KIO 3065/21, KIO 3067/21, KIO 3071/21 WYROK dnia 10 listopada 2021 r.

Sygn. akt: KIO 3065/21, KIO 3067/21, KIO 3071/21 

WYROK 

z dnia 10 listopada 2021  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. : 

A. 

przez  wykonawcę  FAMUR  S.A.,  ul.  Armii  Krajowej  51,  40-698  Katowice            

(sygn. akt KIO 3065/21) 

B.   

przez  wykonawcę  FAMUR  S.A.,  ul.  Armii  Krajowej  51,  40-698  Katowice          

(sygn. akt KIO 3067/21) 

C. 

przez  wykonawcę  FAMUR  S.A.,  ul.  Armii  Krajowej  51,  40-698  Katowice           

(sygn. akt KIO 3065/21) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Polską  Grupę  Górniczą  S.A.,  ul.  Powstańców  30, 

40-039 Katowice 

orzeka: 

oddala odwołania. 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w 

Katowicach  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

000  zł  00  gr  (słownie:  czterdzieści  pięć  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisów  od  trzech  odwołań,  tj.  po 

000 zł od każdego z nich. 

zasądza  od    FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach    na  rzecz  zamawiającego 

Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  z  siedzibą  w  kwotę  10 800  zł  00  gr  (słownie 

dziesięć  tysięcy  osiemset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika  w  trzech  sprawach  rozpatrzonych  łącznie,  po  3 600  zł  w  każdej 

sprawie. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129 ze zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 3065/21, KIO 3067/21, KIO 3071/21 

                                                                   Uzasadnienie 

Zamawiający  prowadzi  postępowania  o  udzielenie  sektorowych  zamówień  publicznych, 

których przedmiotem jest:   

„Dzierżawę  kombajnu  ścianowego  wraz  z  zabezpieczeniem  serwisowej  obsługi 

gwarancyjnej w całym okresie dzierżawy do ściany 744b i kolejnych PGG S.A. Oddział KWP 

Piast-

Ziemowit Ruch Piast”; numer referencyjny: 422100578, (sygn. akt KIO 3065/21) 

„Dzierżawę kombajnu ścianowego w okresie eksploatacji ścian 616 i 619 w pokładzie 

326  dla  PGG  S.A.  Odziała  KWK  „Bolesław  Śmiały”  wraz  z  zabezpieczeniem  obsługi 

gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie”; nr ref 402100463, (sygn. akt KIO 3067/21) 

„Dzierżawę  kombajnu  ścianowego  dla  potrzeb  eksploatacji  ścian  M-6a,  M-9  w 

pokładzie  712/1-2  orz  C-5  w  pokładzie  502/2  wraz  z  zabezpieczeniem  pełnej  obsługi 

gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S. A”; nr ref 429100609. (sygn. akt KIO 3071/21) 

Odwołujący: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach, wniósł trzy odwołania wobec  tożsamych 

postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) wprowadzonych w wyniku zmian z 

w 

październiku  2021  r.  w  wymienionych  postępowaniach,  w  zakresie  następującego 

postanowienia SWZ:  

§  3  ust.  13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną 

wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  –  w  zakresie  w  jakim 

Zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość  nabycia  części  zamiennych  dzierżawionego 

kombajnu  ścianowego  podlegających  zwrotowi  po  okresie  dzierżawy,  w  wyniku  złożenia 

Wykonawcy  jednostronnego  oświadczenia  (informacji)  o  zakupie  części  za  bliżej 

nieokreśloną cenę ustalaną przez Zamawiającego.   

Wskazanym  postanowieniom  SWZ    odwołujący  zarzuca  naruszenie  następujących 

przepis

ów:  

Art.  16  pkt  2  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  i  2  ustawy  PZP  przez  wprowadzenie  do 

postanowień  umowy,  zastrzeżenia,  które  powoduje,  iż  opis  przedmiotu  zamówienia  jest 

dokonany  w  sposób  niejednoznaczny  i  wskazuje  na  wymagania  dotyczące  dostawy,  które 

nie  są  związane  z  przedmiotem  zamówienia  i  są  nieproporcjonalne  do  uzasadnionych 

potrzeb i celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia,  

art.  99  ust.2  w  zw.  z  art.  441  ust.1  ustawy  PZP  przez  wprowadzenie  do  SWZ  opcji 

polegającej  na  zastrzeżeniu  możliwości  zakupu  przez  zamawiającego  używanych  części 

zamiennych  kombajnu  ścianowego  w  ramach  zawartej  umowy  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  dzierżawa  kombajnu  ścianowego,  w  postaci 

nieprecyzyjnych  i  niejednoznacznych  postanow

ień  umownych,  które  nie  określają 

maksymalnej wartości opcji ani okoliczności skorzystania z opcji,   

Art. 353

w zw. z art.535 § 1 i w zw. z art. 5 k.c. oraz  w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP 

przez sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy 

w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  i  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszający 

zasady  współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę 

stron  stosunku  cywilnoprawnego,  w  zakresie,  w  jakim  zamawiający  zastrzega  sobie 

możliwości, w wyniku jednostronnie złożonego przez zamawiającego oświadczenia, nabycia 

(zakupu)  używanych  części  zamiennych  dzierżawionego  kombajnu,  na  co  wykonawca  nie 

będzie miał żadnego wpływu ani nie będzie takiego oświadczenia (oferty zakupu) odrzucić;  

Art. 3531 w zw. z art.556 i w zw. z art. 5 k.c. oraz  w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP 

przez sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy 

w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  i  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  naruszający 

zasady  współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę 

stron stosunku cywilnoprawnego w jakim zamawiający zastrzega sobie możliwości w wyniku 

jednostronnie  złożonego  przez  zamawiającego  oświadczenia,  nabycia  (zakupu)  używanych 

części zamiennych dzierżawionego kombajnu, pozostających w posiadaniu Zamawiającego 

po  zakończeniu  okresu  dzierżawy  z  zachowaniem  uprawnień  wynikających  z  rękojmi  za 

wady rzeczy sprzedanej;  

Z  uwagi  na  wskazane  wyżej  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania modyfikacji postanowień SWZ poprzez:  

a. 

usunięcie w całości § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, 

które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”  

b. 

wprow

adzenie do § 11 ust. 2 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, 

które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego”  pkt  4,  o 

następującej treści:  

„4.  za  niezwrócone  w  terminie,  o  którym  mowa  w  §  5  ust.  7  Umowy  części  przedmiotu 

dzierżawy  podlegające  zwrotowi,  w  wysokości  100%  wartości  części  nowych  wg  cen 

wynikających z aktualnie obowiązującego (na dzień dokonania zwrotu przedmiotu dzierżawy) 

cennika dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy 

serwisowej  zawartej  pomiędzy  Dzierżawcą  a  Wydzierżawiającym,  a  w  przypadku  braku 

cennika  aktualnie  obowiązującego  -  wg  cen  z  ostatniego  obowiązującego  cennika 

Wydzierżawiającego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. dot. części nowych, a jeżeli brak jest 

możliwości wyceny w oparciu o takie cenniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty 

odszkodowania za niezwrócone części wg wyceny Wydzierżawiającego.”  

Uzasadnienie  

Zamawiający poinformował wykonawców, iż dokonuje zmiany w treści SWZ przez dodanie w 

§ 3 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do 

umowy w sprawie zamówienia publicznego” ustępu 13 o treści:  

Dzierżawca ma prawo nabycia części zamiennych, za wyjątkiem elementów złącznych (np. 

śruby, złącza) lub szybkozużywających się (tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe, 

przewody  hydrauliczne,  przewody  wodne  (za  wyjątkiem  przewodów  metalowych),  uchwyty 

nożowe, tuleje nożowe, wkładów filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na 

następujących zasadach:  

Dzierżawca  poinformuje  Wydzierżawiającego  w  terminie  21  dni,  liczonych  od  dnia 

upływu terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie.   

Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu  wynagrodzenie stanowiące odpowiednio:   

a)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu 

dzierżawy  wynoszącym  do  12  miesięcy,  to  wynagrodzenie  brutto  należne 

Wydzierżawiającemu    będzie  stanowiło  równowartość  80%  wartości  części  wg  cen 

obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w 

przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z 

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik 

części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości 

wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od  Wydzierżawiającego  b)  Jeżeli  dana  część  była 

używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od 12  

do  24  miesięcy,  to  wynagrodzenie  brutto  należne  Wydzierżawiającemu    będzie  stanowiło 

równowartość  60%  wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej 

S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu 

przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z  ostatniego  obowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej 

S.A.  cennika  części  nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy 

części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od 

Wydzierżawiającego  

c)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu 

dzierżawy  wynoszącym  powyżej  24  miesięcy,  to  wynagrodzenie  brutto  należne 

Wydzierżawiającemu  będzie  stanowiło  równowartość  40%  wartości  części  wg  cen 

obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w 

przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z 

ostatniego  obowiązującego  dla  PGG  S.A.  cennika  części  nowych  (cennik  części 

serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w 

oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.  

W  przypadku zapłaty  Wydzierżawiającemu  wynagrodzenia,  o  którym  mowa powyżej 

Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.  

W  ocenie  odwołującego  powyższe  postanowienie  Załącznika  nr  5  do  SWZ  należy 

postrzegać jako próbę wprowadzenia do dokumentów zamówienia zapisów umożliwiających 

zamawiającemu  na  etapie  realizacji  umowy  skorzystania  ze  skonstruowanego  w  osobliwy 

sposób prawa opcji. Opcja wprowadzona tym postanowieniem ma polegać na ewentualnym 

dokonaniu  przez  zamawiającego  od  wykonawcy  zakupu  części  zamiennych  kombajnu 

ścianowego będącego przedmiotem dzierżawy, które powinny zostać przez zamawiającego 

zwrócone  wydzierżawiającemu  po  okresie  dzierżawy.  Należy  mieć  na  uwadze,  że 

przedmiotem  zam

ówienia  jest  „Dzierżawa  kombajnu  ścianowego  wraz  z  zabezpieczeniem 

pełnej  obsługi  gwarancyjnej  i  serwisowej  dla  PGG  S.A.”.  W  tym  samym  punkcie  SWZ 

wskazano,  że  realizacja  dzierżawy  planowana  jest  w  okresie  974  dni,  w  tym  150  dni  na 

prawach opcji. Zasady sk

orzystania przez Zamawiającego z prawa opcji zasygnalizowanego 

w tym punkcie i opisanego w treści SWZ, polegającego na wydłużeniu okresu dzierżawy nie 

budzi  wątpliwości  odwołującego.  Warunki  skorzystania  z  tego  prawa  opcji  zostały  bowiem 

określone w dokumentach postępowania, w tym w § 5 ust.11 – 13 Załącznika nr 5 do SWZ. 

Natomiast  opcja  wprowadzona  przez  Zamawiającego  w  wyniku  zmiany  SWZ  w  dniu 

6.10.2021 r., musi już budzić poważne zastrzeżenia. Zgodnie bowiem z art.441 ust.1 ustawy 

PZP  Zamawiający  może  skorzystać  z  opcji,  jeżeli  przewidział  opcję  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu  lub  w  dokumentach  zamówienia  w  postaci  zrozumiałych,  precyzyjnych  i 

jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:  

określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;  

określają okoliczności skorzystania z opcji;  

nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.  

W ocenie odwołującego wprowadzone postanowieniem § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ 

prawo  nabycia  przez  zamawiającego  części  zamiennych  na  zasadach  określonych  w  tym 

postanowieniu,  nie  spełnia  wymogów  art.  441  ust.1  ustawy  PZP.  Jest  to  opcja,  tyle  że 

wprowadzona nieprawidłowo, bez uwzględnienia wymogów art. 441 ust.1 ustawy PZP.   

Zamawiający  powyższą  modyfikację  SWZ  wprowadził,  jednocześnie  usuwając  z  treści 

Załącznika nr 5 do SWZ postanowienie § 11 ust. 2 pkt 4, które określało karę umowną, jaką 

uprawniony byłby naliczyć wydzierżawiający za niezwrócone części, których brakowało przy 

zwrocie  przedmiotu  dzierżawy  w  brzmieniu:  „za  niezwrócenie  w  terminie  21  dni  części, 

których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg 

cen  obowiązujących  dla  PGG  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w  przypadku  braku 

cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z  ostatniego 

obowiązującego dla PGG S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik 

z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty 

od  Wydzierżawiającego  przy  czym  nie  podlegają  zwrotowi  elementy  złączne, 

szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją.”  

Wprowadzonym  (skarżonym)  postanowieniem  zamawiający  zmierza  nie  tylko  do 

ograniczenia  własnej  odpowiedzialności  materialnej  za  niezwrócenie  części  przedmiotu 

dzierżawy  (dalej  idącego  niż  w  usuniętym  postanowieniu  §  11  ust.  2  pkt  4,  ale  także 

zapewnienia  sobie  możliwości  dokonywania,  po  okresie  dzierżawy,  zakupu  używanych 

części  zamiennych  kombajnu,  po  korzystnych  dla  siebie  cenach,  z  pominięciem  procedur 

przetargowych.  Wprowadzone  postano

wienie  może  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której 

zamawiający  nie  będzie  zainteresowany  zwrotem  kompletnego  przedmiotu  dzierżawy  do 

wydzierżawiającego,  gdyż  korzystniejszym  dla  niego  będzie  zatrzymanie  części  i 

podzespołów  kombajnu,  które  powinny  zostać  zwrócone,  za  zapłatą  ceny  i  to  ceny  nie 

stanowiącej  ekwiwalentu  faktycznej  wartości  niezwróconych  części.  Nabyte  w  taki  sposób 

części, które mogą być w pełni zdatne do dalszego użytku, zamawiający potencjalnie będzie 

mógł przecież wykorzystać w eksploatowanych własnych kombajnach ścianowych, unikając 

konieczności  przeprowadzania  odrębnych  procedur  przetargowych  na  zakup  takich  części. 

Kwestionowanym postanowieniem zamawiający, w ramach umowy o udzielenie zamówienia 

publicznego, która ma zostać zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania tj. umowy 

dzierżawy,  chciałby  zastrzec  sobie  możliwość  zawarcia  umowy  sprzedaży  części 

zamiennych.  Sposób,  w  jaki  zamawiający  przewidział  opcję  nie  określa  maksymalnej 

wartości  opcji  (art.441  ust.1  pkt  1  ustawy  PZP),  ani  okoliczności  w  jakich  zamawiający 

zamierza  skorzystać  z  tego  prawa (art.441  ust.1  pkt  2).  Natomiast  wątpliwości  może  także 

budzić  to,  czy  tak  skonstruowana  opcja,  nie  modyfikuje  ogólnego  charakteru  umowy. 

Wprawdzie  zarówno  dzierżawa,  która  jest  przedmiotem  zamówienia  głównego,  jak  i 

sprzedaż  będąca  przedmiotem  zastrzeżonej  opcji,  mieszczą  się  w  definicji  dostawy 

określonej  w  art.7  pkt  4  ustawy  PZP,  jednak  z  punktu  widzenia  cywilnoprawnego  są  to 

umowy  o  odmiennym  charakterze.  W  ocenie  odwołującego  zastrzeżenie  prawa  opcji 

polegającej  na  możliwości  zawarcia  między  zamawiającym  (dzierżawcą),  a  wykonawcą 

(wydzierżawiającym) umowy sprzedaży części w ramach zawartej umowy dzierżawy stanowi 

opis opcji nie spełniający także warunku określonego w art. 441 ust.1 pkt 3 ustawy PZP, bo 

modyfikuje ogólny charakter umowy.  

Pomimo  posiadania  przez  zamawiającego  stosunkowo  szerokiej  swobody  w  określaniu 

zakresu  zamówienia objętego prawem  opcji, tj. zasadniczo takiej  samej jak  przy  określaniu 

gwarantowanego  zakresu  zamówienia,  to  niezbędne  jest,  aby  świadczenia  lub  obowiązki 

mieszczących  się  w  tym  zakresie  zostały  sprecyzowane  w  dokumentach  zamówienia. 

Zamawiający  nie  tylko  zobowiązany  jest  do  określenia  zakresu  opcjonalnego  zamówienia, 

ale również opisania opcjonalnego przedmiotu zamówienia przy zachowaniu takich samych 

wymogów,  jakie  zostały  ustanowione  względem  opisywania  gwarantowanej  części 

zamówienia, tj. w szczególności przy poszanowaniu dyrektyw z art. 99 ust. 1 p.z.p., przepisu 

nakazującego  opisanie przedmiotu zamówienia w  sposób jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

Także UZP w wydanej na podstawie ustawy PZP z 2004 r. (ustawa dPZP) opinii dotyczącej 

prawa opcji, która w swych głównych tezach, zachowuje aktualność także w obecnym stanie 

prawnym, wskazał: (tu wskazano fragmenty opinii)  

Skorzystanie  z  prawa  opcji  nie  może  zatem  stanowić  obejścia  przepisów  prawa. 

Zamawiający  nie  może  więc,  powołując  się  na  prawo  opcji,  wprowadzać  do  treści 

specyfikacji, do wzoru czy warunków umowy, zapisów umożliwiających realizację przyszłych, 

ewentualnych  zamówień  w  zakresie  wykraczającym  poza  przedmiot  zamówienia  określony 

dla  konkretnego  postępowania,  oszacowany  z  należytą  starannością  stosownie  do  reguł 

określonych art. 32 lub 34 ustawy dPZP i (art.28 ustawy PZP).   

S

karżone  postanowienie  powoduje,  że  skalkulowanie  adekwatnej  ceny  ofertowej  staje  się 

niemożliwe, gdyż wykonawca pozostaje w niepewności do faktycznego zakresu przedmiotu 

zamówienia  i  charakteru  umowy,  jaka  ma  być  zawarta  w  wyniku  postępowania.  Chociaż  z 

treści  SWZ  i  ogłoszenia  wynika,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dzierżawa  kombajnu 

ścianowego,  to  w  wyniku  wprowadzonego  postanowienia  o  możliwości  nabycia  części 

zamiennych,  może  okazać  się,  że  zamawiający  zamiast  zwrócić  po  okresie  dzierżawy 

kompletny  przedmiot  dzierżawy,  zdecyduje  się  zakupić  części  zamienne  przedmiotu 

dzierżawy, a więc dodatkowo dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży. Bazując na aktualnych 

zapisach  SWZ,  wykonawca  nie  jest  jednak  w  stanie  określić  jaką  część  przedmiotu 

dzierżawy  zamawiający  zwróci,  a  jaką  część  zdecyduje  się  nabyć  po  okresie  dzierżawy, 

wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty.  

 S

posób ustalenia ceny części, które ewentualnie zamawiający miałby nabyć od wykonawcy, 

jest  niezrozumiały  i  nieprecyzyjny.  Zamawiający  posłużył  się  bowiem  określeniem  „wg  cen 

obowiązujących  dla PGG  S.A.  przy zakupie części  nowych”  nie wskazuje jednak  na  żadne 

konkretne kwoty, ani też nie precyzuje na jakiej podstawie owe obowiązujące ceny mają być 

ustalane tj. o jakich cennikach mowa w tym postanowieniu. Ponadto trzeba mieć na uwadze 

treść art.555 § 1 k.c. wskazujący, że przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się 

przenieść  na  kupującego  własność  rzeczy  i  wydać  mu  rzecz,  a  kupujący  zobowiązuje  się 

rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. W świetle konstrukcji zawarcia umowy sprzedaży 

jaką  zamawiający  przewidział  w  skarżonym  § 3 ust.13  Załącznika nr  5 do SWZ,  w  sytuacji 

skorzystania prz

ez zamawiającego z zastrzeżonego tam uprawnienia, pomiędzy stronami nie 

dojdzie  do  faktycznego  wydania  przedmiotu  sprzedaży  (części  zamiennych)  przez 

sprzedawcę  kupującemu.  Kupujący  w  tym  wypadku  będzie  dysponował  już  przedmiotem 

sprzedaży, a stan i faktyczna wartość tego przedmiotu nie będzie sprzedawcy znana. Cena 

jednostronnie  ustalona  przez  zamawiającego,  w  sposób  nieprecyzyjny  i  niejednoznaczny, 

dodatkowo  prawdopodobnie  nie  będzie  ekwiwalentem  faktycznej  wartości  sprzedawanego 

przedmiotu.  Należy  wskazać,  że  cena  jako  element  istotny  zawieranej  umowy  sprzedaży, 

powinna  być  ustalona  zgodnie  przez  strony  i  powinna  ona  odpowiadać  faktycznej  wartość 

sprzedawanej  rzeczy.  Natomiast  w  sytuacji  gdy  do  ustalenia  ceny  dochodzi  de  facto 

jednostronnie  przez  zamawiaj

ącego,  to  wykonawca,  jako  sprzedający  powinien  mieć 

możliwość  swobodnego  podjęcia  decyzji,  co  do  tego,  czy  chce  daną  rzecz  za  taką  cenę 

zamawiającemu  sprzedać,  czy  też  odrzuca  ofertę  zakupu.  Zamawiający  w  projektowanych 

postanowieniach nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty zakupu części, lecz przyznaje 

sobie  prawo  jednostronnego  zdecydowania  o  tym,  czy,  jakie  i  w  jakiej  ilości  części  zakupi. 

Wykonawcy  nie  pozostawia  w  tym  zakresie  żadnego  prawa  decydowania.  Takie 

ukształtowanie wzajemnych relacji stron stanowi nadużycie prawa ze strony zamawiającego i 

może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy.  

Z

amawiający  całkowicie  pominął  w  zaskarżonym  postanowieniu  kwestię  rękojmi  za  wady 

rzeczy sprzedanej. Jeżeli zamawiający zdecydowałby się na zakup części zamiennych, to na 

wykonawcy będą ciążyły zobowiązania z tytułu rękojmi, za wady rzeczy, co do których stanu 

nie  będzie  on  miał    jakiejkolwiek  wiedzy.  W  sytuacji  gdy  rzecz  zakupiona  w  momencie 

zakupu  pozostaje  w  posiadaniu  nabyw

cy,  a  wcześniej  była  przez  niego  użytkowana  jako 

cześć  przedmiotu  dzierżawy,  to  sprzedawca  nie  mając  możliwości  zweryfikowania  stanu 

rzeczy sprzedanej w momencie przeniesienia jej własności na nabywcę (zamawiającego) nie 

może  przyjąć  na  siebie  odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi  za  wady  takiej  rzeczy.  W  takiej 

sytuacji oczywistym wydaje się wyłączenie odpowiedzialności sprzedającego (wykonawcy) z 

tytułu  rękojmi  za  wady.  Jednak  zamawiający  takiego  wyłączenia  nie  przewidział  w 

skarżonym  postanowieniu,  co  wprowadza  po  stronie  Wykonawcy  kolejne  nie  dające  się 

skalkulować ryzyko uniemożliwiające przygotowanie oferty.   

Tak  ukształtowana  treść  postanowień  nie  pozwala  na  prawidłowe  skalkulowanie  ceny 

ofertowej  i  jest  nadużyciem  Zamawiającego,  naruszającym  dozwolone  ramy  zasady 

swobody umów (art.3531 k.c.). Wykonawca, jako właściciel przedmiotu dzierżawy pozostaje 

w  niepewności,  co  do  tego  w  jakim  zakresie  ostatecznie  odzyska  przedmiot  dzierżawy,  w 

jakim  zakresie  będzie  musiał  ponieść  koszty  odtworzenia  brakujących  części  w  przypadku 

zwrotu  niekompletnego  kombajnu  oraz  w  jakim  zakresie  może  ponosić  dodatkową 

odpowiedzialność z tytułu rękojmi za części niezwrócone, które zamawiający zdecyduje się 

zakupić, a następnie np. wykorzystywać w posiadanych kombajnach własnych.   

Choć  odwołujący  ma  świadomość,  że  w  umowach  zawieranych  w  wyniku  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia, 

choćby z uwagi na fakt, iż to zamawiający jednostronnie kreuje postanowienia umowy, to nie 

może  być  przyzwolenia  na  tak  oczywiste  nadużycie  tego  prawa  przez  zamawiającego. 

Nadużycie  uprzywilejowanej  pozycji  zamawiającego  poprzez  ukształtowanie  wzoru  umowy 

(a  co  za  tym  idzie  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego)  w  sposób  naruszający  zasadę 

r

ówności  stron,  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  i  prowadzący  do  nadużycia 

prawa  podmiotowego  zamawiającego,  powoduje,  iż  wykonawcy  pozbawieni  są  możliwości 

prawidłowej  oceny  ryzyk  kontraktowych,  a  w  efekcie  prawidłowego  skalkulowania  ceny 

ofertowej.  

Z  wyżej  przedstawionych  względów  zaskarżone  postanowienie  załącznika  nr  5  do  SWZ 

powinno zostać usunięte w całości. Natomiast kwestia odpowiedzialności zamawiającego za 

ewentualne  niezwrócenie  części  zamiennych  dzierżawionego  kombajnu  ścianowego,  które 

pod

legają zwrotowi, powinna zostać uregulowana zastrzeżeniem kary umownej z tego tytułu, 

poprzez  wprowadzenie  do  §  11  ust.2  załącznika  nr  5  do  SWZ  postanowienia  ust.4  w 

brzmieniu:  

„4.  za  niezwrócone  w  terminie,  o  którym  mowa  w  §  5  ust.  7  Umowy  części  przedmiotu 

dzierżawy  podlegające  zwrotowi,  w  wysokości  100%  wartości  części  nowych  wg  cen 

wynikających z aktualnie obowiązującego (na dzień dokonania zwrotu przedmiotu dzierżawy) 

cennika dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy 

serwisowej  zawartej  pomiędzy  Dzierżawcą  a  Wydzierżawiającym,  a  w  przypadku  braku 

cennika  aktualnie  obowiązującego  -  wg  cen  z  ostatniego  obowiązującego  cennika 

Wydzierżawiającego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. dot. części nowych, a jeżeli brak jest 

m

ożliwości wyceny w oparciu o takie cenniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty 

odszkodowania za niezwrócone części wg wyceny Wydzierżawiającego.  

Zastrzegając w umowie system kar, strony muszą określić, w związku z jakimi zdarzeniami, 

stanami i sy

tuacjami powstającymi przy wykonaniu umowy pozostaje obowiązek zapłacenia 

kary.  W  ten  sposób  mogą  być  sankcjonowane  między  stronami  wszystkie  ich  zachowania 

podejmowane w związku z wykonywaniem umowy, mogące prowadzić do jej niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania,  za  wyjątkiem  tylko  obowiązku  spełnienia  świadczeń 

pieniężnych na rzecz kontrahenta.”(…) Mówiąc o kalkulacji hipotetycznej szkody wynikającej 

z  niezwrócenia  przez  dzierżawcę  części  przedmiotu  dzierżawy  wydzierżawiającemu  należy 

zawsze mówić o jej 100% wartości, bowiem, jeżeli część (podzespół) nie została zwrócona, 

to  wydzierżawiający  aby  tę  brakującą  część  odzyskać  musi  dokonać  zakupu  nowej  części 

lub taką część wytworzyć. Zatem w takiej sytuacji owa hipotetyczna szkoda powinna wynieść 

100 % wart

ości części nowej, która to wartość powinna zostać określona w sposób możliwie 

jak najbardziej precyzyjny (konkretny). Należy w tym miejscu wskazać, że zamawiający obok 

umów  dzierżaw  kombajnów,  w  ramach  odrębnych  postępowań  udziela  zamówień 

publicznych na 

prowadzenie serwisu kombajnów ścianowych własnych i dzierżawionych. W 

wyniku  takich  postępowań  zawierane  są  umowy  ramowe  z  wykonawcami  (producentami 

kombajnów), a następnie umowy wykonawcze. Ceny części zamiennych ustalane są właśnie 

w  wyniku  takich  postępowań,  a  ustalone  cenniki  stanowią  później  załącznik  do  umów 

wykonawczych.  W  skarżonym  postanowieniu  zamawiający  nie  określił  jednak,  że  przy 

ustaleniu  ceny  zakupu  części  zamiennych  będą  uwzględniane  ceny  wynikające  z  cennika 

wykonawcy  ustalone  na  podstawie 

obowiązującej  umowy  na  serwis  kombajnów,  o  ile  taka 

umowa  między  stronami  będzie  istniała.  Nie  można  bowiem  wykluczyć  sytuacji,  w  której 

wydzierżawiający  wyłoniony  w  wyniku  postępowania  nie  będzie  stroną  aktualnie 

obowiązującej  umowy  na  serwis  kombajnów  ścianowych,  w  tym  kombajnu  objętego 

dzierżawą,  a  co  za  tym  idzie,  nie  będzie  aktualnie  obowiązującego  cennika,  w  oparciu,  o 

który  możliwe  byłoby  ustalenie  wartości  części  (wysokości  kary  umownej).  Aby  uniknąć 

wątpliwości w proponowanym postanowieniu § 11 ust.2 pkt 4 Zał nr 5 do SWZ wskazuje się, 

że w takiej sytuacji wydzierżawiającemu przysługuje odszkodowanie za niezwrócone części. 

Ponieważ  w  postanowieniu  §  11  ust.  9  Zał  5  do  SWZ  Zamawiający  zastrzega  możliwość 

dochodzenia  odszkodowania  uzupełniającego  tylko  na  rzecz  dzierżawcy,  brak  wyraźnego 

wskazania 

możliwości 

dochodzenia 

odszkodowania 

przez 

wydzierżawiającego 

powodowałby,  że  wydzierżawiający  nie  mógłby  dochodzić  jakichkolwiek  roszczeń  z  tego 

tytułu.  Zgodnie  z  art.484  §  1  zd.  drugie  k.c.  Żądanie  odszkodowania  przenoszącego 

wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.   

K

ara  umowna  obok  funkcji  kompensacyjnej,  ma  także  wymiar  prewencyjny  i  ma  na  celu 

mobilizowanie  do  należytej  staranności  przy  wykonaniu  zobowiązań.  Zatem  jeżeli 

zamawiający dokona zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy zgodnie z postanowieniami 

umowy,  to  nie  będzie  podstaw  do  naliczenia  zamawiającemu  jakiejkolwiek  kary  umownej. 

Taka sytuacja powinna być pożądana przez strony, gdyż co do zasady przedmiot dzierżawy 

po okresie dzierżawy powinien zostać w całości zwrócony.  

Zamawiający wniósł o oddalenie poszczególnych odwołań.   

Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, że:  

Zamawiający  nie  może  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  iż  uprawnienie 

Zamawiającego do zakupu danej części zamiennej po upływie terminu zwrotu danej części 

zamówienia, stanowi prawo opcji.   

2.  P

rawo  opcji  można  zdefiniować  jako  jednostronne  uprawnienie  zamawiającego  do 

kształtowania  zakresu  zamówienia,  polegające  na  możliwości  rozszerzenia  zamówienia 

podstawowego  o  określone  usługi,  roboty  budowlane  lub  dostawy,  których  potrzeba 

wykonania  może  wystąpić  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Prawo  opcji  pozwala  zatem  na 

zaspokajanie rzeczywistych potrzeb zamawiającego, aktualizujących się podczas wykonania 

zamówienia  i  związanych  z  jego  wykonaniem,  których  wystąpienie  co  do  zasady,  jak  i 

zakresu nie mogło być w pełni skonkretyzowane i ujęte w zamówieniu podstawowym przed 

wszczęciem postępowania o udzielenie tego zamówienia.  

Uprawnienie  zatem  do  zakupu  części  zamiennej  dzierżawionego  kombajnu  nie  stanowi 

rozszerzania  zamówienia  podstawowego.  Co  więcej,  zakup  ten  nie  jest  niezbędny  do 

realizacji  zamówienia.  Zakup  części  zamiennych  dzierżawionego  kombajnu  należy 

postrzegać  jako  możliwość  zawarcia  odrębnej  umowy  na  zakup  części  zamiennych  na 

podstawie  art.  30  ust.  4  ustawy  Pzp,  ewentualnie  poza  ustawą  Pzp  na  podstawie  regulacji 

wewnętrznych obowiązujących u Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, iż bez względu na 

podstawę  prawną  zawarcia  umów  dotyczących  nabycia  części  zamiennych,  zawarcie  tych 

umów  poprzedzone  będzie  analizą  czy  zakup  części  zamiennych  leży  w  interesie 

Zamawiającego.  W  przypadku  odpowiedzi  twierdzącej,  Zamawiający  dokona  szacowania 

wartości zamówienia na części zamienne, w celu określenia właściwej procedury dla nabycia 

tych części.   

Jak  przyznał  Odwołujący  „wprowadzone  postanowienia  §  3  ust.  13  Załącznika  nr  5  do 

SWZ  prawo nabycia przez Zamawiającego  części  zamiennych na  zasadach  określonych  w 

tym postanowieniu, nie spełnia wymogów art. 441 ust. 1 ustawy Pzp”. Zamawiający podziela 

ten pogląd bowiem uprawnienie do zakupu części zamiennych nie jest prawem opcji. Skoro 

wprowadzone  zmiany  SWZ  nie  spełniają  przesłanek  z  art.  441  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż 

zakup  części  zamiennych  nie  stanowi  prawa  opcji,  to  nie  można  mówić,  iż  doszło  do 

naruszenia jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp związanych z prawem opcji.   

Z tego względu nieprawdziwe jest twierdzenie, że skalkulowanie ceny ofertowej staje się 

niemożliwe,  gdyż  wykonawca  pozostaje  w  niepewności  co  do  faktycznego  zakresu 

postępowania. Warunki zakupu części zamiennej zostały szczegółowo opisane w § 3 ust. 13 

Załącznika nr 5 do SWZ. Jak wynika z jego brzmienia wynagrodzenie z tytułu nabycia części 

zamiennych, należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło określoną wartość procentową, 

określaną  w  zależności  od  długości  trwania  okresu  dzierżawy,  jak  również  w  oparciu  o 

cenniki  obowiązujące  dla  PGG  S.A.,  a  w  sytuacji  ich  braku  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty 

Wydzierżawiającego.   

Podkreślenia  wymaga,  iż  zasadą  jest  zwrot  przedmiotu  dzierżawy  na  warunkach 

określonych  w  dokumentacji  postępowania,  natomiast  uprawnienie  Zamawiającego  w 

zakresie dotyczącym zakupu części zamiennych może, ale nie musi być zrealizowane. Jeżeli 

strony  nie  dojdą  do  porozumienia  w  zakresie  dotyczącym  nabycia  części  zamiennych, 

Zamawiający zwróci Wykonawcy te części. Przedmiotowa dokumentacja w żadnym miejscu 

nie  zawiera  postanowień,  które  uprawniałby  Zamawiającego  do  zatrzymania  (niezwrócenia 

części  zamiennych)  bez  odpowiedniego  wynagrodzenia  na  rzecz  Wykonawcy. 

Postanowienia  umowne  nie  mogą  być  także  interpretowane  w  sposób  prezentowany  przez 

Odwołującego,  w  tym  w  zakresie  twierdzeń,  iż  Zamawiający  całkowicie  pominął  kwestię 

rękojmi  za  wady  rzeczy  sprzedanej.  Nabycie  przez  Zamawiającego  części  zamiennej 

odbywać  się  będzie  na  podstawie  odrębnej  umowy.  Wówczas  strony  będą  mogły  określić 

wszelki istotne postanowienia związane z nabyciem części zamiennych.   

Zamawiający nie przewidział bowiem ani prawa opcji ani też możliwości zmiany umowy w 

sprawie  zamówienia  publicznego  w  zakresie  możliwości  nabycia  części  zamiennych. 

Postanawiania   

§  3  ust.  13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  zawierają  regulację  wskazującą  na 

odrębną  umowę.  Zamawiający  nie  jest  w  stanie  określić  czy  w  ogóle  do  nabycia  części 

zamiennych  dojdzie  ani  też  szczegółowych  warunków  realizacji  tego  uprawnienia. 

Wymagania  pozwalające  Wykonawcy  na  określenie  zasad  nabywania  części  zamiennych 

zostały określone w postanowieniach umownych zakwestionowanych przez Odwołującego.   

8.  P

odkreślenia  wymaga,  iż  Zamawiający  nie  przewiduje  sytuacji  zatrzymania  części 

zamiennych  i  nierozliczenia  się  z  Wykonawcą.  Żądanie  wprowadzenia  zmiany  umowy 

dotyczącej  niezwrócenia  część  przedmiotu  dzierżawy  podlegających  zwrotowi  według 

stawek właściwych dla części nowych wg cennika PGG S.A. jest nieuprawnione.   

Odwołujący  domaga  się  zastrzeżenia  kary  umownej  na  rzecz  Wykonawcy  poprzez 

wprowadzenie do postanowienia § 11 ust. 2 Załącznika nr 5 do SWZ pkt 4, w brzmieniu: „za 

niezwrócone w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 7 Umowy części przedmiotu dzierżawy 

podlegające  zwrotowi,  w  wysokości  100  %  wartości  części  nowych  wg  cen  wynikających  z 

aktualnie  obowiązującego  (na  dzień  dokonania  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy)  cennika  dla 

Polskiej Grupy Górniczej S.A. stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy serwisowej 

zwartej pomiędzy Dzierżawcą a Wydzierżawiającym, a w przypadku braku cennika aktualnie 

obowiązującego  wg  cen  z  ostatniego  obowiązującego  cennika  Wydzierżawiającego  dla 

Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  dot.  części  nowych,  a  jeśli  brak  jest  możliwości  wyceny  w 

oparciu  o takie czynniki,  to Dzierżawca będzie zobowiązany do  zapłaty odszkodowania wg 

wyceny Wydzierżawiającego”.   

.Żądanie zastrzeżenia kary umownej w powyższym kształcie jest nieuprawnione, bowiem 

mechanizm  nabycia  części  zamiennych  został  precyzyjne  określony  przez  Zamawiającego. 

Zamawiający  nie  przewiduje  zapłaty  kary  umownej  w  powyższym  zakresie,  gdyż  nie 

przewiduje  sytuacji,  w  której  dojdzie  do  zatrzymania  części  zamiennych.  Podkreślenia 

wymaga,  iż  Zamawiający  jest  uprawniony  do  nabycia  części  zamiennych,  nie  zaś 

zobowiązany  do  ich  nabycia  bądź  też  zapłaty  kary  umownej  w  pełnej  wartości  części 

nowych. Z punktu widzenia ekonomicznego interesu Zamawiającego, działanie takie jest co 

najmniej nieracjonalne.   

11.Reasumując,  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów  ustawy  Pzp,  które  uniemożliwiałyby 

Odwołującemu  przygotowanie  i  złożenia  oferty.  Dokumentacja  przetargowa  i  wymagania 

dotyczące  przedmiotu  zamówienia,  wszelkich  praw  i  obowiązków  związanych  z  realizacją 

zamówienia  są  czytelne  i  możliwe  do  spełnienia.  Praktyka  Zamawiającego  na  rynku 

zamówień  publicznych  w  zakresie  dotyczącym  możliwości  zakupu  części  zamiennych, 

warunków  skorzystania  z  tego  uprawnienia,  jest  stała  i  z  powodzeniem  realizowana  także 

przez  Odwołującego.  Wobec  powyższego  brak  jest  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających uwzględnienie odwołania.  

Strony postępowania odwoławczego złożyły oświadczenia na rozprawie. 

Odwołujący  w  związku  z    odpowiedzią  na  odwołanie  zauważył,  że  zamawiający  zamierza 

zwrócić  przedmiot  dzierżawy,  co  stwierdzono  w  piśmie,  lecz  nie  wynika  to  wprost  z 

pos

tanowień projektu umowy. Zadeklarowana przez zamawiającego i przewidziana w piśmie 

możliwość nabycia części na podstawie art. 30 ust. 4 ustawy lub poza ustawą nie znajduje 

potwierdzenia  w  kwestionowanych  treściach  projektu  umowy.  Wbrew  stwierdzeniu  z  pkt.  5 

odpowiedzi  nie  jest  jasne  określenie  ceny  części,  które  mogą  być  nabyte.  Nie  jest  też 

możliwe  ustalenie  tego  w  świetle  kwestionowanych  postanowień,  gdyż  z  reguły  nie  jest 

możliwe ustalenie okresu eksploatacji określonych części zamiennych, który nie jest tożsamy 

z  okresem  eksploatacji przedmiotu zamówienia.  Złożył  zobrazowanie  i fotografie niektórych 

części  kombajnu  podlegających  ewentualnej  wymianie  oraz  części  na  etapie  wydania  i 

zwrotu.  Odnośnie  stanowiska  z  pkt.  6  odpowiedzi  stwierdza,  że  w  istocie  jest  ono 

satysfakcjonujące, lecz w kwestionowanym zapisie projektu umowy brak jest postanowień o 

wymogu  uzyskania  porozumienia  obydwu  stron  co  do  nabycia  określonych  części 

zamiennych.  

Przypom

niał,  że  zgodnie  z  art.  483  kc  można  zwolnić  się  z  obowiązku  świadczenia  przez 

zapłatę kary za zgodą drugiej strony. Wskazał nadto na funkcję motywacyjną żądanej przez 

niego kary  umownej,  a ponadto  konieczność  pozyskania utraconych,  niezbędnych  części  z 

reguły wartości stuprocentowej. Przypomniał odrębne funkcje i nieporównywalność zapisów 

dot. całego przedmiotu zamówienia i części ( §11 ust. 7 a § 3 ust. 13).  

Zamawiający  wniósł    o  oddalenie  odwołania  za  stanowiskiem  przedstawionym  w  złożonej 

odpowiedzi.  Przypom

niał,  że  przedmiotem  umowy  jest  dzierżawa  urządzenia,  co  jest 

uregulowane  art.  693  in  kc.  Zauważył,  że  odwołujący  oczekuje  nowej  treści  w 

postanowieniach  umowy  co  do  zasad  rozliczeń  za  niezwrócone  części  w  szczególności 

żądając  wskazania  100%  wartości  części  nowych  jako  kwota  do  zapłaty  tytułem  kary 

umownej  za  przedmioty  niezwrócone.  Uznał,  że  stanowi  to  naruszenie  art.  483  kc 

zakazującym zwolnienia się z zobowiązania przez zapłatę kary. Wskazał na par. § 11 ust. 7 

projektu  umowy  dot.  odszkodowania  za  utratę  przedmiotu  dzierżawy  w  kwotach 

stanowiących  procent  wartości  uzależnionych  od  okresu  eksploatacji.  Wskazał  na  wiążące 

strony umowy, w których przedstawiany jest każdorazowo katalog części i ich ceny. Obecnie 

zamawiający  zamierza  wprowadzić  mechanizm  rozliczeń  za  części,  który  jest 

kwestionowany.  Potwierdz

ił  intencje  zachowania  uprawnienia  do  nabycia  części  na 

zasadach  opisanych  w 

§  3  ust.  13.  Przypomniał,  że  §  3  w  całości  reguluje  kwestie  ceny  i 

sposobu rozliczeń a nie ewentualnych kar umownych i odszkodowań. Zauważył, że żądanie 

wprowadzenia  nowej  treści  w  §  11  ust.  4  pkt  4  (dot.  kar  umownych)  jak  wynika  z  treści 

odwołania jest powiązane z żądaniem usunięcia w całości § 3 ust. 13 (dot. rozliczeń ceny).  

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak 

również biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania przedstawione w pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołania  w  zakresie  

podtrzymanych przez odwołujących zarzutów,  nie zasługują na uwzględnienie. 

Przypomnieć należy że odwołujący w każdym z trzech odwołań (KIO 3065/21, KIO 3067/21 i 

KIO 3071/21) 

zarzucił naruszenie przepisów:  art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2, art. 441 

ust.1 ustawy PZP 

art. 353¹ w zw. z art.535 § 1 , art.556 i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 

ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP

, a w związku z zarzutami wniósł onakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  postanowień  SWZ  przez:  usunięcie  w  całości  §  3 

ust.13  Załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które zostaną  wprowadzone 

do umowy w sprawie zamówienia publicznego” oraz wprowadzenie do § 11 ust.2 Załącznika 

nr  5  do  SWZ  „Projektowane  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego”  punktu  4,  o  następującej  treści:  „4.  za  niezwrócone  w 

terminie,  o  którym  mowa  w  §  5  ust.  7  Umowy  części  przedmiotu  dzierżawy  podlegające 

zwrotowi,  w  wysokości  100%  wartości  części  nowych  wg  cen  wynikających  z  aktualnie 

obowiązującego  (na  dzień  dokonania  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy)  cennika  dla  PGG  S.A. 

stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy serwisowej zawartej pomiędzy Dzierżawcą 

a  Wydzierżawiającym,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnie  obowiązującego  -  wg  cen  z 

ostatniego obowiązującego cennika Wydzierżawiającego dla PGG S.A. dot. części nowych, 

a  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  takie  cenniki,  to  Dzierżawca  będzie 

zobowiązany  do  zapłaty  odszkodowania  za  niezwrócone  części  wg  wyceny 

Wydzierżawiającego.”  

W  pierwszej  kolejności  skład  orzekający  stwierdza,  że  kwestionowane  zastrzeżenie 

uprawnienia  z

amawiającego  do  zakupu  danej  części  zamiennej  po  upływie  terminu  zwrotu 

danej części zamówienia, nie stanowi prawa opcji.  Powyższe wynika z analizy przepisu art. 

441  ustawy  pzp,  który  nie  jest  adekwatny  do  planowanego  przez  zamawiającego  stanu 

faktycznego  w  zakresie  nabycia  części.  Uprawnienie  do  zakupu  części  zamiennej 

dzierżawionego kombajnu nie stanowi rozszerzania zamówienia podstawowego, a zakup ten 

nie  jest  niezbędny  do  realizacji  zamówienia.  W  istocie  jest  to  ewentualność  zawarcia 

odrębnej umowy na zakup części zamiennych. 

Również odwołujący zauważył, że wprowadzone postanowienia § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 

do SWZ prawo nabycia przez z

amawiającego części zamiennych na zasadach określonych 

w  tym  postanowieniu,  nie  spełnia  wymogów  art.  441  ust.  1  ustawy  Pzp”.  Skoro  zatem 

kwestionowane postanowienia 

nie spełniają przesłanek z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, jako nie 

stanowiące prawa opcji, to nie można mówić, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp 

związanych z prawem opcji.   

Wbrew  twierdzeniom  odwołującego  skalkulowanie  ceny  ofertowej  jest  możliwe  na  równych 

warunkach  dla  każdego  wykonawcy.  Nie  stanowią  przy  tym  przeszkody  sprecyzowane  w 

projekcie  war

unki zakupu części zamiennej które opisano w § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do 

SWZ.  Jak  wynika  z  jego  brzmienia  wynagrodzenie  z  tytułu  nabycia  części  zamiennych, 

należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło określoną wartość procentową, określaną w 

zależności  od  długości  trwania  okresu  dzierżawy,  jak  również  w  oparciu  o  cenniki 

obowiązujące  dla  PGG  S.A.,  a  w  sytuacji  ich  braku  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty 

Wydzierżawiającego.   

Powyższe nie zmienia zasady, zgodnie z którą z zakończeniem umowy dzierżawy następuje 

zwrot  przedmiotu  dzierżawy  na  warunkach  określonych  w  dokumentacji  postępowania,  a 

uprawnienie  Zamawiającego  w  zakresie  dotyczącym  zakupu  części  zamiennych  może,  ale 

nie musi być zrealizowane. Jeżeli strony nie dojdą do porozumienia w zakresie dotyczącym 

nabycia  części  zamiennych,  do  takiej  umowy  nie  dojdzie.  Za  wiążące  uznać  należy 

oświadczenie zamawiającego złożone w toku postępowania odwoławczego, że Zamawiający 

zwróci Wykonawcy te części, a  dokumentacja w żadnym miejscu nie zawiera postanowień, 

które  uprawniałby  Zamawiającego  do  zatrzymania  (niezwrócenia  części  zamiennych)  bez 

odpowiedniego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy. Nabycie przez Zamawiającego części 

zamiennej 

ma nastąpić na podstawie odrębnej umowy, strony będą mogły określić wszelkie 

istotne 

postanowienia związane z nabyciem części zamiennych.   

Nie  jest  także  przesądzone,  czy  w  ogóle  do  nabycia  części  zamiennych  dojdzie  ani  też 

szczegółowych warunków realizacji tego uprawnienia. Wymagania pozwalające Wykonawcy 

na  określenie  zasad  nabywania  części  zamiennych  zostały  określone  w  postanowieniach 

projektu umowy.   

W  odniesieniu  do  kolejnego  zarzutu  i  żądania  wprowadzenia  w  projekcie  umowy  nowej 

przesłanki  -  zastrzeżenia  kary  umownej  na  rzecz  wykonawcy  przez  wprowadzenie  do 

postanowienia o karze umownej 

za niezwrócone w terminie części przedmiotu dzierżawy, w 

którym zresztą wykonawca wskazuje na cennik zamawiającego wcześniej kwestionowany,  

żądanie  to  skład  orzekający  uznaje  za  niezasadne  wobec  braku  potwierdzenia,  iż  jego 

niewprowadzenie  naruszyłoby  przepisy  ustawy  pzp  lub  kodeksu  cywilnego.  Brak  takiego 

postanowienia pozostaje bez wpływu na istnienie odpowiedzialności odszkodowawczej oraz 

zasad ochrony własności. 

W  świetle  powyższego,  wobec  uznania,  że  zamawiający  nie  naruszył  przepisów  prawa,  a 

postanowienia  swz  nie 

uniemożliwiają  odwołującemu  przygotowanie  i  złożenia  oferty, 

odwołania uznano za niezasadne.  

W  konkluzji  stwierdzić  należy,  że  zarzuty  trzech  rozpatrywanych  łącznie  odwołań  nie 

potwierdziły się.  

W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 

1129  ze  zm.)    oraz  §  8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U. poz. 2437). 

Przewodniczący:  ……………………..