KIO 3382/20 WYROK dnia 15 stycznia 2021 roku

KIO 3382/20 

Sygn. akt: KIO 3382/20 

WYROK 

z dnia 15 stycznia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu    13  stycznia  2021  roku  w 

Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu    21  grudnia  2020  roku  przez 

wykonawc

ę  FBSerwis  Wrocław  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  Bielany 

Wrocławskie,  ul.  Atramentowa  10,    55-040  Kobierzyce  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez z

amawiającego Gminę Kobierzyce, Al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce 

przy  udziale  wykonawcy  P.  W.

,  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „P.  P. 

W.

”, Wierzbice, ul. Tarnopolska 55, 55-040 Kobierzyce, zgłaszającej swoje przystąpienie 

do post

ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  12  oraz  art.  26  ust.  3  ustawy  z  dnia  

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) 

i  nakazuje  za

mawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty  wykonawcy  P. W.

,  prowadzącej  działalność gospodarczą pod firmą „Paula P. 

W.

”,  Wierzbice,  ul.  Tarnopolska  55,  55-040  Kobierzyce,  ponowienie  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  a  w  jej  ramach  wezwanie  wykonawcy  P.  W.

,  prowadzącej 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

„Paula 

P. 

W.

”, 

Wierzbice,  

ul.  Tarnopolska  55,  55-040  Kobierzyce 

do  uzupełnienia  Wykazu  wykonanych  usług  

w  celu  potwierdzenia,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  

w  zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w pozostałym zakresie zarzuty się 

nie potwierdziły, 

KIO 3382/20 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Gminę  Kobierzyce,  Al.  Pałacowa 

1, 55-040 Kobierzyce i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

FBSerwis  Wrocław  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  Bielany 

Wrocławskie,  ul.  Atramentowa  10,    55-040  Kobierzyce  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gminy  Kobierzyce,  Al.  Pałacowa  1,  55-040 

Kobierzyce  na  rzecz  wykonawcy 

FBSerwis  Wrocław  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością, 

Bielany 

Wrocławskie, 

ul. 

Atramentowa 

55-040  Kobierzyce 

kwotę    18 600,  00  zł  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 3382/20 

Stosownie do art. 198a u

st. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  oraz  art.  580  ust.1  ustawy  z  dnia  

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  

w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę 

– Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: …………………………. 

KIO 3382/20 

U z a s a d n i e n i e 

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego 

w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych i powiatowych 

sprz

ętem  mechanicznym  na  terenie  Gminy  Kobierzyce”  przez  Gminę  Kobierzyce,  

Al.  Pałacowa  1,  55-040  Kobierzyce  (dalej  „zamawiający”)  wykonawca  FBSerwis  Wrocław  

Sp. z o.o., ul. Atramentowa 10, Bielany Wrocławskie 55-040 Kobierzyce (dalej „odwołujący”) 

złożył  odwołanie,  zarzucając  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  

z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)  

[dalej „ustawa Pzp”]: 

art.  24  ust.  1  pkt  12,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  P. W., 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Paula  P.  W.”,  Wierzbice,  ul.  Tarnopolska 

55,  55-040  Kobierzyce 

(dalej  „PAULA”)  z  uwagi  na  niespełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o 

których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej  „SIWZ”)    pomimo,  że  w  ofercie  w  pkt.  6  Formularza  ofertowego  wykonawca  PAULA 

oświadczył,  że  samodzielnie  zrealizuje  zamówienie  oraz  w  części  II,  sekcja  D  JEDZ 

oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi na zasobach, którego 

polega  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  (a  więc,  że  zrealizuje 

zamówienie  bez  udziału  podmiotu  trzeciego  w  roli  podwykonawcy  na  zasadzie  

art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp),  a  następnie  w  przedstawionym  w  toku  postępowania Wykazie 

wykonanych usług powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług 

Porządkowych  i  Pielęgnacyjnych  S.  F.  (a  więc  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  własnego 

doświadczenia), 

art.  26  ust.  3,  poprzez  zaniechanie wezwania wykonawcy  PAULA  do  uzupełnienia Wykazu 

wykonanych  usług  celem  potwierdzenia,  że  samodzielnie  spełnia  on  warunki  udziału  

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, 

o  których  mowa  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  2)  lit.  c)  SIWZ  pomimo,  że  w  ofercie  w  pkt.  6 

Formularza  ofertowego  wykonawca  PAULA  jednoznacznie  oświadczył,  że  samodzielnie 

zrealizuje  zamówienie  oraz  w  części  II,  sekcja  D  JEDZ  oświadczył,  że  nie  zamierza 

powierzyć  podwykonawstwa  podmiotowi  na  zasobach,  którego  polega  w  celu  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu (a więc, że zrealizuje zamówienie bez udziału podmiotu 

trzeciego  w  roli  podwykonawcy  na  zasa

dzie  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp),  a  następnie 

przedstawił w toku postępowania Wykaz wykonanych usług, w którym powołał się wyłącznie 

na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  Zakład  Usług  Porządkowych  i  Pielęgnacyjnych  S.  F.  

(a więc nie przedstawił jakiegokolwiek własnego doświadczenia), 

KIO 3382/20 

3.  art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

PAULA  pomimo,  że  w  ofercie  założył  poleganie w  zakresie  warunków  udziału  dotyczących 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  w  100%  na  zdolnościach 

podmiotu 

trzeciego 

Zakład 

Usług 

Porządkowych 

i 

Pielęgnacyjnych 

S. 

F.,  

a  jednocześnie  przewidział  powierzenie  temu  podmiotowi  do  realizacji  co  najwyżej  50% 

zakresu zamówienia, 

4.  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22a  ust.  2  i  4,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  PAULA  pomimo,  że  z  uwagi  na  treść  złożonego  w  toku 

postępowania  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  Zakład  Usług  Porządkowych  i 

Pielęgnacyjnych  S.  .  nie  udowodnił  zamawiającemu,  iż  realizując  zamówienie  będzie 

dysponował niezbędnymi zasobami ww. podmiotu trzeciego, a co za tym idzie, nie wykazał, 

że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej 

w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ, 

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego pomimo, 

że  oferta ta  –  w  świetle  ustanowionych  w  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert  –  jest  ofertą 

najkorzystni

ejszą  spośród  wszystkich  złożonych  w  postępowaniu  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  PAULA  jako  oferty 

najkorzystniejszej, 

2.  przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert, 

wykluczenia wykonawcy PAULA z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków 

udziału w postępowaniu, 

wezwania  wykonawcy  PAULA  do  uzupełnienia  Wykazu  wykonanych  usług  

o doświadczenie własne, 

5.  odrzucenia oferty w

ykonawcy PAULA z uwagi na sprzeczność treści oferty z ustawą, 

wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 

W odniesieniu do  zarzutu  dotyczącego naruszenia art.  24  ust.  1 pkt  12 oraz  art.  26  

ust.  3  ustawy  Pzp  odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  PAULA  zadeklarował  w  ofercie,  

tj. w pkt. 6 Formularza ofertowego oraz części II, sekcja D JEDZ, że samodzielnie zrealizuje 

przedmiot  zamówienia  oraz,  że  nie  zamierza  powierzyć  podwykonawstwa  zamówienia 

podmiotowi trzeciemu, który udostępni wykonawcy PAULA zasoby niezbędne do wykonania 

zamówienia, co – wedle odwołującego – w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Pzp miało takie 

znaczenie,  że  wykonawca  PAULA  w  toku  postępowania  nie  mógł  polegać  na  takich 

KIO 3382/20 

zasobach  podmiotu  trzeciego,  których  udostępnienie  wymagało  udziału  podmiotu trzeciego 

w realizacji zamówienia. 

Uznał, że wykonawca PAULA nie mógł polegać na doświadczeniu podmiotu trzeciego 

w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  zamawiający,  przy  ocenie  czy 

wykonawca PAULA spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie powinien brać pod uwagę 

innego  doświadczenia  niż  doświadczenie  własne  wykonawcy  PAULA,  tymczasem  ze 

złożonego przez wykonawcę PAULA Wykazu wykonanych usług wynika, że nie posiada on 

jakiegokolwiek  własnego  doświadczenia  niezbędnego  do  prawidłowego  wykonania 

zamówienia.  Wskazał,  że  wykonawca  PAULA  powołał  się  w  Wykazie  wykonanych  usług 

wyłącznie  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  Zakład  Usług  Porządkowych  

i Pielęgnacyjnych S. F.. 

Stwierdził,  że  okoliczność,  że  powołane  doświadczenie  nie  jest  doświadczeniem 

własnym  wykonawcy  PAULA  znajduje  potwierdzenie  w  treści  referencji  załączonych  do 

Wykazu  wykonanych  usług,  gdzie  jako  wykonawcę  poszczególnych  zadań  wskazano 

każdorazowo wyłącznie Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. . 

W ocenie odwołującego zamawiający nie mógł brać pod uwagę tego doświadczenia  

z  uwagi  na  przepis  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  oraz  okoliczność,  że  z  oferty  wykonawca 

PAULA  wynikało,  że  nie  zamierza  on  powierzyć  podmiotowi  udostępniającemu  zasoby 

podwykonawstwa zamówienia. 

Podniósł,  że  działanie  wykonawcy  PAULA  polegające  na  złożeniu,  już  po  terminie 

składania  ofert,  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  oraz  umowy  o  współpracy  z  podmiotem 

trzecim, z których wynikało, że wykonawca PAULA polegał będzie na potencjalne podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  doświadczenia  stanowi  niedopuszczalną  zmianę  oferty  po  terminie 

składania  ofert  (art.  84  ust.  1  ustawy  Pzp  a  contrario)  –  składając  ww.  dokumenty 

Wykonawca  PAULA  zmienił  ofertę  w  zakresie,  w  jakim  pierwotnie  założył,  że samodzielnie 

zrealizuje  zamówienie,  a  następczo  zmienił  zdanie  i  założył,  że  zamówienie  zrealizuje  z 

udziałem  podmiotu  trzeciego  Zakład  Usług  Porządkowych  i  Pielęgnacyjnych  S.  F.  w  roli 

podwykonawcy. 

Stwierdz

ił,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że  nie  jest 

dopuszczalne wprowadzenie do postępowania podmiotu trzeciego, jeśli z oferty wykonawcy 

od  początku  wynika,  że  samodzielnie  zamierza  spełnić  warunki  udziału  w  postępowaniu;  

w  ocenie 

Izby  nie  jest  również  dopuszczalne,  po  terminie  składania  ofert,  rozszerzenie 

zakresu polegania na potencjalne podmiotu trzeciego przewidzianego pierwotnie w ofercie 

Podniósł,  że  z  oferty  wykonawcy  PAULA  od  początku  wynikało,  że  zamierza  on 

polegać na potencjalne podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. 

F. 

i  brać  pod  uwagę  wyłącznie  doświadczenie  podmiotu  trzeciego,  ale  poleganie  na  tych 

zasobach nie dotyczyło zasobów, o których mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a więc nie 

KIO 3382/20 

dotyczyło  doświadczenia.  –  wynika  to  z  zestawienia  treści  oświadczeń  wykonawcy  PAULA 

zawartych  w  pkt  6  Formularza  ofertowego  oraz  części  II,  sekcja  C  i  D  JEDZ,  gdzie 

wykonawca  PAULA  oświadczył,  że  zamierza  polegać  na  potencjale  podmiotu  trzeciego  w 

celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lecz  że  zamówienia  zamierza  wykonać 

samodzielnie  oraz,  że  nie  zamierza  powierzyć  podmiotowi  trzeciemu  udostępniającemu 

zasoby  zamówienia  do  realizacji  w  roli  podwykonawcy;  z  oferty  wykonawcy  PAULA  od 

początku  wynikało,  że  zamierzał  on  polegać  na  potencjale  podmiotu  trzeciego  

w  innym  zakresie  niż  doświadczenie,  mogło  chodzić  na  przykład  o  zasoby  techniczne  

w  postaci  sprzętu  czy  osób  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  o  których  mowa  w 

rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ. 

Uznał,  że  niedopuszczalna  była  jakakolwiek  zmiana  oferty  wykonawcy  PAULA  

w zakresie, w jakim oświadczył on w ofercie, że nie będzie polegał na potencjale podmiotu 

trzeciego,  o  którym  mowa  w  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  (a  zatem  na  doświadczeniu),  

a zamawiający przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien pominąć 

doświadczenie  podmiotu  trzeciego  Zakład  Usług  Porządkowych  i  Pielęgnacyjnych  S.  F.  i 

brać pod uwagę wyłącznie doświadczenie własne wykonawcy PAULA. 

Podsumował,  że  w  stosunku  do  wykonawcy  PAULA  zachodziły  podstawy  do 

wykluczenia  go  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  związku  

z  niespełnieniem  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  zamawiający  przed  wykluczeniem 

wykonawcy  PAULA 

z  postępowania  powinien  jednak  wezwać  go  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług o doświadczenie własne.  

W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp 

wskazał,  że  z  przepisu  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  wynika,  że  w  odniesieniu  do  warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  doświadczenia  wykonawca  może  polegać  na 

zdolnościach innego podmiotu, jeśli podmiot ten zrealizuje usługi, do realizacji, których jego 

doświadczenie jest wymagane. 

Podniósł,  że  oferta  wykonawcy  PAULA  pozostaje  sprzeczna  z  ustawą  w  zakresie 

przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, z następujących względów. 

Po  pierwsze,  w  pkt. 

6  Formularza  ofertowego  oświadczył  on,  że  zamierza 

samodzielnie  realizować  zamówienie,  zaś  w  części  II,  sekcja  D  JEDZ  oświadczył,  że  nie 

zamierza  powierzyć  podwykonawstwa  podmiotowi,  na  którego  zasobach  polega  w  celu 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jednocześnie  jednak  wykonawca  PAULA 

przedstawił w toku postępowania Wykaz wykonanych usług, z którego wynika, że polega w 

100%  na  doświadczeniu  podmiotu  trzeciego  przy  spełnianiu  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

KIO 3382/20 

Na  powyższej  podstawie  stwierdził,  że  oferta  wykonawcy  PAULA  pozostaje 

sprzeczna z ustawą (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp) w zakresie, w jakim założył on poleganie na 

doświadczeniu podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bez 

jednoczesnego  powierzenia  temu  podmiotowi  do  realizacji  na  zasadzie  podwykonawstwa 

zakresu zamówienia, dla którego realizacji niezbędnego jest jego doświadczenie. 

Uzupełnił,  że  należy  brać  pod  uwagę  wyłącznie  złożone  przez  wykonawcę  PAULA 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  na  formularzu  stanowiącym  załącznik  nr  10  do  SIWZ,  

z  którego  nie  wynika,  że  wykonawca  PAULA  powierzy  podmiotowi  trzeciemu  jakąkolwiek 

część zamówienia do realizacji na zasadzie podwykonawstwa. 

Po  drugie,  jeśli  uznać,  że  mimo  złożenia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  na 

formularzu  stanowiącym  załącznik  nr  10  do  SIWZ  –  w  świetle  postanowień  SIWZ 

dopuszczalne  było  złożenie  również  innego  dowodu  (w  przypadku  wykonawcy  PAULA 

umowy o współpracę z 13.09.2020 r.), to także w tym przypadku treść jego oferty pozostaje 

sprzeczna z ustawą w zakresie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ z przepisu art. 22a ust. 

4 ustawy Pzp wynika, że podmiot trzeci ma wykonać jako podwykonawca usługi w zakresie, 

w  jakim  niezbędne  jest  jego  doświadczenie;  na  podstawie  Wykazu  wykonanych  usług 

złożonego  przez  wykonawcę  PAULA  oraz  treści  opis  przedmiotu  zamówienia  (rozdział  III 

SIWZ)  należy  przyjąć,  że  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  Zakład  Usług  Porządkowych  i 

Pielęgnacyjnych S. F. niezbędne jest do zrealizowania przedmiotu zamówienia w 90-95%. 

Podniósł,  że  wykonawca  PAULA  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  polega  w  100%  na  doświadczeniu  podmiotu 

trzeciego 

– w wykazie powołał się tylko na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług 

Porządkowych  i  Pielęgnacyjnych  S.  F.,  tym  samym  wykonawca  PAULA  nie  legitymuje  się 

jakimkolwiek własnym doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia. 

Podniósł  także,  że  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  (rozdział  III  SIWZ)  wynika,  że 

usługa  zimowego  utrzymania  dróg  w  zasadzie  wyczerpuje  przedmiot  zamówienia, 

ewentualnie  można  przyjąć,  że  na  zamówienie  dodatkowo  składa  się  tzw.  awaryjne 

utrzymanie zimowe dróg, o którym mowa w rozdziale III pkt 12 SIWZ, jednak jest to niewielki 

procent  zamówienia  (jest  zlecane  w  razie  potrzeby  oraz  dotyczy  świadczenia  usług  poza 

sezonem lub innych pilnych potrzeb utrzymania zimowego n

ie objętych podstawową usługą 

zimowego utrzymania dróg) – w konsekwencji - skoro wykonawca PAULA polega w 100% na 

doświadczeniu  podmiotu  trzeciego  Zakład  Usług  Porządkowych  i  Pielęgnacyjnych  S.  F.  – 

udział  tego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia  powinien  obejmować  całość  usług  zimowego 

utrzymania dróg, poza tzw. awaryjnym utrzymaniem zimowym dróg.  

W  ocenie  Odwołującego  z  uwagi  na  takie  ukształtowanie  przedmiotu  zamówienia 

udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  powinien  wynosić  co  najmniej  90-95%, 

zaś  udział  wykonawcy  PAULA  5-10%  i  obejmować  co  najwyżej  nadzór  nad  realizacją 

KIO 3382/20 

zamówienia oraz wykonanie tzw. awaryjnego utrzymania zimowego dróg, gdy tymczasem z 

§ 2 ust. 2 lit. h) umowy o współpracy z 13.09.2020 r. wynika, że udział podmiotu trzeciego w 

realizacji zamówienia obejmuje co najwyżej 50% zakresu przedmiotu zamówienia, zaś udział 

wykonawcy PAULA aż 50% zakresu przedmiotu zamówienia („Strony ustalają, że w ramach 

bezpośredniego  zaangażowania  Współpracującego  przez  Wykonawcę  przez  cały  czas 

wykonywania  Zamówienia,  Współpracujący  będzie  w  szczególności  wykonywał  osobiście 

następujące  czynności:  (…)  h)  bezpośredniego  udziału,  przez  czas  około  50  %  w 

miesięcznym  okresie  rozliczeniowym,  wraz  ze  swoimi  wybranymi  pracownikami  i  z 

pracown

ikami  Wykonawcy  w  realizacji  zleconych  usług  zimowego  utrzymania  dróg, 

wykonując  kierownictwo  nad  pracującymi  zespołami  w  terenie  na  sprzęcie  mechanicznym 

oraz  nadzorując  rzetelność wykonywanych  przez  nich  prac,  także  poprzez  odbiór  końcowy 

wykonania zleco

nych zadań”. 

Stwierdził, że powyższe oznacza, że w istocie zamówienie w 50% realizował będzie 

wykonawca PAULA, który nie ma jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usług zimowego 

utrzymania dróg, co powoduje, że oferta wykonawcy PAULA pozostaje sprzeczna z ustawą  

w zakresie art. 22a ust. 4 Pzp; podmiot trzeci nie zrealizuje w niniejszym przypadku zakresu 

zamówienia do którego realizacji niezbędne jest jego doświadczenie. 

Podsumował,  że  zamawiający  powinien  był  odrzucić  ofertę  wykonawcy  PAULA  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  22a  ust.  4  Pzp,  a  zaniechanie  w  tym  zakresie 

stanowi o naruszeniu przez z

amawiającego tych przepisów. 

Uzupełnił, że wedle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie może 

wezwać  wykonawcy  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  zobowiązania 

podmiotu trzeciego ani jakiekolwiek innego dokumentu podmiotowego (w tym wykazu usług), 

jeśli wykonawca złożył ofertę niezgodną z ustawą w zakresie art. 22a ust. 4 Pzp. Powołał się 

na  wyrok  Kraj

owei  Izby  Odwoławczej  z  13.07.2020  r.,  sygn.  akt  KIO  1174/20:  „Ponadto, w 

ocenie  Izby,  żądanie  Odwołującego  dotyczące  wezwania  do  uzupełnienia  zobowiązania 

podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, 

która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta 

stanowi  oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane  i  skonkretyzowane już  

w  momencie  jej  złożenia.  Izba  wskazuje,  że  oświadczenia  dotyczące  udziału  podmiotu 

trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, 

al

e nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby 

charakter  istotny,  gdyż  dotyczyłaby  zakresu  i  sposobu  realizacji  zamówienia  wskazanego  

w  ofercie.  Tym 

bardziej  nie  można  dokonywać  zmiany  treści  oferty  na  podstawie 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego.  W  związku  z  powyższym,  nie  potwierdził  się  zarzut,  iż 

zamawiający  zaniechał  wezwania  odwołującego  do  wezwania  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  na  podstawie art. 

26 ust. 3 Pzp, podczas gdy miał obowiązek wezwania, bowiem 

KIO 3382/20 

Odwołujący  złożył  ofertą  niezgodną  z  art.  22a  ust.  4  Pzp,  podlegającą  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89 

ust  pkt  1  Pzp.  Okoliczności  te  stanowią  podstawę  do  zwolnienia 

Zamawiającego  z  obowiązku  wezwania  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  na 

podstawie art. 26 ust 3 Pzp.

” 

Na powyższej podstawie uznał, że nie jest możliwe wezwanie przez  zamawiającego 

wykonawcy  PAULA  d

o  uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  czy  umowy  

o współpracę. 

Podniósł także, że z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy PAULA na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp, 

brak jest konieczności wezwania 

przez  z

amawiającego  wykonawcy  PAULA  do  uzupełnienia  Wykazu  wykonanych  usług 

obejmującego doświadczenie własne wykonawcy PAULA. 

Podsumował,  że  zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę  wykonawcy  PAULA,  zaś 

zaniechanie  wezwania  go  do  uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  czy  Wykazu 

wykonanych usług nie będzie stanowiło naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

W  odniesieniu  do  zarzut

u dotyczącego  naruszenia art.  24  ust.  1  pkt  12 w  zw.  z  art. 

22a  ust.  2  i  4  ustawy  Pzp 

odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  22a  ust.  2  ustawy  Pzp 

wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innego  podmiotu  musi  udowodnić 

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami i taki 

wymóg postawił również zamawiający w rozdziale V pkt 5 ppkt 2 SIWZ. 

Podni

ósł,  że  przedstawione  przez  wykonawcę  PAULA  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego  ora

z  umowa o  współpracy  z  13.09.2020 r.  nie potwierdzają,  że będzie on realnie 

dysponował potencjałem podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych 

S. F. 

w okresie realizacji zamówienia. 

Co  do  treści  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  wskazał,  że  dokument  zawiera 

wyłącznie dane podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. oraz 

oświadczenie oddaniu wykonawcy PAULA zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia 

w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia,  z  jego  treści  nie  wynika  jednak:  jaki  jest  zakres 

udostępnianej  wiedzy  i  doświadczenia,  jaki  będzie  sposób  wykorzystania  udostępnionych 

zasobów przy realizacji zamówienia, jaki będzie zakres i okres udziału podmiotu trzeciego w 

realizacj

i  zamówienia,  brak  jest  również  oświadczenia  czy  podmiot  trzeci  będzie  realizował 

usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące się do warunków udziału dotyczące 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.  

Na  powyższej  podstawie  uznał,  że  wykonawca  PAULA,  składając  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  nie  spełnił  warunku  określonego  w  art.  22a  ust.  2  ustawy  Pzp,  tj.  nie 

udowodnił, że w toku realizacji zamówienia realnie będzie dysponował potencjałem podmiotu 

trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. . 

KIO 3382/20 

Na  wypadem 

uznania,  że  mimo  złożenia  przez  wykonawcę  PAULA  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  dopuszczalne  było  jednoczesne  złożenie  innego  dokumentu 

potwierdzającego  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  oddania  zasobów,  wskazał,  że  

z  post

anowień  umowy  o  współpracę  z  13.09.2020  r.  wynika,  że  założony  udział  podmiotu 

trzeciego  Zakład  Usług  Porządkowych  i  Pielęgnacyjnych  S.  F.  w  realizacji  zamówienia  nie 

potwierdza, że udostępnienie potencjału w zakresie doświadczenia ma charakter realny i nie 

gwarantuje z

amawiającemu należytego wykonania zamówienia. 

Podał, że z Wykazu wykonanych usług złożonego przez wykonawcę PAULA wynika, 

że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polega on 

w  100%  na  doświadczeniu  podmiotu  trzeciego  –  w  wykazie  powołał  się  tylko  na 

doświadczenie podmiotu trzeciego  Zakład  Usług Porządkowych i  Pielęgnacyjnych S.  F., co 

oznacza,  że  wykonawca  PAULA  nie  legitymuje  się  jakimkolwiek  własnym  doświadczeniem 

niezbędnym do realizacji zamówienia. 

W  ocenie  odwołującego  w  takiej  sytuacji  –    z  uwagi  na  dyspozycję  art.  22a  ust.  4 

ustawy Pzp 

– to podmiot trzeci Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. powinien 

faktycznie realizować zamówienie,  zaś wykonawca  PAULA  powinien realizację zamówienia 

nadzorować,  ewentualnie  wykonywać  dodatkowe  czynności  składające  się  na  przedmiot 

zamówienia inne niż usługa zimowego utrzymania dróg. 

Stwierdził,  że  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  wynika,  że  usługa  zimowego 

utrzymania  d

róg w  zasadzie wyczerpuje przedmiot  zamówienia w  niniejszym  postępowaniu 

oraz, że ewentualnie można przyjąć, że na zamówienie dodatkowo składa się tzw. awaryjne 

utrzymanie  zimowe  dróg,  o którym  mowa  w  rozdziale  III  pkt  12  SIWZ.  Uzupełnił,  że  wedle 

OPZ  tzw. 

awaryjne  utrzymanie  zimowe  dróg  jest  niewielkim  procentem  zamówienia,  jest 

zlecane w razie potrzeby oraz dotyczy świadczenia usług poza sezonem lub innych pilnych 

potrzeb utrzymania zimowego nie objętych podstawową usługą zimowego utrzymania dróg. 

Skoro  w

ykonawca  PAULA  polega  w  100%  na  doświadczeniu  podmiotu  trzeciego 

Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., to – wywodził odwołujący – udział tego 

podmiotu  w  realizacji  zamówienia  powinien  obejmować  całość  usług  zimowego  utrzymania 

dr

óg, poza tzw. awaryjnym utrzymaniem zimowym dróg.  

W  ocenie  Odwołującego  z  uwagi  na  takie  ukształtowanie  przedmiotu  zamówienia 

udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  powinien  wynosić  co  najmniej  90-95%, 

zaś  udział  wykonawcy  PAULA  5-10%  i  obejmować  co  najwyżej  nadzór  nad  realizacją 

zamówienia oraz wykonanie tzw. awaryjnego utrzymania zimowego dróg, podczas gdy z § 2 

ust.  2  lit.  h)  umowy  o  współpracy  z  13.09.2020  r.  wynika,  że  udział  podmiotu  trzeciego 

Zakład  Usług  Porządkowych  i  Pielęgnacyjnych  S.  F.  w  realizacji  zamówienia  obejmuje  co 

najwyżej  50%  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  zaś  udział  wykonawcy  PAULA  aż  50% 

zakresu  przedmiotu  zamówienia  („Strony  ustalają,  że  w  ramach  bezpośredniego 

KIO 3382/20 

zaangażowania  Współpracującego  przez  Wykonawcę  przez  cały  czas  wykonywania 

Zamówienia,  Współpracujący  będzie  w  szczególności  wykonywał  osobiście  następujące 

czynności:  (…)  h)  bezpośredniego  udziału,  przez  czas  około  50  %  w  miesięcznym  okresie 

rozliczeniowym,  wraz  ze  swoimi  wybranymi  pracownikami  i  z  pracownikami  Wykonawcy  w 

realizacji  zleconych  usług  zimowego  utrzymania  dróg,  wykonując  kierownictwo  nad 

pracującymi  zespołami  w  terenie  na  sprzęcie  mechanicznym  oraz  nadzorując  rzetelność 

wykonywanych przez nich prac, także poprzez odbiór końcowy wykonania zleconych zadań”) 

Uznał, że w istocie zamówienie w 50% realizował będzie wykonawca PAULA, który –  

jak wynika ze złożonego Wykazu wykonanych usług – nie ma jakiegokolwiek doświadczenia 

w realizacji usług zimowego utrzymania dróg.  

W  ocenie  o

dwołującego  taki  model  realizacji  zamówienia  nie  może  gwarantować 

z

amawiającemu należytej realizacji zamówienia. 

Podsumował,  że  zamawiający  powinien  był  wykluczyć  wykonawcę  PAULA  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22a  ust.  2  i  4  ustawy  

Pzp  w 

związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, poprzez niewykazanie 

realności  udostępnienia  potencjału  przez  podmiot  trzeci  w  zakresie  niezbędnego 

doświadczenia, a zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie tych przepisu. 

Stwierdził,  że  zamawiający  na  obecnym  etapie  postępowania  nie  może  wezwać 

wykonawcy  PAULA  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp  do  uzupełnienia  zobowiązania 

podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., ani do uzupełnienia 

umowy o współpracę z 13.09.2020 r. 

Podał, że wykonawca PAULA nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego, ani umowy 

wraz z ofertą w terminie składania ofert, ale uzupełnił dokument samodzielnie, bez wezwania 

ze  strony  z

amawiającego  wraz  z  dokumentami  podmiotowymi  złożonym  w  odpowiedzi  na 

wezwanie z

amawiającego oparte o art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 

Podniósł,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że 

samouzupełnienia dokumentu konsumuje możliwość wezwania wykonawcy do jego złożenia 

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  31.01.2020  r.,  sygn.  akt  KIO 

: „Jednocześnie, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. wskazał, 

że  w  zakresie  zdolności  finansowej  (zapewnienia  środków  pieniężnych)  będzie  polegał  na 

zasobach własnych oraz spółki-matki (…). Tym samym uznać należy, że odwołujący podjął 

decyzję  o  zmianie  podmiotu  trzeciego,  czym  wyczerpał  ustawową  możliwość  wezwania  go 

przez  zamawiającego  w  trybie  z  art.  22a  ust  6  ustawy  Pzp.  Co  istotne  w  okolicznościach 

niniejszej  sprawy,  powyższe  działanie  wyczerpało  również  możliwości  wezwania 

odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  tym  zakresie.  Jak  słusznie  bowiem 

zauważył sam odwołujący, wezwanie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od 

KIO 3382/20 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  podstawy  uzupełniania  dokumentów.  Odwołujący  kwestionował 

wprawdzie  powyższy  fakt  argumentując,  że  dokonana  przez  niego  zmiana  podmiotu 

udostępniającego  zasoby  była  nieskuteczna,  gdyż  uczynił  to  z  własnej  inicjatywy,  a  zatem 

takie  samouzupełnienie  dokumentu  należało  uznać  za  nieskuteczne.  Niniejszy  skład 

orzekający  podziela  jednakże  pogląd  wyrażany  wcześniej  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  zgodnie  z  którym  przepisy  ustawy  Pzp  nie  zawierają  zakazu  samodzielnego 

podejmowania  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  inicjatywy  w 

zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania zamawiającego w trybie 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

(tu w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp). Może się bowiem zdarzyć 

sytuacja, w której zamawiający - pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - 

czynności  tej  bezprawnie  zaniecha,  co  nie  tylko  stanowić  będzie  naruszenie  przepisów 

ustawy  Pzp,  ale  skutkować  może  negatywnymi  konsekwencjami  dla  samego  wykonawcy. 

Tym samym kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków, należy 

rozstrzygać  indywidualnie,  w  okolicznościach  konkretnego  stanu  faktycznego  (tak  między 

innymi  wyrok  KIO  z  dnia  17  sierpnia  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  1597/17).  W  konsekwencji, 

uznać  również  należy,  że  w  przypadku,  gdy  wykonawca  samodzielnie  dokonał 

przedmiotowej  zmiany,  obowiązkiem  zamawiającego  było  wziąć  pod  uwagę  złożone  przez 

wykonawcę oświadczenie. W tym kontekście niezrozumiały jest także zarzut odwołującego, 

że nie został przez zamawiającego wezwany, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do złożenia 

dokumentów  potwierdzających,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Skoro wykonawca sam oświadczył,  że spełniając warunek w  zakresie  zdolności  finansowej  

i ekonomicznej będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego – (…), zamawiający nie mógł 

oświadczenia tego zlekceważyć.” 

Uznał,  że  w  konsekwencji  samodzielnego  działania  wykonawcy  PAULA  doszło  do 

skonsumowania  możliwości  wezwania  przez  zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp  wykonawcy  PAULA  do  uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  czy  umowy  

o współpracę. 

Podniósł,  że  niezależnie  od  wyczerpania  możliwości  wezwania  na  skutek 

samouzupełnienia  dokumentu,  brak  konieczności  wezwania  wykonawcy  PAULA  w  trybie  

art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp  do  uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  czy  umowy  

o  współpracę  związany  jest  z  okolicznością,  że  oferta  wykonawcy  PAULA  jest  niezgodna  

z ustawą oraz podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 

ustawy  Pzp  wobec  czego, 

jak  wynika z  treści  przepisu art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  brak jest 

obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych.  

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w  zw. z art. 7 ust. 3  ustawy Pzp 

odwołujący  stwierdził,  że  zarzut  ma  charakter  wynikowy  w  stosunku  do  wcześniejszych 

KIO 3382/20 

zarzutów  –  gdyby  zamawiający  prawidłowo  zweryfikował  czy  wykonawca  PAULA  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu oraz należycie zbadał ofertę tego wykonawcy pod kątem jej 

zgodności z ustawą, to wykluczyłby go z postępowania oraz odrzucił jego ofertę, w takiej zaś 

sytuacji to oferta o

dwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.  

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyta 

CD) 

przy  piśmie  z  dnia  29  grudnia  2020  r.  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej  części 

uzasadnienia, 

Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r., 

„Odpowiedzi  zgłaszającej  przystąpienie  na  odwołanie”  –  pismo  z  dnia  30    grudnia  2020  r., 

„Pisma  procesowego  odwołującego”  z  dnia  12  stycznia  2021  r.,  a  także  oświadczeń  i 

stanowisk stron,  zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, 

co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotow

ego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów,  o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, 

czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  PAULA  z  uwagi  na 

niespełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  w  zakre

sie  doświadczenia,  o  których  mowa  w  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  2)  lit.  c) 

SIWZ  pomimo, że w ofercie w pkt 6 Formularza ofertowego wykonawca PAULA oświadczył, 

że samodzielnie zrealizuje zamówienie oraz  w  części  II,  sekcja  D  JEDZ oświadczył,  że nie 

zamierza  pow

ierzyć  podwykonawstwa  podmiotowi  na  zasobach  którego  polega  w  celu 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu (a więc, że zrealizuje zamówienie bez udziału 

podmiotu  trzeciego  w  roli  podwykonawcy  na  zasadzie  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp),  a 

następnie w  przedstawionym  w  toku  postępowania Wykazie wykonanych usług powołał  się 

wyłącznie  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  Zakład  Usług  Porządkowych  i 

Pielęgnacyjnych  S.  F.  (a  więc  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  własnego  doświadczenia), 

czym  zamawiający  naruszył  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  oraz  zaniechania 

wezwania  wykonawcy  PAULA  do  uzupełnienia  Wykazu  wykonanych  usług  celem 

potwierdzenia,  że  samodzielnie  spełnia  on  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

KIO 3382/20 

zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale 

V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ pomimo, że w ofercie w pkt 6 Formularza ofertowego wykonawca 

PAULA jednoznacznie oświadczył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie oraz w części II, 

sekcja  D  JEDZ  oświadczył,  że  nie  zamierza  powierzyć  podwykonawstwa  podmiotowi  na 

zasobach, którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (a więc, że 

zrealizuje zamówienie bez udziału podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy na zasadzie art. 

22a  ust.  4  ustawy  Pz

p),  a  następnie  przedstawił  w  toku  postępowania  Wykaz  wykonanych 

usług,  w  którym  powołał  się  wyłącznie  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  Zakład  Usług 

Porządkowych  i  Pielęgnacyjnych  S.  F.  (a  więc  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  własnego 

doświadczenia) potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  są  usługi  –  usługi  zimowego  utrzymania  dróg  gminnych  

i powiatowych. 

Zamawiający przewidział w przedmiotowym przetargu nieograniczonym zastosowanie 

tzw. proce

dury odwróconej, tj. w rozdziale II pkt 10 SIWZ wskazał, że najpierw dokona oceny 

ofert,  a  następnie  zbada,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako 

najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. 

Zgodnie z rozdzia

łem V „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ 

zamawiający  ustanowił  następujący  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej 

– w zakresie doświadczenia: „Wykonawca spełni warunek jeżeli 

wykaże,  że w  okresie ostatnich 3  lat  przed  upływem  terminu  składania ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną umowę 

ciągłego  zimowego  utrzymania  dróg  w  okresie  minimum  3  miesięcy  pomiędzy  listopadem  

a  kwietniem, 

obejmującą  kompleksowe  utrzymanie  dróg  publicznych  tj.  np.  krajowych  lub 

wojewódzkich łub powiatowych tub gminnych o długości minimum 150 km. wraz z podaniem 

ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały 

wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz kt

órego lub usługi były wykonywane, a jeżeli  

z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  może  złożyć 

wymaganych  przez  Zamawiającego  dokumentów,  Zamawiający  dopuszcza  złożenie  przez 

Wykonawcę  innych  odpowiednich  dokumentów  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu - oświadczenie Wykonawcy (…) 

W  rozdziale  V  pkt  3  i  4  SIWZ   

zamawiający  wskazał:  „Wykonawca  może  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  SIWZ  

KIO 3382/20 

w stosowanych sytuacja

ch oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków  prawnych.”  i  „Zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę  części 

zamówienia,  których  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  i  podania  przez 

wykonawcę firm podwykonawców.” 

Zgodnie  z  rozdzia

łem  V  pkt  5  ppkt  2,  3  i  4  SIWZ:  „Wykonawca,  który  polega  na 

zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując 

zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w  szczególności 

przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; 

Zamawiający  ocenia,  czy  udostępniane  Wykonawcy  przez  inne  podmioty 

zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają  

na  wykazanie  przez  wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada, 

czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 

1 pkt. 13-22 i ust. 5 ustawy PZP; 

W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  Wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te 

zdolności są wymagane” 

Wzór  opracowanego  przez  zamawiającego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

stanowił załącznik nr 10 do SIWZ. 

W  rozdziale 

VI  pkt  3  SIWZ  zamawiający  podał,  że  przed  udzieleniem  zamówienia 

wezwie  wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do składania  aktualnych na 

dzień  złożenia  oświadczeń  i dokumentów  potwierdzających,  że  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  (dokumenty  lub  oświadczenia  wskazane  w  pkt.  V  ust.  1)  oraz,  że  nie 

podlega  wykluczeniu. 

Wśród  wskazanych  dokumentów  nie  ujęto  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego. 

W  opracowanym  przez  zamawiającego  wzorze  Formularza  ofertowego  wykonawcy 

mieli  złożyć,  w  pkt.  6,  oświadczenie,  czy  przedmiot  zamówienia  zamierzają  wykonać  sami, 

czy  z  udziałem  podwykonawców,  a  jeśli  z  udziałem  podwykonawców,  to  wykonawcy  mieli 

wsk

azać w jakim zakresie przewidują udział podwykonawcy/podwykonawców. 

KIO 3382/20 

Termin składania ofert upłynął 24 września 2020 r. Złożono 3 oferty. 

W

ykonawca PAULA złożył: 

  Formularz  ofertowy,  w  którym  w  pkt  6  oświadczył,  że  samodzielnie  zrealizuje 

zamówienie, 

  JEDZ dotyczący wykonawcy PAULA, w którym: 

o 

w części II, sekcja D oświadczył, że zrealizuje zamówienie samodzielnie oraz, 

że  nie  zamierza  powierzyć  podwykonawstwa  podmiotowi  na  zdolnościach, 

którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

o 

w  części  II,  sekcja  C  oświadczył,  że  w  celu  spełnienia  warunków  udziału                             

w postępowaniu polega na potencjale podmiotu trzeciego, 

  JEDZ dotyczący Zakładu Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. . 

W 

terminie  składania  ofert  wykonawca  PAULA  nie  złożył  żadnego  zobowiązania 

podmiotu trzeciego. 

30 listopada 2020 r.  z

amawiający wezwał wykonawcę PAULA, powołując się na art. 

26  ust.  1  ustawy  Pzp 

do  złożenia  wskazanych  dokumentów;  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego nie było objęte tym wezwaniem. 

Odpowiadając na powyższe wezwanie wykonawca PAULA złożył Wykaz wykonanych 

usług,  w  którym  wskazał  4  usługi,  wykonane  –  jak  wskazano  w  załączonych 

poświadczeniach i referencjach – przez Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., 

a nadto zobowiązanie podmiotu trzeciego – Zakładu Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych 

S.  F.  oraz 

„Warunkową umowę  współpracy”  z  dnia  13  września  2020  r.  zawartą  pomiędzy 

wykonawcą  PAULA  a  Stanisławem  Falkowskim  –  Zakład  Usług  Porządkowych  

i Pielęgnacyjnych S. F. . 

Pismem  z  dnia  11  grudnia  2020  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  

o  rozstrzygnięciu  postępowania  tj.  wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  wykonawcy 

PAULA (oferta trzeciego z wykonawców została odrzucona). 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że obowiązkiem wykonawcy, 

który  chce  skorzystać  z  zasobu/zasobów  podmiotu  trzeciego  jest  złożenie  wraz  z  ofertą 

zobowiązania  takiego  podmiotu,  czy  też  innego  dokumentu,  służącego  wykazaniu 

udostępnienia  wykonawcy  potencjału  przez  podmiot  trzeci  (w  tym  przypadku  wykonawcy 

mogli skorzystać z opracowanego przez zamawiającego i stanowiącego załącznik nr 10 do 

SIWZ wzoru). 

Skład  orzekający  Izby,  co  do  obowiązku  złożenia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

już  wraz    z  ofertą,  podziela  argumentację  zaprezentowaną  przez  odwołującego  w  jego 

KIO 3382/20 

piśmie  z  dnia  12  stycznia  2021  r.  (str.  6)  w  ramach  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych)  

„Czy  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  powinno  zostać  załączone  do  oferty  lub  wniosku  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  czy  też  powinno  zostać  złożone  w  trybie 

procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ?  

Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  albo  inny  dokument,  służący  wykazaniu 

udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a 

ust.  1  ustawy  Pzp,  stano

wi  potwierdzenie,  że określony  potencjał  dla wykazania spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  został  wykonawcy  faktycznie  udostępniony. 

Zobowiązanie  to  stanowi  punkt  wyjścia  do  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu  dokonywanej  przez  zamawiającego  w  pierwszej  kolejności  w  oparciu  o 

wstępne  oświadczenia  wykonawców  składane  -  w  zamówieniach  powyżej  progów  UE  -  na 

formularzu  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia,  zaś  w  zamówieniach  poniżej 

progów UE – w ramach „zwykłego” oświadczenia wykonawcy. 

Dla  dokonania  wstępnej  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

niezbędne  jest  ustalenie,  w  jakim  zakresie  wykonawca  wykazuje  spełnianie  warunków 

samodzielnie,  a  w  jakim  korzysta  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  i  jaki  zakres  tego 

potencjału  został  wykonawcy  udzielony,  do  ustalenia  czego  niezbędny  jest  wskazany 

dokument. 

Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu  

w  oparciu  o  te  wstępne  oświadczenia,  w  szczególności  jednolity  europejski  dokument 

zamówienia,  dokonuje  także  oceny  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania 

podmiotów  trzecich.  W  celu  dokonania  takiej  oceny  zamawiający  musi  dysponować  pełną 

informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej 

ocenie.  Dla  osi

ągnięcia  takiego  celu  konieczne  jest  złożenie  przez  wykonawców  wraz  z 

ofertą  lub  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego

. Czym innym jest natomiast złożenie dokumentów podmiotowych potwierdzających 

spełnianie  konkretnego  warunku  udziału  w  postępowaniu  (np.  wykaz  usług  zrealizowanych 

przez  podmiot  trzeci)  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  (np.  niekaralność 

członka  zarządu  podmiotu  trzeciego)  co  do  oceny  udostępnionego  wykonawcy  potencjału 

podmiotu  trze

ciego.  Dokumenty  te  będą  żądane  przez  zamawiającego  od  wykonawcy  w 

trybie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ewentualnie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.

” 

Wstępne  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  nastąpić 

powinno łącznie, tj. nie tylko przez pryzmat wstępnych oświadczeń wykonawcy o spełnieniu 

warunku udziału w postępowaniu, ale i zobowiązania podmiotu trzeciego.  

Fakt, że wykonawca PAULA nie załączył do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego 

(innego  dokumentu),  składając  jednocześnie  oświadczenie  w  ofercie  (Formularzu 

ofertowym),  o  zamiarze  samodzielnego  wykonania  zamówienia,  a  nadto  o  braku  zamiaru 

KIO 3382/20 

zlecenia podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia prowadzić musi do wniosku, że – 

co  najmniej  w  zakresie  zdolności  zawodowej  –  w  zakresie  doświadczenia  wykonawca 

PAULA nie korzysta z 

potencjału podmiotu trzeciego. 

Art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp 

brzmi:  „W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji których zdolności te są wymagane.” 

Wykonawca  PAULA  nie  wykazał  żadnego  własnego  doświadczenia  (wszystkie 

wskazane  w  Wykazie  usługi  zostały  wykonane  przez  inny  podmiot),  co  –  wobec  treści 

przepisu  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp 

–    oznacza,  że  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, publicznego, którego przedmiotem są usługi ów podmiot trzeci, dla możliwości 

powołania się  przez wykonawcę PAULA na jego zdolności w zakresie wykazania spełnienia 

warunku, 

musi  zrealizować  usługi,  do  realizacji  których  zdolności  te  są  wymagane. 

Postawiony przez zamawiającego warunek doświadczenia odnosił się do całości przedmiotu 

zamówienia  (warunek  realizacji  zimowego  utrzymanie  dróg  publicznych  –  przedmiot 

zamówienia:  zimowe  utrzymanie  dróg  gminnych  i  powiatowych)  toteż  usługi  będące 

przedmiotem zamówienia winny być przez podmiot ten zrealizowane.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  stanowisko,  prezentowane  w  szczególności  

w przywoływanym przez zamawiającego i przystępującego wyroku z dnia 19 czerwca 2020 r. 

sygn. akt KIO 835/20, KIO 843/20, 

zgodnie z którym „W orzecznictwie i doktrynie wskazuje 

się, iż zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale też wyspecjalizowanych usług, zasób 

integralnie  zwi

ązany  z  określonym  podmiotem  (w  szczególności  jego doświadczenie)  może 

być  przekazany  wyłącznie  przez  osobisty  udział  tego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia. 

Dopuszczono  przy  tym  różne  formy  tego  udziału,  w  zależności  od  specyfiki  konkretnego 

zamówienia.  Obecny  wymóg  zrealizowania  części  zamówienia,  z  którym  wiąże  się 

udostępniany  zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek  faktycznego  zrealizowania  przez 

podmiot  trzeci  tej  części  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  lub  wspólnie  

z  wykonawcą,  np.  poprzez  oddelegowanie  przez  podmiot  trzeci  swoich  pracowników  do 

bezpośredniej  realizacji  zamówienia  (vide:  Marzena  Jaworska  (w:)  Prawo  zamówień 

publicznych,  Komentarz  pod  redakcją  r.pr.  Marzeny  Jaworskiej,  Wydawnictwo  CH.  Beck, 

Warszawa 2018, str. 186 195).

” (str. 34). 

Przyjmując,  że  obowiązek  faktycznego  zrealizowania  przez  podmiot  trzeci  choćby 

części zamówienia może polegać nie tylko na realizacji jako podwykonawca, ale może także 

polega

ć  na  realizacji  wspólnie  z  wykonawcą,  podnieść  należy,  że  wykonawca  PAULA 

oświadczył  w  Ofercie  (Formularzu  ofertowym),  że  sam  zamierza  zrealizować  zamówienie,  

a nadto oświadczył (w JEDZ), że nie zamierza zlecić podwykonawstwa. Oznacza to, że nie 

tylko nie przewidział realizacji części zamówienia przez podmiot trzeci jako podwykonawcy, 

KIO 3382/20 

ale także jako podmiotu – jak określił to przystępujący w swoim piśmie z 30 grudnia 2020 r. – 

„współwykonującego”  („Strony  ustaliły,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  że  współpraca 

nie będzie odbywać się na zasadzie podwykonawstwa, natomiast jako współwykonywanie i 

pełne korzystanie z zasobów podmiotu udostepniające.” – str. 5).  

Uzupełniająco  dostrzec  należy,  w  kontekście  oceny  przez  zamawiającego 

dopuszczalności  powoływania  się  przez  wykonawcę  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  że 

ustalenia wykonawcy z innym po

dmiotem mają  znaczenie o tyle, o ile wykonawca w ogóle 

ujawni  zamawiającemu  zamiar  korzystania  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  co  

w przedmiotowej sprawie

, w szczególności w zakresie doświadczenia nie miało miejsce. 

Dodatkowo  zwraca  uwagę  fakt,  że  zamawiający  we  wzorze  Formularza  ofertowego  

w  pkt.  6  przewidział  samodzielną  realizację  zamówienia  przez  wykonawcę  albo  realizację  

w  części  podwykonawcy,  co  świadczyć  może  o  tym,  że  w  istocie  zamawiający  w  SIWZ 

realizację  stanowiących  przedmiot  zamówienia  usług  przewidział  tylko,  w  przypadku 

korzystania  z  zasobu  podmiotu  trzeciego,  na  zasadzie  podwykonawstwa.  Taki  tylko 

dychotomiczny  podział  wynika  z  treści  pkt.  6  Formularza  ofertowego,  co  nie  zostało 

zakwestionowane przez żadnego z wykonawców przed terminem składnia ofert. Wykonawca 

PAULA skorzystał z opracowanego przez zamawiającego wzoru, nie modyfikując pkt. 6 tak, 

aby oddawał ujawniony przez wykonawcę PAULA, po wezwaniu zamawiającego do złożenia 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamiar wspólnej realizacji zamówienia. 

Na  marginesie,  w  odniesieniu  do  eksponowanego  przez  zamawiającego  

i  przystępującego  wyroku  KIO  835/20  skład  orzekający  Izby  zaważa,  na  co  wskazał  już 

odwołujący  w  swoim  dodatkowym  stanowisku pisemnym (str.  2  pkt  3),  że w  postępowaniu,  

w  odniesieniu  do  którego  złożono  rozpoznawane  wówczas  przez  skład  orzekający  Izby 

odwołanie,  wykonawca  PAULA  złożył  zamawiającemu  Gminie  Kobierzyce  wraz  z  ofertą  – 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  tj.  S.  F.  –  Zakład  Usług  Porządkowych  

i  Pielęgnacyjnych  S.  F.  („Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  w  tym  postępowaniu  w  ofercie 

Odwołującej do udostępnienia zasobów i doświadczenia na rzecz Wykonawcy jest w całości 

prawidłowe” – str. 34 wyroku). 

Skład  orzekający  Izby  podzielił  stanowisko  odwołującego  co  do  tego,  że 

zaakceptowanie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  po  terminie  składania  ofert  (niezależnie 

od  tego,  czy  jego  złożenia  nastąpiłoby  bez  wezwania  czy  na  wezwanie  zamawiającego), 

wobec  oświadczenia  o  samodzielnej  realizacji    przez  wykonawcę  PAULA  zamówienia,  bez 

polegania  na  potencjale  „obcym”,  stanowiłoby  niedopuszczalną  zmianę  oferty  po  terminie 

składania ofert (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp a contrario), ponieważ Formularz ofertowy „tworzył”  

w  przedmiotowym  post

ępowaniu  ofertę  sensu  stricte,  w  ramach  której  wykonawca 

KIO 3382/20 

zadeklarował  sposób  realizacji  zamówienia,  tj.  istotny  element  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. 

Warto w tym miejscu, za wyrokiem 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2018 r. 

sygn.  akt  KIO  1286/18

,  wskazać:  Przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) pozwalają (art. 22a ust. 6) na 

zmianę  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  jednak  nie  przewidują  możliwości  zmiany 

oświadczenia  wykonawcy  w  zakresie,  w  jakim  ten  stwierdza  w  ofercie,  że  jest  w  stanie 

spełnić  samodzielnie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  następnie  wskazuje  na  zasoby 

podmiotu trzeciego. 

W przepisie tym bowiem stwierdza się, że jeżeli zdolności techniczne lub 

zawodowe lub sytuacja ekonomi

czna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie 

potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą 

wobec  tych  podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w 

terminie  określonym  przez  zamawiającego:  (1)  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub 

podmiotami  lub  (2)  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części 

zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową. 

Przepis  ten  jednak  winien  być  rozumiany  jedynie  jako  jeden  z  wyjątków  od  zasady 

niezmienności  oferty  (sensu  largo)  i  może  być  stosowany  jedynie  ściśle  zgodnie  z  jego 

treścią.  Tym  samym  nie  podziela  się  stanowiska  (…)  co  do  możliwości  zastąpienia  na 

wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli 

nie  wskazał  innego  podmiotu  w  ofercie,  jako  że  taki  kolejny  wyjątek  w  ustawie  nie  jest 

przewidziany. 

Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że wykonawca PAULA nie mógł, w celu 

wykazania s

pełnienia warunku doświadczenia powołać się na doświadczenie S. F. – Zakładu 

Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., a tym samym, że nie wykazał, że spełnia ten 

warunek, co uzasadnia wykluczenie wykonawcy 

z udziału z postępowania. 

Jednocześnie  jednak  wobec  faktu,  że  wykonawca  PAULA  nie  był  wzywany  do 

uzupełnienia dokumentów w celu wykazania, że spełnia warunek doświadczenia koniecznym 

jest wezwanie go do 

uzupełnienia dokumentu, który spełnienie warunku ma potwierdzać, tj. 

Wykazu  wykonanych  usług  (wraz  z  dokumentami  dotyczącymi  należytego  wykonania 

usługi/usług),  co  skład  orzekający  Izby  nakazał.  Bez  znaczenia  dla  wywiązania  się  przez 

zamawiającego  z  obowiązku  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  Wykazu  z 

zastosowaniem  przep

isu  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  pozostaje  prawdopodobieństwo  co  do 

tego,  czy  wykonawca  PAULA  jest  w  stanie  złożył  Wykaz  ujmujący  doświadczenia  własne 

skoro  w  postępowaniu,  choć  dopiero  po  terminie  składania  ofert,  próbował  oprzeć  się  na 

potencjale podmiotu trzeciego. 

KIO 3382/20 

Zarzuty: 

  zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PAULA pomimo, że w ofercie założył poleganie 

w  zakresie  warunków  udziału  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w 

zakresie  doświadczenia  w  100%  na  zdolnościach  podmiotu  trzeciego  Zakład  Usług 

Porządkowych  i  Pielęgnacyjnych  S.  F.,  a  jednocześnie  przewidział  powierzenie  temu 

podmiotowi  do  realizacji  co  najwyżej  50%  zakresu  zamówienia,  czym  zamawiający 

naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, 

  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  PAULA  pomimo,  że  z  uwagi  na 

treść  złożonego  w  toku  postępowania  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  Zakład  Usług 

Porządkowych  i  Pielęgnacyjnych  S.  F.,  nie  udowodnił  zamawiającemu,  iż  realizując 

zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami ww. podmiotu trzeciego, a co za 

tym idzie, nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia,  o  których  mowa  

w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ 

nie potwierdziły się. 

Niezależnie  od  tego,  że  odwołujący  twierdził  (zarzut  wcześniejszy),  że  wykonawca 

PAULA 

na  etapie składania ofert  nie założył  i  nie może  powoływać się  na  zasób podmiotu 

trzeciego, 

ponieważ  nie  przewidział  tego  w  ofercie  i  JEDZ,  stawiając  ten  zarzut  błędnie 

przyjął (powielając błąd zamawiającego), że wykonawca PAULA założył w ofercie poleganie  

w  zakresie  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  na  zdolnościach  podmiotu  trzeciego,  o  czym  była 

mowa  powyżej  (w  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy Pzp). 

W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. 

Rozważania  dotyczące  realności  albo  braku  realności  udostępnienia  zasobu 

(rozważania  w  kontekście  art.  24a  ust.  4  ustawy  Pzp)  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  PAULA  

w  ogóle  nie  może  powoływać  się  na  zasób  jakiegokolwiek  podmiotu  trzeciego  pozostają 

bezprzedmiotowe,  a  ewentualne  uzgodnienia  wykonawcy  PAULA  z  innym  podmiotem  bez 

znaczenia. 

Zarzut zaniechania 

wyboru oferty odwołującego pomimo, że w świetle ustanowionych  

w  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert  jest  ofertą  najkorzystniejszą  spośród  wszystkich 

złożonych  w  postępowaniu  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  czym  zamawiający  naruszył 

przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

KIO 3382/20 

W  konsekwencji  nakazania  zamawiającemu  wezwania  wykonawcy  PAULA  do 

uzupełnienia  Wykazu  wykonanych  usług  w  celu  potwierdzenia,  że  samodzielnie  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzić 

należy,  że  wykonawca  PAULA  ma  jeszcze  szansę  na  wykazanie  spełniania  warunku 

doświadczenia,  a  tym  samym,  wobec  wyższej  oceny  jego  oferty  w  świetle  przyjętych  

k

ryteriów oceny ofert, że jego oferta jest najkorzystniejsza, co tym samym oznacza, że oferta 

tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) i oferta odwołującego nie 

może być obecnie uznana za ofertą najkorzystniejszą. 

Uzupełniająco podnieść należy, że odwołujący nie był dotychczas wzywany w trybie 

art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (wobec tego, że to nie jego oferta 

została  uznana  za  najwyżej  ocenioną),  co  oznacza,  że  także  oferta  odwołującego,  

w  przypadku,  gdyby  odwołujący  nie  wykazał  po  wezwaniu  ww.  okoliczności,  ostatecznie 

zostałaby odrzucona. 

Brak  jest  zatem  obecnie  podstaw,  aby  dokonać  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystnie

jszej, a tym samym brak podstaw do przypisania zamawiającemu wskazanych 

przez odwołującego naruszeń. 

Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.

KIO 3382/20 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                                                

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r.                      poz. 972). 

Przewodniczący: 

..……………………………………...