KIO 3459/20 WYROK dnia 25 stycznia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3459/20 

WYROK 

z dnia 25 stycznia 2021 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  stycznia  2021 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2020  r.  przez 

wykonawcę: GISS sp. z o.o., ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr 

521 Dęblin,          

przy  udziale  wykonawcy: 

Zakład  Systemów  Komputerowych  ZSK  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Babi

ńskiego  62a.  30-393  Kraków  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie 

jako najkorzystniejszej, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty 

złożonej przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z 

o.o. 

z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 

ust. 

Pzp 

oraz  powtórzenie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

oraz w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Lotnicza  Akademia 

Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr 35, 08-

521 Dęblin

 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

GISS  sp.  z  o.o., 

ul.  Kościuszkowców 63,  04-545  Warszawa  tytułem  wpisu od 

odwołania, 

zasądza  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero groszy) od 

zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu 

303  nr  35,  08-

521  Dęblin  na  rzecz  wykonawcy:  GISS  sp.  z  o.o.,  ul. 

Kościuszkowców  63,  04-545  Warszawa  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wpisu 

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.1  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  w 

związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.U  z  2019 r.  poz.2020)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 3459/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający,  Lotnicza  Akademia  Wojskowa  w  Dęblinie,  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem jest 

„Dostawa symulatora kontroli ruchu lotniczego”. Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  dniu  7  sierpnia  2020  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem 2020/S 152-370455. 

W  dniu  18  grudnia  2020  r. 

Zamawiający  powiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  Zakład  Systemów  Komputerowych  ZSK  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie (dalej: 

„ZSK”), jako najkorzystniejszej.  

Wykonawca  GISS  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie,  w  którym 

zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  w  prowadzonym  postępowaniu  następujących 

przepis

ów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 

r., poz. 1843 ze zm.)

, zwanej dalej „Pzp”: 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp, 

poprzez  wadliwą  ocenę  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  ZSK,  mimo,  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę,  a  wykonawca  ten  nie 

uwzględnił wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co wynika również ze złożonych przez 

ZSK wyjaśnień; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 

poprzez złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie 

oferowanej  liczby  modułów  kontroli  lotniska  (symulatorów  wieży  TWR)  i  stanowisk  kontroli 

lotniska; 

art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b oraz art. 89 ust. 1 

pkt 

8  Pzp  w  związku  z  art.  58  §1  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  14  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  ZSK,  jako  niezgodnej  z  ustawą,  bowiem  przewidującej 

realizację  zamówienia  w  całości  przy  udziale  podwykonawcy  oraz  nieważnej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów,  bowiem  zmierzającej  do  ominięcia  przepisów  dotyczących 

odpowiedzialności podmiotu realizującego zamówienie. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty ZSK jako najkorzystniejszej; 

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 

odrzucenia oferty ZSK; 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podniósł,  że  złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  w  przypadku  prawidłowego 

działania  Zamawiającego,  oferta  ZSK  powinna  zostać  odrzucona,  natomiast  oferta 

Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu  złożono  sześć  ofert,  przy  czym  oferta 

złożona  przez  ZSK  jako  jedyna  zawiera  cenę  istotnie  niższą  niż  kwota  oszacowana  przez 

Zamawiaj

ącego  oraz  niż  ceny  innych  ofert.  Cena  oferty  ZSK  jest  ponad  30%  niższa  niż 

budżet  Zamawiającego  oraz  ponad  pół  miliona  niższa  niż  cena  drugiej  w  kolejności  oferty 

złożonej przez Odwołującego.  

W  związku  z  powyższym,  zasadne  było  wezwanie  wykonawcy  ZSK  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie zaoferowanej  ceny  w  trybie art.  90  ust.  1 Pzp.  Złożone przez  ZSK  w 

dniu 27 listopada 2020 r. wyjaśnienia nie tylko nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest 

ceną rażąco  niską  w  rozumieniu art.  89  ust.  1 pkt  4  Pzp,  ale  potwierdzają,  że nie pokrywa 

ona  wszystkich  kosztów  realizacji  zamówienia,  co  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  Pzp  stanowi 

podstawę do odrzucenia oferty. 

Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami w zakresie ceny, całość przedmiotu zamówienia 

zostanie  wykonana  przez  firmę  iBross  (podwykonawca  udostępniający  zasoby)  i  to  na 

kalkulacji  kosztów  wykonanych  przez  ten  podmiot  wykonawca  ZSK  oparł  wycenę  swojej 

oferty.  W  wyjaśnieniach  zawarto  kalkulację  firmy  iBross  i  ofertę  przygotowaną  przez  tego 

podwykonawcę  już  po  terminie  składania  ofert,  ale  z  odwołaniem  się  do  wcześniej 

wykonanej  wyceny.  Kalkulacja  ceny  oferty  ZSK  sprowadza  się  do  powiększenia  kosztów 

wynikających z oferty iBross o rezerwę kursową i 5% marżę ZSK.  

Za wyjątkiem powołania się na ofertę na realizację przedmiotu zamówienia uzyskaną 

od podwykonawcy, wykonawca 

ZSK nie przedstawił żadnych innych okoliczności i powodów, 

które  umożliwiły  zaoferowanie  ceny  tak  istotnie  niższej  niż  wycena  Zamawiającego  i 

pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Wykonawca  ZSK 

w  całości  ciężar  dowodowy  przerzucił  na  ofertę  podwykonawcy, 

który zrealizuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisany w OPZ, tj. dostarczy wszystkie 

wymagane  urządzenia,  oprogramowanie,  wyposażenie  i  usługi.  Wycena  iBross  z  dnia 

25.11.2020 r. załączona do wyjaśnień ZSK zawiera opis oferty tego podmiotu dla wykonawcy 

oraz  propozycję  cenową,  którą  ZSK  przedstawił  jako  wycenę  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  w  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach.  Ofertę tę należy  traktować zatem 

jako  zamierzony  i  oferowa

ny  Zamawiającemu sposób  realizacji  zamówienia  -  opiera się na 

nim  cała  wycena  faktycznych  prac,  jakie  mają  być  zrealizowane  w  ramach  przedmiotu 

zamówienia. 

Z

akres świadczenia oferowany i wyceniony przez iBross na poziomie przyjętym przez 

ZSK  w  złożonej  ofercie  nie  odpowiada  jednak  treści  SIWZ  i  nie  przewiduje  wszystkich 

kosztów,  jakie  są  obiektywnie  wymagane  do  poniesienia  w  celu  wykonania  zamówienia, 

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 

P

rzedmiot zamówienia obejmuje m.in. dostawę dwóch modułów kontroli lotniska TWR 

(symulatorów wieży 330- 360°) oraz łącznie 8 stanowisk kontrolera lotniska (po 4 stanowiska 

w każdym z dwóch symulatorów wieży). Wymagania w tym zakresie, opisane w Załączniku 

nr  3  do  SIWZ 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  zostały  jednoznacznie 

doprecyzowane i potwierdzone w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu 

2.09.2020 r. oraz w 

załączonym schemacie rozkładu pomieszczeń - odpowiedzi te stanowią 

integralną  część  SIWZ  i  w  sposób  wiążący  wyznaczają  zakres  przedmiotu  zamówienia 

podlegający wycenie  i późniejszemu wykonaniu przez wykonawców.  

Zgodnie  z  odpowiedziami  z  dnia  2.09.2020  r.  na  pytania  nr  6  oraz  nr  17  (ad.  2-  4), 

w

ykonawcy mają wykonać i wyposażyć dwa moduły-symulatory wieży 330-360° (pyt. 17 ad. 

). Każdy taki moduł TWR 330-360° zawiera łącznie wewnątrz 4 stanowiska pracy kontrolera 

(pyt. 17 a

d. 2, pyt. 6), czyli po podzieleniu na segmenty 180° - po dwa stanowiska w każdym 

takim  segmencie  (pyt.  17  Ad.  3,  pyt.  6).  M

oduły  i  stanowiska  kontroli  lotniska  (TWR)  są 

modułami odrębnymi od modułu kontroli zbliżania (APS/PAR) o 5 stanowiskach kontroli i nie 

mogą być z nimi łączone lub zastępowane (traktowane wymiennie). 

Odwołujący wskazał, że z oferty iBross załączonej do wyjaśnień z dnia 27.11.2020 r. 

wyni

ka,  iż  oferowane  przez  ZSK  rozwiązanie  zawiera  tylko  jeden  moduł  TWR  (jeden 

symulator wieży 330-360°) z tylko dwoma stanowiskami pracy kontrolera lotniska. I tak: 

a. 

Na  stronie  16  oferty,  po  opisie  ogólnej  charakterystyki  Symulatora,  zawarto  część 

dotyczącą  oferty  dedykowanej  dla przedmiotowego  postępowania zatytułowaną:  „Zgodność 

z wymogami przetargowymi”. W pkt 1. wyraźnie wskazano, iż „iBross dostarczy symulator z 

następującymi modularni: - moduł kontroli lotniska (TWR) z 2 stanowiskami kontroli lotniska”. 

b. 

Potwierdzają  to  również  schematy  zawarte  na  kolejnych  stronach  (a  więc  w  części 

oferty dedykowanej dla tego postępowania), gdzie dla pojedynczego okręgu wyznaczającego 

1 symulator wieży (moduł TWR 330- 360°) w dwóch wariantach, przedstawiono jedynie dwa 

st

anowiska kontroli lotniska (oznaczone „TS” i „GS") wewnątrz wieży. Pozostałe stanowiska 

wskazane  na  schematach,  to  9  wymaganych  stanowisk  pseudopilota,  5  stanowisk  kontroli 

zbliżania oraz stanowiska dla instruktorów („IS”). 

c. 

Załączona  na  str.  19-20  „Propozycja  cenowa”  datowana  na  15.10.2020  r.  również 

wskazuje, iż uwzględniono w niej mniejszą niż wymagana liczbę modułów i stanowisk: z poz. 

i. „SIM hardware” wynika, że wyceniono jeden komplet urządzeń dla TWR (a nie dwa), zaś 

poz.  iv.  wskazuje  ilość  „1”  dla  produktu  „TWR  console  340  t/g”.  Zamieszczony  na 

wcześniejszych stronach  oferty  opis rozwiązania wskazuje,  że jedna konsola TWR  zawiera 

dwa  stanowiska  pracy  kontrolera.  Oferta  jest  zatem  spójna  i  jednoznaczna  w  zakresie 

oferowanej liczby elementów modułu TWR. 

d. 

Dodatkowo, na str. 21 oferty iBross wymieniono Warunki handlowe oferowane w tym 

postępowaniu, gdzie wyraźne zaznaczono, iż: „Ceny dotyczą tylko wskazanych ilości. Żadne 

inne  komponenty  takie  jak  roboty  budowlane, 

konsole  itp.  lub  inne  nie  są  uwzględnione, 

dopóki nie zostaną dodatkowo określone i uzgodnione.” 

e. 

„Propozycja  cenowa”  o  opisanym  wyżej  zakresie,  zamyka  się  łączną  kwotą  1  088 

250,00 Euro. Jest to wartość (po przeliczeniu z zachowaniem 3,5% rezerwy na zmianę kursu 

Euro),  którą  wykonawca  ZSK  wykazał  jako  koszt  w  swojej  kalkulacji  przedstawionej  w 

wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. 

Złożona  przez  ZSK  kalkulacja  kosztów  realizacji  zamówienia  nie  uwzględnia  zatem 

pełnego  zakresu  przedmiotu  zamówienia.  Cena,  która  nie  pozwala  na  pokrycie  kosztów 

wykonania zamówienia i w której nie uwzględniono wymagań SIWZ jest ceną rażąco niską w 

rozumieniu przepisów ustawy Pzp.  

Wykonawca  ZSK 

zatem  nie  tylko  nie  wykazał  za  pomocą  złożonych  wyjaśnień,  iż 

cena  została  należycie  skalkulowana  i  zapewnia  pokrycie  kosztów  wykonania  zamówienia, 

ale wręcz z samej treści złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów wynika, że 

cena została skalkulowana na poziomie zbyt niskim w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

uwzględnia  bowiem  mniejszy  niż  wymagany  zakres  świadczenia  wykonawcy.  W  złożonej 

ofercie  uwzględniono  jedynie  jedną  wieżę  i  dwa  stanowiska  TWR,  a  zatem  ponad  połowę 

mniejszy  koszt  w  zakresie  modułu  kontroli  lotniska  niż  potrzebny  dla  spełnienia  wymagań 

Zamawiającego. Faktyczne koszty realizacji przedmiotu zamówienia należałoby powiększyć, 

co  najmniej  o  urządzenia  wymagane  dla  utworzenia  i  wyposażenia  konstrukcji  drugiego 

symulatora  wieży  TWR  (poz.  i.  „Propozycji  cenowej”)  oraz  dodatkowe  stanowiska  pracy 

kontrolera lotniska tak, 

aby każdy z symulatorów wież TWR posiadał cztery stanowiska (poz. 

iv. 

„Propozycji cenowej”), niezależnie od dodatkowych kosztów związanych ze zwiększeniem 

zakresu  dostawy,  jakie  mogą  wynikać  z  konieczności  zwiększenia  licencji  na  oferowane 

oprogramowanie własne iBross i innych producentów lub kosztów pracy ludzkiej w zakresie 

instalacji i konfiguracji tych dodatkowych elementów. 

Kwota 

powyższych nieuwzględnionych w wycenie kosztów jest zdecydowanie wyższa 

niż margines 5% marży, jaką przewidział ZSK ponad wycenę dokonaną przez iBross. Biorąc 

pod uwagę koszt pojedynczej konsoli, który zgodnie z „Propozycją cenową”  wynosi 39 000 

Euro  (bez  foteli  wycenionych  w  tej  kalkulacji  osobno),  jest  to,  po  przeliczeniu  po  kursie 

przyjętym przez ZSK, kwota 183 120,60 zł netto, podczas gdy kwota, którą ZSK dysponuje w 

celu  pokrycia  kosztów  realizacji  zamówienia,  ponad  wartość  oferty  iBross,  to  zaledwie  278 

349,03 zł netto. Biorąc pod uwagę, iż kwota ta ma pokrywać również inne koszty ponoszone 

przez  ZSK,  tj.  co  najmniej: 

„koszt  zarządzania  projektem,  wykonania  odbiorów,  wadium, 

ZNWU”, to nawet zakładając zerowy zysk wykonawcy, nie jest to wartość wystarczająca dla 

sfinansowania brakujących elementów niewycenionych w ofercie iBross.  

Oszacowanie  wartości  samych  elementów  kosztowych  wymienionych  wprost  przez 

ZSK, 

zgodnie  z  pkt  4  w kalkulacji  oferty  ZSK (tabela druga  na  str.  2  wyjaśnień  ZSK  z  dnia 

27.11.2020 r.), wskazuje de facto

, że marża ZSK nie zapewni pokrycia kosztu zakupu nawet 

jednej  dodatkowej  konsoli  TWR  ponad  tę  zaoferowaną  i  wycenioną  przez  iBross.  Jest  to 

jedyna kwota rezerwowa, z której wykonawca mógłby również pokryć oczekiwany zysk oraz 

inne nieuwzględnione w  innych miejscach koszty,  np. koszt  dostosowania oprogramowania 

iBross oraz oprogramowania innych dostawców do partykularnych wymagań Zamawiającego 

(prace  rozwojowe  oprogramowania  w  stosunku  do  wersji  standardowych).  W  sposób 

oczywisty  zatem,  wartość  oferty  ZSK  jest  rażąco  zaniżona  w  stosunku  do  rzeczywistych 

kosztów  koniecznych  do  poniesienia  przez  wykonawcę  w  celu  prawidłowej  realizacji 

z

amówienia. 

Powyższe  wskazuje,  zdaniem  Odwołującego,  że  Zamawiający  nieprawidłowo  uznał 

wyjaśnienia  ZSK  z  dnia  27.11.2020  r.  za  wystarczające  i  wykazujące  brak  rażąco  niskiego 

charakteru  zaoferowanej  ceny.  N

ie  może  budzić  wątpliwości  fakt,  że  oferta  ZSK  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak również na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. 

Opisane  okoliczności  świadczą  również  o  złożeniu  przez  ZSK  oferty  niezgodnej  z 

wymaganiami SIWZ. Złożone wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz oferta iBross, jak 

wskazano wyżej, przedstawiają zamierzony przez ZSK sposób realizacji zamówienia. Skoro 

ZSK  podaje  jako  uzasadnienie  zaoferowanej  ceny  ofertę  dostawcy  przedstawiającą  zakres 

zamierzonych  do  poniesienia  kosztów  wynikających  z  określonego  oferowanego 

rozwiązania,  to  ofertę  iBross  należy  traktować,  jako  opis  rozwiązania  oferowanego 

Zamawiającemu przez ZSK. 

O

ferowane  przez  ZSK  rozwiązanie  przewiduje  realizację  mniejszej  niż  wymagana 

liczby stanowisk kontroli lotniska (dwa w jednej wieży zamiast po cztery stanowiska w dwóch 

wieżach)  i  konstrukcji  symulatora  wieży  TWR  (jedna  zamiast  dwóch).  Mniejszy  niż 

wymagany  zakres  świadczenia  opisano  w  części  szczegółowej  oferty,  mającej  potwierdzić 

spełnianie  wymagań  przetargowych,  nie  zaś  w  ogólnej  części  broszury  poświęconej 

oferowanemu  produktowi.  Również  dokonana  wycena  potwierdza,  że  przewidziano  do 

realizacji  za  zaoferowaną  cenę  zakres  mniejszy  niż  wymagany  w  ramach  przedmiotu 

zamówienia. 

Odwołujący podniósł, że nie ma przy tym znaczenia, iż początkowe brzmienie opisu 

przedmiotu  zamówienia  mogło budzić  ewentualne wątpliwości,  co do  rozkładu liczby  wież  i 

stanowisk  -  w  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców,  Zamawiający  szczegółowo  i 

jednoznacznie  doprecyzował  stawiane  wymagania,  w  sposób  wiążący  dla  wszystkich 

uczestników  postępowania.  Zamawiający,  dysponując  wyjaśnieniami  ZSK,  a  zatem 

oświadczeniem  tego  wykonawcy  co  do  oferowanego  rozwiązania  (treści  oferty),  nie  może 

ignorować,  iż  oferta  ta  nie  jest  zgodna  z  określonymi  w  postępowaniu  wymaganiami. 

Prowadziłoby to do naruszenia nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale również art. 7 ust. 1 i 3 

Pzp. 

Odwołujący wskazał, że przedmiotowa niezgodność dotyczy istotnych elementów treści 

oferty i nie podlega poprawieniu jako omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Z oferty ZSK wynika ponadto

, że całość przedmiotu zamówienia zostanie przez tego 

Wykonawcę  powierzona  do  realizacji  podwykonawcy  -  firmie  iBross.  Takie  działanie  jest 

niezgodne  z  przepisami ustawy  i  stanowi  nadużycie prawa do  powierzenia realizacji  części 

za

mówienia  podwykonawcom,  a  także  zmierza  do  obejścia  przepisów  dot. 

odpowiedzialności 

względem 

Zamawiającego 

podmiotu 

realizującego 

faktycznie 

zamówienie. 

W ofercie  w 

Załączniku nr 1 do SIWZ ZSK wskazał, że oferowane jest urządzenie  - 

symulator  kontroli  ruchu  lotniczego  produkcji  iBross-

ATCO  sim.  Spółka  iBross  s.r.o.  z 

siedzibą w Koszycach udostępniła ZSK zasoby i wyłącznie za pomocą tych udostępnionych 

zasobów  ZSK  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  i  zawodow

ej. W  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów  określono,  że  iBross 

wykona dostawę i konfigurację,  uczestnicząc w  wykonywaniu zamówienia przez  cały  okres 

realizacji projektu. 

W  pkt  C  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  ZSK  wskazał,  iż  firma  iBross  wykona  „Dostawę 

elemen

tów  symulatora,  uruchomienie".  Jednocześnie,  wykonawca  ZSK  nie  wypełnił  pola, 

gdzie  wymagane  było  podanie  wartości  brutto  (PLN)  lub  procentowego  udziału 

podwykonawstwa

. Niespełnienie wymagania SIWZ w tym zakresie ma istotne znaczenie ze 

względu  na  fakt,  iż  ze  złożonych  wyjaśnień  dotyczących  wyceny  oferty  i  przedstawionego 

tam  sposobu  realizacji  wynika,  iż  całość  przedmiotu  zamówienia  zostanie  powierzona  do 

realizacji podwykonawcy. 

Z  wyjaśnień  ZSK  z  dnia  27.11.2020  r.  wynika,  iż  wykonawca  korzysta  z  oferty 

producenta 

iBross  na  wykonanie  zamówienia  w  zakresie,  który  ogranicza  koszty  realizacji 

projektu  po  stronie  ZSK  do  kosztów  zarządzania  projektem,  wykonania  odbiorów,  wadium, 

ZNWU. 

W  istocie,  ze  złożonej  kalkulacji  wynika,  iż  całość  dostawy,  instalacji  i  pozostałych 

usług  zostanie  wykonana  przez  iBross.  Zakres  ten  obejmuje  w  istocie  całość  przedmiotu 

zamówienia. Wynika  stąd,  iż  ZSK  nie będzie wykonywał  na  rzecz  Zamawiającego  żadnych 

świadczeń  objętych  przedmiotem  zamówienia,  gdyż  wskazane  czynności  przypisane  ZSK 

(ponoszone  bezpośrednio  koszty)  dotyczą  wyłącznie  obsługi  administracyjnej  umowy  (np. 

dopełnienie  formalności  związanych  ze  zorganizowaniem  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy,  czy  uczestniczenia  w  odbiorze),  a  nie  faktycznej  realizacji  zamówienia. 

Jest to niedopuszczalne z punktu widzenia regulacji Prawa zamówień publicznych. 

Z  przepisu  art.  36a  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  2  pkt  9b  Pzp  wynika  zakaz  powierzenia 

realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Należy także mieć na uwadze, że przepis art. 

7 ust. 3 Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. 

Tymczasem  w  niniejszej  sprawie  zawarcie  umowy  z  wykonawcą  ZSK  powodowałoby,  że 

dostawa i powiązane usługi w całości byłyby świadczone przez podwykonawcę. Zaniechanie 

odrzucenia  oferty  ZSK  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  usankcjonowane  byłoby  działanie  w 

celu obejścia prawa. Oferta ZSK jest czynnością prawną pozorną - pozorność oferty wynika 

z faktu złożenia jej przez inny podmiot niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, a 

podmiot  który  będzie  faktycznie  realizować  zamówienie  nie  będzie  odpowiadać  względem 

Zamawiającego za należytą realizację zamówienia. 

Z

daniem Odwołującego, z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że 

w  zamówieniach  publicznych zakazane jest  zlecenie całości  zamówienia  przez  wykonawcę 

jego  podwykonawcom  - 

ustawodawca  wprost  wskazał,  że  dopuszczalne  jest  powierzenie 

wykonania podwykonawcom „części zamówienia”. Taką też wykładnię przepisu art. 36a ust. 

1  Pzp  potwierdza  orzeczn

ictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  praktyka  rynku  zamówień 

publicznych (wyrok z dnia 27 lutego 2020 roku, KIO 299/20: uchwa

ła z dnia 4 listopada 2016 

r., KIO/KU 67/16: wyrok z dnia 18 maja 2018 roku, KIO 862/18).  

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  ZSK  nie  realizuje  celu,  dla  którego  prawo  do 

korzystania z usług podwykonawcy zostało przewidziane w przepisach Pzp, a jego działanie 

należy rozpatrywać właśnie w kontekście naruszenia przepisów ustawy i nadużycia prawa do 

powierzenia  realizacji  części  zamówienia  podwykonawcy.  Celem  instytucji  i  wprowadzenia 

prawa do podwykonawstwa w ramach zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze, tzw. 

MŚP  (małe  i  średnie  przedsiębiorstwa)  mogły  być  uczestnikami  rynku  zamówień 

publicznych,  nabywać  doświadczenie,  rozwijać  się  -  aby  w  przyszłości  móc  samodzielnie 

składać  oferty,  po  nabyciu  odpowiednich  zdolności.  Taka  sytuacja  nie  ma  miejsca  w  tym 

przypadku. 

Dopuszczenie do zawarcia umowy z ZSK, podczas gdy na podstawie złożonej oferty i 

wyjaśnień  oraz  braku  samodzielnej  zdolności  ZSK  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia, 

oczywistym jest, że umowę będzie realizować w całości i wyłącznie iBross, prowadziłoby do 

sytuacji, w której wykonawca ZSK nie wykonałby zamówienia w minimalnym nawet zakresie, 

nie  nabył  minimalnej  wiedzy  i  doświadczenia  (oprócz  doświadczenia  w  czysto 

administracyjnej obsłudze kontraktu) - a pomimo to w kolejnych postępowaniach mógłby się 

powoływać na realizację przedmiotowej umowy jako na własne doświadczenie. 

Wyżej  opisane  sytuacje  ukazują  zatem  niedopuszczalność  takiego  zastosowania 

przepisów  o  podwykonawstwie  i  konsekwencje,  do  jakich  może  doprowadzić 

nadinterpretacja  i  rozszerzenie  tego  uprawnienia  ponad  literalne  brzmienie  przepisów  i 

dopuszczenie  do  powierzenia  realizacji  zamówienia  w  praktycznie  pełnym  zakresie  prac 

merytorycznych  podwykonawcy,  przy  braku  jakichkolwiek  zdolności  i  zasobów  własnych 

wykonawcy,  które  uzasadniałyby  jego  udział  w  postępowaniu  jako  samodzielnego 

wykonawcy.  Złożona  oferta  zmierza  do  realizacji  celów  przeciwnych  niż  wyznaczony  przez 

ustanowione  przepisy,  a  jej  usankcjonowanie,  w  konsekwencji  skutkować  będzie 

dopuszczeniem fikcyjności w ramach zamówień publicznych i utrwaleniem tych negatywnych 

praktyk,  których  eliminacji  służyły  ostatnie  zmiany  w  zakresie  dopuszczenia 

podwykonaws

twa i udostępnienia zasobów. 

Wykonawca 

Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  niniejszej  sprawie  po  stronie 

Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Przystępującego, przedstawione 

w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie prawnym 

i faktycznym przedmiotowej sprawy.  

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 

2020  r. 

Podniósł,  że  zaoferowana  cena  jest  realną  ceną  rynkową  i  została  rzetelnie 

skalkulowana 

na godziwej marży w wysokości 5% wraz z założoną rezerwą na zmianę kursu 

walut  w  wysokości  3,5%.  Zaoferowana  cena  uwzględnia  wszelkie  aspekty  związane  z 

należytym  wykonaniem  zamówienia,  a  w  szczególności  koszt  zarządzania  projektem, 

wykonania  zamówienia,  testowania,  szkolenia  i  odbiorów,  wadium  oraz  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  urnowy,  obsługi  gwarancyjnej  oraz  rękojmi.  co  jednoznacznie  i 

precyzyjnie wykazano oraz wyliczono w przesłanym Zamawiającemu wyjaśnieniu z dnia 27 

listopada 2020r. 

Przystępujący w pełni sprostał wymaganiom ustawowym wynikającym z art. 

90  ust.  1  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  Pzp.  P

rzystępujący  powołał  się  na  treść  wyjaśnień  wraz  z 

wyliczeniem  szczegółowym  ceny  oferty  oraz  na  pismo  dostawcy  iBross  s.r.o.  pn.  „Wycena 

dla  symulatora  kontroli  ruchu  lotniczego,  szczegółowa”,  będącej  podwykonawcą 

Przystępującego, a zarazem współproducentem oferowanego symulatora.  

Przystępujący  wskazał,  że  z  przedmiotowej  wyceny  podwykonawcy  wynika,  że 

producentem zaoferowanego symulatora lotniczego są firmy ze Słowacji i Rumunii, tj. krajów, 

w których ceny są niższe niż ceny w wielu krajach Unii Europejskiej. Ponadto, iBross s.r.o., 

zgodnie  z  oświadczeniem  zawartym  na  str.  21  ww.  Wyceny  dla  symulatora  kontroli  ruchu 

lotniczego  (lit.  l  Rozdziału  „Warunki  handlowe")  wskazał,  że  zaoferowane  ceny  zawierają 

m.in.  30%  upust  sto

sowany  przez  producenta  dla  uczelni  wyższych.  Zatem,  miejsce 

produkcji  zaoferowanego  symulatora  oraz  udzielony  Przystępującemu  upust  cenowy  przez 

jego  słowackiego  podwykonawcę  stanowi  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania 

zamówienia  dostępne  dla  Przystępującego.  o których  mowa  w  art.  90  ust.  1  pkt  1  Pzp,  co 

zos

tało wykazane i dowiedzione w złożonych wyjaśnieniach. 

Przystępujący  podniósł  dodatkowo,  że  w  przedłożonym  Zamawiającemu  wykazie 

wykonanych  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  dostaw,  w  Załączniku  nr  4  do  SIWZ,  zawarł 

informacje o kosztach realizacji innych wdrożeń podobnych symulatorów, wykonanych przez 

iBross  s.r.o.

,  które  potwierdzają,  że  zaoferowany  przez  iBross  s.  r.  o.  koszt  wytworzenia 

symulatora  lotniczego  dla  Przystępującego  wynoszący  1  088  250  Euro,  jest  kosztem 

typowym  dla  tego  producenta,  uwzgledniającym  indywidualne  potrzeby  Zamawiającego, 

zgodnie z OPZ 

— Załącznik nr 3 do SIWZ. 

Przystępujący  podkreślił,  że  dokonał  wyceny  oferty  z  najwyższą  starannością, 

oferując  Zamawiającemu  wykonanie  dostawy  za  realną  rynkową  cenę  przy  uwzględnieniu 

wyjaśnień Zamawiającego odnoszących się do treści SIWZ, zawartych w odpowiedziach na 

pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia 02 

września 2020 r. 

Przystępujący  podniósł,  że  treść  oferty  i  zaoferowany  symulator  w  pełni  odpowiada 

wymaganiom  Zamaw

iającego  zawartym  w  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia,  także  co  do 

funkcjonalności  TWR,  o  których  mowa  w  wyjaśnieniach  Zamawiającego  do  treści  SIWZ, 

zawartych w odpowiedziach na pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia 

2 września 2020r. 

Przystępujący wskazał, że Zamawiający w OPZ zamieścił tabelę tylko z jedną pozycją 

-  jeden  komplet 

„Szkoleniowego  urządzenia  symulacji  ruchu  lotniczego  (zwanego  dalej 

symulatorem)". 

W  opisie  tym  zawarł  wymagania  dla  symulatora.  Paragraf  określający 

przedmiot i 

zakres umowy (zamówienia publicznego), w szczególności 1 ust. 2 wzoru umowy 

jest potwierdzeniem treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiąc, że: 

„W skład symulatora wchodzą moduły: 

moduł kontroli lotniska (TWR) o 2 stanowiskach kontroli lotniska, 

moduł kontroli zbliżania (APS/PAR) o 5 stanowiskach kontroli zbliżania dozorowanej, 

edytor ćwiczeń,  

edytor lotnisk. 

9 stanowisk pseudo

pilotów (PP).” 

W

yjaśnienia  dotyczące  do  treści  SIWZ,  zawarte  w  odpowiedziach  na  pytania  nr  6 

oraz  nr  17  z  dnia  02  września  2020r.,  nie  zmodyfikowały  wymagań  Zamawiającego 

odnoszących się do przedmiotowej dostawy symulatora, szczegółowo wyspecyfikowanych w 

Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  (Załącznik  nr  3  do  SIWZ).  Stanowią  one  jedynie 

potwierdzenie dotychczasowych wymagań.   

Przystępujący podniósł, że jego oferta została poddana dodatkowej weryfikacji przez 

Zamawiającego  na  skutek  wezwania  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  treści  jego 

oferty  z  dnia 

18  listopada  2020r.  W  dniu  23  listopada  2020r.  Przystępujący  szczegółowo 

wyjaśnił treść oferty w zakresie cech, funkcjonalności i parametrów oferowanego symulatora. 

Udzielone  wyjaśnienia  w  sposób  precyzyjny  odnoszą  się  do  wezwania  Zamawiającego 

opisując  oferowany  przedmiot  zamówienia  i  jednoznacznie  potwierdzając,  że  treść  oferty 

odpowiada w pełni treści specyfikacji z załącznikami i wyrażonym w nim wymaganiom. 

Zamawiający  dokonał  oceny  oferty  Przystępującego  na  podstawie  jej  treści  i 

złożonych  wyjaśnień  oraz  dokumentów  i  oświadczeń  enumeratywnie  wymienionych  w  pkt 

10)  10.15  w  zw.  z  pkt  10)  10.2  oraz  10.3  SIWZ

,  jak  również  pkt  6)  6.1  oraz  6.4  SIWZ. 

Odwołujący  błędnie  podnosi,  jakoby  stanowisko  handlowe  podwykonawcy  opisywało 

oferowany  przez  Przystępującego  przedmiot  zamówienia.  Stanowisko to  prezentuje  przede 

wszystkim  kalkula

cję  części  elementów  składowych  ceny  podwykonawcy,  przedstawioną 

wyłącznie  dla  potrzeby  wyjaśnienia  ceny  oferty,  a  nie  dla  potrzeb  wyjaśnień  dotyczących 

oferowanego  przed

miotu  zamówienia.  Opis  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  zawarty 

jest w treści oferty ZSK w zakresie zgodnym z wymaganiami SIWZ oraz szczegółowo został 

przedstawiony w udzielonych w dniu 23.11.2020r. wyjaśnieniach w odpowiedzi na wezwanie 

Za

mawiającego  z  dnia  18.11.2020r.  Natomiast  załączone  do  wyjaśnienia  ceny  stanowisko 

handlowe podwykonawcy nie stanowi o

pisu oferowanego urządzenia. 

Przystępujący zauważył, że do wyjaśnień dotyczących ceny oferty została dołączona 

wewnętrzna  korespondencja  pomiędzy  ZSK  Sp.  z  o.  o.  a  iBross  s.r.o.  Przedmiotowy 

dokument  stanowi  propozycję  koncepcyjną  oferowanego  Systemu,  mającą  na  celu 

udowodnienie zasięgu możliwości technologicznych i technicznych, a przy tym wskazując, że 

w palecie oferty podwykonawcy s

ą rozwiązania w pełni odpowiadające zapisom zawartym w 

OPZ. 

Przystępujący  podkreślił,  że  przedstawione  w  dokumencie  pn.  „Wycena  dla 

symulatora  kontroli  ruchu  lotniczego, 

szczegółowa”  schematy  systemu  mają  charakter 

ogólny, prezentowany reklamowo i poglądowo dla zrozumienia zasadniczej figuracji każdego 

stanowiska  (TWR.  APPI  SP),  bez  przedstawiania  drugiego  stanowiska  TWR.  P

rzywołany 

dokument stanowi jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora. 

Jedynie treść na str. 16 Wyceny w pełni pokrywają się z wymaganiami zawartymi w 

Opisie 

Zamówienia,  określonymi  przez  Zamawiającego,  stanowiąc  dosłowne  ich 

odzwierciedlenie.  Akapit  w

cześniej  Podwykonawca  stwierdza  zgodność  z  wymogami 

przetargowymi, 

a później potwierdza wybrane istotne cechy produktu, o które dopytywał się 

Zamawiający.  

P

rzystępujący  podkreślił,  że  dokument  iBross  s.r.o.  pn.  „Wycena  dla  symulatora 

kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa" w żadnym przypadku nie stanowi oferty wykonawcy, 

ani nie s

tanowi jej integralnej części. Na ofertę Przystępującego składają się tylko i wyłącznie 

oświadczenia  oraz  dokumenty  złożone  Zamawiającemu  w  dniu  19  października  2020r.  za 

pośrednictwem Platformy zakupowej - w sposób wskazany w pkt 7) 1 SIWZ. 

Kalkulacja handlowa firmy iBross 

z dnia 25.11.2020r. załączona do wyjaśnienia ceny 

oferty Przystępującego jest potwierdzeniem przez tą firmę jedynie jej ceny i wcześniejszych 

negocjacji, 

jakie odbywały się przed złożeniem oferty oraz uzyskanego rabatu, a nie stanowi 

szczegółowego opisu technicznego ani funkcjonalnego symulatora. 

W dokumencie tym firma iBross przedstawia Przystępującemu kolejny raz możliwości 

oferowanego  symulatora,  skupiając  się  przede  wszystkim  na  wycenie  swojej  oferty 

handlowej  oraz  na 

ogólnym  wykazaniu  spełnienia  funkcjonalnych  wymagań  OPZ. 

Wymienio

no  w  nim  także  wybrane  ostatnie  instalacje,  a  następnie  przedstawiono  obrazy 

związane  z  symulatorem:  przykładowe  zrzuty  ekranów  z  istniejących  implementacji 

symulatora, 

zdjęcia ze zrealizowanych instalacji oraz schematy instalacji najbardziej zbliżone 

do  w

ymagań  Zamawiającego.  Na  schematach  tych  przedstawiono  dwa  moduły  kontroli 

lotniska,  tak  aby  zaprezentować  różne  możliwości  realizacji,  a  każdy  z  tych  modułów  jest 

przedstawiony  w  innej  technice  wykonania  (monitory/projektory).  Ilość  stanowisk  kontroli 

lot

niska odpowiada wymaganiom Zamawiającego, czyli po 2 na moduł. 

Zdjęcia,  rysunki,  schematy  w  omawianym  dokumencie.  który  co  należy  podkreślić 

stanowi  jedynie  ofertę  handlową  i  dowodzi  realności  zaoferowanej  ceny,  a  nie  jest  opisem 

oferowanego  symulatora,  zo

stały  zamieszczone  poglądowo  i  w  celu  wykazania 

potencjalnych  funkcjonalnych  cech  symulatora,  a  nie  w 

celu  wykazania  precyzyjnych  ilości 

poszczególnych elementów, gdyż Zamawiający wymagał dostawy kompletnego symulatora o 

określonych funkcjonalnościach, a nie poszczególnych elementów. 

Firma iBross potwierdz

iła cenę całkowitą dostawy kompletnego urządzenia zgodnego 

z wymaganiami opisanymi w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Odnosi się 

przy  tym  do  wartości  przedstawionej  Przystępującemu  we  wcześniejszej  ofercie. 

Wcześniejsza  oferta,  którą  tu  przywołano  oraz  związane  z  nią  pisma  określają,  że  cena 

całkowita (końcowa) jest realna i obejmuje wszystkie potrzebne elementy. 

Przystępujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  wymagał  złożenia  wraz  z  ofertą 

szcze

gółowego  opisu  oferowanego  urządzenia,  a  załączona  do  wyjaśnień  kalkulacja 

podwykonawcy  jest  standardowym  dokumentem  handlowym  reklamującym  potencjalne 

możliwości produktu i faktycznie potwierdzającym jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten 

w  żadnej  mierze  nie  opisuje  szczegółowo  parametrów  i  funkcjonalności  zaoferowanego 

przez Przystępującego symulatora, gdyż nie było konieczności ani potrzeby przedstawiania 

oferty  obejmującej  te  aspekty.  Dlatego  też,  handlowa  oferta  cenowa  podwykonawcy, 

załączona  do  wyjaśnień  ceny  Przystępującego  nie  stanowi  opisu  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia, a jedynie potwierdza efekt negocjacji cenowych z podwykonawcą. Z dokumentu 

tego  wynika  jedynie, 

iż  istotna  składowa  ceny  oferty,  a  w  konsekwencji  sumaryczna  cena 

oferty są realną wartością rynkową. 

Przystępujący  zauważył,  że  w  treści  wyjaśnień  ceny  oferty  z  dnia  27.11.2020r. 

wyraźnie  napisał.  iż:  „Do  niniejszego  pisma  dołączamy  otrzymane  z  firmy  iBross  pismo  z 

przedstawieniem  ich  oferty, 

zawierające  także  bardziej  szczegółową  kalkulację  cenową 

dotyczącą  tego  Zamówienia.  Jednocześnie  zaznaczamy,  że  powyższe  dane  (w  tym  nasze 

ceny zakupu) stanowią naszą tajemnicę handlową i prosimy o nieudostępnianie ich.” 

Przystępujący  składając  ofertę  oświadczył,  że  zapoznał  się  z  wymaganiami 

Zamawiającego, nie wnosząc do nich żadnych zastrzeżeń, a tym samym zobowiązał się do 

realizacji  zadania  zgodnie  z  postanowieniami 

umowy.  Oświadczenia  te  są  jednoznaczne  i 

Zamawiający  nie  wymagał  szczegółowych  potwierdzeń,  bowiem  „Samo  złożenie  oferty 

stanowi  wyraz  akceptacji  warunków  przetargu  ustalonych  przez  zamawiającego"  (wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 373/16 z dnia 24 marca 2016 r.). 

Przystępujący wskazał, iż w otrzymanej od podwykonawcy ofercie ostatecznej z dnia 

18.10.2020r. 

zostało  potwierdzone,  że  dostarczany  symulator  w  całości  odpowiada 

wymaganiom opisanych w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Przystępujący 

załączył jako dowód - ofertę ostateczną firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o., 

wraz z tłumaczeniem. 

Przystępujący wskazał również, iż w korespondencji prowadzonej z podwykonawcą w 

związku  z  wniesionym  odwołaniem  i  wskazanymi  w  nim  zarzutami,  potwierdzono,  że 

oferowany  przedmiot  zamówienia  spełnia  wszystkie  wymagania  SIWZ  (oświadczenie  firmy 

iBross  z  dnia 

08.01.2021r.  dla  ZSK  Sp.  z  o.o.,  wraz  z  tłumaczeniem,  oświadczenie  firmy 

iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK 

Sp. z o.o.. wraz z tłumaczeniem). 

Powyższe  dowodzi,  iż  zarzut,  jakoby  oferowany  przez  Przystępującego  przedmiot 

zamówienia nie odpowiadał treści SIWZ, należy uznać za bezpodstawny i nieuzasadniony. 

Przystępujący zauważył ponadto, że zgodnie z art. 36a st. 1 Pzp, wykonawca może 

powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy.  Natomiast  na  podstawie  art.  36a 

ust.  2  pkt  2  Pzp  Zamawiający  może  zastrzec  obowiązek  osobistego  wykonania  przez 

wykonawcę  prac  związanych  z  rozmieszczeniem  i  instalacją  w  ramach  zamówienia  na 

dostawy. 

Zamawiający w niniejszym podstępowaniu nie skorzystał z uprawnienia wynikającego 

z 

przywołanego przepisu i nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez 

w

ykonawcę  określonej  części  lub  zakresu  zamówienia.  Tym  samym  wykonawcy  mieli 

swobodę w określeniu zakresu zadań powierzonych podwykonawcom. Przystępujący z tego 

skorzystał,  opierając  się  na  uprawnieniu  wynikającym  z  ust.  1  art.  36a  Pzp.  Przystępujący 

wskazał, że ma świadomość, iż w świetle obowiązujących przepisów  wykonawca nie może 

powierzyć  wykonania  całości  zamówienia  podwykonawcy,  co  potwierdzają  dokumenty  i 

oświadczenia  zgromadzone  w  postępowaniu.  Z  treści  oferty  wynika,  że  Przystępujący 

skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  i  powierzył  jedynie  określoną  część 

zam

ówienia podwykonawcy, a nie całości,  jak błędnie twierdzi Odwołujący. Zgromadzone w 

postępowaniu  oświadczenia  i  dokumenty  jednoznacznie  wskazują,  iż  wyszczególnione 

aspekty 

stanowiące  część  zakresu  zamówienia,  a  związane  z  dostawą  urządzenia,  są 

powierzone podwykonawcy, a pozostały zakres realizowany jest przez Przystępującego. 

Przystępujący  podnosi,  iż  iBross  s.r.o.,  będzie  jedynie  podwykonawcą  ZSK 

realizującego  przedmiotową  dostawę  i  instalację  symulatora  kontroli  ruchu  lotniczego  w 

zakresie wskazanym w treści pkt C. Załącznika nr 1 do SIWZ — integralnej części oferty pn. 

„Podwykonawstwo”,  to jest „Dostawa elementów symulatora, uruchomienie". 

Firma iBross s.r.o. nie jest i nie będzie wykonawcą przedmiotu zamówienia, a jedynie 

podwykonawcą  jego  określonego  zakresu  na  zlecenie  ZSK.  Pismo  podwykonawcy 

załączone  do  wyjaśnień  ceny  oferty,  na  podstawie  którego  Odwołujący  oparł  całą  swoją 

argumentac

ję  jest  standardową  ofertą  handlową  reklamującą  możliwości  dostawcy 

symulatora i stanowi element negocjacji pomiędzy stronami. Pismo to jednoznacznie określa, 

że  firma  iBross  s.r.o.  może  wykonać  część  zakresu  składającego  się  na  przedmiot 

zamówienia, związaną głównie z dostawą urządzenia. 

Przystępujący podkreślił, iż dokument ten nie jest ofertą Przystępującego i nie określa 

szczegółowo  ani  pełnego  zakresu  dostaw,  czynności  i  prac  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia,  ani  nie  określa  ich  precyzyjnego  podziału  pomiędzy  strony,  ani  nie  obejmuje 

wszystkich  kosztów  związanych  z  jego  realizacją,  ani  nie  jest  szczegółowym  opisem 

oferowanego  urządzenia.  Przystępujący  zwraca  uwagę,  że  jest  to  wewnętrzny  dokument  z 

przeprowadzo

nych negocjacji pomiędzy ZSK, a jego dostawcą i zarazem podwykonawcą. 

W 

wyłącznych  kompetencjach  Przystępującego  jako  wykonawcy  przedmiotowego 

zamówienia publicznego będą leżały  w szczególności poniższe czynności i świadczenia na 

rzecz 

Zamawiającego,  tj.:  przygotowanie  oraz  złożenie  oferty,  wpłata  wadium,  wpłata 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  zawarcie  umowy  i  odpowiedzialność  za  jej 

należytą  realizację,  uzgodnienia  z  Zamawiającym,  odbiory,  zarządzanie  całością  projektu, 

wykonanie  części  prac  instalacyjnych,  montażowych  i  konfiguracji  systemu  (system 

operacyjny  komputerów  itp.)  w  siedzibie  Zamawiającego,  adaptowanie  dokumentacji 

powykonawczej  do  wymagań  polskich  przepisów  oraz  obsługę  gwarancyjną,  do  czego 

Przystępujący  ma  pełne  kwalifikacje  potwierdzone  wieloletnim  doświadczeniem.  Ustalono 

także  i  przedstawiono  również  zakres  podziału  zadań  pomiędzy  Przystępującym,  a 

podwykonawcą  iBross  s.r.o.  na  etapie  wykonawstwa  w  aspekcie  dostarczenia  przez  ZSK 

jako w

ykonawcy zamówienia, części potrzebnych urządzeń IT, których cena w Polsce byłaby 

niższa od ceny zakupu íBross s.r.o. na Słowacji. 

Przystępujący  dodał,  że  w  treści  oferty  znajduje  się  zobowiązanie  podwykonawcy, 

czyli  iBross  s.r.o. 

z  dnia  16.10.2020r.  do  udostępnienia  jego  zasobów  Przystępującemu  w 

tym  postępowaniu,  dla  potrzeb  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

aspekcie  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia,  w  którym  w  pkt  4  wyraźnie  oświadczono:  „4. 

Zakres  naszego  udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia  będzie  następujący:  Dostawa  i 

kon

figuracja elementów potrzebnych do wykonania symulatora.", co stanowi kolejny dowód 

potwierdzający,  że  podwykonawca  udostępniający  zasoby  wykona  jedynie  część 

zamówienia, a nie jego całość jak błędnie twierdzi Odwołujący. 

Przystępujący załączył do ww. pisma: wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech 

lat dostaw - 

Załącznik nr 4 do SIWZ, stanowisko handlowe firmy iBros z dnia 25.11.2020r. do 

ZSK Sp. z 

o.o., które było załącznikiem do wyjaśnień ceny oferty firmy ZSK Sp. z o.o. z dnia 

27 listopada 2020 r., ofert

ę ostateczną firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o.. 

wraz  z  tłumaczeniem,  zobowiązanie  podwykonawcy  iBross  s.r.o.,  z  dnia  16.10.2020r.  do 

udostępnienia zasobów, oświadczenie firmy iBross z dnia 08.012021 r. dla ZSK SP, z o.o., 

wraz  z  tłumaczeniem,  oświadczenie  firmy  iBross  z  dnia  18.01.2021r.  dla  ZSK  Sp.  z  o.o.. 

wraz z tłumaczeniem. 

Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów na 

rzecz  Zamawiającego.  Wyjaśnił,  że  zamówienie  stanowi  de  facto  umowę  o  działo  z 

e

lementami  usługi.  Podkreślił,  że na  6  złożonych  ofert tylko 1  oferta  pochodzi  od  wytwórcy 

sprzętu - zarówno Przystępujący jak i Odwołujący są jedynie dostawcami.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  przedmiotem  zamówienia  w  tym  postępowaniu  jest  jeden 

symulator  kont

roli  ruchu  lotniczego  złożony  z  określonych  elementów.  Kwestia,  jakie 

elementy  ma  zawierać  symulator  była  przedmiotem  pytań  wykonawców  i  wyjaśnień 

Zamawiającego,  w    szczególności  pytanie  i  odpowiedź  nr  6  z  02.09.2020r.  oraz  rysunki 

stanowiące załącznik nr. 2 do tego dokumentu, a także pytanie przedostatnie i odpowiedź z 

2.10.2020r.  Zgodnie  z  treścią  OPZ,  przedmiotem  zamówienia  są  dwa  stanowiska  kontroli 

lotniska, 

tj.  2  wieże,  które  będą  podzielone  na  dwie  połowy  kurtyną  dźwiękochłonną,  w 

których  będą  realizowane  szkolenia  na  dwóch  stanowiskach.  Zamawiający  wyjaśnił,  że 

pismem z 18.11.2020r. zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty Przystępującego na podstawie 

art.  87  ust.  1  Pzp.  W  odpowiedzi  z  dnia 

23.11.2020r.  Przystępujący  potwierdził,  że  jego 

oferta  spełnia  wymagania  SIWZ  i  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie  oczekiwanym  przez 

Zamawiającego. Spełnienie wymagań SIWZ potwierdza również oświadczenie firmy iBros z 

dnia 

18.01.2021r. załączone do pisma Przystępującego z dnia 20.01.2021r. 

W oce

nie Zamawiającego, propozycja iBros załączona do wyjaśnień Przystępującego 

nie  musi  odpowiadać  treści  OPZ,  gdyż  firma  ta  może  posługiwać  się  innymi  pojęciami  w 

swojej  ofercie  dla  ZSK

, która stanowi jedynie wewnętrzne pismo pomiędzy podwykonawcą, 

a Przystępującym. W wyjaśnieniach Przystępującego w punkcie 4 drugiej tabeli ze względu 

na zawarty w opisie tej pozycji skrót „itp.” mogą się mieścić koszty prac, które zrealizuje sam 

Przystępujący.  W  ocenie  Zamawiającego,  wszystkie  prace,  których  nie  ma  w  ofercie  iBros 

dla ZSK wykona sam Pr

zystępujący.  W ocenie Zamawiającego, propozycja iBros załączona 

do  wyjaśnień  Przystępującego  obejmuje  wszystkie  wymagane  elementy  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  podkreślił,  że  nie  określił  w  SIWZ  w  sposób  ścisły 

rozwiązania technicznego lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mogli 

zaoferować własne rozwiązania i w  związku z tym liczbę odpowiednich urządzeń. Zdaniem 

Zamawiającego, z wyjaśnień Przystępującego wynika, że firma iBros wskazała dwa możliwe 

rozwiązania  na  stronie  17  i  18  swojej  propozycji,  wobec  czego  na  tym  etapie  nie  można 

przesądzić które urządzenia i w jakiej ilości będą zastosowane. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i 

uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 

Pzp)  podtrzymanych  na  rozprawie  z 

uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności 

postępowania  (art.  190  ust.  1  Pzp),  która  oznacza  obowiązek  stron  i  uczestników 

postępowania odwoławczego do  wskazywania dowodów  dla stwierdzenia faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Wykonawca 

Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. skutecznie przystąpił 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 

ust. 2 i 3 Pzp. 

Izba ustaliła, co następuje:   

Zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego,  przedmiot  zamówienia  obejmuje  m.in. 

dostawę dwóch modułów kontroli lotniska TWR (symulatorów wieży 330- 360°) oraz łącznie 

8  stanowisk  kontrolera  lotniska  (po  4  stanowiska  w  każdym  z  dwóch  symulatorów  wieży). 

Zamawiający opisał  wymagania w tym zakresie w Załączniku nr 3 do SIWZ  - Szczegółowy 

opis przedmiotu zamówienia.  

Powyższe  wymagania  zostały  jednoznacznie  doprecyzowane  i  potwierdzone  w 

odpowiedziach  udzielonych  przez  Zamawiającego  w  dniu  2.09.2020  r.  oraz  załączonym 

schemacie rozkładu pomieszczeń. Zgodnie z odpowiedziami z dnia 2.09.2020 r. na pytania 

nr 6 oraz nr 17, w

ykonawcy mają wykonać i wyposażyć dwa moduły - symulatory wieży 330- 

360°.  Każdy  taki  moduł  TWR  330-360°  zawiera  łącznie  wewnątrz  4  stanowiska  pracy 

kontrolera

,  czyli  po  podzieleniu  na  segmenty  180°  -  po  dwa  stanowiska  w  każdym  takim 

segmencie. O

dpowiedzi te stanowią integralną część SIWZ.   

W  prze

dmiotowym  postępowaniu  wpłynęło  do  Zamawiającego  sześć  ofert.  Oferta 

złożona  przez  ZSK  wskazuje,  że  wykonawca  oferuje  urządzenie  -  symulator  kontroli  ruchu 

lotniczego  produkcji  iBross-ATCO  sim  za 

cenę  6 847 360,80  zł,  która  jest  niższa  o  ponad 

30%  od  warto

ści  zamówienia  (9 245 027,00  zł)  oszacowanej  przez  Zamawiającego  i 

powiększonej o wartość podatku VAT oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. 

Spółka  iBross  s.r.o.  z  siedzibą  w  Koszycach  udostępniła  wykonawcy  ZSK  swoje 

zasoby  w  celu  wykazania  przez 

ZSK  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  W  zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów  z 

dnia  16.10.2020r. 

określono,  że  iBross  wykona  dostawę  i  konfigurację,  uczestnicząc  w 

wykonywaniu  zamówienia  przez  cały  okres  realizacji  projektu.  W  pkt  C  Załącznika  nr  1  do 

SIWZ (w ofercie) wykonawca 

ZSK wskazał, że firma iBross z siedzibą w Koszycach wykona 

„Dostawę elementów symulatora, uruchomienie". 

Zamawiający  pismem  z  dnia  18  listopada  2020  r.  wezwał  wykonawcę  ZSK  na 

podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia zostały złożone przez 

wykonawcę ZSK w dniu 23 listopada 2020 r. Wykonawca potwierdził, że opis oferowanego 

przedmiotu zamówienia zawarty jest w treści oferty ZSK w zakresie zgodnym z wymaganiami 

SIWZ. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  24  listopada  2020  r.  wezwał  wykonawcę  ZSK  na 

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp 

do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej 

ceny

,  w  tym  m.in.  do  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  kosztów  oraz 

u

dokumentowania,  że  złożona  oferta  jest  rzetelnie  przygotowana,  a  cena  prawidłowo 

oszacowana.  

Wykonawca  ZSK  w  dniu  27  listopada  2020  r. 

złożył  wyjaśnienia.  Wykonawca 

potwierdził uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Powołał 

się na ofertę producenta i przedstawił kalkulację kosztów podwykonawcy iBross obejmującą: 

hardware  symulatora,  oprogramowanie  symulatora,  pozostałe  urządzenia  IT  i 

oprogramowanie,  konsole  i  fotele  oraz  usługi.  Do  kwoty  tej  oferty  Przystępujący  doliczył 

m

arżę  ZSK  w  wysokości  5%,  która  „zawiera    koszt  zarządzania  projektem,  wykonania 

odbiorów,  wadium,  ZNWU  itp.”  Przystępujący  wskazał  w  wyjaśnieniach,  że  dołącza  pismo 

firmy  iBross  „z  przedstawieniem  ich  oferty,  zawierające  także  bardziej  szczegółową 

kalkulac

ję cenową dotyczącą tego Zamówienia”. Pismo iBross z 25 listopada 2020 r. stanowi 

ofertę  tej  firmy  dla  ZSK  na  dostawę  symulatora  z  datą  ważności  do  1  marca  2021  r.  co 

wynika  z  jej  treści,  zawierającą  takie  elementy  jak:  zgodność  z  wymogami  przetargowymi 

(m

oduły  symulatora,  konfigurację,  oprogramowanie,  itp.),  specyfikacja  systemu,  warunki 

handlowe  oraz  kalkulacja  cenowa,  zgodna 

z  tabelą  kosztów  przedstawioną  przez 

wykonawcę  ZKS  w  złożonych  wyjaśnieniach.  Jak  wynika  z  powyższej  oferty  firmy  iBross 

obejmuje  o

na  m.in.  moduł  kontroli  lotniska  (TWR)  z  2  stanowiskami  kontroli  lotniska,  a 

zatem,  jak  wskazał  Odwołujący,  w  pkt  IV  kalkulacji  firma  iBross  nie  zaoferowała  ilości 

urządzeń  w  pełni  zgodnych  z  ilościami,  które  Zamawiający  zamawia  na  podstawie  punktu 

1.1.  OPZ.  Jak  wskazano  w  ww.  ofercie 

w  pkt  „Warunki  handlowe”  -  „Cena  dotyczy  tylko 

wskazanych ilości i żadne inne komponenty takie jak roboty budowlane, konsole itp. lub inne 

nie są uwzględnione dopóki nie zostaną dodatkowo określone i uzgodnione”, zatem cena tej 

oferty 

nie obejmuje wszystkich wymaganych elementów przedmiotu zamówienia.  

Zgodnie  ze  złożonymi  wyjaśnieniami,  wykonawca  ZSK  oparł  wycenę  swojej  oferty 

wprost 

na  kalkulacji  kosztów  wykonanej  przez  firmę  iBross.  W  wyjaśnieniach  zawarto 

kalkulację  firmy  iBross  i  ofertę  przygotowaną  przez  tego  podwykonawcę  (pismo  iBross  po 

terminie składania ofert) z odwołaniem się do wcześniej wykonanej wyceny.  

Zgodnie  z  wyjaśnieniami  ZSK,  nie  ma  wątpliwości,  że  kalkulacja  ceny  oferty  ZSK 

sprowadza się do zwiększenia kosztów wynikających z oferty iBross o rezerwę kursową i 5% 

marżę ZSK. 

Wykonawca  ZSK  nie  przedstawi

ł  żadnych  innych  okoliczności  i  powodów,  które 

umożliwiły  zaoferowanie  określonej  w  ofercie  ceny  i  nie  przedstawił  jakichkolwiek 

dodatkowych 

dowodów na potwierdzenie wysokości skalkulowanych kosztów. 

W  piśmie  procesowym  z  dnia  20  stycznia  2020  r.  Przystępujący  w  istotnym  stopniu 

podważył wiarygodność swoich wyjaśnień z dnia 27 listopada 2020 r. dotyczących kalkulacji 

ceny  oferty,  w  szczególności  podnosząc,  że  oferta  (propozycja)  firmy  iBross  załączona  do 

wyjaśnień  ZSK  ma  charakter  jedynie  ogólny,  poglądowy,  nie  określa  szczegółowo  pełnego 

zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia, nie określa ich 

precyzyjnego  podziału  pomiędzy  strony  ani,  co  najistotniejsze  -  nie  obejmuje  wszystkich 

kosztów związanych z jego realizacją.  Przystępujący oświadczył w ww. piśmie m.in., że: 

„załączona do wyjaśnień kalkulacja podwykonawcy jest standardowym dokumentem 

handlowym  reklamującym  potencjalne  możliwości  produktu  i  faktycznie  potwierdzającym 

jedynie  zaoferowaną  cenę.  Dokument  ten  w  żadnej  mierze  nie  opisuje  szczegółowo 

parametrów  i  funkcjonalności  zaoferowanego  przez  Przystępującego  symulatora.  gdyż  nie 

by

ło  konieczności  ani  potrzeby  przedstawiania  oferty  obejmującej  te  aspekty.  Dlatego  też, 

h

andlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny Przystępującego nie 

stanowi  opisu  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  a  jedynie  potwierdza  efekt  negocjacji 

cenowych z podwykonawcą.”  

„dokument  ten  nie  jest  ofertą  Przystępującego  i  nie  określa  szczegółowo  ani 

pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia ani nie 

określa  ich  precyzyjnego  podziału  pomiędzy  strony,  ani  nie  obejmuje  wszystkich  kosztów 

związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym opisem oferowanego urządzenia.”  

„przedstawione  w  dokumencie  pn.  „Wycena  dla  symulatora  kontroli  ruchu 

lotniczego, 

szczegółowa”  schematy  systemu  mają  charakter  ogólny,  prezentowany 

reklamowo  i  pog

lądowo  dla  zrozumienia  zasadniczej  figuracji  każdego  stanowiska  (TWR. 

APPI  SP),  bez  przedstawiania  drugiego  stanowiska  TWR.  P

rzywołany  dokument  stanowi 

jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora.” 

Z  oferty  iBross  załączonej  do  wyjaśnień  ZSK  z  dnia  27.11.2020  r.  wynika 

jednoznacznie, 

że oferowane przez ZSK rozwiązanie zawiera tylko jeden moduł TWR (jeden 

symulator  wieży  330-360°)  z  dwoma  stanowiskami  pracy  kontrolera  lotniska.  Na  stronie  16 

tej 

oferty,  po  opisie  ogólnej  charakterystyki  Symulatora,  zawarto  część  dotyczącą  oferty 

dedykowanej  dla  przedmiotowego  postępowania  zatytułowaną:  „Zgodność  z  wymogami 

przetargowymi”,  gdzie  w  pkt  1  jednoznacznie  wskazano,  iż  „iBross  dostarczy  symulator  z 

następującymi modularni: - moduł kontroli lotniska (TWR) z 2 stanowiskami kontroli lotniska”. 

Potwierdzają  to  również  schematy  zawarte  na  kolejnych  stronach  tej  oferty,  a  także 

„Propozycja cenowa” zawarta w formie tabeli (z dnia 15.10.2020 r.), w której uwzględniono 

mniejszą  niż  wymagana  liczbę  modułów  i  stanowisk:  w  poz.  i.  „SIM  hardware”  wyceniono 

jeden komplet urządzeń dla TWR, w poz. iv. wskazano ilość „1” dla produktu „TWR console 

t/g”.  Oferta  ta  jest  spójna  w  zakresie  oferowanej  liczby  elementów  modułu  TWR. 

„Propozycja  cenowa”  obejmuje  łączną  kwotę  1  088  250,00  Euro,  tj.  wartość,  którą  po 

przeliczeniu z zachowaniem 3,

5% rezerwy na zmianę kursu Euro ZSK wskazał, jako koszt w 

swojej kalkulacji ceny oferty 

przedstawionej w wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. 

Izba  uznała,  że  dowody  przedłożone  przez  Przystępującego  wraz  z  pismem 

procesowym z dnia 20 stycznia 2021 r., tj. oferta ostateczna firmy iBross z dnia 18.10.2020r. 

dla ZSK Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 08.012021 r. dla 

ZSK SP, z o.o. wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK 

Sp.  z  o.o.  wraz  z  tłumaczeniem,  podlegają  uznaniu  za  spóźnione  w  kontekście  zarzutu 

dotyczącego nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dnia 

27  listopada  2020  r. 

W  zakresie  tego  zarzutu  czynność  Zamawiającego  może  podlegać 

ocenie  przez  Izbę  wyłącznie  w  oparciu  o  dokumenty,  które  Przystępujący  przedłożył 

Zamawiającemu na wezwanie z dnia 24 listopada 2020 r.  

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje: 

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp 

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez  wadliwą ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Zakład  Systemów 

Komputerowych  ZSK  sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  mimo,  iż  zawiera  ona rażąco  niską 

cenę,  a  wykonawca  ten  nie  uwzględnił  w  cenie  oferty  wszystkich  kosztów  realizacji 

zamówienia, co wynika ze złożonych przez ZSK wyjaśnień. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco 

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Pzp,  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  natomiast  stosownie  do  ust.  3, 

zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  Izby,  wykonawca  ZSK  nie  wykazał,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco 

niska. 

Izba 

stwierdziła,  że  wskazywany  przez  Przestępującego  wykaz  zrealizowanych  projektów  i 

ich  wartości  przez  podwykonawcę  nie  stanowi  dowodu  na  okoliczność,  że  zaoferowana 

przez  ZSK 

cena  w  tym  postępowaniu  została  skalkulowana  rzetelnie  i  prawidłowo,  z 

uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. 

W  złożonych  wyjaśnieniach  Przystępujący  nie  przedstawił  przekonującego 

uzasadnienia  co  do  realności  zaoferowanej  ceny  jako  wykonawca,  który  złożył  ofertę  i  jest 

odpowiedzialny  za  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  wobec  Zamawiającego. 

Wykonawca ZSK o

parł się w złożonych wyjaśnieniach w całości na propozycji cenowej iBros, 

która  rzeczywiście,  jak  wynika  z  jej  treści,  nie  obejmuje  wszystkich  urządzeń  wymaganych 

dla oferowanego 

rozwiązania, którego co prawda Zamawiający nie narzucił w SIWZ, jednak 

wykonawca  powinien  był  wycenić  takie  rozwiązanie  w  ofercie.  Wobec  powyższego 

niekompletność oferowanego rozwiązania wynikający z oferty iBross skutkuje w taki sposób, 

że  propozycja  firmy  iBross  nie  może  stanowić  uzasadnienia  dla  wykazania  rzetelności 

skalkulowania ceny oferty przez ZSK. Gdyby 

uznać, że propozycja ta ma znaczenie jedynie 

poglądowe, tak jak podnosił Przystępujący, to taka propozycja nie może w żadnym stopniu 

stanowić  dowodu  rzetelności  kalkulacji  ceny  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez 

Przystępującego w kontekście wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 

1a Pzp, tj. w przypadku, gdy zachodzi 

domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Tymczasem 

cena 

zaoferowana  przez  podwykonawcę,  obejmująca  de  facto  cały  techniczny  zakres 

zamówienia  (ale  zawierająca  braki  w  przedstawionej  kalkulacji)  została  wprost  przyjęta  do 

wyceny oferty 

Przystępującego. Przystępujący nie wykazał bowiem ani w wyjaśnieniach, że 

będzie realizował niniejsze zamówienie w jakimkolwiek stopniu w zakresie technicznym i nie 

przedstawił  kosztów,  które  planuje  ponieść  w  powyższym  zakresie.  Przystępujący 

p

rzewidział jedynie marżę na poziomie 5%, który obejmuje, zgodnie z wyjaśnieniami koszty 

zarządzania  projektem,  wykonania  odbiorów,  wadium,  zabezpieczenia  należytego 

wykonania umowy, itp.  

Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności, należało uznać złożone przez 

Przystępującego  wyjaśnienia  za  niepełne,  pobieżne  i  niewiarygodne,  a  tym  samym 

niepotwierdzające  rzetelności  kalkulacji  ceny  złożonej  oferty,  w  tym  w  szczególności  w 

zakresie 

uwzględnienia w cenie oferty pełnego zakresu kosztów realizacji zamówienia przez 

podwykonawc

ę  oraz  wszystkich  kosztów,  koniecznych  do  poniesienia  na  realizację 

przedmiotowego 

zamówienia przez wykonawcę. Przystępujący wskazywał na rozprawie, że  

w  ramach  realizacji  zamówienia  będzie  on  odpowiedzialny  m.in.  za  uzgodnienia  z 

Zamawiającym,  odbiory,  zarządzanie  całością  projektu,  wykonanie  części  prac 

instalacyjnych, 

montażowych i konfiguracji  systemu  (system  operacyjny komputerów  itp.)  w 

siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji powykonawczej do wymagań polskich 

przepisów oraz obsługę gwarancyjną, jednak w żadnym stopniu nie przedstawił wyceny czy 

też kalkulacji tych kosztów. 

Izba wskazuje 

także na okoliczności, które sam Przystępujący oświadczył w piśmie z 

dnia  20  stycznia  2020  r.

,  że  „załączona  do  wyjaśnień  kalkulacja  podwykonawcy  jest 

standardowym  dokumentem  handlowym  reklamu

jącym  potencjalne  możliwości  produktu  i 

faktycznie  potwierdzającym  jedynie  zaoferowaną  cenę.  Dokument  ten  w  żadnej  mierze  nie 

opisuje  szczegółowo  parametrów  i  funkcjonalności  zaoferowanego  przez  Przystępującego 

symulatora.  gdyż  nie  było  konieczności  ani  potrzeby  przedstawiania  oferty  obejmującej  te 

aspe

kty. Dlatego też, handlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny 

Przystępującego  nie  stanowi  opisu  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  a  jedynie 

potwierdza  efekt  negocjacji  cenowych  z  podwyko

nawcą.”  oraz,  że  „dokument  ten  [...]  nie 

określa  szczegółowo  ani  pełnego  zakresu  dostaw,  czynności  i  prac  składających  się  na 

przedmiot  zamówienia,  ani  nie  określa  ich  precyzyjnego  podziału  pomiędzy  strony,  ani  nie 

obejmuje  wszystkich  kosztów  związanych  z  jego  realizacją,  ani  nie  jest  szczegółowym 

opisem  oferowanego  urządzenia.”,  a  dodatkowo,  że  „przedstawione  w  dokumencie  pn. 

„Wycena  dla  symulatora  kontroli  ruchu  lotniczego,  szczegółowa”  schematy  systemu  mają 

charakter  ogólny,  prezentowany  reklamowo  i  poglądowo  dla  zrozumienia  zasadniczej 

figuracji 

każdego  stanowiska  (TWR.  APPI  SP),  bez  przedstawiania  drugiego  stanowiska 

TWR.  P

rzywołany  dokument  stanowi  jedynie  wycenę,  a  nie  szczegółowy  opis  symulatora.”  

W  tym  kontekście  podkreślić  należy,  że  nie  jest  możliwa  prawidłowa  wycena  i  kalkulacja 

oferty  wykonawcy  na  podstawie  oferty  i  kalkulacji  przedstawionej  przez  podwykonawc

ę, 

która  „ma  charakter  jedynie  poglądowy”,  a  jednocześnie  jest  wskazana  przez 

Przystępującego w wyjaśnieniach, jako podstawa do wyceny oferty wykonawcy.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  stwierdziła  naruszenie  przez  Zamawiającego  art. 

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 Pzp, na skutek zaniechania czynności odrzucenia 

oferty  ZSK  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  w 

świetle złożonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień. 

Nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  ZSK,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia w zakresie oferowanej liczby modułów kontroli lotniska (symulatorów 

wieży TWR) i stanowisk kontroli lotniska.  

Izba zważyła, że wykonawca ZSK wielokrotnie potwierdził zarówno w ofercie, jak i w 

składanych Zamawiającemu wyjaśnieniach w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp, że 

zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami SIWZ.  W ocenie Izby, propozycja 

cenowa  (oferta)  podwykonawcy 

nie  może  stanowić  wprost  podstawy  do  oceny  zgodności 

treści  oferty  wykonawcy  ZSK  z  treścią  SIWZ  złożonej  w  postępowaniu,  w  której 

Przystępujący  złożył  wszystkie  wymagane  przez  Zamawiającego  oświadczenia 

potwierdzające taką zgodność. Oferty podwykonawcy iBross przedstawionej ZSK nie można 

utożsamiać  z  ofertą  wykonawcy  złożoną  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Faktem  bezspornym  jest 

również,  że  Zamawiający  nie  wymagał  w  SIWZ 

przedstawienia  w  ofercie  przez  wykonawców  opisu  konkretnego  oferowanego  rozwiązania 

technicznego,  w  tym 

konkretnych  urządzeń.  Zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia, 

poprzez  opisanie  wymaganych 

funkcjonalności.  Skoro  zatem,  zgodnie  ze  stanowiskiem 

Przystępującego,  propozycja  (oferta)  firmy  iBross,  którą  przedłożył  Zamawiającemu 

Przystępujący wraz z wyjaśnieniami niskiej ceny oferty, ma charakter jedynie poglądowy i nie 

je

st dokumentem wiążącym, na co wskazywał zarówno Przystępujący, jak i Zamawiający w 

swoim stanowisku na rozprawie, to 

należy uznać, że dokument ten z uwagi na swój wstępny 

i  niejednoznaczny  charakter  nie 

przesądza  o  treści  oferty  Przystępującego  i  treści  jego 

zobowiązania złożonego w ofercie odnośnie zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego 

z  wymaganiami  SIWZ,  co  nie  zmienia  faktu,  że  dokument  ten  jednocześnie  ma  istotne 

znaczenie dla oceny 

wyjaśnień złożonych przez Przystępującego co do rzetelności kalkulacji 

ceny oferty, co 

zostało przedstawione powyżej w ramach pierwszego zarzutu. 

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z 

art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty ZSK, 

jako  niezg

odnej  z  ustawą,  z  tego  powodu,  że  przewiduje  ona  realizację  zamówienia  w 

całości przy udziale podwykonawcy oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, 

gdyż  zmierza  do  ominięcia  przepisów  dotyczących  odpowiedzialności  podmiotu 

realizującego zamówienie. 

Przepis  art.  36a  ust.  1 

Pzp  wskazuje,  że  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie 

części  zamówienia  podwykonawcy.  Przepis  ten  nie  określa,  w  jakiej  maksymalnej  części 

realizacja zamówienia może być powierzona podwykonawcy. Z powyższego przepisu wynika 

jednoznacznie,  że  wykonawca  nie  może  powierzyć  realizacji  zamówienia  w  całości  przez 

podwykonawcę.  

Zauważyć należy jednocześnie, że ustawa Pzp dopuszcza udostępnienie zasobów w 

postaci  wiedzy  i  doświadczenia  przez  podmiot  trzeci  na  rzecz  wykonawcy  oraz  wymaga 

realnego  udziału  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  realizacji  zamówienia.  Oznacza  to, 

że  realny  udział  w  realizacji  zamówienia  podmiotu  trzeciego  w  charakterze  podwykonawcy 

jest możliwy w takim zakresie, w którym nastąpiło udostępnienie zasobów przez ten podmiot.  

W niniejszej sprawie udział podwykonawcy w realizacji zamówienia obejmuje zakres 

udostępnionego  przez  firmę  iBross  potencjału  technicznego  i  zawodowego,  zgodnie  ze 

złożonym  wraz  z  ofertą  zobowiązaniem.  Zobowiązanie  iBross  z  dnia  16.10.2020r.  do 

udostępnienia  zasobów  Przystępującemu  w  tym  postępowaniu,  dla  potrzeb  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu w aspekcie zdolności technicznej i zawodowej 

w  pkt  4 

potwierdza,  że  udział  iBross  przy  wykonywaniu  zamówienia  będzie  obejmował 

zakres: 

„Dostawa i konfiguracja elementów potrzebnych do wykonania symulatora", a w pkt 

C  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  wykonawca  ZSK  wskazał,  że  firma  iBross  wykona  „Dostawę 

elem

entów  symulatora,  uruchomienie",  co  oznacza,  że  podwykonawca  udostępniający 

zasoby  wykona 

część zamówienia w takim zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby. Jak 

wyjaśnił  Przystępujący,  w  ramach  realizacji  zamówienia  wykonawca  ZSK  będzie 

odpowiedzialny  m.in.  za 

uzgodnienia  z  Zamawiającym,  odbiory,  zarządzanie  całością 

projektu, 

wykonanie części prac instalacyjnych, montażowych i konfiguracji systemu (system 

operacyjny  komputerów  itp.)  w  siedzibie  Zamawiającego,  adaptowanie  dokumentacji 

pow

ykonawczej do wymagań polskich przepisów oraz obsługę gwarancyjną. 

W  ocenie  Izby,  z 

faktu,  że  wykonawca  ZSK  nie  wypełnił  pola  w  formularzu  oferty 

odnośnie  podania  wartości  brutto  (PLN)  lub  procentowego  udziału  podwykonawstwa  nie 

można  wywodzić,  iż  całość  przedmiotu  zamówienia  zostanie  powierzona  do  realizacji 

podwykonawcy.  Fakt  ten 

należy  oceniać  natomiast  pod  kątem  zgodności  treści  oferty  z 

SIWZ, jednak zarzut taki nie został sformułowany w odwołaniu przez Odwołującego.  

Przyjęcie  przez  ZSK  założenia  odnośnie  wykonania  dostawy  i  powiązanych  usług 

przez  podwykonawcę  w  przedmiotowym  zamówieniu  również  nie  prowadzi  wprost  do 

stwierdzenia,  że  oferta  ZSK  jest  czynnością  prawną  pozorną.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  to 

wykonawca,  który  złożył  ofertę  w  postępowaniu  będzie  odpowiadał  względem 

Zamawiającego za należytą realizację zamówienia, zgodnie z zawartą umową.  

Bi

orąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  Izba  stwierdziła,  że 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  oferta  wykonawcy  ZSK  zmierza  do  obejścia  przepisów 

dotyczących  odpowiedzialności  względem  Zamawiającego  podmiotu  realizującego 

faktycznie 

zamówienie. 

Uwzględniając  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztac

h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  roku 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

ro

dzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r., poz. 972).  

Przewodniczący: 

…………………………