KIO 311/21 POSTANOWIENIE dnia 3 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 311/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 marca 2021  r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska  

Członkowie:   

Anna Osiecka  

Anna Packo 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  3  marca  2021  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

29 stycznia 2021 r. przez 

wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Pszczyna; 

postanawia: 

1.  umarza 

postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy: 

Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwoty  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

S

tosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………  

Członkowie:   

……………………… 

………………………

Sygn. akt: KIO 311/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina 

Pszczyna 

(dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczon

ego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonanie  robót 

budowlanych 

pn.: 

„Budowa  sali  widowiskowej  Pszczyńskiego  Centrum  Kultury  

z  uwzględnieniem  funkcji  sportowo-rekreacyjnych  wraz  z  infrastrukturą  techniczną  

i zagospodarowaniem terenu”; nr sprawy: IZP.271.1.0071.2021 - dalej „postępowanie”. 

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  zwanej  dalej: 

„ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  20  stycznia  2021  r. 

pod nr 2021/S 013-026574. 

W  dniu  29  stycznia  2021  r.  wykonawca: 

Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności 

Zamawia

jącego  polegającej  na  ustaleniu  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia dotyczącej  postępowania (dalej  jako:  „SIWZ"),  w  sposób  naruszający  przepisy 

ustawy Pzp: 

1.  art.  112  ust.  1  w  zw.  z  art.  116  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez 

określenie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia,  co  doprowadziło  do  ograniczenia  konkurencji  poprzez  nieuzasadnione 

ograniczenie 

podmiotów zdolnych do ubiegania się o uzyskanie zamówienia będącego 

przedmiotem postępowania; 

2.  art. 433, art. 436 i art. 437 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art.  8 ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353

 kodeksu cywilnego 

poprzez ukształtowanie warunków 

umowy  o  realizację  zamówienia  publicznego  w  postępowaniu  w  sposób  sprzeczny  

z  z

asadą  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  zasadami  współżycia 

społecznego, a także w sposób nierespektujący regulacji dotyczących umów w sprawie 

zamówienia publicznego jakie wprowadziła ustawa Pzp, obowiązująca od 1.01.2021 r.,  

a  tym  samym  w  sposób  naruszający  zasadę  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  

polegające na: 

a. 

nałożeniu na wykonawcę w §1 ust. 4.3 Umowy obowiązku złożenia oświadczenia 

o  tym,  że  Dokumentacja  Techniczna/Projektowa  Projektu  jest  kompletna  

i  wystarczająca,  aby  zrealizować  inwestycję  zgodnie  z  umową,  co  przy  braku 

doprecyzowania mechanizmu zgłaszania błędów projektowych na etapie realizacji 

Inwestycji,  prowadzi  do  zaburzenia  podziału  ryzyk  w  kontrakcie  typu  „buduj"  i  de 

facto 

przejęcia  odpowiedzialności  przez  wykonawcę  za  prawidłowość  ww. 

dokumentacji  - 

dodatkowo  Zamawiający  naruszył  w  tym  zakresie  art.  99  ustawy 

Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp; 

b. 

niezasa

dnym nałożeniu na wykonawcę w §11 ust. 2 Umowy dodatkowych kosztów 

związanych  z  zastrzeżeniem  rozliczeń  faktur  częściowych  jedynie  do  50% 

wynagrodzenia  umownego,  co  powoduje  przerzucenie  obowiązku  faktycznego 

finansowania  realizacji  Inwestycji  na  wykonawcę  -  dodatkowo  Zamawiający 

naruszył w tym zakresie art. 647 kodeksu cywilnego; 

c. 

poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach §14 Umowy kar umownych 

o  rażąco  wygórowanej  wysokości  oraz  bez  przewidzenia  jakiegokolwiek  limitu  

dodatkowo Zamawiający naruszył w tym zakresie art. 433 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp 

oraz  art.  436  pkt.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  483  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art. 

§2 kodeksu cywilnego; 

co w konsekwencji prowadzi do obarczenia wykonawcy zbyt dużym i nieuzasadnionym 

ryzykiem  kontraktowym,  w  stopniu  wykraczającym  ponad  uzasadnione  potrzeby 

Zamawiającego. 

W  dniu  2  marca 

2021  r.  Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył,  że  uznał  żądanie  odwołującego  w  zakresie  opisanym  w  pkt  1  powyżej, 

dokonując  zmiany  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dotyczącym 

doświadczenia oraz uznał odwołanie częściowo w zakresie opisanym w pkt 2 lit. c powyżej, 

tj. w zakresie 

kar umownych, dokonując zmiany w treści projektu umowy - dodając §14 ust. 

10  w  którym  wprowadzony  został  limit  kar  umownych,  które  mogą  zostać  nałożone  na 

wykonawcę w wysokości 20%. 

W  dniu  2  marca 

2021  r.  Odwołujący  złożył  do  akt  sprawy  pismo  procesowe 

oświadczając, że cofa odwołanie w zakresie nie uwzględnionym przez Zamawiającego. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  3  ustawy  Pzp 

umorzyła 

postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże 

ustawy.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp 

w zw. z  § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku 

Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Przewodniczący:      ………………………  

Członkowie:   

……………………… 

………………………