dodatkową właściwością domku. Prawidłowo zatem organ
uznał, że cechy domków pływających ściśle wiążą je z cechami właściwymi dla taboru
pływającego
(tabor
transportu
śródlądowego).
Argumentacja
przedstawiona
w
rozstrzygnięciu przez organ jest spójna i logiczna. Ponadto znajduje uzasadnienie w
powołanych aktach prawnych, a także dokumentacji konkursowej. Nadto nie można
zaakceptować argumentacji skarżącego zmierzającej do zrównania cech domków
pływających z cechami domków kempingowych, czy szerzej do cech budowli w rozumieniu
przepisów prawa budowlanego. Fakt określania jednostek pływających używanych do celów
mieszkalnych (houseboa
’ów), jako "domków" nie może przesądzać o kwalifikowaniu ich w
sposób tożsamy, jako: kioski, budki, baraki, domki campingowe. Od samej nazwy istotniejsze
są bowiem cechy, które przesądzają o właściwościach użytkowych domków pływających.
Podjęta przez skarżącego próba uzasadnienia błędnej kwalifikacji wydatku jest subiektywna i
oderwana od obiektywnych okoliczności przesądzających o właściwej kwalifikacji zakupu
jako środka transportu”.
Odwołujący wskazał również, że domy pływające to w pełni mobilne obiekty
niezwiązane z gruntem, które mogą się przemieszczać w obrębie akwenu, na którym się
znajdują. W świetle prawa, pływający domek jest statkiem wodnym. Dom pływający zdolny
do przemieszczania się musi być traktowany jako statek na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1) lit.
g) lub h) ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o żegludze śródlądowej (Dz. U. z 2020 r. poz.
1863.). Dom pływający podlega więc przepisom tej ustawy i konieczne jest m.in. uzyskanie
pozwolenia na żeglugę (tj. zgodnie z zasadami obowiązującymi w tym zakresie). Nadto
obiekt taki musi zostać wpisany do rejestru administracyjnego polskich statków żeglugi
śródlądowej. Według polskiego prawa, tego typu obiekty nie spełniają wymogów obiektu
budowlanego. Rejestruje się je jako jachty na podstawie przepisów u.r.j.j.p. Mając powyższe
na względzie nie ulega wątpliwości, że wskazane przez Digital usługi dotyczące Domów
pływających opisane w Wykazie usług nie obejmowały swoim zakresem ani „prowadzenia
robót budowlanych” ani „koordynowania robót budowlanych”. Zatem Digital nie wykazał
spełniania określonego w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) SWZ warunku udziału w
Postępowaniu.
Odwołujący zauważył, że na potrzeby wykazania przez Digital spełniania określonego
w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ warunku udziału w postępowaniu Digital
wskazał na dysponowanie osobą w postaci p. Piotra Niedźwiedzkiego, który pełnił funkcję
Sygn. akt KIO 3045/23
BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy obiektów pływających o nazwie
Glaecier oraz Dipping zone w zakresie m.in.
„koordynacji robót budowlanych prowadzonych
z wykorzystaniem modeli BIM, przez łączny okres 13 miesięcy.”. Wskazane usługi dotyczą
tożsamych Domów pływających wskazanych w Wykazie usług, a zatem nie mogły i nie
obejmowały koordynacji robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zatem
także w tym przypadku Digital nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale XXIII pkt 1
ppkt 2.2) lit a) pkt 2 SWZ warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że mając na względzie brak wykazania przez
Digital spełniania określonych w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ
warunków udziału w postępowaniu, wybór oferty Digital, jako najkorzystniejszej był
nieuzasadniony, a Zamawiający winien był uznać, iż Digital nie wykazał spełnienia tych
warunków i wezwać Digital w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu usług
i Wykazu osób, ewentualnie do udzielenia w tym zakresie także wyjaśnień. Ewentualnie, w
braku uzupełnienia Wykazu usług i Wykazu osób, Zamawiający winien odrzucić ofertę Digital
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp jako niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania Digital punktów w
Podkryterium 2 i Podkryterium 3
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wskazał w SWZ, że w
ramach oceny ofert w Podkryterium 2 przyzna wykonawcy dodatkowe 10 punktów w
przypadku, w którym wykonawca wykaże się dysponowaniem Specjalistą BIM, który brał
bezpośredni udział w prowadzeniu robót pełniąc funkcję Managera BIM/ Specjalisty BIM w
zakresie prowadzenia robót budowlanych w oparciu o modele BIM. Digital w celu uzyskania
dodatkowej punktacji w Podkryterium 2 wskazał doświadczenie p. N. dot. budowy domów
pływających Dory, Mimi oraz MS Garde. Z kolei w celu uzyskania dodatkowej punktacji w
ramach Podkryterium 3 Zamawiający wymagał, by wskazany przez wykonawcę specjalista
BIM pełniąc funkcję BIM Managera/ Specjalisty BIM brała bezpośredni udział w tworzeniu lub
weryfikacji przedmiarów robót opracowanych w oparciu o modele BIM. Digital w celu
uzyskania dodatkowych 10 punktów w ramach Podkryterium 3 wskazał doświadczenie p.
Niedźwiedzkiego dot. budowy domów pływających Dory, Mimi oraz MS Grade. Odwołujący
wskazał, że produkcja Domów pływających nie wiązała się z realizacją robót budowlanych
oraz tworzeniem i weryfikacją przedmiarów robót budowlanych z wykorzystaniem modeli
BIM. Tym samym p. N.
nie mógł nabyć wymaganego w Podkryterium 2 i Podkryterium 3
doświadczenia w prowadzeniu robót budowlanych w oparciu o modele BIM oraz w tworzeniu
lub weryfikacji przedmiarów robót opracowanych w oparciu o modele BIM podczas produkcji
domów pływających Dory, Mimi oraz MS Grade. W zakres tych inwestycji nie wchodziło
wykonywanie robót budowlanych. Z tego też względu przyznanie Digital przez
Sygn. akt KIO 3045/23
Zamawiającego 10 punktów w ramach Podkryterium 2 i 10 punktów w ramach Podkryterium
3 było nieuzasadnione. W konsekwencji wniesienie odwołania w tym zakresie jest
uzasadnione i Izba winna nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynność przyznania
Digital 10 punktów w ramach Podkryterium 2 i 10 punktów w ramach Podkryterium 3.
Uzasadniając zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny Odwołujący wyjaśnił, że w
Postępowaniu oferty złożyło 6 wykonawców, a średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi
643.561,73 zł brutto. Zaoferowana przez Digital cena w wysokości 395.257,40 zł brutto
stanowi zaledwie 61% tej wartości. Z kolei Zamawiający określił wartość zamówienia
powiększoną o podatek VAT jako kwotę 590.400,00 zł brutto - cena zaoferowana przez
Digital stanowi 67% tejże kwoty. Tym samym, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp
Zamawiający zwrócił się do Digital o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny.
W opinii Odwołującego, Digital w żaden sposób nie wykazał realności zaoferowanej
ceny. Poza gołosłownym oświadczeniem co do oszczędności w zakresie struktury firmy
(rzekoma oszczędność 248.600,00 zł), czy też wynajmu biura (rzekomo dalsze 50.000,00 zł),
Digital w żadnej mierze nie udowodnił przedstawionych wyliczeń, ani nie przedstawił
kalkulacji rzekomych oszczędności. Twierdzenia Digital pozostają więc gołosłowne. Digital w
żadnej mierze nie pokazał w jaki sposób wyliczyć oszczędności na strukturze firmy w postaci
600,00 zł, a jest to zasadnicza kwota oszczędności Digital. W szczególności wskazania
wymaga, że Digital poza oświadczeniem, iż dysponuje oprogramowaniem specjalistycznym
opisanym w wyjaśnieniach, ani nie przedstawił zawartych licencji (np. w formie licencji of the
shelf), ani nie przedstawił kalkulacji wskazanych oszczędności rzędu 37.036,00 zł netto. Nie
sposób nie zauważyć, że nawet jeżeli Digital dysponuje licencjami na wskazane
oprogramowanie -
czego Digital nie wykazał - to winien przypisać koszt opłat licencyjnych do
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Digital winien przedstawić umowy licencyjne w
celu umożliwienia Zamawiającemu upewnienia się, że Digital faktycznie dysponuje
niezbędnym oprogramowaniem, oraz zweryfikowanie, jakie są ponoszone przez Digital
koszty utrzymywania tych licencji w toku realizacji zamówienia. Digital nie wykazał
okoliczności dysponowania własnym biurem na potrzeby realizacji zamówienia (np. umowa
najmu), ani także nie wskazał wyliczenia oszczędności wynikających z tego tytułu przez cały
okres realizacji zamówienia. Digital jeżeli wynajmuje biuro do prowadzenia działalności
gospodarczej (nawet jeżeli jednocześnie w tym biurze mieszka), winien w okresie
wykonywania zamówienia wliczyć koszty najmu do kosztów realizacji zamówienia. Digital nie
przedstawił także obliczeń pokazujących koszty wykonania poszczególnych etapów realizacji
zamówienia, pozostając wyłącznie przy wskazaniu liczby roboczo godzin dedykowanych ich
realizacji. Nie wskazał przyjętej stawki roboczo godziny i nie wskazał, czy na każdym etapie
Sygn. akt KIO 3045/23
stawka roboczo godziny jest taka sama. Digital nie wykazał rozbicia zaoferowanej ceny na
koszty oraz przewidywany zysk. Nie oświadczył także czy będzie korzystał z usług
jakichkolwiek podwykonawców. Jest to znamienne, że Digital wskazał na oszczędności w
wysokości 50.000,00 zł wynikające z braku konieczności najmu biura oraz w wysokości
37.036,00 zł z powodu braku konieczności ponoszenia kosztów licencyjnych
oprogramowania, podczas gdy do realizacji zamówienia Digital winien dysponować biurem i
niezbędnym oprogramowaniem i wskazane koszty winien przypisać do realizacji
zamówienia, chociażby proporcjonalnie do czasu poświęconego przez Digital na realizację
zamówienia oraz innych zamówień realizowanych jednocześnie. Oznacza to, że Digital
zaniżył swoją cenę o co najmniej kwotę 87.036,00 zł. Digital nie wliczyć do swojej ceny także
kosztów transportu i spotkań, czy koszt materiałów biurowych.
Zamawiający – jak wskazał Odwołujący - wprost wymagał w wezwaniu do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, aby Przystępujący wyjaśnił wyceny wszystkich elementów zawartych w
OPZ
, przyjętego etapowania prac projektowych, przyjętej metodyki BIM do prac
projektowych, wybranych rozwiązań technicznych, kosztów zespołu - próżno szukać tego
rodzaju wyliczeń w wyjaśnieniach złożonych przez Digital. Tymczasem, Digital, zamiast
wyjaśnić sposób kalkulacji ceny, wskazał wyłącznie na szacowany czas realizacji
zamówienia, bez podania przyjętych stawek godzinowych na poszczególnych etapach
realizacji zamówienia. Digital nie wykazał także ani kosztów realizacji zamówienia, ani nie
wykazał poczynionych rzekomo oszczędności. Digial nie wskazał także jaki zakłada
osiągnąć zysk na realizacji zamówienia. Zamawiający, nie mając informacji w zakresie
zakładanych przez Digital kosztów realizacji zamówienia, ani zakładanego zysku, nie jest w
stanie ocenić, czy Digital zakłada wykonanie realizacji zamówienia powyżej kosztów
niezbędnych do jego realizacji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Zarzuty
odwołania uznał za bezzasadne.
Również Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w piśmie procesowym z dnia 18
października 2023r.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowisko Odwołującego zaprezentowane ustnie do
protokołu rozprawy i złożone dowody oraz stanowiska przedstawione w formie
pisemnej przez Zamawiającego i Przystępującego zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 3045/23
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art.
505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę P. N. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Digital Construction Site P. N. zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przechodząc w pierwszej kolejności do oceny zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
Izba ustaliła:
Zamawiający pismem z dnia 27 września 2023 r., działając w oparciu o art. 224 ust. 1
Pzp
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny
wskazując, że: „Zaoferowana cena w ofercie Wykonawcy - DIGITAL
CONSTRUCTION SITE P. N.
złożona w w/w postępowaniu wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, przez co zaoferowana cena budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SWZ.
Wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności m.in. wyceny wszystkich elementów
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji
Warunków Zamówienia, przyjętego etapowania prac projektowych, przyjętej metodyki BIM
do prac projektowych, wybranych rozwiązań technicznych, kosztów zespołu, w tym
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz zgodności z przepisami z zakresu
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu w którym realizowane
jest zamówienie, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej lub innych mających wpływ na wyliczoną cenę.
Wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności m.in. wyceny wszystkich elementów
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji
Warunków Zamówienia, w tym:
część I - DOKUMENTACJA PROJEKTOWA DLA ETAPU I ORAZ ETAPÓW II-
VI:
a)
konsultacje z Zamawiającym w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie BIM,
b)
wsparcie Zamawiającego przy tworzeniu dokumentów związanych z BIM
Sygn. akt KIO 3045/23
c)
kontrola realizacji podstawowych wymagań Zamawiającego, których
spełnienie Projektant przedstawił w Planie Realizacji BIM (BEP),
d)
kontrola i wsparcie rzeczywistego poziomu koordynacji międzybranżowej i
wymiany informacji związanych z Inwestycją
e)
Bieżąca weryfikacja modeli BIM przekazywanych przez Projektanta
f)
sprawdzanie poprawności raportów z kolizji występujących podczas realizacji
g)
udział w odbiorach częściowych oraz odbiorze końcowym modeli BIM
otrzymanych od Projektanta
h)
monitorowanie procedury projektowej, dokumentowania zmian, archiwizacji i
inspekcji informacji modelu BIM z uczestnikami procesu inwestycyjnego
część Il - REALIZACJA ROBÓT ORAZ DOKUMENTACJA PROJEKTOWA
WYKONAWCY DLA ETAPU I ORAZ ETAPÓW II-VI:
a)
Udział w opracowywaniu wymogów BIM dla etapu wykonawczego oraz udział
w postępowaniach przetargowych wyboru wykonawców robót w zakresie konsultacji BIM
b)
kontrola realizacji podstawowych wymagań Zamawiającego w EIR oraz
zapisów przedstawionych przez Wykonawcę w Planie Realizacji BIM (BEP),
c)
wsparcie Zamawiającego przy tworzeniu dokumentów związanych z BIM na
etapie wykonawstwa robót oraz postępowań przetargowych.”.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał: „W związku z tym, że jestem z
wykształcenia magistrem inżynierem budownictwa, posiadam uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń, ukończyłem studia podyplomowe w zakresie
zarządzania inwestycjami zgodnie z technologią BIM oraz znam doskonale specyfikę
prowadzenia inwestycji budowlanych, jestem w stanie pełnić funkcję Menadżera BIM
samodzielnie, bez konieczności tworzenia dodatkowego zespołu. Struktura mojej firmy
(jednoosobowa działalność gospodarcza) oraz samodzielne pełnienie funkcji Menadżera BIM
pozwolą na oszczędności poprzez przyspieszenie komunikacji oraz szybsze podejmowanie
kluczowych decyzji. Brak konieczności tworzenia dodatkowego zespołu, znalezienia
wykwalifikowanych pracowników oraz brak dodatkowych kosztów takich jak badania
medyczne, zakup środków BHP czy dodatki i świadczenia za delegację, pozwolą
szacunkowo zaoszczędzić ok. 248 600 zł w ciągu 48 miesięcy trwania inwestycji.
Dodatkowo w ofercie nie zostały uwzględnione koszty wynajmu biura, ponieważ biuro
mojej firmy znajduje się w mieszkaniu, które jednocześnie zamieszkuję. Wdrożone oraz
sprawdzone na poprzednich projektach procesy zdalnego prowadzenia inwestycji takie jak
komunikacja z wykorzystaniem MS Teams, przesyłanie dokumentów poprzez rozwiązania
chmurowe czy precyzyjne zarządzanie czasem pracy pozwalają na zredukowanie kosztów w
porównaniu do konkurencyjnych firm na rynku nawet o 50 000 zł netto.
Sygn. akt KIO 3045/23
W związku z tym, że poza przedmiotową inwestycją, świadczę usługi również dla
innych podmiotów, w posiadaniu mojej firmy jest oprogramowanie BIM oraz sprzęt o
najwyższych parametrach zgodnie z listą poniżej:
• Oprogramowanie AEC Collection (zawierające m. in. Autodesk Revit oraz Autodesk
Navisworks),
• Stacjonarna stacja robocza HP Z4 G4, Intel Core i9 10900X 3.7GHz, 64GB (2x32GB)
DDR4, NVIDIA Quadro RTX 4000 8GB, Solid State Drive 2TB,
• Mobilna stacja robocza HP Zbook 15 G6, Intel(R) Core(TM) i7-9850H 2.60GHz, 32GB
(2x16GB) DDR4, NVIDIA Quadro T2000 4GB, Solid State Drive 1TB.
W związku z tym, że w/w oprogramowanie oraz sprzęt są własnością mojej firmy,
pozwoliło to przynieść oszczędności w ofercie na poziomie 37 036 zł netto.
Z uwagi na to, że dużą cześć swoich usług świadczę w Szczecinie i okolicach, mogę
znacząco obniżyć koszt ewentualnych przyjazdów na spotkania koordynacyjne w miejscu
realizacji zamówienia w porównaniu do firm z innych rejonów kraju. Przy uwzględnieniu 2
wizyt w miesiącu oszczędności wyniosą 32 832 - 37 400 zł w porównaniu do firm
zlokalizowanych w Warszawie lub Krakowie. W posiadaniu mojej firmy jest samochód
osobowy, w związku z tym w ofercie zostały uwzględnione wyłącznie koszty amortyzacji tego
środka trwałego w szacunkowej kwocie 24 000 zł netto.
Główną część oferty stanowi wsparcie Zamawiającego w zakresie Metodyki BIM, w
związku z tym zostało przyjęte łącznie 3 744 r-g w ramach pełnienia funkcji Menadżera BIM
z podziałem na poszczególne części zamówienia:
1) CZĘŚĆ I – DOKUMENTACJA PROJEKTOWA DLA ETAPU I ORAZ ETAPÓW II-VI:
a)
konsultacje z Zamawiającym w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie BIM, - 144 r-g
b)
wsparcie Zamawiającego przy tworzeniu dokumentów związanych z BIM, - 96
r-g
c)
kontrola realizacji podstawowych wymagań Zamawiającego, których
spełnienie Projektant przedstawił w Planie Realizacji BIM (BEP), - 288 r-g
d)
kontrola i wsparcie rzeczywistego poziomu koordynacji międzybranżowej i
wymiany informacji związanych z Inwestycją, - 576 r-g
e)
bieżąca weryfikacja modeli BIM przekazywanych przez Projektanta - 576 r-g
f)
sprawdzanie poprawności raportów z kolizji występujących podczas realizacji -288 r-g
g)
udział w odbiorach częściowych oraz odbiorze końcowym modeli BIM
otrzymanych od Projektanta - 288 r-g
h) monitorowanie procedury projektowej, dokumentowania zmian, archiwizacji i
inspekcji informacji modelu BIM z uczestnikami procesu inwestycyjnego, - 144 r-g
Sygn. akt KIO 3045/23
2) CZĘŚĆ II – REALIZACJA ROBÓT ORAZ DOKUMENTACJA PROJEKTOWA
WYKONAWCY DLA ETAPU I ORAZ ETAPÓW II-VI:
a)
Udział w opracowywaniu wymogów BIM dla etapu wykonawczego oraz udział
w postępowaniach przetargowych wyboru wykonawców robót w zakresie konsultacji BIM -
384 r-g,
b)
kontrola realizacji podstawowych wymagań Zamawiającego w EIR oraz
zapisów przedstawionych przez Wykonawcę w Planie Realizacji BIM (BEP) - 192 r-g
c)
wsparcie Zamawiającego przy tworzeniu dokumentów związanych z BIM na
etapie wykonawstwa robót oraz postępowań przetargowych - 384 r-g
d)
udział w odbiorach częściowych oraz odbiorze końcowym modeli BIM
otrzymanych od Wykonawcy - 384 r-g
Wszystkie w/w uzasadnienia potwierdzają, że zaoferowana cena pozwoli wykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, przy założeniu zysku
zgodnego z aktualnymi realiami rynkowymi.
”.
Izba zważyła:
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z ww. przepisów Pzp wynika, że w
przypadku wystosowania do wykonawcy wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny lub kosztu,
na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena lub
koszt nie zostały ustalone na rażąco niskim poziomie. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli
wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do
odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone
przez wykonawcę nie są kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne.
W ocenie Izby taka sytuacja wystąpiła w odniesieniu do wyjaśnień udzielonych przez
Przystępującego. Wykonawca ten bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie
przedstawił konkretnych i kompletnych wyjaśnień w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego, dotyczącym wyjaśnienia istotnych składników ceny wyszczególnionych w
treści wezwania. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił jakiejkolwiek
kalkulacji na podstawie której możliwe byłoby dokonanie oceny, czy zaoferowana cena jest
realna. Przys
tępujący w wyjaśnieniach wskazał na okoliczności, które spowodowały
Sygn. akt KIO 3045/23
możliwość obniżenia ceny jak np. fakt osobistego wykonania zamówienia, jednakże nie
przedłożył on kalkulacji kosztów z tym związanych. Poza gołosłownymi twierdzeniami, nie
popartymi żadnymi dowodami co do możliwości uzyskania oszczędności jak np. w zakresie
struktury firmy, czy też wynajmu biura Przystępujący nie udowodnił przedstawionych
wyliczeń, ani nie przedstawił kalkulacji rzekomych oszczędności. Nie wiadomo więc na
podstawie jakich danych Przystępujący dokonał obliczeń i jakie elementy wpłynęły na
możliwość ich uzyskania. Przystępujący w jakikolwiek sposób nie umożliwił Zamawiającemu
weryfikacji
, czy rzeczywiste są jego twierdzenia co do możliwości uzyskania oszczędności
np. w strukturze firmy w
kwocie aż 248 600 zł.
Ponadto wskazać należy, odnosząc się do argumentu Przystępującego, że dysponuje
oprogramowaniem specjalistycznym opisanym w wyjaśnieniach, wykonawca ten nie
przedstawił zawartych licencji (np. w formie licencji of the shelf), ani nie przedstawił kalkulacji
wskazanych oszczędności rzędu 37.036,00 zł netto. W tym miejscu wskazać należy na
złożony przez Odwołującego na rozprawie dowód w postaci wydruku ze strony autodesk.pl, z
którego wynika, że cena licencji AEC Collection na okres trzech lat to kwota rzędu ok. 58 000
zł. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wskazał, czy dysponuje licencjami na
wskazane oprogramowanie, czy nie, ponadto w sytuacji, gdy takie oprogramowanie posiada,
to winien przypisać koszt opłat licencyjnych do kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
Digital winien przedstawić umowy licencyjne w celu umożliwienia Zamawiającemu
upewnienia się, że Digital faktycznie dysponuje niezbędnym oprogramowaniem, oraz
zweryfikowanie, jakie są ponoszone przez Digital koszty utrzymywania tych licencji w toku
realizacji zamówienia. Odnosząc się do wskazanej przez Przystępującego okoliczności
prowadzenia działalności w miejscu zamieszkania zauważyć należy, że Przystępujący
okoliczności tej nie wykazał. Nie wykazał on także wyliczenia oszczędności wynikających z
tego tytułu przez cały okres realizacji zamówienia. Digital nawet jeżeli mieszka w mieszkaniu
w którym prowadzi biuro i działalność gospodarczą, to winien w okresie wykonywania
zamówienia wliczyć koszty najmu, i inne koszty jak np. za energię elektryczną, czynsz do
kosztów realizacji zamówienia w sposób proporcjonalny.
Ponadto wskazać należy, że Zamawiający wymagał w wezwaniu z dnia 27 września
2023 r.
od Przystępującego wyjaśnienia wyceny enumeratywnie wymienionych w tym piśmie
elementów zawartych w OPZ, w tym m.in. przyjętego etapowania prac projektowych,
przyjętej metodyki BIM do prac projektowych, wybranych rozwiązań technicznych, kosztów
zespołu. Przystępujący w tym zakresie wskazał wyłącznie na szacowany czas realizacji
zamówienia bez podania przyjętych stawek godzinowych na poszczególnych etapach
realizacji zamówienia, co uniemożliwiło jakąkolwiek weryfikację realności zaoferowanej ceny.
Nie jest tak, że osobiste wykonanie zamówienia rodzi tylko szereg oszczędności na
które wskazuje Przystępujący w wyjaśnieniach. Wykonawca nawet samodzielnie realizując
Sygn. akt KIO 3045/23
zamówienie ponosi koszty z tym związane jak np. koszty zakupu oprogramowania, czy
licencji, koszty związane z prowadzeniem biura w mieszkaniu, lub koszty związane z
dojazdem. Przystępujący w zakresie dojazdów wskazał na możliwość uzyskania
oszczędności na poziomie ok. 37.000 zł, jednak te twierdzenia są nieweryfikowalne.
Podsumowując wskazać należy, że obowiązkiem Przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 27 września 2023 r. było udzielenie odpowiednich wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny oferty, w tym w szczególności wyceny wszystkich elementów zawartych
w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków
Zamówienia. Przystępujący winien więc wskazać i udowodnić okoliczności, które wpłynęły na
wysokość cen zakwestionowanych pozycji i wyjaśnić Zamawiającemu w jaki sposób
okoliczności te wpłynęły na możliwość ich obniżenia. Przystępujący natomiast składając
Zamawiającemu wyjaśnienia powołał się na same ogólniki jak np. wykształcenie,
doświadczenie, prowadzenie biura w miejscu zamieszkania, samodzielna realizacja
przedmiotu zamówienia, czy też posiadanie sprzętu. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach
wykonawca ten powoływał się na możliwość uzyskania znacznych oszczędności, które
jednak są w żaden sposób nieweryfikowalne, a więc nie sposób ocenić ich prawdziwości.
Przystępujący nie przedłożył ponadto żadnego dowodu okoliczności te potwierdzające, a już
tym bardziej nie wykazał w jaki sposób powyższe miało wpływ na wycenę
zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji, tym bardzie, że w odniesieniu do
szczegółowo wymienionych elementów OPZ wskazane zostały tylko liczby roboczogodzin,
bez wskazania jakiejkolwiek stawki wynagrodzenia.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że „Zamawiający będąc podmiotem
profesjonalnie od lat zajmującym się prowadzeniem postępowań w zakresie ustawy PZP i w
oparciu o ogólnie dostępne informacje dotyczące funkcjonowania rynku i zróżnicowanych, z
uwagi na formę działania podmiotów gospodarczych, jest w stanie zweryfikować realność
składanych kalkulacji i wyjaśnień. Wycena oferty firmy DIGITAL CONSTRUCTION SITE Piotr
Niedźwiecki, według Zamawiającego, jest realna i rzetelna. Zważyć należy, że
jednoosobowa
działalność gospodarcza prowadzona jest osobiście przez Wykonawcę,
zatem brak jest konieczności stworzenia i zatrudniania kilkuosobowego zespołu specjalistów,
co jest elementem mocno decydującym o ostatecznej cenie oferty. Mając na uwadze
obowiązującą od lipca 2023 roku minimalną stawkę wynagrodzenia brutto, która wynosi
3.600,00 zł, to tylko przy dwudobowym zespole, przez okres realizacji usługi, tj. 48 miesięcy
– koszt utrzymania takiego zespołu osób wyniósłby 345.600, 00 zł brutto. Druga w
kolejności pod względem zaoferowanej ceny była oferta firmy BBC Best Building Consultants
sp. z o.o. sp. k. z kwotą 471.951,00 zł. Różnica pomiędzy tymi ofertami to kwota 76.693,60
zł. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę DIGITAL CONSTRUCTION SITE P. N. dotyczyły
wszystkich elementów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr
Sygn. akt KIO 3045/23
1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia i wskazywały sposób, w jaki dokonał kalkulacji
oferty. Przyjęta w wyjaśnieniach łącznie w ramach pełnienia funkcji Menadżera BIM z
podziałem na poszczególne części zamówienia, liść godzin na poziomie 3744 godziny, przy
zastosowaniu ustawowej obowiązującej minimalnej stawki godzinowej na poziomie 23,50
zł/h i przeliczeniu jej przez wskazaną w wyjaśnieniu ilość roboczogodzin daje
kwotę w wysokości 87.984,00 zł. Zamawiający, uwzględniając specyfikę zamówienia oraz
stawiane warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące wiedzy i doświadczenia
zauważa, że różnica pomiędzy tak skromnym wyliczeniem ogólnej kwoty wszystkich
roboczogodzin, a złożoną ofertą wykonawcy DIGITAL wynosi 307.273,40 zł, która to kwota,
w ocenie Zamawiającego jest wystarczającą kwotą, by pokryć inne koszty związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający zważył również, że Wykonawca
firma DIGITAL podając ogólną liść godzin na poziomie 3744 godziny koniecznych na
zrealizowanie zamówienia, co daje przeciętnie 78 godzin pracy miesięcznie, ma możliwość
realizować jednocześnie kilka projektów, co w sposób oczywisty obniża jego koszty stałe
związane z funkcjonowaniem prowadzonej przez niego działalności gospodarczej”,
podkreślić należy, że nie jest rolą Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu
okoliczności mających wpływ na cenę oferty, a także wykazywaniu poprawności założeń
wskazanych w
wyjaśnieniach. Rolą Zamawiającego jest natomiast rzetelna ocena złożonych
wyjaśnień i ustalenie, czy Przystępujący wykazał, że cena nie jest rażąco niska. Wskazać
bowiem
należy, że Zamawiający wszczynając procedurę wyjaśnień rażąco niskiej ceny
zobowiązany był do rzetelnego zbadania złożonych wyjaśnień przez Przystępującego i
ustalenia, czy wykonawca wykazał realność zaoferowanej ceny. W ocenie Izby Zamawiający
temu obowiązkowi nie sprostał i zdeprecjonował znaczenie wszczętej przez siebie procedury
i skutków jakie za sobą pociąga. Podkreślić należy, że z wyjaśnień Przystępującego nie
wynika w żaden sposób stawka godzinowa wskazana przez Zamawiającego, brak w nich jest
również wskazania na argumenty przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, nie ma w nich żądnych wyliczeń w jaki sposób osiągnięte zostały oszczędności.
To Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dążył do wykazania prawdziwości twierdzeń
Digital.
Podsumowując, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego. Przystępujący bowiem nie przedstawił konkretnych,
popartych dowodami okoliczności, które pozwoliły mu zaoferować cenę na poziomie
wskazanym w ofercie
. Złożone wyjaśnienia nie zawierały danych szczegółowych, dzięki
którym Zamawiający mógłby zweryfikować sposób obliczenia ceny i wskazywane przez tego
wykonawcę oszczędności.
Sygn. akt KIO 3045/23
W konsekwencji Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego były
niewystarczające, a w konsekwencji obowiązkiem Zamawiającego, było odrzucenie oferty
tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp
oraz art. 239 ust. 1 Pzp Izba ustaliła:
W rozdziale XXIII SWZ
„Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu”
Zamawiający w punkcie 2.1 ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj.
„w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, wykonał w tym okresie:
a) Przynajmniej jedno zamówienie obejmujące pełnienie funkcji BIM Managera/
Specjalisty BIM w zakresie weryfikacji poprawności opracowanych przez Projektanta modeli
BIM przez okres co najmniej 6 miesięcy,
b) Przynajmniej jedno zamówienie obejmujące pełnienie funkcji BIM Managera/
Specjalisty BIM w zakresie prowadzenia robót budowlanych w oparciu o modele BIM przez
okres co najmniej 6 miesięcy.”.
W punkcie 2.2. Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, wskazując że wymaga aby Wykonawca dysponował:
a) 1 osobą (Specjalistą BIM) posiadającą wykształcenie wyższe techniczne : inżynier
budownictwa lub architekt, posiadającą ukończone studia podyplomowe lub odpowiednie
kursy specjalistyczne w zakresie metodyki BIM (wyłączając kursy dotyczące znajomości
obsługi oprogramowania BIM) oraz posiadającą doświadczenie zawodowe w zakresie:
1) W ciągu ostatnich 5 lat przez okres co najmniej 6 miesięcy brała bezpośredni udział
w realizacji usługi polegającej na koordynacji międzybranżowej modeli BIM opracowywanych
przez projektanta w zakresie architektury, konstrukcji oraz instalacji wewnętrznych
2) w ciągu ostatnich 5 lat, przez okres co najmniej 6 miesięcy, brała bezpośredni udział
w realizacji usługi obejmującej koordynację robót budowlanych, prowadzonych z
wykorzystaniem modeli BIM Dla warunków udziału oraz kryteriów oceny ofert opisanych w
pkt. powyżej : przez „model” Zamawiający rozumie trójwymiarowe, cyfrowe odwzorowanie
cech fizycznych i funkcjonalnych obiektu. Zawiera dane geometryczne oraz niegeometryczne
(np. właściwości techniczne, materiałowe itp.)”.
Przystępujący w załączniku nr 4 „wykaz wykonanych usług” wskazał na 3 zadania
referencyjne:
„Pełnienie funkcji BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy obiektów
pływających o nazwie Glaecier oraz Dipping zone przez łączny okres 13 miesięcy.”,
Sygn. akt KIO 3045/23
„Pełnienie funkcji BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy domów
pływających o nazwie Dory oraz Mimi przez łączny okres 12 miesięcy.”,
„Pełnienie funkcji BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy domu
pływającego o nazwie MS Garde przez łączny okres 6 miesięcy.”.
Przystępujący w załączniku nr 5 do SWZ jako dodatkowe doświadczenie w ramach
kryterium: „Dodatkowe doświadczenie Specjalisty BIM” podał:
Podkryterium 1: Pełnienie funkcji BIM Managera w zakresie weryfikacji
poprawności modeli BIM opracowywanych przez Projektantów dla domów
pływających Dory, Mimi oraz MS Garde w zakresie architektury, konstrukcji oraz
instalacji wewnętrznych przez łączny okres 18 miesięcy.
Podkryterium 2: Pełnienie funkcji BIM Managera w zakresie prowadzenia robót
budowlanych w oparciu o modele BIM podczas budowy domów pływających Dory,
Mimi oraz MS Garde przez łączny okres 18 miesięcy.
Podkryterium 3: Pełnienie funkcji BIM Managera w zakresie tworzenia i weryfikacji
przedmiarów robót opracowywanych w oparciu o modele BIM podczas budowy
domów pływających Dory, Mimi oraz MS Garde przez łączny okres 18 miesięcy.
Przystępujący w kolumnie „Doświadczenie na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu” podał:
Pełnienie funkcji BIM Managera na etapie projektowania oraz budowy obiektów
pływających o nazwie Glaecier oraz Dipping zone w zakresie:
koordynacji międzybranżowej modeli BIM opracowywanych przez Projektantów w
zakresie architektury, konstrukcji oraz instalacji wewnętrznych,
koordynacji robót budowlanych prowadzonych z wykorzystaniem modeli BIM, przez
łączny okres 13 miesięcy.
Izba zważyła:
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, które mają na celu
ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia oraz mają zminimalizować ryzyko
nienależytego wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że to Zamawiający odpowiada za
kształt SWZ, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki
te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na
dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania
danego warunku przez oferenta.
W ocenie Izby sformułowane w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu były
jasne i precyzyjne, a
ich interpretacja nie nasuwała żadnych wątpliwości. Przypomnieć
należy, że Zamawiający w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2) lit. A) ppkt 2 SWZ
Sygn. akt KIO 3045/23
wskazał wyraźnie na konieczność wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w
pełnieniu funkcji BIM Manager/Specjalista BIM w zakresie prowadzenia robót budowlanych w
oparciu o modele BIM, jak i na konieczność dysponowania Specjalistą BIM, który brał
bezpośredni udział w realizacji usługi obejmującej koordynację robót budowlanych,
prowadzonych z wykorzystaniem modeli BIM. W obu tych przypadkach, Zamawiający
wyraźnie wskazał, że wskazane usługi musiały dotyczyć robót budowlanych. Uwzględniając
wyżej przywołaną treść warunków udziału w postępowaniu wskazać należy, że odwołują się
one do konkretnego i jednoznacznego
pojęcia robót budowlanych, które to pojęcie posiada
legalną definicję w art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane. W ocenie Izby na obecnym etapie
postępowania niedopuszczalne jest działanie Zamawiającego zmierzające do rozszerzenia
ww. pojęcia o brzmienia wynikające z definicji zawartych w Pzp oraz Dyrektywy 2014/25/UE i
2014/24/UE
, gdyż taka interpretacja nie wynika z treści sformułowanych warunków udziału w
postępowaniu.
Uwzględniając powyższe przypomnieć należy, że zgodnie z art. 3 pkt 7 ustawy Prawo
budowlane przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zgodnie natomiast z
punktem 1 ww. przepisu przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź
obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania
obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych.
Ponadto jak wskazał Odwołujący w art. 2 pkt 2 u.r.j.j.p. wprost wskazano, że pod pojęciem
jachtu należy rozumieć jacht rekreacyjny oraz jacht komercyjny, w tym skuter wodny,
jednostkę pływającą używaną do celów mieszkalnych (houseboat) oraz drewnianą replikę
statku historycznego.
Ponadto ze złożonego na rozprawie dowodu stanowiącego
korespondencję mailową z p. Jasperem Dirk Andersonem wynika, że dom pływający „jest
zarejestrowana jako łódź i nie musi przechodzić normalnej procedury pozwoleniowej na
lądzie” oraz, że „statek można zabrać wszędzie.”.
Z powyższych przepisów wynika, że domów pływających nie można uznać za obiekt
budowlany,
są to bowiem jednostki pływające kwalifikowane jako jachty. W związku z
powyższym nie można mówić, że w przypadku ich budowy występują roboty budowlane. Jak
wskazał Odwołujący produkcja domów pływających jest tożsama z produkcją jednostek
pływających i nie może być porównywana z prowadzeniem czy koordynacją robót
budowlanych.
Podkreślić należy natomiast, że definicja metodyki BIM odnosi się do pojęcia
obiektu budowlanego podczas projektowania budowy i eksploatacji
, czyli w pełnym cyklu
życia obiektu. Ponadto na stronie internetowej UZP (
wiedzy/zrownowazone-zamowienia-publiczne/bim-modelowanie-danych-budowlanych
w
skazano, że „BIM (Building Information Modeling) jest metodyką prowadzenia inwestycji
budowlanej opartą na efektywnym wykorzystaniu informacji. Akronim BIM oznacza również
Sygn. akt KIO 3045/23
cyfrowy model (Building Information Model) czyli „cyfrowego bliźniak” obiektu budowlanego.
Celem stosowania metodyki BIM jest zwiększenie efektywności oraz jakości procesu
inwestycyjnego oraz obniżenie kosztów eksploatacji dzięki zastosowaniu „cyfrowego
bliźniaka” jako kompletnej bazy danych o obiekcie budowlanym.”. Z powyższego wprost
wynika
, że modelowanie BIM odnosi się do obiektów budowlanych powstających w wyniku
robót budowlanych. Dlatego też zdaniem Izby Zamawiający w sposób świadomy opisał
warunek udziału w postępowaniu referując do pojęcia robót budowlanych dotyczących
obiektu budowlanego. Fakt wskazania przez
Przystępującego, że domy pływające
obejmowały roboty budowlane i ich budowę nie może potwierdzać, że takie roboty zostały
wykonane. Zamawiający winien był bowiem ocenić, czy przy produkcji wskazanych w
wykazie obiektów roboty budowlane były wykonywane i ewentualnie wezwać
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, a jeżeli ustalono by, że
wskazane w wykazach informacje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w
postępowanie, wezwać do ich uzupełnienia.
Podsumowując powyższe rozważania, Izba w całości podzieliła stanowisko
Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu oraz piśmie procesowym, że Przystępujący
oraz p. Niedźwiecki tj. osoba wskazana na stanowisko Specjalisty BIM nie posiadają
wymaganego w SWZ doświadczenia dotyczącego „robót budowlanych” i tym samym
Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
winien
był więc wezwać Przystępującego do uzupełnienia Wykazu Usług i Wykazu Osób w
trybie art. 128 ust. 1 Pzp do
uzupełnienia wykazu w celu wykazania potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale XXIII pkt 1 ppkt 2.1) lit. B) i 2.2)
lit. A) ppkt 2 SWZ.
Uwzględniając jednak okoliczność, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp
Izba nie nakazywała
Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu usług w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła również, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy przyznał ofercie
Przystępującego punkty w podkryterium nr 2 oraz 3. Wskazać bowiem należy, jak już wyżej
stwierdzono, że produkcja domów pływających nie wiązała się z realizacją robót
budowlanych oraz tworzeniem i weryfikacją przedmiarów robót budowlanych z
wykorzystaniem modeli BIM. W konsekwencji p. N.
nie mógł nabyć wymaganego w
Podkryterium 2 i Podkryterium 3 doświadczenia w prowadzeniu robót budowlanych w
oparciu o modele BIM oraz w tworzeniu lub weryfikacji przedmiarów robót opracowanych w
oparciu o modele BIM podczas produkcji domów pływających, w których zakres nie
wchodziło wykonywanie robót budowlanych
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 3045/23
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"