KIO 3285/21 Sygn. akt KIO 3317/21 WYROK dnia 29 listopada 2021 r.

Stan prawny na dzień: 15.06.2022

Sygn. akt KIO 3285/21

Sygn. akt KIO 3317/21

WYROK

z dnia 29 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk

Danuta Dziubińska

Emilia Garbala

Protokolant:

Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada

2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 8 i 10 listopada 2021 r. przez wykonawcę

Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb

Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wycofanych przez Strabag Sp. z o.o.

w Pruszkowie

opisanych w pkt 1 odwołania w zakresie dalszego podwykonawstwa oraz

opisanych w pkt 2 odwołania w całości;

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w pkt I.1 odwołania

podtrzymanych przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie

, a dotyczących zgody zamawiającego

na zawarcie umowy z podwykonawcą oraz ingerencji zamawiającego w postanowienia

umowy, która może być zawarta pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą na etapie

wykon

ywania przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego, i nakazuje

Skarbowi

Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie

działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu

wykreślenie tych postanowień z projektu umowy;

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych

i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie

tytułem wpisów od odwołań, w kwocie 15.000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) od każdego z odwołań;

2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Poznaniu na rzecz Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie

kwotę 37.200 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty

strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art.

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca: ………………………

………………………

………………………..

Sygn. akt KIO 3285/21

Sygn. akt KIO 3317/21

Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg krajowych i Autostrad Oddział w

Poznaniu

– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z

11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),

dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na

całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku:

węzeł Mosina (bez węzła) do węzła Leszno Zachód (wraz z odcinkiem do obiektu WS-II,

włączając ten obiekt) o długości 49,29 km (KIO 3285/21) oraz całoroczne kompleksowe

(letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do

granicy województwa (KIO 3317/21). Ogłoszenia o zamówieniu opublikowane zostały

odpowiednio 27 października 2021 r. oraz 29 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1

Pzp.

8 listopada 2021 r. i 10 listopada 2021 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. w

Pruszkowie wniósł odwołania wobec treści projektowanych postanowień umowy. Zachowany

został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Katalog zarzutów, żądań oraz uzasadnienie w obu odwołaniach są takie same i

zostały zaprezentowane łącznie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16

pkt 3 Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w

sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania

uprzedniej zg

ody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą,

ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz

wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja

zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa

jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie

zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o

podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może

dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od

dnia doręczenia faktury lub rachunku;

2. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 Pzp przez

wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu

dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy:

a.

umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo

tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień

na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają

poza uregulowaniem ustawy, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w

możliwość zawierania tego rodzaju umów,

b.

zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia

podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do

wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i

nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia;

art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany

SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych

postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ).

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że postanowienia zawarte w SWZ, a w

szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1

(Projektowane postanowienia umowy -

PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym.

Formułując zapisy wzoru umowy zamawiający narusza podstawowe uprawnienia

wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie

podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa.

Odwołujący wywiódł, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice

ustanowione w art. 353

k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady

współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków

zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe

znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej,

rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też

korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku.

Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej

podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie

zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać

o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli

stron je zawierających.

Odwołujący podniósł, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje

zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w

faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym

idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w

bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego

wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje

prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco

ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając

uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk.

Zdaniem odwołującego, zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy, nie może

prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o

przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego,

ani ratio legis

poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego

jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do

celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę i należyte

wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają

dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty. Sama zasada swobody umów doznaje

już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał

bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z

naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia

społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe

ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Prawo do

kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy, bowiem umowa ze swej

na

tury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne ograniczenie jednej ze

stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli przystępującego do narzuconego

wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego,

g

odzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo przez się powoduje, że granice

swobody zostają naruszone.

O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element

ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie

treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności

wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego

w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia

wynikające z art. 353

k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie

ma charakteru absolutnego

– tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r.,

sygn. akt: KIO 892/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane

porządkiem prawnym.

W

ocenie odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z

uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają

zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy

wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby

zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie zamawiającego należy

uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej

umowy.

Odwołujący podkreślił, że ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy

wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację

zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki

wynika z treści art. 464 Pzp (oraz art. 437 ust. 1 Pzp). Przepis przewiduje szczególne

wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane,

takie choćby jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo,

przedłożenia zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi

dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym

określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.

Zgodnie z art. 464 ust. 1 Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca

zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której

przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do

przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy

podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o

podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy w sposób jednoznaczny i całościowy

regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a

także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz

występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem

jest uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o

podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zamawiający nie ma więc

prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu

tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w

zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na

usługi (i dostawy). Pogląd ten potwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO

Wskazując na bezwzględnie obowiązujący charakter przepisów ustawy odwołujący

wywiódł, że w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub

usługi, zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich

treść jak w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane.

Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w

art. 464 ust. 2 Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy

przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia

faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub

usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i

wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary

umownej.

Odwołujący wskazał, że w § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający

rodzaje postanowień, których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem

takim objęte są także postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia

należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje

bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w

szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe

zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone

w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5). W ocenie

odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych ograniczeń

ustanowionych w art. 463 Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar umownych, ani warunków

wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby kształtować treść stosunku

prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń.

Odwołujący zarzucił, że niezależnie od powyższego zamawiający nie był uprawniony

do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych

przyczyn. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć

umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a

podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w

dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym

podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio

podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.

Jako umowy o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które

są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim

usługodawcą. Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi

usługodawcami oraz pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są

kwalifikowane jako umowy o podwykonawstwo. Umowa podwykonawcy z dalszym

podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty

budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku

zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem

ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w

dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów.

Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym

ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji

zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem

uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do

wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy

podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o

dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność

kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również

równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie

oszacować nie sposób.

Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest naruszenie art. 16 pkt 1

Pzp. Poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów

zamawiający naruszył także zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia

zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron.

Zamawiający w jednobrzmiących pisemnych odpowiedziach na odwołania z 23

listopada 2021 r. wniósł o oddalenie każdego z odwołań.

Przede wszystkim zamawiający zapowiedział zmianę SWZ. Następnie zauważył, że

wbrew twierdzeniom odwołującego umowa, która zostanie zawarta w wyniku postępowania

nie jest klasyczną umową na realizację usług. Przedmiotowe zamówienie, określone w

dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia dotyczy

bowiem umowy mieszanej zawierającej w sobie zarówno elementy umowy o świadczenie

usług, ale także dostaw oraz robót budowlanych.

Zamawiający podkreślił, że o charakterze danej umowy decyduje jej treść, a nie

nazwa. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. akt I

CS

K 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści

oraz celu i zgodnego zamiaru stron. Nie można abstrahować od faktu, że w ramach umowy

na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA

Oddział w Poznaniu, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – pkt 2 (grupa 1, 2, 3 i 5) w

zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót

drogowych. Tym samym w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem

wykonawca, w tym

odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o

podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane.

Tylko więc na tej podstawie należy uznać, że odwołanie jest bezpodstawne co

najmniej w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje wymagania zamawiającego określone

w § 16 Projektowanych postanowień umowy (dalej PPU) odnoszące się do umów o

podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane.

Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli

to wyn

ika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części

rozszerzył – w zakresie w jakim umowa będąca przedmiotem odwołania dotyczy robót

budowlanych

– ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam gdzie umowa będąca

przedmiotem odwo

łania dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie do przepisu art. 369

k.c., w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego

wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo

(bez względu na jej charakter).

W ocenie zamawiającego, dysponującego przecież środkami publicznymi, jeśli w

umowie ustanawia on lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę

wynagrodzenia należnego podwykonawcom, to czyni tak przede wszystkim w interesie

publicznym. Zamówienie objęte odwołaniem jest bowiem realizowane w interesie

publicznym, a co za tym zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy

ukształtowania postanowień umowy ze jego kontrahentami, przecież również biorącymi

udział w wykonaniu zamówienia publicznego, w sposób wskazany, w § 16 PPU. Wymogi te

nie ingerują bowiem w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają

jedynie na celu zapobieżeniu przypadkom, w którym stosunki te są ukształtowane w sposób

sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 k.c., art. 353

k.c. oraz art. 354 k.c. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w

umowach o podwykonawstwo, wynika również z art. 431 Pzp, zgodnie z którym

zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu

należytej realizacji zamówienia.

Zdaniem zamawiającego nie można abstrahować od faktu, iż ratio legis regulacji art.

431 Pzp jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z

posz

anowaniem obydwu stron umowy. Przedmiotowy przepis wraz z pozostałymi przepisami

Pzp oraz k.c., a także postanowieniami umowy, mającymi na celu ochronę słusznego

interesu podwykonawców nie mogą tym samym prowadzić do postawienia zamawiającego w

sytuacji sp

rzecznej z dobrymi obyczajami oraz celami społecznogospodarczymi

wprowadzonych regulacji. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które z jednej strony

zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a

więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes

zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej.

Zarzuty i żądania odwołującego w przedmiotowym zakresie nie tylko są sprzeczne z

ww. dyrektywami, ale ponadto

naruszają wynikającą z art. 354 k.c. zasadę współdziałania

stron przy realizacji umów wzajemnych. Jak wskazał m.in. Sąd Apelacyjny w Lublinie, w

wyroku z dnia 17 grudnia 2020 r., sygn. akt I ACa 636/19 zgodnie z art. 354 § 1 i 2 k.c. strony

są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie

wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego

celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli

istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.

Nie można także abstrahować od faktu, iż zasada swobody umów, co wielokrotnie

podkreślała zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i sądy powszechnie, wynikająca z art.

k.c. nie ma charakteru absolutnego. Zasada ta jest ograniczona, m.in. przez przepisy

prawa (m.in. art. 5 k.c. ), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, jak i sądów okręgowych, zasada swobody

umów doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

na korzyść Zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak

wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie PPU

zostało wprowadzone przede wszystkim w celu ochrony słusznego interesu wszystkich

podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, a w konsekwencji także w celu ochrony

interesu publicznego, w zgodzie z

poszanowaniem zasad dobrych obyczajów i uczciwości

kupieckiej, co zresztą potwierdza treść art. 463 Pzp. Ochrona słusznego interesu wszystkich

podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji celu publicznego (jak przedmiotowym

postępowaniu) jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości

społecznej, a także z właściwością (naturą) jaka charakteryzuje umowy dot. całościowego

utrzymanie dróg krajowych.

Jest faktem powszechnie znanym, że w ramach zadań utrzymaniowych zlecanych

przez

zamawiającego oprócz wykonawcy pracuje też wiele małych i średnich podmiotów

zatrudnionych przez wykonawcę i zatwierdzonych przez zamawiającego w sposób

przewidziany nie tylko w § 16 PPU stanowiącym część SWZ w przedmiotowym

postępowaniu, ale także w sposób określonych (ze wszystkimi wynikającymi z tego

skutkami) przez przepisy Pzp oraz k.c.

Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 463 Pzp umowa o podwykonawstwo nie

może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar

umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla

niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami

umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Powyższy przepis dotyczy wszystkich

umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie

jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane i to jedynie w

ramach umów o zamówienie publiczne dot. robót budowalnych. Definicja umowy o

podwykonawstwo zawa

rta w Pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy

podwykonawcami robót budowlanych i wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy

wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą i

wszystkimi jego podwykonawcami.

Wobec p

owyższego, skoro w/w postanowienia nakazane oraz zakazane w umowach

podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego o roboty budowlane są

zgodne z Pzp, z dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej,

to także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie

4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z Pzp i

przedmiotowymi zasadami.

Pismami z 25 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że dokonał zmiany treści

§ 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w obu postępowaniach. Wobec powyższego na

posiedzeniu z udziałem stron odwołujący cofnął odwołanie co do zarzutu 1. w zakresie

dotyczącym dalszego podwykonawstwa i całego zarzutu 2. W pozostałym zakresie

odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie,

podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Odwołanie zostało wniesione wobec treści § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w

postępowaniu, brzmieniu:

1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.

2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu

Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym

skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu

projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a

Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy.

1.** Wykonaw

ca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:

……………………………….

Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi.

2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców.

Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do

wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą,

wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a

Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy.

3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego

Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub

uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę

Podwykon

awców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.

4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań

wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy.

Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobo

wiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów

stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty

kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności

na rzecz Podwykonawców.

5. Wykonawca nie

zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez

pisemnej zgody Zamawiającego.

6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy

wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym:

1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest

obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej

umowy,

2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia,

3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o

podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury,

potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,

4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia

podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy,

5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa

i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących

warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki

wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a

Wykonawcą,

6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin

realizacji,

) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o

podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie

wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy.

Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo

w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za

akceptację projektu umowy przez Zamawiającego,

8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem

kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia,

9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw

do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do

przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy

przez Zamawiającego.

7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o

podwykonawstwo.

8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej,

stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego

lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu

wykonywania prac.

9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia

przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę

o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę.

10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych

należności,

powstałych

po

zaakceptowaniu

przez

Zamawiającego

umowy

o

podwykonawstwo.

11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie,

bez odsetek należnych Podwykonawcy.

12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do

zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących

zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można

powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy

niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie,

Zamawiający może:

1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli

Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia

Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do

wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo

3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli

Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający

potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z

zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy

względem Zamawiającego.

15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy,

Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty

wobec Podwykonawcy,

o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę,

w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12.

16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:

1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od

wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac

wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz

Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę,

2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez

Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy

przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy

podwykonawczej,

3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez

Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za

zwłokę,

4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania

Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/

ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w

szczególności przepisach Pzp,

5) w zakresie wysokości cen jednostkowych – ceny jednostkowe zaproponowane

przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez

Wykonawcę.

17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy.

18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia,

Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp

w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli

Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia,

Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej

informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia

Podwykonawcy do realizacji części zamówienia.

19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane

do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie

polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.

20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ………………. (nazwa podmiotu

trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj.

podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie

od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się

składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ………………….

(w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do

wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia

public

znego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez …………………

(nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca

będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby

co najmniej takie, jak

te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu

trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do

wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta

musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego.

Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.

22. **Zam

awiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy,

gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub

Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym

niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy

Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w

stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący

Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów

oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę

takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego

zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem

trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21**

23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą

podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego

zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie,

stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.

24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w

konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich

uczestników konsorcjum.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Po zmianie dokonanej przez zamawiającego § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy

uzyskał brzmienie:

1. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego

Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby

były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i

k

ontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu

przebiegała bez zakłóceń.

2. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań

wobec Podwykonawców, i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z

realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej

wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia

Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Wykonania, w celu dokonania

zapłaty należności na rzecz Podwykonawców, dalszych Podwykonawców.

3. Wykonawca nie podzleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie,

bez zgody Zamawiającego.

4. Wykonawca, bez zgody Zamawiającego, nie podzleci Podwykonawcom innych

prac niż wskazane w Umowie podwykonawczej, zgodnie z zatwierdzonym przez

Zamawiającego projektem tej umowy.

5. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy, lub dalszego Podwykonawcy do

wykonania

przedmiotu

Umowy

wymaga

uprzedniej,

pisemnej

akceptacji

przez

Zamawiającego i w związku z tym:

1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający

zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do

przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym Podwykonawca lub dalszy

Podwy

konawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o

podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy;

2) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o

podwykonawstwo, zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy niespełniającej wymagań

określonych w ust. 15 lub w ust. 16;

3) Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o

podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 14 dni od daty

otrzymania projektu Umowy o podwykonawstw

o, uważa się za akceptację projektu umowy

przez Zamawiającego;

4) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty

budowlane przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię

zawartej Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7

dni od dnia jej zawarcia;

5) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania poświadczonej za zgodność z

oryginałem Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zgłasza

pisemny sprzeciw do

Umowy o podwykonawstwo w przypadkach, o których mowa w punkcie

6) Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo

w wyżej wymienionym terminie, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego.

6. Procedurę opisaną w ust 5 stosuje się odpowiednio do zmian Umowy o

podwykonawstwo.

7. Nie wypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej stanowi

podstawę do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy

przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego

Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac.

8. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia

przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną

przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,

lub który zawarł przedłożoną Zamawiającemu Umowę o podwykonawstwo, której

przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty

odpowiednio przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę.

9. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 dotyczy wyłącznie należności powstałych

po zaakceptowaniu przez Zamawiającego Umowy o podwykonawstwo.

10. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek,

należnych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy.

11. Przed dokonaniem bezpo

średniej zapłaty Zamawiający wezwie Wykonawcę do

zgłoszenia w terminie 7 dni od otrzymania wezwania pisemnych uwag dotyczących

zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu

Podwykonawcy.

12. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie,

Zamawiający może:

1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu

Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia

Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości

Zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy,

albo

dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu

Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej

zapłaty.

13. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu

Podwykonawcy, Zamaw

iający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia

należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub z wszelkich

wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.

14. Po dokonaniu zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Podwykonawcy lub

dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec

Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których

Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę w terminie 7 dni od otrzymania

wezwania opisanego powyżej.

15. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:

1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę

płatności od Wykonawcy od dokonania przez Zamawiającego odbioru wykonanych przez

Podwykona

wcę lub dalszego Podwykonawcę prac, od wystawienia przez Zamawiającego

protokołu odbioru obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub

dalszego Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy

płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę;

2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu

kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania

umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były

przedmiotem umowy podwykonawczej;

3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez

Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można

określać jedynie jako kary za zwłokę;

4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie

zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej

zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w

przepisach prawa, w tym w

szczególności przepisach Pzp.

16. Umowa o podwykonawstwo musi zawierać w szczególności postanowienia

dotyczące:

1) oznaczenia stron umowy;

2) zakresu robót, usług lub dostaw;

3) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z

wa

runkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia;

4) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury,

rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy;

5) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu.

7. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane musi

zawierać postanowienia dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy.

18. Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi

zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia dot. waloryzacji

wynagrodzenia podwykonawcy.

19. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia,

Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp

w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli

Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia,

Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej

informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia

Podwykonawcy do realizacji części zamówienia.

20. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane

do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie

p

olegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.

21. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ………………. (nazwa podmiotu

trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj.

podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie

od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się

składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ………………….

(w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do

wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez

…………………

(nazwa

podmiotu

trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym

zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem,

posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania

spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego.

22. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu

trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do

wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta

musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego.

Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.

23. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy,