KIO 2906/22 Wyrok dnia 16 listopada 2022 r.

Sygn. akt: KIO 2906/22 

Wyrok 

z dnia 16 listopada 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

Po  rozparzeniu  na  rozprawie  w  dniu  15  listopada  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2022  r.  przez 

wykonawcę Infomex Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu w postępowaniu prowadzonym przez 

Muzeum Historii Żydów Polskich POLIN z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

eTop  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1. oddala odwołanie. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Infomex  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Żywcu  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dn

ia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………… 

Sygn. akt: KIO 2906/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający:    Muzeum  Historii  Żydów  Polskich  POLIN  w  Warszawie  prowadzi  w  trybie 

podstawowym  bez 

negocjacji  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  o 

wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych  pn.  Hosting  środowiska  do  publikacji  stron 

www  na  okres  24  miesięcy  dla  Muzeum  Historii  Żydów  Polskich  POLIN.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  opublikowano  w  BZP  z  dnia  12  sierpnia  2022  r.  nr    2022/BZP  00305024/01.  

Dokumentacja 

postępowania 

jest 

dostępna 

pod 

adresem: 

miniportal.uzp.gov.pl/Postepowania/4cf78600-5216-4a95-8c1a-99bb2286404b   

Odwołujący:  Infomex  Sp.  z  o.o.  w  Żywcu  wniósł  dnia  2  listopada  2022  r.    odwołanie  od 

niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu 

oraz  od  zaniechania  czynności,  do  których  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy Pzp.  

Czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  Odwołujący  postawił  zarzuty 

naruszenia:  

a) 

art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („ustawa ZNK”) w zw. z art. 74 

ust.  1  i  2  Pzp 

w  zw.  z  naruszeniem  §  4  ust.  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  sposobu  sporządzania  i  przekazywania  informacji  oraz 

wymagań  technicznych  dla  dokumentów  elektronicznych  oraz  środków  komunikacji 

elektronicznej  w  pos

tępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  konkursie  (Dz.  U. 

2020  poz.  2452)   

przez  błędne  przyjęcie,  że  Zamawiający  nie  jest  zobowiązany  do 

należytego  badania  i  oceny  ofert,  a  co  za  tym  idzie  uprawniony  jest  do  utrzymania 

dokumentów  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  eTop  sp.  z  o.o.  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  choć  Wykonawca  ten  nie  dochował  podstawowych  obowiązków 

ustawowych  dla  wykazania,  że  przedmiotowe  informacje  faktycznie  posiadają  walor 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  jest  jawna  i  powinna  zostać  uznana  przez 

Zamawiającego jako podlegająca udostępnieniu;  

ewentualnie zarzut naruszenia:  

b) 

art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

złożonej  przez  eTop  sp.  z  o.o.  pomimo,  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  za  udostępnienie  dodatkowego 

rdzenia  vCore  2  GHz,  która  stanowi  samodzielną  podstawę  do  rozliczenia  za  faktycznie 

zrealizowane usługi;  

c) 

art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

eTop Sp. z o.o. pomimo, że została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji  

  d) 

art.  16  pkt  1  w  zw.  z    art.  226  ust.  1  pkt  8    w  zw.  z  art.  224  ust.  5  i  6  Pzp  przez 

zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  eTop  Sp.  z  o.o., 

pomimo  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  że 

wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu 

art.  224  ust.  1,  5  i  6  Pzp,  oraz  nie  wyka

zał  w  wyjaśnieniach,  że  jego  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny;   

e) 

art.  16  pkt  1  i  2  w  zw.  z  art.  239  ust.  1  Pzp  przez  bezpodstawne  dokonanie  wyboru 

oferty  eTop  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  oraz  przez  zaniechanie  dokonania  wyboru 

oferty najkor

zystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert.  

Wskazując  na  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz 

nakazanie Zamawiającemu:   

a) 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności 

badania  i  oceny 

ofert,  z  uwzględnieniem  uznania  treści  informacji  zastrzeżonych  przez 

wykonawcę  eTop  Sp.  z  o.o.,  jako  informacji  jawnych,  podlegających  udostępnieniu,  a  w 

konsekwencji udostępnienie Odwołującemu treści wyjaśnień wyliczenia ceny oraz dowodów 

złożonych przez wykonawcę eTop Sp. z o.o. w zakresie uznanym przez zamawiającego jako 

skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa,   

b) 

dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,  

c) 

ewentualnie nakazania odrzucenia oferty złożonej przez eTop Sp. z o.o.,  

Oferta  Odwołującego  jest  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert.  Zarzuty 

prowadzą do unieważnienia wyboru, a w dalszej kolejności wyboru oferty Odwołującego.    

Gdyby  Zamawiający  należycie  ocenił  ofertę  wykonawcy  eTop  Sp.  z  o.o.  nie  uznałby,  iż 

wskazane  przez  eTop  Sp.  z  o.o.  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

faktycznie dowodzi, że informacje zastrzeżone mają taki walor. 

O

ferta  Odwołującego  ma  realne  szanse  na  wybór  jako  oferta  najkorzystniejsza.  Oferta 

wykonawcy  eTo

p  Sp.  z  o.o.  wynosi  164  724,96  zł  i  zdecydowanie  odbiega  od  szacunku 

Zamawiającego  wynoszącego  385  399,83  zł  brutto.  Zakładając,  że  oferta  eTop  Sp.  z  o.o. 

zawiera  cenę  rażąco  niską  –  oferta  Odwołującego  może  zostać  sklasyfikowana  na 

pierwszym  miejscu.  Zarz

uty  ewentualne  zmierzają  także  do  bezpośredniego  odrzucenia 

oferty eTop Sp. z o.o. oraz wyboru oferty Odwołującego.   

Odwołujący 31.10.2022 r., złożył Zamawiającemu wniosek o przesłanie  protokołu  i  pełnej 

korespondencji prowadzonej w postępowaniu między Zamawiającym a wykonawcą eTop.  

Zamawiający  udostępnił  dokumentację  postępowania  ostatniego  dnia  na  wniesienie 

odwołania  tj.  2  listopada  2022  r.  godz.  12:50.  Działania  Zamawiającego  ograniczyły 

możliwość przygotowania kompleksowego odwołania.   

I Odnośnie zarzutu 3a) wskazać należy, co następuje.   

Złożone  na  żądanie  zamawiającego  wyjaśnienia  przystępującego  wraz  z  dowodami  nie 

zostały  udostępnione  Odwołującemu,  bowiem  zostały  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. Z dokumentacji otrzymanej wynika, iż wykonawca eTop złożył jeden plik (5 

stron)  łączący  w  sobie  jawne  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  oraz  wyjaśnienia 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  udostępnił  jedynie  dwie  pierwsze 

strony 

–  stanowiące  niepodpisany  przez  wykonawcę  skan  wydruku.    Zgodnie  z    §  4  ust.  1 

Rozporządzenia    -  w  przypadku  gdy  dokumenty  elektroniczne  w  postępowaniu 

przekazywane  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej,  zawierają  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  znku,  wykonawca,  w  celu 

utrzymania  w  poufności  tych  informacji,  przekazuje  je  w  wydzielonym  i  odpowiednio 

oznaczonym  pliku.  Analogiczne  wymagania  wynikają  z  Rozdz.  XIV  pkt.  5  SWZ.(tu  cyt).

W

ykonawca  nie  dochował  wskazanych  wyżej  wymogów,  bowiem  przekazał  w 

post

ępowaniu  jeden  dokument  elektroniczny  zawierający  cześć  jawną  (uzasadnienie 

zastrzeżenia  informacji)  oraz  cześć  zastrzeżoną  (wyjaśnienia  z  dowodami).  Zamawiający 

przekazany przez wybranego wykonawcę dokument elektroniczny wydrukował, a następnie 

zeskanował część dokumentu która została przekazana Odwołującemu. Tego typu działania 

wybranego  wykonawcy  oraz  Zamawiającego  są  niezgodne  z  przepisami  Rozporządzenia 

oraz  SWZ.  Przystępujący  nie  podjął  zatem  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania 

poufności.  Już  z  tego  względu  wyjaśnienia  powinny  podlegać  odtajnieniu.    W  celu 

wykazania,  że  wyjaśnienia  ceny  wraz  z  dowodami  stanowią  tajemnicę  wykonawca  ten 

przedstawił  uzasadnienie  /tu  zacytowano  dwie  strony  udostępnionego  dokumentu  –  przez 

wklejenie skanu/.  

Spór  w  zakresie  niniejszego  zarzutu  dotyczy  legalności  uznania  przez  Zamawiającego,  że 

wyjaśnienia  ceny  wraz  z  dowodami  przesłane  przez  wybranego  wykonawcę  do 

Zamawiającego  w  ramach  wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej  zawierają  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, w związku z czym nie podlegają ujawnieniu.  

Odwołujący  wskazuje,  iż  wskazane  dokumenty  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa.   

Przedstawione uzasadnienie zasadności zastrzeżenia jest lakoniczne, zdawkowe, nie odnosi 

się  do  wszystkich  ustawowych  przesłanek  i  nie  zostało  poparte  dowodami.  Uzasadnienie 

stanowi  tylko 

ogólną  deklarację,  szablon,  który  może  zostać  wykorzystany  w  dowolnym 

postępowaniu.  Uzasadnienie nie precyzuje, jakie konkretne informacje stanowią tajemnicę, 

odnosi  się  ogólnie  do  dokumentów  jako  całości.  Samo  wskazanie,  że  cały  dany  dokument 

lub informacja są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające dla uznania, że 

spełnione  zostały  wszystkie  przesłanki  z  art.  11  ust.  2  UZNK  i  zostały  skutecznie 

zastrzeżone.  Punkty  dotyczące  braku  ujawnienia  informacji  do  wiadomości  publicznej  oraz 

czynności  podjętych  w  celu  zachowania  poufności  stanowią  jedynie  bardzo  ogólne 

twierdzenia.  Jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  systemie  zamówień 

publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania  (art.  18  ust.  1),  więc  ograniczenie  dostępu 

może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. 

Ciężar  wykazania  tajemnicy  spoczywa  na  wykonawcy.  Wykonawca  nie  złożył  dowodów 

potwierdzających  jakiekolwiek  działania,  sformułował  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  szereg 

twierdzeń,  które  nie  przeszły  próby.    W  pierwszym  i  drugim  akapicie  uzasadnienia 

przytoczono  jedynie  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Analogicznie  akapit  trzeci 

przytacza  jedynie  orzeczenie  WSA 

w  Poznaniu  oraz  akapit  piąty  cytujący  z  orzeczeniem 

WSA w Warszawie. Akapit szósty wyjaśnia jednie cel instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Jedynie  akapit  czwarty  niesie  jakąkolwiek  szczątkową  wartość  merytoryczną,  bowiem 

wskazuje, że wyjaśnienia zawierają konfigurację sprzętową wykorzystywaną przez eTop Sp. 

z  o.o.  N

ależy  zauważyć,  iż  zastrzeżono  całe  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  a  nie  jedynie 

opis konfiguracji. K

onfiguracja ta wynika z wymagań Zamawiającego.  Gdyby treść wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  była  faktycznie  na  tyle  newralgiczna,  że  konieczna  byłaby  jej  ochrona, 

wykonawca  złożyłby  takie  dokumenty  jak:  umowy  z  pracownikami,  zobowiązania  do 

zachowania poufności, umowy handlowe zawierające klauzule o poufności. Z uwagi na brak 

ww. dokumentów należy stwierdzić, że wykonawca nie udźwignął ciężaru wykazania, jednej 

z przesłanej tajemnicy a więc, że podjął stosowne działania. Niedopuszczalna jest praktyka 

zastrzegania  całego  pliku  dokumentów,  co  uczynił  wykonawca.  Wyjaśnienia  zawierają 

ogólnikowe  twierdzenia,  przywołują  przesłanki  określone  art.  11  ust.  2  ustawy  oraz 

rozważania  o  liberalizacji  podejścia  do  szkody.  Nie  jest  wystarczające  wskazanie  na  „siłę 

przedsiębiorstwa”.  Również  pozostałe  twierdzenia  o  utracie  wiarygodności  nie  przekładają 

się  na  możliwość  poniesienia  szkody.    Przystępujący  zobowiązany  był  wykazać  łącznie 

wystąpienie  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Ustawodawca  w  art.  11  ust.  2  uznk 

wyraźnie  wskazuje,  że  ochronie  podlega  informacja  mająca  wartość  gospodarczą.  Próba 

wykazania,  że  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami  stanowią  autorskie  opracowanie,  które 

mogłoby  być  kopiowane  jest  chybiona,  z  uwagi  na  to,  że  wyjaśnienia  są  sporządzane 

doraźnie,  na  potrzeby  konkretnej  oferty,  uwzględniającej  konkretny  opis  przedmiotu 

zamówienia.  

Analizując  czynność  Zamawiającego  uznania  zastrzeżenia  jako  uzasadnionego,  stwierdzić 

należy,  że  czynność ta stoi  w  sprzeczności  z  zasadą  jawności  i  ustawowymi  wyjątkami  od 

niej -  art. 18 Pzp.  Ustawa Pzp w zakresie tajemnic

y przedsiębiorstwa odsyła do UZNK.  

W  orzecznictwie  formułuje  się  tezę,  że  na  tajemnicę  przedsiębiorcy  składają  się  dwa 

elementy:  materialny 

–  informacja  o  określonej  treści,  mająca  wartość  gospodarczą,  oraz 

formalny -  wola  utajnienia  danych  informacji. Oba  elementy  - 

przesłanki uznania określonej 

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny.  

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  dokonał  błędnej  oceny  stanowiska  w  zakresie 

zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy nieodtajnionych przez Zamawiającego.  

W

ybrany  wykonawca  formułując  tak  ogólnikowe  i  niezwykle  lakoniczne  twierdzenia,  nie 

wykazał  obiektywnej  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji,  nie  odnosi  się  do 

poszczególnych  informacji/dokumentów/dowodów  zawartych  w  wyjaśnieniach.  Zastrzeżone 

informacje nie identyfikują żadnych metod działania, które mogłyby być wykorzystane przez 

wykonawców konkurencyjnych. Dane zastrzeżone są szacunkami dotyczącymi konkretnych 

pozycji,  w  tym  konkretnym  postępowaniu,  przy  uwzględnieniu  konkretnych  wymagań 

Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że elementem postępowania i zasady jawności jest 

właśnie prawo innych wykonawców do weryfikacji szacunków przyjętych przez konkurentów.  

I

nformacje  zastrzeżone  nie  zawierają  żadnej  strategii  realizacji  zamówienia,  gdyż  dotyczą 

one  realizacji  konkretnego  zamówienia,  w  którym  brak  jest  elementów  podlegających 

swobodnej  ocenie  wykon

awców.  Pozycje,  które  składają  się  na  cenę  w  postępowaniu  i 

stanowią  jedynie  wyjaśnienie  ceny,  co  do  zasady  nie  mogą  zostać  utajnione.  Cena  w 

postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest 

to cena w postępowaniu, w rozbiciu na bardziej szczegółowe koszty, to nie można mówić, że 

jest  cena  ta  stanowi  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  jej  wskazanie  narazi  wykonawcę  na 

szkodę.  Wykonawca  zastrzegł  swoją  kalkulację  cenową,  która  przedstawia  nic  innego,  jak 

tylko  właśnie  kalkulację  zaproponowanej  ceny,  przyjętą  na  potrzeby  konkretnego 

postępowania,  z  uwzględnieniem  elementów  wynikających  z  SWZ,  znanych  wszystkim 

wykonawcom.  

W

ybrany wykonawca nie wykazał, iż sporządzona przez niego kalkulacja posiada faktyczną, 

obiektywną  wartość  gospodarczą.  Jeżeli  w  ramach  wyjaśnień  wykonawca  załączył  do 

wyjaśnień faktury czy rachunki (uzasadnienie nie odnosi się do poszczególnych dowodów), 

to  Odwołujący  podnosi,  że  takie  dokumenty  księgowe  również  muszą  być  w  stosowny 

sposób  uzasadnione,  a  wykonawca  nie  wykazał  jaką  mają  one  obiektywną  wartość 

gospodarczą. 

W odniesieniu do wykazywanych ewentualnych kosztów, wskazać należy, że koszty ogólne 

stanowią stały element działalności gospodarczej. Jednakże, przyjęte koszty mają charakter 

standardowy, a 

zatem nie korzystają z możliwości objęcia ich wyjątkiem od zasady jawności. 

Również przyjęte stawki wynagrodzenia odzwierciedlają stawki rynkowe, które co do zasady 

nie  stanowią  elementu  poufnego.  Informacje  wskazane  przez  wybranego  wykonawcę 

wychodzą  poza  zakres  danych,  które  potencjalnie  mogą  stanowić  informacje  poufne.  (KIO 

Izba  uznała,  że „Trudno  uznać  za  tajemnicę przedsiębiorstwa ceny  oferowane  w 

postępowaniu – chociażby cenę dotyczącą roboczogodziny i jej poszczególnych składowych. 

Cena za

oferowana w postępowaniu jest elementem jawnym, zatem sposób jej obliczenia nie 

może  stanowić  tajemnicy.  Zastrzeżenie  w  niniejszym  postępowaniu  (dotyczące  rażąco 

niskiej  ceny)  zostało  dokonane  dla  całości  złożonych  przez  Przystępującego  wyjaśnień. 

Nawet  gd

yby  uznać,  że  istnieją  jakiekolwiek  fragmenty  wyjaśnień,  które  mogłyby  zostać 

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to Przystępujący miał możliwość anonimizacji części tych 

wyjaśnień”.  

Odwołujący wskazuje, że ogólność twierdzeń wykonawcy eTop nie pozwala na przyjęcie, iż 

wykonawca wykazał spełnienie warunków z art. 11 ust. 2 UZNK. Wykonawca nie przedstawił 

listy  osób,  którym  zastrzeżone  informacje  zostały  udostępnione,  nie  przedstawił  dla  tych 

właśnie  osób  odpowiednich  zobowiązań  do  zachowania  informacji  w  poufności.  Nie  złożył 

nawet  blankietowej  umowy  o  zachowanie  poufności.  Sam  fakt  zadeklarowania 

poszczególnych  działań  nie  czyni  danych  informacji  poufnymi  faktycznie  strzeżonych,  gdyż 

deklaracje  mogą  nie  mieć  żadnego  odzwierciedlenia  w  rzeczywistości.  Niemożność 

weryfikacji  oświadczeń  złożonych  przez  wybranego  wykonawcę  czyni  te  oświadczenia 

niewiarygodnymi.  

Nawet  jeśli  przyjąć,  że  konkretny  wycinek  ze  złożonych  dokumentów  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  oraz  nawet  jeżeliby  przyjąć  za  prawdziwe  stanowisko,  że  żaden  z 

konkurentów nie miał dostępu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, to okoliczności te 

same  w  sobie  nie  uzasadniałyby  uznania  całego  dokumentu  wyjaśnień  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Prawidłowość  interpretacji  potwierdza  stanowisko  KIO,  wyrażone  w 

wyroku  KIO  532/19.  W 

sprawie,  w  której  zapadł  cytowany  wyrok  zostały  przedstawione 

wyjaśnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  niniejszym  postępowaniu 

wykonawca  nie  przedstawił  jakichkolwiek  dowodów  aż  do  dnia  składania  niniejszego 

odwołania.  

Na  zakończenie,  Odwołujący  zacytował  obszerny  fragment  z  aktualnego  orzeczenia  Izby, 

gdzie  przeanalizowano 

same  informacje  zastrzegane  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jak 

również  sposób  wykazywania,  iż  są  one  efektywnie  chronione.  W  sprawie  tej,  wykonawca 

(przystępujący) przedstawił o wiele bardziej rozbudowane wyjaśnienia i poparł je dowodami 

podejmowania  faktycznych  czynności  chroniących  te  informacje  przed  dostępem  osób 

nieupoważnionych,  a mimo to Izba  uznała,  że w  tym  konkretnym  przypadku  informacje nie 

podlegają  ochronie  w  trybie  art.  18  ust.  3  Pzp,  oraz  że  sam  wykonawca  nie  dochował 

należytej  staranności  w  ich  ochranianiu,  tudzież  nie  wykazał  tej  należytej  staranności  w 

sposób,  który  mógłby  zostać  uznany  przez  zamawiającego  za  skuteczny.  Dlatego  też, 

dogłębna analiza i szczegółowe uzasadnienie cytowanego wyroku z 05.10.2021r., sygn. KIO 

2427/21, w wysokim stopniu wpisuje się w podstawy faktyczno-prawne niniejszego sporu, co 

skłania Odwołującego do przyjęcia wywodu, jako uzasadnienie własne:  /…/. 

B

ez  umożliwienia  konkurentom  wykonawcom  weryfikacji  rzetelności  wyjaśnień  i  możliwości 

poznania  zdania  innych  przedsiębiorców,  których  ceny,  bardzo  zbieżne,  w  drastyczny 

sposób  odbiegają  od  kalkulacji  eTop  –  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  z  ceną, 

podlegającą wyjaśnieniom, z uwagi ustawowe na obarczenie jej domniemaniem ceny rażąco 

niskiej.  L

apidarność  i  brak  dowodów  złożonych  w  ramach  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy,  z  dużym  prawdopodobieństwem  można  przyjąć,  że  wyjaśnienia  czynników 

cenotwórczych są lapidarne, gołosłowne i nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej.   

Zamawiający  bezpodstawnie  utrzymał  w  poufności  informacje,  które  z  zasady  nie  mogą 

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i co do których wybrany wykonawca nie podjął działań 

wskazanych  w  UZNK,  a  zatem 

są  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Tym  samym  uniemożliwił 

wykazywanie, że zaoferowana cena przez wybranego wykonawcę jest ceną rażąco niską.   

II  Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  w  zw.  z    art.  226  ust.  1  pkt  8  Pzp  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  eTop  sp.  z  o.o.  pomimo,  że  zawiera  rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  za 

udostępnienie dodatkowego rdzenia vCore 2 GHz, która stanowi samodzielną podstawę do 

rozliczenia za faktycznie zrealizowane us

ługi, wskazał, co następuje.  

Zamawiający  zastrzegł  prawo  skorzystanie  z  opcji  polegającej  na  udostępnieniu  m.in. 

dodatkowych  rdzeni  vCore  2  GHz.  Opcja  dopuszcza  zwiększenie  ilości  rdzeni  o 

maksymalnie  12  dodatkowych  sztuk.    Każdy  zobowiązany  był  do  określenia  w  formularzu 

ofertowym ceny jednostkowej za każdy element opcjonalny, w tym za udostępnienie jednego 

dodatkowego  rdzeni  vCore  2  GHz.  Cena  ta  ma  zatem  charakter  samodzielnej  podstawy 

rozliczenia,  bowiem  ilość  realnie  wykorzystanych  rdzeni  określana  będzie  w  toku  realizacji 

umowy,  w  zależności  od  potrzeb  Zamawiającego.    W  §  3  ust.  2  lit.  a)  Projektu  umowy 

wskazano sposób rozliczenia oparty o stawkę za  jeden udostępniony dodatkowo rdzeń. W 

Rozdz.  XV  pkt  4  SWZ  wskazano:  „Cena  ofertowa  brutto  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia wraz z zamówieniem objętym prawem opcji będzie służyła do porównania ofert, 

zaś  ceny  jednostkowe  wskazane  przez  Wykonawcę  w  ofercie  do  rozliczeń”.  Zgodnie  z 

orzecznictwem Izby w przypadku, „gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, 

w  oparciu  o  które  jest  naliczane  wynagrodzenie  za  wykonanie  wyodrębnionych  prac  lub 

dostaw  (...)  ceny  jednostkowe  mogą  i  powinny  podlegać  refleksji  z  perspektywy  ich 

poprawnej  kalkulacji,  zarówno  przez  pryzmat  ceny  rażąco  niskiej,  jak  i  w  kategorii  czynu 

nieuczciwej konkurencji”.   

Wskazano  na  obowiązek  prowadzenia  postępowania  wyjaśniającego.  Nie  może  budzić 

żadnych  wątpliwości,  iż  cena  jednostkowa  za  udostępnienie  rdzenia  jako  samodzielna 

podstawa rozliczenia jest istotnym elementem składowym.  

Wykonawca eTop przedstawił następujące ceny jednostkowe:   

Dla porównania ceny jednostkowe zaoferowane innych wykonawców:  

  (Formularz wykonawcy Polcom)  

(Formularz Odwołującego)  

W 

przypadku cen jednostkowych za inne elementy różnice cenowe są relatywnie zbliżone, o 

tyle  w  przypadku  ceny  za  udostępnienie  jednego  rdzenia  różnica  jest  kilkunastokrotna  tzn. 

0,42  zł  w  przypadku  wybranego  wykonawcy  w  stosunku  do  67,34  zł  u  wykonawcy  Polcom 

oraz 28,29 zł u Odwołującego.   

Odwołujący  wskazuje,  iż  cena  za  udostępnienie  dodatkowego  rdzenia  jest  rażąco  niska, 

nierealistyczna i nieadekwatna do sytuacji rynkowej. Nie jest możliwe zapewnienie usługi w 

tej  cenie,  przy realizacji wszystkich wymagań  Zamawiającego.  Cena ofertowa powinna być 

odzwierciedleniem 

przyjętego  przez  wykonawcę  kosztu  udostępnienia  w  ramach 

infrastruktury  fizycznej  mocy  obliczeniowej  (vCORE)  dla  maszyn  wirtualnych  z 

uwzględnieniem kosztu kolokacji w Data Center Wykonawcy (w tym niezbędnej infrastruktury 

sieciowej  oraz  obsługi  technicznej)  oraz  zużycia  energii  elektrycznej.    W  oferowanej  cenie 

jednostkowej 

należało 

uwzględnić 

koszty 

pozyskania 

infrastruktury  (fizycznej), 

przeprowadzenia procesu kolokacji, koszty niezbędnej infrastruktury sieciowej, koszty pracy 

obsługi technicznej, a w szczególności koszty zużycia energii elektrycznej. Niemniej istotnym 

jest  także  fakt,  iż  Zamawiający  jest  uprawniony  do  wykorzystywania  opcji  w  okresie  24 

miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy.  Kalkulacja  powinna  uwzględniać  rezerwę  na  wzrost 

kosztów  w  okresie  realizacji  umowy.  Przy  obecnej  sytuacji  gospodarczej,  szalejącej  inflacji, 

rosnących  stopach  procentowych,  rezerwa  na  wzrost  kosztów  jest  elementem 

obligatoryjnym.   

Odwołujący wskazuje, że nie jest obiektywnie możliwe zapewnienie powyższych elementów 

w  cen

ie  0,42  zł  brutto.  Odwołujący  nie  ma  dostępu  do  wyjaśnień  udzielonych  przez  eTop, 

jednak  wnosi  o  weryfikację  kompletności  wyjaśnień,  ujęcia  wszystkich  wskazanych  wyżej 

elementów, a także udowodnienia poszczególnych kosztów.  

Cena jednostkowa za udostępnienie rdzenia vCore 2 GHz podlega indywidualnej ocenie pod 

kątem rażąco niskiej ceny. Uznanie, iż oferowana stawka jest nierealistyczna i nieadekwatna 

do stawek rynkowych, w szczególności z uwagi na poziom i ilość koniecznych kosztów musi 

skutkować  odrzuceniem  oferty.  Odwołujący  rozumie,  iż  każdy    wykonawca  w  toku 

wieloletniej  działalności  może  uzyskać  ceny  lepsze  od  średnich  cen  rynkowych,  jednak  nie 

jest możliwe uzyskanie stawek na poziomie ułamka minimalnych cen rynkowych.  

Z 

przepisów  ustawy  Pzp  oraz  orzecznictwa  wynika,  że  obalenie  przez  wykonawcę 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny,  powstałego  wskutek  wezwania  przez  Zamawiającego, 

musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień i poparcie ich dowodami.  

III  Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  16  pkt  1  i  2  w  zw.  z    art.  226  ust.  1  pkt  7  Pzp  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  eTop  Sp.  z  o.o.  pomimo,  że  została  ona 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, co następuje.  

 P

ostanowienia  SWZ  nie  gwarantują  wykorzystania  przez  Zamawiającego  dostępnej  ilości 

rdzeni.  Ilość  wykorzystanych  rdzeni  jest  uzależniona  od  woli  i  faktycznych  potrzeb 

Zamawiającego. Odwołujący wykazał,  iż cena w  wysokości  0,42  zł  brutto za udostępnienie 

jednego  rdzenia  jest  nierealistyczna.  R

ealizacja  usługi  za  wskazaną  kwotę  możliwa  jest 

wyłącznie  w  sytuacji  przeniesienia  części  faktycznych  kosztów  do  gwarantowanej  części 

zamówienia  objętej  wynagrodzeniem  ryczałtowym.  Tego  typu  działanie  zapewniło  eTop 

m

ożliwość  uzyskania  większego  pewnego  wynagrodzenia,  bez  ujemnego  wpływu  na 

punktację  w  ramach  kryterium  oceny  ofert.  W  przypadku  niewykorzystania  całej  puli  z  12 

dodatkowych rdzeni,  Zamawiający  poniesie  koszty  niewynikające  z  faktycznie  wykonanego  

świadczenia Wykonawcy, bowiem część kosztów świadczenia usług została ukryta w części 

gwarantowanej zamówienia.   

Zgodnie  z  orzecznictwem  opisane  działanie  eTop  nosi  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  co  musi  skutkować  odrzuceniem  oferty.  Jednocześnie  działanie  takie  nie musi 

wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Dla uznania działania 

za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, by było ono sprzeczne z prawem lub obyczajami. 

Powyższe  potwierdza  szereg  wyroków,  w  których  praktyki  manipulowania  cenami  w 

oderwaniu  od  realiów  rynkowych,  wyłącznie  w  celu  uzyskania  lepszej  punktacji  lub 

gwarantowanego zysku, podlegały sankcji odrzucenia oferty.  

 Z

łożona przez eTop oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania 

zamówienia  z  pominięciem  podstawowych  reguł  uczciwej  konkurencji  czy  uczciwości 

kupieckiej. SO w Krakowie,  w wyroku z 8 lipca 2014 r., II Ca 141/14, cyt. " (...) 

wskazał na 

interpretacj

ę pojęcia "dobre obyczaje", o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k,  

 IV    Od

nośnie  zarzutu  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

eTop  Sp.  z  o.o.,  pomimo  że  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  że  wykonawca  ten  nie  złożył  wyjaśnień,  które  można  by  uznać  za 

wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp, oraz nie wykazał w złożonych 

wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wskazać należy, co następuje.  

Z  dokumentów  udostępnionych  wynika,  że  wykonawca  eTop  przedłożył  trzystronicowe 

wyjaśnienia  ceny  oraz  nie  załączył  dowodów.  W  przypadku  tak  skomplikowanej  i  złożonej 

usługi jak hosting nie jest możliwe obalenie domniemania rażąco niskiej ceny lakonicznymi i 

szczątkowymi wyjaśnieniami, w szczególności bez popierania ich odpowiednimi dowodami.   

Wykonawca,  składając  żądane  wyjaśnienia,  obowiązany  jest  obalić  domniemanie,  a  jeżeli 

tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu.  

Nawet  jeżeli  do  wyjaśnień  ceny  został  załączony  dokumenty  prezentujący  w  formie  tabeli 

„rozbicie  ceny  ofertowej”,  to  jest  on  niewystarczający,  niekompletny  i  w  żaden  sposób  nie 

dowodzi  realności  zaoferowanej  ceny  ani  nie  obala  domniemania  zaoferowania  przez 

wykonawcę  eTop  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący  wskazuje  i  podkreśla,  że  każdy 

wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji 

ceny oraz załączyć dowody dotyczące wyliczenia ceny w terminie wskazanym w wezwaniu.   

C

ena  oferty  eTop  w  ocenie  Odwołującego  jest  nierealna,  odbiega  od  rzeczywistej  wartości 

realizacji  zamówienia  i  wskazuje  na  fakt  wykonania  zamówienia  poniżej  jego  kosztów, 

nieprawidłowej  kalkulacji  ceny  oferty  lub  niedopuszczalnego  na  gruncie  przepisów  Pzp 

zaniżania  lub  przerzucania  kosztów  realizacji  zamówienia  w  zakresie  poszczególnych  jego 

etapów lub elementów.   

 V  .  Z

arzut  naruszenia  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy, 

również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia 

powtórnego  badania  i  oceny  ofert.  Tym  samym,  uchybienia  przedstawione  w  uzasadnieniu 

odwołania  oraz  zasadność  wskazanego  uzasadnienia  do  podniesionych  zarzutów 

determinują  konieczność  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  –  po 

przeprowadzeniu  ponownego  badania,  uwzględniającego  ww.  czynności  –  dokonania 

ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 

ustawy  Pzp  również  nie  wymaga  odrębnego  uzasadnienia,  lecz  jego  zasadność  wynika  z 

potwierdzenia  przez  Izbę  co  najmniej  jednej  okoliczności  spornej,  rozstrzyganej  w  toku 

postępowania odwoławczego.   

Zamawiający  bezpodstawnie  dokonał  wyboru  oferty  eTop,  pomimo,  że  nie  jest  ona 

najkorzystniejsza, co 

stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.   

Mając  na  uwadze  zarzuty  i  żądania  oraz  argumentację  przedstawioną  w  niniejszym 

odwołaniu, Odwołujący wskazuje, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.  

eTop  sp.  z  o.o.  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  i  oświadczył,  że 

zastrzegł  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  sposób  prawidłowy,  chroniąc  tym  samym  dane 

spółki, które to dane są kluczowe z punktu widzenia działalności spółki i jej konkurencyjności.  

Główny  zarzut  odwołania  sprowadza  się  do  dywagacji  na  temat  ilości  złożonych  stron 

wyjaśnień ceny oraz sposobu utajnienia zastrzeżonych informacji, nie odnosząc się do istoty 

zastrzeżonych  danych. Ochrona  tych danych  sama w  sobie jest  w  interesie Wykonawcy,  a 

zatem słuszne jest przystąpienie do odwołania.  

Uwzględnienie  odwołania  doprowadziłoby  do  odtajnienia  danych  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa Przystępującego, a nadto mogłoby w sposób nieuzasadniony doprowadzić 

do  odrzucenia  oferty  Wykonawcy,  który  w  sposób  rzetelny  wyjaśnił  zaoferowaną  w 

postepowaniu cenę, jego oferta jest prawidłowa i jako taka odrzuceniu nie podlega.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości  jako 

niezasadnego. 

Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonał  wszystkich  czynności 

niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz z 

należytą starannością. 

Zarzuty stawiane w odwołaniu są w ocenie Zamawiającego jedynie ogólną próbą polemiki 

z  decyzją  Zamawiającego,  a  Odwołujący  stawia  zarzuty  jedynie  na  podstawie  wniosków, 

jakie wyciągnął nie z treści dokumentów postępowania, w tym wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej  ceny  złożonych  przez  eTOP,  ale  z  własnego  przekonania  o  ich  nieprawidłowości. 

Odwołujący  nie  popiera   swoich  twierdzeń  dowodami,  przytaczając jedynie ogólne  definicje 

poszczególnych  przepisów  i  oczekiwania  w  zakresie  postępowania  zgodnie  z  interesem 

Odwołującego, nie zaś zgodnie z przepisami. 

Zarzuty sprowadzają się do dwóch wniosków, które wyciąga Odwołujący, tj., że Zamawiający 

nie miał podstaw do uznania, iż wyjaśnienia zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  oraz  że  Przystępujący  nie  wyjaśnił  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  nie 

zgadza się z żadną z tez, jako że nie znajduje dla nich podstaw faktycznych i prawnych. W 

odniesieniu do zarzutów w związku z brakiem wyjaśnienia ceny, wskazał, iż stawiane są one 

bez  znajomości  treści  wyjaśnień,  jedynie  na  podstawie  wskazanej  liczby  stron  tychże 

wyjaśnień. Odwołujący wprowadza tym samym w błąd wskazując, iż wyjaśnienie wykonawcy 

to jedynie  5 stron bez dowodów. Tymczasem wyjaśnienie liczy 10 stron i zawiera dowody. 

Kluczowa jest jednak treść wyjaśnień, nie zaś ich objętość. 

Przystępujący  zastrzegł  w  treści  wyjaśnień,  iż  zastrzeżone  w  ramach  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny informacje stanowią informacje techniczne i technologiczne przedsiębiorstwa, a 

nadto stanowią o sposobie organizacji Wykonawcy.   

W

skazane  przez  Przystępującego  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jako  że 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  mogą  być  objęte  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  posiadające  wartość  gospodarczą,  przy  czym 

informacje 

te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą 

być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo dostępne dla takich osób. Informacje techniczne mogą dotyczyć cech lub parametrów 

tec

hnicznych  określonego  produktu.  Za  informację  organizacyjną  przyjmuje  się  całokształt 

doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych 

bezpośrednio z cyklem produkcyjnymi. 

Z  treści  wyjaśnień  wynika,  że  dotyczą  doboru  sprzętu,  w  tym  komponentów  serwerowych, 

parametrów oraz konfiguracji sprzętu, przy pomocy którego realizowane będzie zamówienie. 

Ponadto Przystępujący wskazał, iż maszyny (node'y) są wytwarzane przez wewnętrzny dział 

techniczny  i  przez  ten  dział  serwisowane.  Nawet  jeżeli  pojedyncze  informacje,  w  tym 

dotyczące  poszczególnych czynników  cenotwórczych, mogą  być  znane osobom  trzecim,  to 

w  konkretnym  zestawieniu  mogą  one  stanowić  prawnie  chronioną  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zestawienie  informacji,  które  przekazał  Przystępujący  stanowią  taki 

właśnie zbiór danych i informacji. Także Odwołujący zastrzegł w swoich wyjaśnieniach ceny 

w  znacznej  części  te  same  elementy,  co  Przystępujący.  Mogą  być  zastrzegane  inne 

informacje,  pod  warunkiem  że  obiektywnie  posiadają  wartość  gospodarczą,  np.  dane 

dotyczące  prowadzonej  działalności  handlowej,  w  tym  zawarte  przez  wykonawcę  z  innymi 

przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, 

strategię współpracy oraz sposób współpracowania. Tego rodzaju informacje znalazły się w 

wyjaśnieniach. 

W  toku  postępowania  Przystępujący  wykazał,  iż  informacje,  które  przekazuje  ramach 

wyjaśnień  stanowią  o  jego  przewadze  konkurencyjnej,  umożliwiają  mu  zbudowanie 

korzystnej oferty, co w konsekwencji przekłada się na jego sytuację ekonomiczną. Spełniona 

została także ta przesłanka uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

P

rzepisy  ustawy  nie  określają  ani  katalogu  ani  rodzajów  środków,  za  pomocą  których 

wykonawca  ma  chronić  informacje,  które  mają  być  traktowane  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  Nie  można  także  wywieść  tezy,  że  zastosowanie  jednego  narzędzia 

powoduje  uznanie,  że  skutecznie  zastrzeżono  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  a  zastosowanie 

innego  nie.  Nie  można  także  badać  skuteczności  zastrzeżenia  liczba  stron  wyjaśnienia 

złożonego w tym zakresie, do tego natomiast sprowadza się treść odwołania.  

Przystępujący należycie oznaczył i wydzielił treść wyjaśnień, które mają być objęte tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Ujawnił  wolę  zastrzeżenia  konkretnych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  dołączył  uzasadnienie  zastrzeżenia  oraz  podniósł,  że  ich  ujawnienie 

naraża go na szkodę, co oznacza, że Wykonawca ten wprost wyraził wolę zachowania ich w 

tajemnicy.  Do  wyjaśnień  załączył  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń.  W  treści  zawarł 

także  informacje  uwiarygadniające  złożoną  ofertę  oraz  jej  zgodność  z  warunkami 

zamówienia.  W  treści  uzasadnienia  wyjaśnił  zależność  pomiędzy  sposobem  zbudowania 

swojej oferty w części technologicznej i technicznej a ceną oferty. Wykonawca wskazując na 

poszczególne  elementy  składające  się  na  jego  know-how  w  zakresie  zbudowania 

infrastruktury  serwerowej,  wykazał,  że  wiedza  ta  pozwala  mu  na  osiągnięcie  przewagi 

rynkowej  nad  konkurentami.  W  ocenie  Zamawiającego  ujawnienie  tych  informacji  z  całą 

p

ewnością stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i narażałoby Przystępującego na realną 

szkodę. 

Przystępujący  zastrzegł  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  sposób  skuteczny,  co  pozwalało 

Zamawiającemu  na  podjęcie  decyzji  o  braku  konieczności  odtajnienia  tej  części 

dokumentacji,  co  czyni  zarzuty  odwołania  odnośnie  do  tego  działania  Zamawiającego 

niezasadnymi. 

Stwierdzenie  o  posiadanej  przez  Odwołującego  znajomości  rynku  nie  zastępuje  ciążącego 

na  nim  obowiązku  wskazania  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  jego  wniesienia  oraz 

dowodów  na  poparcie  tez  zawartych  w  odwołaniu.  Odwołujący  odnośnie  do  rażąco  niskiej 

ceny w zasadzie kwestionuje cenę Przystępującego w ogólności, sprowadzając rozważania 

w  tym  zakresie  do  porównania  ceny  do  innych  wykonawców.  Ocena  wyjaśnienia 

dokonywana jest w oparciu o wyjaśnienia konkretnego wykonawcy w stosunku do jego oferty 

i  jego  możliwości  zrealizowania  zamówienia.  Każdy  wykonawca  może  zaproponować  inną 

cenę  —  ta  zależna  jest  od  wielu  czynników,  w  tym  od  pozycji  rynkowej,  know-how, 

do

świadczenia  oraz  innych  indywidualnych  uwarunkowań.  Poza  ogólnym  twierdzeniem  o 

rażąco  niskiej  cenie  Odwołujący  kwestionuje  jedynie  jeden  z  elementów  cenotwórczych,  tj. 

cenę dodatkowych rdzeni oświadczając, iż jest ona rażąco niska, gdy porównać ją z cenami 

jednostkowymi  innych  wykonawców.  Tymczasem  ocena  rażąco  niskiej  ceny  nie  może 

sprowadzać  się  do  twierdzenia  przeciwnego  do  dokonanej  w  toku  postępowania 

przetargowego  oceny  Zamawiającego.  Nie  sposób  jest  przyjąć  toku  rozumowania 

Odwołującego, który kwestionując jedną pozycję, której znaczenie jest minimalne w wartości 

zamówienia,  kwestionuje  tym  samym  całą  cenę  oferty.  Ceną  oferty  w  postępowaniu  jest 

zarówno  cena  za  wykonanie  zakresu  podstawowego  zamówienia,  jak  również  zakresu 

opcjonalnego.  Nie  bez  znaczenia  przy  tym  pozostaje 

okoliczność,  iż  kosztem  głównym 

realizacji  tego  zamówienia  jest  świadczenie  usług  w  zakresie  podstawowym.  Nawet  gdyby 

Zamawiający  skorzystał  z  całego  zakresu  zamówienia  opcjonalnego  w  pozycji  dotyczącej 

rdzeni,  to  w  wypadku  wyboru  o

ferty  Przystępującego  wartość  ta  stanowi  0,073%  ceny 

ofertowej  Przystępującego,  zaś  w  wypadku  oferty  Odwołującego  wartość  ta stanowi  3,62% 

ceny ofertowej brutto Odwołującego. 

Nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż Przystępujący oferując cenę za zakres opcjonalny 

zamówienia  „ukrył”  koszty  w  kosztach  zamówienia  podstawowego.  Z  cen  jednostkowych 

zaoferowanych  wynika,  iż  Przystępujący  —  ponosząc  koszty  w  części  dotyczącej 

zamówienia  podstawowego  nie  obciąża  Zamawiającego  tymi  samymi  kosztami  w  części 

dotyczącej  zamówienia  opcjonalnego.  Możliwość  taka  wynika  z  przyjętego  przez 

Przystępującego  modelu  oddawania infrastruktury  serwerowej  do  użytku w  ramach danego 

zamówienia. Wyjaśnienie to jest logiczne i zgodne z praktyką rynkową, nie stanowi ponadto 

naruszenia p

rzepisów prawa. 

W ocenie Zamawiającego Przystępujący należycie wyjaśnił rażąco niską cenę, co pozwalało 

Zamawiającemu na podjęcie decyzji o dokonaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, 

co czyni pozostałe zarzuty odwołania niezasadnymi. Wskazać także należy, że Zamawiający 

uznał za należycie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa zawartą w wyjaśnieniach rażąco 

niskiej  ceny  złożonych  przez      Odwołującego,  tym  samym  równo  traktując  wykonawców 

biorących udział w postępowaniu. 

Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał  na  uzasadnienie  odwołania  oraz  stanowisko  przedstawione  w  piśmie 

sporządzonym również w odpowiedzi na stanowisko Zamawiającego. 

Wskaz

ał, że zarzut główny dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że, w razie jego 

uwzględnienia, pozostałe zarzuty nie powinny być rozpatrywane i w tej części postępowanie 

umorzone. 

Przypom

niał, że brak jest uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do wszystkich 

informacji, gdyż Przystępujący odnosi się tylko odnosi się tylko do jednego elementu. Z tego 

względu  wskazał  na  rzeczywisty  brak  dostępu  do  środka  ochrony  prawnej  w  omawianym 

zakresie. Nie 

wykazano wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Brak jest dowodów 

dotyczących  poszczególnych  składników  kosztowych  i  poprawnego,  skutecznego 

zastrzeżenia  informacji  tych  składników  dotyczących.  Wskazał,  że  dokonane  przez  niego 

własne zastrzeżenia zostały uzasadnione poprawnie, z odniesieniem do każdej zastrzeżonej 

informacji, niezależnie do faktu, że zakres zastrzeżenia był rzeczowo mniejszy niż dokonany 

przez Przystępującego.  

W zakresie  zarzutów  ewentualnych  przypomniał,  że  wykonawca  zaoferował  nierealną  cenę 

42  gr  za  miesiąc  udostępnienia  rdzenia,  12  zł  udostepnienia  RAM.  Wskazał,  że 

Przystępujący udostępnia publicznie w sieci stawki w kwocie wielokrotnie wyższej w zakresie 

procesora. 

Złożył  dowód  1  (3  plus  3  strony)  -  cennik  konfiguracji  serwera  stwierdzając,  że 

publikowane wielkości są realne w odróżnieniu od zaoferowanej w niniejszym postępowaniu.  

Pop

arł zarzut czynu nieuczciwej konkurencji bez możliwości szczegółowego uzasadnienia z 

uwagi na niemożność wglądu w wyjaśnienia ceny złożone Zamawiającemu. Podkreślił brak 

dowodów  dotyczących wyjaśnienia ceny  i  potrzebę weryfikacji  tych  wyjaśnień  w  wyniku  ich 

odtajnienia lub, w odmiennym razie, weryfikacji przez skład orzekający.  

Przypom

niał, że w postępowaniu zastrzega się informacje, a nie dokumenty je zawierające.  

Stwierdz

ił,  że  Przystępujący  nie  uzasadniał  tajemnicy  swoim  modelem  biznesowym  ani  nie 

wykazał wymaganych przesłanek. Nadto nie przedstawił dowodów w sprawie. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości co do zarzutu głównego, jak i zarzutów 

ewentualnych. 

Wskaz

ał  na  treść  wyjaśnień  Przystępującego  z  dnia  11  października  2022  r.,  gdzie 

jednoznacznie  zastrzeżono,  jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny.  W  jawnej  części  pisma  opisano  zakres  zastrzeżenia  i  zadeklarowano 

wartość  gospodarczą.  Zestaw  tych  informacji  przedstawiono  w  piśmie,  w  szczególności  na 

str.  2.  Sposób  i  zakres zastrzeżenia  Zamawiający  ocenił  jako  przedstawiony  prawidłowo,  z 

zachowaniem należytej staranności. 

Odnośnie ceny zauważył, że w postępowaniu są dwa parametry, podstawowy i opcjonalny. 

Kwestionowana  jest  cena  jednego  z  pięciu  z  parametrów  dotycząca  udostępnienia 

opcjonalnego.  Z  uwagi  na związek  tego  elementu z  udostępnieniem  rdzenia w  zamówieniu 

podstawowym, wobec braku dodatkowych kosztów w tym wypadku, cena zaoferowana może 

być uznana za realną. Zauważył, że uzyskana przez wykonawcę przewaga cenowa stanowi 

jednocześnie wartość gospodarczą. Ponadto zakwestionował przydatność przy rozpoznaniu 

niniejszej sprawy informacji ogólnodostępnych na stronie internetowej Przystępującego.  

Przystępujący zakwestionował zawartość merytoryczną odwołania. 

Wskaz

ał  na  analogiczny  sposób  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

przez Odwołującego do sposobu kwestionowanego w odwołaniu. 

Przypom

niał,  że  w  sprawie  nie  jest  kwestionowana  cena  oferty,  lecz  jest  podniesiona 

informacja  dotycząca  mało  istotnego  elementu  składowego  (poz.  2  w  formularzu  oferty) 

pozostająca  bez  wpływu  na  całość  kosztów  usługi  i  ceny  oferty.  Podkreślił  poprawność 

kalkulacji ceny przedstawionej w wyjaśnieniach. Zauważył brak pełnej informacji w złożonych 

wydrukach  (dowód  nr  1).  Zanegował  sposób  wyceny  w  dowodzie  nr  2  przez  błędną 

metodologię.  Zauważył  domniemane  wartości  energii  i  brak  podania  podstaw  wyliczeń. 

Wskaz

ał  na  nieprzydatność  dowodu  1/1.  Podkreślił,  że  zwiększenie  liczby  elementów 

znacząco obniża koszty kolejnych zakupionych.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika,  

przedstawione na rozprawie 

przez odwołującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z 

art.  505  ust.  1  pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. 

Legitymacja  Odwołującego,  który  kwestionuje  wynik  postępowania  w  postaci  wyboru  przez 

zamawiającego oferty konkurenta z powodu błędnej oceny złożonej przez ten podmiot oferty, 

w  szczególności  dotyczącej  wysokości  zaoferowanej  ceny  oraz  zasadności  zastrzeżenia 

informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  ceny  jest  oczywisty,  skoro  odwołujący  ubiega  się  o 

udzielenie zamówienia  na warunkach odpowiadających przepisom prawa. 

W ocenie składu orzekającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Za zbędne uznać należy przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i 

orzecznictwie  wobec  ich  powszechnej  dostępności  i  przytoczenia  w  pismach  procesowych 

stron.  Niesporne  jest  także,  że  odwołujący  nie  zna  szczegółowych  wyjaśnień  udzielonych 

przez  przystępującego  zamawiającemu  wobec  ich  zastrzeżenia,  jako  zadeklarowanych,  iż 

stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Izba  podziela  stanowisko  przedstawione  przez 

odwołującego  co  do  uchybienia  wykonawcy  udzielającego  wyjaśnień  w  zakresie  formy 

elektronicznej  wymagających wyodrębnienia w  osobnych  plikach  co  do  części  zastrzeżonej 

oraz  jawnej  wobec  regulacji  formy  w  przepisach  rozporządzenia  powołanego  w  odwołaniu.  

Powyższe  pozostaje  jednak  bez  wpływu  na  ocenę  czynności  udostępnienia  wyjaśnień, 

bowiem zamawiający uznając zastrzeżenie za skuteczne, udostępnił wykonawcy informacje 

jawne, co jest niesporne. 

W  celu  wykazania,  że  wyjaśnienia  ceny  wraz  z  dowodami  stanowią tajemnicę  wykonawca 

ten przedstawił uzasadnienie /tu zacytowano dwie strony udostępnionego dokumentu/.  

Złożone wyjaśnienie liczy 10 stron i zawiera dowody oceniane przez zamawiającego i skład 

orzekający. Przystępujący zastrzegł w treści wyjaśnień, iż zastrzeżone w ramach wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  informacje  stanowią  informacje  techniczne  i  technologiczne 

przedsiębiorstwa, a nadto stanowią o sposobie organizacji Wykonawcy.  Z treści wyjaśnień 

wynika,  że  objęte  tajemnicą  informacje  dotyczą  doboru  sprzętu,  w  tym  komponentów 

serwerowych,  parametrów  oraz  konfiguracji  sprzętu,  przy  pomocy  którego  realizowane 

będzie  zamówienie.  Ponadto  przystępujący  wskazał,  iż  maszyny  (node'y)  są  wytwarzane 

przez  wewnętrzny  dział techniczny  i  przez  ten  dział  serwisowane.  Zasadne  jest  uznanie,  iż 

także  pojedyncze  informacje,  w  tym  dotyczące  poszczególnych  czynników  cenotwórczych, 

mogą  być  znane  osobom trzecim,  jednakże  w  konkretnym  zestawieniu mogą  one stanowić 

prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko wynikające z oceny 

dokonanej  przez  zamawiającego,  że  zestawienie  informacji,  które  przekazał  przystępujący 

stanowią taki właśnie zbiór danych i informacji, które w tym konkretnym zestawieniu nie są 

znane  osobom  trzecim.  Zatem 

przesłanka  dotycząca  rodzaju  informacji,  jakie  można 

zastrzec  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  została  spełniona.  Na  marginesie  można 

zauważyć,  że  także  Odwołujący  zastrzegł  w  swoich  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  w 

znacznej  części  te  same  elementy,  co  przystępujący.  Ponadto  poza  informacjami 

kwalifikowanymi  jako  techniczne,  technologiczne  czy  organizacyjne  mogą  być  zastrzegane 

inne  informacje,  pod  warunkiem  że  obiektywnie  posiadają  wartość  gospodarczą,  np.  dane 

dotyczące  prowadzonej  działalności  handlowej,  w  tym  zawarte  przez  wykonawcę  z  innymi 

przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy, 

stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu. Tego 

rodzaju  informacje 

rzeczywiście  znalazły  się  w  wyjaśnieniach    i  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Przystępujący  wykazał,  iż  informacje,  które  przekazuje  ramach  wyjaśnień  stanowią  o  jego 

przewadze konkurencyjnej, umożliwiają mu zbudowanie korzystnej oferty, co w konsekwencji 

przekłada  się  na  jego  sytuację  ekonomiczną.  Spełniona  zatem  została  także  ta  przesłanka 

uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Podjęcie  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do 

sytuacji,  w  której  chroniona  informacja  nie  może  dotrzeć  do  wiadomości  osób  trzecich  w 

normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Niezbędność działań 

podejmowanych  przez  wykonawcę  powinna  być  oceniana  z  uwzględnieniem  przede 

wszystkim  charakteru  zastrzeganych  informacji,  skali  działalności  wykonawcy,  a  także 

charakteru  stosowanej  przez  niego  polityki  bezpieczeństwa  dotyczącej  zasad  ochrony 

informacj

i  poufnych  (w  szczególności  z  uwzględnieniem,  czy  spełnia  ona  wymagania 

określonych w tym zakresie powszechnie stosowanych i znanych norm czy też ma charakter 

indywidualny 

—  została  przygotowana  jedynie  na  potrzeby  wykonawcy  z  uwzględnieniem 

specyfiki  jego  funkcjonowania). 

Przystępujący  oznaczył  i  wydzielił  treść  wyjaśnień,  które 

mają być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.  Podniósł, że ujawnienie naraża go na szkodę, 

co  oznacza,  że  wprost  wyraził  wolę  zachowania  ich  w  tajemnicy.  Do  wyjaśnień  załączył 

dowody 

na  poparcie  swoich  twierdzeń.  W  treści  zawarł  także  informacje  uwiarygadniające 

złożoną  ofertę  oraz  jej  zgodność  z  warunkami  zamówienia.  W  treści  uzasadnienia  wyjaśnił 

zależność  pomiędzy  sposobem  zbudowania  swojej  oferty  w  części  technologicznej  i 

technic

znej a ceną oferty. Wykonawca wskazując na poszczególne elementy składające się 

na jego know-

how w zakresie zbudowania infrastruktury serwerowej, wykazał, że wiedza ta 

pozwala  mu  na  osiągnięcie  przewagi  rynkowej  nad  konkurentami.  Wobec  powyższego 

zamawiający miał podstawy do podjęcia decyzji o braku konieczności odtajnienia tej części 

dokumentacji, co czyni zarzuty odwołania odnośnie do tego działania niezasadnymi. 

W  odniesieniu  do  drugiej  tezy 

odwołania  wskazać  należy,  że  argumentacja  nie  zawiera 

konkretny

ch informacji uzasadniających rażąco niski charakter ceny oferty przystępującego.  

Odwołujący odnośnie do rażąco niskiej ceny w zasadzie kwestionuje cenę przystępującego 

w  ogólności,  sprowadzając rozważania w tym  zakresie do  porównania ceny  oferty  do  ceny 

innych wykonawców.  Poza  ogólnym  twierdzeniem  o  rażąco  niskiej  cenie  odwołujący 

kwestionuje w istocie 

jedynie jeden z elementów cenotwórczych, tj. cenę dodatkowych rdzeni 

uznając,  iż  jest  ona  rażąco  niska,  gdy  porównać  ją  z  cenami  jednostkowymi  innych 

wyko

nawców i cen przedstawionych na stronie internetowej. W ocenie składu orzekającego, 

w  ślad  za  stwierdzeniem  zamawiającego,  cena  jednostkowa  wskazana  przez 

p

rzystępującego  została  objęta  wyjaśnieniami  rażąco  niskiej  ceny.  Nie  sposób  jest  przyjąć 

toku  rozumowania  o

dwołującego,  który  kwestionując  jedną  pozycję,  której  znaczenie  jest 

minimalne w wartości zamówienia, kwestionuje tym samym całą cenę oferty. Ceną oferty w 

postępowaniu  jest  zarówno  cena  za  wykonanie  zakresu  podstawowego  zamówienia,  jak 

również  zakresu  opcjonalnego.  Nie  bez  znaczenia  przy  tym  pozostaje  okoliczność,  iż 

kosztem  głównym  realizacji  tego  zamówienia  jest  świadczenie  usług  w  zakresie 

podstawowym.  Nawet  gdyby  Zamawiający  skorzystał  z  całego  zakresu  zamówienia 

opcjonalnego  w  pozycji  dotyczącej  rdzeni,  to  w  wypadku  wyboru  oferty  Przystępującego 

wartość ta stanowi znikomy ułamek ceny ofertowej obydwu wykonawców. 

Trudno 

zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, iż przystępujący oferując cenę za zakres 

opcjonalny  zamówienia  ukrył  te  koszty  w  kosztach  zamówienia  podstawowego.  Z  cen 

jednostkowych zaoferowanych przez p

rzystępującego wynika, iż przystępujący — ponosząc 

koszty  w  części  dotyczącej  zamówienia  podstawowego  nie  obciąża  zamawiającego  tymi 

samymi  kosztami  w  części  dotyczącej  zamówienia  opcjonalnego.  Uwzględniając  treść 

wyjaśnień  przystępującego,  potwierdzony  w  toku  rozprawy,  zasadne  jest  przyjęcie,  że 

możliwość taka wynika z przyjętego przez przystępującego modelu oddawania infrastruktury 

serwerowej  do  użytku  w  ramach  danego  zamówienia.  Wyjaśnienie  to  jest  logiczne  i  nie 

stanowi  naruszenia  przepisów  prawa.  Zważywszy,  że  przystępujący  należycie  wyjaśnił 

rażąco niską cenę, zasadne było podjęcie przez zamawiającego decyzji o dokonaniu wyboru 

oferty jako najkorzystniejszej. 

W  świetle  dokonanych  ustaleń  stwierdzić  należy,  że  teza  zarzutu  podstawowego,  jak 

ewentualnego  nie zostały  potwierdzona  dowodowo,  jakkolwiek  zrozumiała  jest  okoliczność, 

iż  uzasadnienie  obarczone  było  trudnością  wynikającą  z  faktu  zastrzeżenia  informacji 

dotycz

ących zaoferowanej ceny, w znaczącej części.    

Mając powyższe na uwadze, skład orzekający rozpoznający zarzuty odwołania nie stwierdził 

naruszenia  przez  zamawiającego  w  prowadzonym  przez  niego  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, przepisów ustawy pzp wskazanych w odwołaniu. 

W takim stanie rzeczy orzeczono, jak powyżej.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 

1710  ze 

zm.)    oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący:  ……………………..