KIO 2954/22 POSTANOWIENIE dnia 22 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2954/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2022 r. 

odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  listopada  2022  r.  przez  wykonawcę Trafford IT  sp.  z 

o.o. sp. k. w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Komendę  Główną  Straży  Granicznej  z  siedzibą  w 

Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  NETFORMERS  sp.  z  o.o.  sp.k.  w  Warszawie

,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

znieść  wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  nakazać  Urzędowi  Zamówień 

Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  U

rzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty 

,00  zł  (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy 

Trafford IT sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, 

stanowiącej wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 2954/22 

U z a s a d n i e n i e 

Komenda 

Główna  Straży  Granicznej  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwana  dalej 

„zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie o udzielenie zamówienia na  podstawie przepisów 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 

1710  ze  zm.)

,  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”  lub  „Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „rozwój  i 

utrzymanie  systemów  niejawnych  i  cyberbezpieczeństwa  –  modernizacja  systemów 

cyberbezpieczeństwa – zakup systemu do ochrony DNS”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 11 lipca 2022 roku nr 2022/S 131-374880. 

Wykonawca Trafford IT sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, zwany 

dalej „odwołującym” w 

dniu  7  listopada  2022  r.  wni

ósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec 

czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego z dnia 28 października 2022 

r. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez  odrzucenie  jego  ofer

ty  z  uwagi  na  jej  rzekomą 

niezgodność  z  warunkami  zamówienia,  tj.  w  ocenie  Zamawiającego  oferowany  produkt 

nie spełnia wymogu określonego w Dziale III Opisu Przedmiotu Zamówienia lit. A pkt. 10 

podczas,  gdy  jego  oferta  jest  zgodna  z  warunkami  zamówienia,  w  szczególności 

zaoferowane  rozwiązanie  Infoblox  BloxOne  Threat  Defence  Advanced  zapewnia  by 

funkcjonalność  ochrony  urządzeń  przenośnych  znajdujących  się  poza  siecią  firmową 

(zaufaną) mogła być  zrealizowana np.  przez  instalację dedykowanego oprogramowania 

agenta  typu  standalone)  na  stacji  końcowej,  agent  wspiera  systemy  operacyjne  MS 

Windows  od  wersji  10  oraz Mac OS  od  wersji  12,  Android  od  wersji  10,  iPhone IOS  od 

wersji  14,  a  funkcjonalność  jest  realizowana  niezależnie  od  systemu  zarządzania 

urządzeniami mobilnymi; 

2)  art.  239  ust.  1  Pzp  przez  wy

bór  oferty  NETFORMERS  jako  oferty  najkorzystniejszej, 

podczas  gdy  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  obowiązującymi  w  postępowaniu  za 

najkorzystniejszą powinna zostać uznana jego oferta; 

3)  art.  16  pkt  1-3  Pzp  przez  prowad

zenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  –  w  związku  z  naruszeniem 

ww. przepisów ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy NETFORMERS oraz 

czynności odrzucenia swej oferty, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

wybór swej oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Ustalono także, że 16 listopada 2022 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający 

doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie z 16 listopada 2022 r., w której oświadczył 

w petitum m.in., 

że „zgodnie z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, unieważnia czynność wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  w  post

ępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w 

odwołaniu.”.  W  uzasadnieniu  zamawiający  oświadczył  ponadto,  że  „zgodnie  z 

żądaniami  odwołującego  unieważnia  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  dokona 

ponownego  badania  i  oceny  ofert

”.  Odpowiedź  na  odwołanie  została  doręczona 

odwołującemu i przystępującemu. 

K

rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  działając  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  postanowiła  umorzyć 

odwoławcze,  gdyż  dalsze  postępowanie  stało  się  zbędne.  Stosownie  do  art.  568  pkt  2 

ustawy Pzp, Izba umarz

a postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku 

stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopuszczalne. 

Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania 

zamawiający  16  listopada  2022  r.  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z 

dnia 

28  października  2022  r.,  która  została  zaskarżona  w  odwołaniu,  oraz  powrócił  do 

czynności badania i oceny ofert.  

Izba 

wzięła pod uwagę, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie wspominał o 

zapowiedzi 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ale  napisał  w  czasie 

teraźniejszym,  że  czynność  tę  unieważnia.  Zdaniem  Izby,  sformułowanie  to  nie  było 

przypadkowe,  gdyż  zostało  użyte  przez  zamawiającego  dwukrotnie,  raz  w  petitum  pisma  i 

drugi raz w uzasadnieniu. 

Początkowo w trakcie rozprawy zamawiający, wypowiadając się o 

charakterze  dokonanej 

przez  siebie  czynności  unieważnienia  wyboru  też  tak  utrzymywał 

w

skazując,  że  wykonał  czynność  materialnoprawną  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia.  

Ostatecznie  jednak 

zamawiający  zmienił  zdanie  utrzymując,  że  w  jego  ocenie 

dokonał  tylko  czynności  o  charakterze  procesowym  (uwzględnienie  zarzutów  odwołania),  a 

wzmiankę  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  należy  poczytywać 

jedynie 

za  zapowiedź  jej  dokonania.  Dodatkowo  wskazał,  że  o  unieważnieniu  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej 

zawiadomił jedynie odwołującego i przystępującego, lecz nie 

poinformował o tym wykonawcy Intertrading Systems Technology sp. z o.o. 

Zdaniem  Izby  stanowisko  przedstawione 

przez  zamawiającego  w    końcowej  części 

rozprawy 

było  sprzeczne  z  jego  wyraźnym,  pisemnym  stanowiskiem  wyrażonym  w 

odpowiedz

i  na  odwołanie  z  16.11.2022  r.  W  odpowiedzi  tej  zamawiający  ewidentnie 

wypowiedział  się  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  czasie 

teraźniejszym i to dwukrotnie. Zamawiający nie wypowiadał się o czynności unieważnienia w 

czasie przyszłym. Nie można było zatem oświadczenia zamawiającego intepretować jedynie 

jako  zapowied

zi  dokonania  czynności,  lecz  informację  o  jej  dokonaniu.  Co  więcej,  w 

uzasadnieniu  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  dodatkowo  oświadczył,  że  w 

następstwie  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dokona  ponownego 

badania  i  oceny  ofert.  Gdyby 

zamawiający  rzeczywiście  złożył  jedynie  oświadczenie 

procesowe,  to  wzmianka  o  dokonaniu  ponownego  badania  i  oceny  ofert  byłaby  całkowicie 

zbędna.  

W  dalszej  kolejności  izba  stwierdziła,  że  zamawiający  miał  obowiązek  wykonać 

c

zynności  informacyjne  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wobec  trzeciego 

wykonawcy  zgodnie  z  przepisami  prawa.  Ewentualne  zaniechanie  dokonania  takich 

czynności  informacyjnych  nie świadczyło jednak  o  tym,  że  czynność  unieważnienia  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  nie 

została  dokonana.  Informacja  o  takiej  czynności  prawnej 

zamawiającego dotarła bowiem do dwóch innych wykonawców, a zatem oświadczenie w tym 

zakresie zostało im niewątpliwie złożone przez zamawiającego.  

P

odkreślenia  wymagało,  że  wobec  wprowadzenia  nowej  przesłanki  umorzenia 

post

ępowania  z  uwagi  na  jego  zbędność,  w  rozumieniu  art.  568  pkt  2  Pzp,  kluczowe  jest 

składanie przez zamawiającego precyzyjnych oświadczeń. 

Na  uwagę  zasługuje  fakt,  że  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  jest  tym 

momentem,  który  wyznacza  koniec  procesu  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  analizy  istnienia 

podstaw  wykluczenia  wykonawcy 

z  postępowania  czy  podstaw  odrzucenia  oferty. 

Zamawiający  wybierając  daną  ofertę  jako  najkorzystniejszą  przesądza,  że  oferta  ta  nie 

podlega  odrzucaniu,  a  wykonawca  kt

óry  ją  złożył  nie  podlega  wykluczeniu  z  udziału  w 

postępowaniu.  Skutkiem  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  było  to, 

że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert. O zakończeniu tego procesu będzie 

można  mówić  w  momencie  zawiadomienia  wykonawców  o  rezultatach  badania  (np. 

zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej 

czy unieważnienia postępowania). 

Dostrzeżenia  wymaga  również,  że  zgodnie  z  art.  513  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie 

przysługuje na: 

1)  niezgodną  z  przepisami  ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zam

ówienia,  o  zawarcie  umowy  ramowej,  dynamicznym  systemie  zakupów, 

systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie 

umowy; 

2)  zaniechanie  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  umowy 

ramowej,  dynamic

znym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania  wykonawców  lub 

konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 

3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania 

konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. 

Z  przepisu  tego  wynika 

zatem,  że  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zamiaru  czy 

zapowiedzi  doko

nania  bądź  niedokonania  jakiejś  czynności.  W  tej  sytuacji  rozstrzyganie  w 

przedmiocie 

zarzutów  skierowanych  wobec  historycznych,  nieistniejących  na  moment 

wyrokowania, 

czynności  zamawiającego  stało  się  zbędne.  Wykonawcom  służyć  będzie 

prawo  wniesienia 

odwołania  w  terminie  liczonym  od  dnia  zawiadomienia  o  ewentualnej 

nowej 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  lub  czynności  unieważnienia 

postępowania,  gdyż  dopiero  w  tym  momencie  będzie  można  mówić  o  istnieniu  substratu 

zas

karżenia (to jest czynności lub zaniechania zamawiającego). 

Na 

konieczność  umorzenia  postępowania  odwoławczego  w  analogicznej  sytuacji 

wielokrotnie  zwracano 

uwagę  w  orzecznictwie Izby,  por.  przykładowo postanowienie Izby z 

dnia 4 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3094/21 oraz KIO 3105/21. 

W  związku  z  powyższym  Izba,  działając  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp, 

postanowiła jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  Pzp,  w  wyroku  o

raz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - Prawo za

mówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. 

Izba, 

kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując przepis § 9 ust. 2 

rozpo

rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  postanowiła  znieść  wzajemnie  koszty 

p

ostępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 15.000 zł uiszczoną tytułem 

wpis

u od odwołania. 

Przewodni

czący:      ………….…………