KIO 2874/21 WYROK dnia 15 października 2021 r.

Sygn. akt: KIO 2874/21 
 

WYROK 

  z dnia 15 

października 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15 

października  2021  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego d

o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2021 r. przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą 

w 

Warszawie, Intergrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Krajową w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy  Netia  S.A. 

z  siedzibą w  Warszawie,  zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  złożonej  przez  Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  odrzucenie  oferty  tego 

wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz powtórzenie czynności 

oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 

Kosztami postępowania obciąża Prokuraturę Krajową w Warszawie i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  Zamawiającego  od  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

Sygn. akt  KIO 2874/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Prokuratura Krajowa – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  Zakup  usług  transmisji  danych  dla  jednostek 

organizacyjnych  Prokuratury

.  Wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej  21  czerwca 

2021 r. pod nr 2021/S 118-310535. 

W dniu 27 września 2021 r. Konsorcjum: Orange Polska S.A., Integrated Solution Sp. 

z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Netia  S.A.  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 

−  prowadzenie z wykonawcą Netia, w ramach wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 

1  ustawy  Pzp,  niedozwolonych  w  świetle  ustawy  negocjacji  treści  złożonej  oferty 

w 

odniesieniu  do  oferowanych  przez  wykonawcę  Netia  warunków  zwiększenia 

przepustow

ości  punktów  styku  do  sieci  Internet  w  POPD  PK  i  ZOPD  PK  i  związanego 

z 

tym  zwiększenia  abonamentu  miesięcznego  w  przypadku  zmiany  parametru  Usługi 

(poprzez  dwukrotne  zwiększenie  przepustowości  punktów  styku  do  sieci  Internet 

w POPD  PK  i  ZOPD  PK),  wobec  fa

ktu,  że  wykonawca  Netia  w  złożonej  ofercie 

zaoferował  za  przedmiotową  zmianę  parametrów  usługi  zwiększenie  abonamentu 

miesięcznego  o  kwotę  wyższą  niż  określone  przez  Zamawiającego  w  dokumentach 

zamówienia  maksimum,  tj.  o  więcej  niż  100%  podstawowej  ceny  abonamentu 

miesięcznego za dostęp do sieci Internet w POPD PK i ZOPD PK (Formularz Ofertowy 

pkt 5. w zw. z pkt 1 ppkt 3 lit. l);  

−  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Netia  jako  niezgodnej  z  warunkami 

zamówienia,  mimo  że  wykonawca  zaoferował  za  zmianę  parametru  Usługi  polegającą 

na dwukrotnym zwiększeniu przepustowości punktów styku do sieci Internet w POPD PK 

i ZOPD PK zwiększenie abonamentu miesięcznego o kwotę wyższą niż określone przez 

Zamawiającego  w  dokumentach  zamówienia  maksimum,  tj.  o  więcej  niż  100% 

podstawowej ceny  abonamentu  miesięcznego za dostęp  do  sieci  Internet  w  POPD  PK 

i ZOPD PK (Formularz Ofertowy Pkt 5 w zw. z pkt 1 ppkt 3 lit. l); 

−  w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu,  

co stanowi naruszenie art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

Sygn. akt  KIO 2874/21 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. na podstawie art. 226 ust. 

1 pkt 5 ustawy Pzp oraz powtórzenia czynności badania i oceny oferty z wyłączeniem oferty 

odrzuconej.  

Po pierwsze Odwołujący podniósł, że treść oferty Netia jest niezgodna z warunkami 

zamówienia. Wskazał, że w  pkt.  5  Formularza  ofertowego Zamawiający oczekiwał  złożenia 

przez  wykonawcę  oświadczenia  woli  w  zakresie  kwoty,  o  jaką  ulegnie  zwiększeniu 

abonament miesięczny określony  w  ust.  1  pkt  3  lit.  l  Formularza.  Zwiększenie abonamentu 

miesięcznego  (wzrost)  o  kwotę  wskazaną  w  pkt.  5  FO  dotyczy  zmiany  parametrów  Usługi 

poprzez dwukrotne zwiększenie przepustowości punktów styku do sieci Internet w POPD PK 

i ZOPD PK. Zamawiający w sposób wyraźny zastrzegł, że nie może to być wzrost większy 

niż o 100% kwoty określonej w ust. 1 pkt 3 lit. l Formularza Ofertowego (opłaty za dostęp do 

Internetu w POPD PK i Z

OPD PK z podstawową przepustowością).   

Wykonawca Netia w pkt. 5 FO zaoferował, że w przypadku dwukrotnego zwiększenia 

przepustowości  punktów  styku  do  sieci  Internet  w  POPD  PK  i  ZOPD  PK,  opłata  za 

abonament miesięczny określony w ust. 1 pkt 3 lit. l Formularza zwiększy się o kwotę 19.680 

zł.  Jest  to  oczywista  niezgodność  treści  oferty  wykonawcy  Netia  z  warunkami  zamówienia 

ponieważ  w  ust.  1  pkt  3  lit.  l  Formularza  Ofertowego  (opłata  za  dostęp  do  Internetu 

z 

podstawową przepustowością) wykonawca ten zaoferował kwotę 12.300 zł, co oznacza, że 

w  przypadku  dwukrotnego  zwiększenia  przepustowości,  wysokość  opłaty  za  abonament 

miesięczny zgodnie z treścią oferty wykonawcy Netia zwiększy się o więcej niż 100% kwoty 

określonej  w  ust.  1  pkt  3  lit.  l  Formularza  Ofertowego  (tj.  o  więcej  niż  12.300  zł). 

W konsekwencji 

– zdaniem Odwołującego – oferta wykonawcy Netia podlega odrzuceniu na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy jako niezgodna z warunkami zamówienia.  

Dalej  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  prowadzenie  niedozwolonych  negocjacji 

z 

wykonawcą Netia. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający zorientował się, że oferta wykonawcy Netia jest 

niezgodna  z  warunkami  zamówienia  i  zwrócił  się  o  wyjaśnienie  sposobu  obliczenia  ceny 

w 

trybie  art.  223  ust.  1,  rozpoczynając  negocjacje  z  wykonawcą  Netia  (pismo  z  września 

2021  r.).  W  odpowiedzi  wykonawca  Netia  oświadczył,  że  „Wskazana  kwota,  została 

skalkulowana jako iloczyn kwoty określonej w ust. 1 pkt 3 lit. l FO oraz współczynnika 60%, 

co  oznacza,  że  intencją  Wykonawcy  jest  zwiększenie  wynagrodzenia  w  sytuacji  wskazanej 

w 

pkt 5 FO o 60% wartości kwoty, wskazanej w ust 1 pkt 3 lit. l FO. Tym samym, docelowa 

kwota wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadku ziszczenia się warunku określonego w pkt 5 

Sygn. akt  KIO 2874/21 

(zmiana parametrów  Usługi  poprzez  dwukrotne zwiększenie przepustowości  punktów  styku 

do sieci Internet w POPD PK i ZOPD PK) wyniesie 19 680,00 zł brutto miesięcznie”.  

Odwołujący podniósł, że czynności podjęte przez Zamawiającego oraz wykonawcę 

Netia  stanowią  negocjacje  treści  oferty,  niedopuszczalne  w  świetle  art.  223  ust.  1  ustawy 

i 

nie można ich uznać za wyjaśnienia treści oferty. Stwierdził, że wezwanie Zamawiającego 

jedynie  pozornie  zmierza  do  wyjaśnienia  treści  oferty.  Zamawiający  zapytał  o  wyjaśnienie 

sposobu  obliczenia  ceny,  mimo  że  wartość  liczbowa  nie  wymaga  żadnego  wyjaśnienia, 

została  ona  wpisana  cyfrowo  i  słownie.  Nie  mogło  być  żadnej  wątpliwości  co  do  podanej 

kwoty,  a  treść  formularza  oferty  nie  przewidywała  dokonywania  w  pkt  5  żadnych  wyliczeń. 

Wykonawca  był  zobowiązany  podać  kwotę  i  zgodnie  z  warunkami  zamówienia  kwota  ta 

miała być nie większa niż 100% kwoty określonej w ust. 1 pkt 3 lit. l. Zdaniem Odwołującego, 

skoro  zakresem  wezwania  nie  zostało  objęte  nic,  co  mogłoby  wymagać  jakichkolwiek 

wyjaśnień,  a  jedynie  wpisana  liczbowo  i  słownie  kwota,  odpowiedź  wykonawcy  Netia  nie 

może  być  wyjaśnieniem  treści  oferty,  lecz  stanowi  próbę  zmiany  oferty  poprzez  negocjacje 

z 

Zamawiającym.  

W  ocenie  Odwołującego,  wykonawca  Netia,  poprzez  złożone  po  terminie  składania 

ofert oświadczenie próbuje zmienić treść oferty, usiłując wskazać, że podana kwota nie jest 

kwotą  o  jaką  zwiększy  się  wynagrodzenie,  lecz  kwotą  łączną,  jaką  będzie  musiał  zapłacić 

Zamawiający.  Takie  oświadczenie  nie  wynika  z  żadnej  części  oferty  wykonawcy  Netia, 

a 

jedynie  z  wyjaśnień  treści  oferty  złożonych  po  terminie  składania  ofert.  Uznanie  za 

dopuszczalne  tego  tłumaczenia  oznaczałoby  konieczność  zmiany  wartości  podanej  przez 

wykonawcę  Netia  w  pkt  5  Formularza  Ofertowego,  a  tym  samym  oznaczałoby  zmianę 

oświadczenia woli wykonawcy Netia dokonaną po upływie terminu składania ofert. Ponadto, 

wyjaśnienia udzielone przez Netia nie tylko są niedopuszczalne w świetle ustawy, lecz także 

są  wewnętrznie  sprzeczne  i  nie  dają  jakiejkolwiek  podstawy,  aby  uznać,  że  złożona  oferta 

jest zgodna z w

arunkami zamówienia. W pierwszym zdaniu wykonawca Netia stwierdza, że 

kwota podana w pkt 5 Formularza cenowego to 60%  kwoty z pkt 1 ppkt 3 lit. 1 Formularza 

oferty („Wskazana kwota, została skalkulowana jako iloczyn kwoty określonej w ust. 1 pkt 3 

lit.  l  F

O  oraz  współczynnika  60%”),  a  zatem,  że  obliczona  była  prawidłowo,  jako  kwota  nie 

większa  niż  100%  ceny  za  podstawową  przepustowość.  Następnie  Netia  próbuje  zmieniać 

ofertę  i  twierdzi,  że  kwota  podana  w  pkt  5  Formularza  cenowego  to  jednak  nie  cena  za 

podst

awową  przepustowość  przemnożona  przez  współczynnik  60%,  lecz  docelowa,  łączna 

kwota  jaką  ma  zapłacić  Zamawiający  („Tym  samym,  docelowa  kwota  wynagrodzenia 

Wykonawcy  (…)  wyniesie  19  680,00  zł  brutto  miesięcznie”).  Tym  samym  nawet  w  toku 

niezgodnych  z  ustawą  negocjacji  Zamawiający  nie  uzyskał  od  wykonawcy  Netia 

Sygn. akt  KIO 2874/21 

jednoznacznego stanowiska, co do zaoferowania zwiększenia przepustowości na warunkach 

zgodnych z warunkami zamówienia.  

Dodatkowo  Odwołujący  stwierdził,  że  wyjaśnienia  wartości  zaoferowanej  przez 

wykon

awcę  Netia  w  pkt  5  Formularza  ofertowego  nie  tylko  były  niedopuszczalne  w  świetle 

ustawy,  lecz  także  przedstawione  w  nich  tłumaczenie  wykonawcy  Netia  było  chybione. 

Twierdzenie, że sposób wskazania wartości w Formularzu Ofertowym był zupełnie różny dla 

pkt 

5  w  porównaniu  z  pkt  3  i  4  jest  niezgodne  z  brzmieniem  Formularza  Ofertowego. 

Odwołujący przytoczył treść Formularza Ofertowego i podniósł, że zarówno w pkt 3, 4, jak i 5 

należało wskazać wartość zmiany (a nie wartość docelową, łączną) w opłatach w związku ze 

zmianą  parametrów  Usługi,  jedyna  odrębność  polegała  na  tym,  że  w  przypadku  pkt  3  i  4 

zmiana  mogła  prowadzić  do  obniżenia  lub  podwyższenia  opłaty,  a  w  pkt.  5  tylko  do 

podwyższenia  opłaty,  co  jest  zrozumiałe  z  uwagi  na  to,  że  dotyczyła  warunków  na  jakich 

wykonawca  zobowiązywał  się  do  zwiększenia  przepustowości  łącza.  Niezależnie  od 

powyższego,  dla  stwierdzenia,  czy  oferta  jest  zgodna  z  warunkami  zamówienia  znaczenia 

ma jej treść, a nie rzeczywiste, czy wymyślone motywy postępowania wykonawcy ujawnione 

w 

toku niedopuszczalnych ustawą negocjacji z Zamawiającym po upływie terminu składania 

ofert.    

Odwołujący  podniósł,  że  po  negocjacjach  treści  oferty  z  wykonawcą  Netia, 

przeprowadzonych  pod  pozorem  wyjaśnień  treści  tej  oferty,  Zamawiający  dokonał  wyboru 

ofe

rty  tego  wykonawcy,  wybierając  ofertę  wprost  niezgodną  z  warunkami  zamówienia, 

ignorując  przy  tym  określone  przez  siebie  warunki  zamówienia  dotyczące  wzrostu  opłat 

abonamentowych za zwiększenie przepustowości łącza do Internetu w lokalizacji POPD PK 

i ZOPD PK.  

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  związku  z  tym,  że  postępowanie  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia  zostało 

wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 

11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie 

do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. p

oz. 2020 z późn. zm.). 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  505  ust.  1  nowej  ustawy  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Sygn. akt  KIO 2874/21 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  zakup  usług  transmisji  danych  dla  jednostek 

organizacyjnych prokuratury. 

W  punkcie  5 

załącznika  nr  3  do  SWZ  (Formularz  ofertowy)  po  zmianach, 

Zamawiający  wymagał  zaoferowania  kwoty,  o  jaką  ulegnie  zwiększeniu  miesięczny 

abonament  za  świadczenie  za  świadczenie  dostępu  do  sieci  Internet  poprzez  punkty  styku 

w POPD  PK  i  ZOPD  PK

,  w  przypadku  dwukrotnego  zwiększenia  przepustowości  punktów 

styku:  

W  przypadku  zmiany  parametrów  Usługi  poprzez  dwukrotne  zwiększenie 

przepustowości  punktów  styku  do  sieci  Internet  w  POPD  PK  i  ZOPD  PK  abonament 

miesięczny  określony  w ust.  1  pkt  3)  lit.  l)  ulegnie  zwiększeniu  o  kwotę  w  wysokości 

…………….. złotych brutto (słownie złotych:…………………………….) (nie więcej niż o 100% 

kwoty określonej w ust. 1 pkt 3) lit. l)). 

W  punkcie  1  ust.  1.3  lit.  l  Formularza  ofertowego,  wykonawca  Netia 

zaoferował 

następującą cenę: za świadczenie dostępu do sieci Internet poprzez punkty styku w POPD 

PK  i  ZOPD  PK  abonament  miesięczny  w  okresie  trwania  Umowy  w  wysokości  12.300,00 

złotych brutto (słownie złotych: dwanaście tysięcy trzysta złotych). 

Wykonawca  Netia  w  punkcie  5  Formularza  ofertowego  podał:  W  przypadku  zmiany 

parametrów  Usługi  poprzez  dwukrotne  zwiększenie  przepustowości  punktów  styku  do  sieci 

Internet  w  POPD  PK  i  ZOPD  PK  abonament  miesięczny  określony  w  ust.  1  pkt  3)  lit.  l) 

ulegnie  zwiększeniu  o  kwotę  w  wysokości  19.680,00  złotych  brutto  (słownie  złotych: 

dziewiętnaście  tysięcy sześćset  osiemdziesiąt  złotych  brutto)  (nie  więcej  niż  o  100%  kwoty 

określonej w ust. 1 pkt 3) lit. l)). 

Pismem z 9 września 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Netia,  na podstawie 

art. 223 ust. 1 ustawy 

Pzp, do złożenia wyjaśnień: w zakresie pkt 5 Formularza ofertowego, 

tj.  wyjaśnienie  sposobu  kalkulacji  kwoty  wskazanej  w  pkt  5  Formularza  ofertowego  – 

Załącznik nr 3 do SWZ. 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: 

Wskazana kwota, została skalkulowana jako iloczyn kwoty określonej w ust. 1 pkt 3) lit. l) FO 

oraz  współczynnika  60%,  co  oznacza,  że  intencją  Wykonawcy  jest  zwiększenie 

wynagrodzenia w sytuacji wskazanej w pkt 5 FO o 60% wartości kwoty, wskazanej w ust 1 

pkt  3)  lit.  l)  FO.  Tym  samym,  docelowa  kwota  wynagrodzenia  Wykonawcy,  w  przypadku 

ziszczenia się warunku określonego w pkt 5 (zmiana parametrów Usługi poprzez dwukrotne 

zwiększenie  przepustowości  punktów  styku  do  sieci  Internet  w  POPD  PK  i  ZOPD  PK) 

Sygn. akt  KIO 2874/21 

wyniesie 19 680,00 zł brutto miesięcznie. Wskazany sposób kalkulacji określonego w pkt 5 

elementu  potencjalnego  zwiększenia  wynagrodzenia  wynika  z  przyjętej  przez  Wykonawcę 

interpretacji  sfomułowania  zawartego  w  formularzu,  zgodnie  z  którym,  należało  wskazać 

zwiększenie „o kwotę w wysokości”, co zostało odczytane jako konieczność ustalenia kwoty 

a  następnie  wskazanie  docelowej  wysokości  zwiększonego  wynagrodzenia  miesięcznego, 

która to docelowa wysokość powinna zostać wskazana w polu pozostawionym Wykonawcy 

do  wypełnienia.  Wskazany  tu  literalnie  sposób  wskazania  kwoty  zwiększenia,  różnił  się  od 

określeń  zastosowanych  w  podobnych  sytuacjach  w  pkt  3  i  4,  gdzie  Wykonawca  miał 

wskazać  wyłącznie  kwotę  zwiększenia,  o  czym  świadczy  zastosowanie  samego  określenia 

„zwiększenia ….w wysokości”. Wobec użycia innego sposobu opisu kalkulacji w pkt 5, gdzie 

Wykonawca  musiał  wskazać  zwiększenie  oszacowane  jako  zwiększenie  „o  kwotę 

w 

wysokości” uznano, iż intencją Zamawiającego jest tu (inaczej niż w pkt 3 i 4) uzyskanie 

wartości  kwoty  docelowej  (po  zwiększeniu  kwoty  bazowej  o  określony  współczynnik,  nie 

wyższy niż 100% kwoty bazowej). 

Pismem  z  17  września  2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  Netia 

S.A. jako najkorzystniejszej. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ust

awy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  oraz  przedmiotowych 

środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne 

jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej 

oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp 

stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Zdaniem 

Izby Zamawiający naruszył przytoczone wyżej przepisy ustawy. 

Po  pierwsze  Izba  stwierdziła,  że  brzmienie  postanowień  punktu  5  Formularza 

ofertowego

,  było  całkowicie  jasne,  precyzyjne  i  nie  powinno  budzić  najmniejszych 

wątpliwości  interpretacyjnych.  Wyraźnie  wynika  z  niego,  że  Zamawiający  oczekuje  od 

wykonawcy 

podania kwoty, o jaką ulegnie zwiększeniu abonament, a nie do jakiej wzrośnie 

abonament

,  w  przypadku  zmiany  parametrów  Usługi  poprzez  dwukrotne  zwiększenie 

przepustowości  punktów  styku  do  sieci  Internet  w  POPD  PK  i  ZOPD  PK.  Różnica  w  tym 

zakresie  jest  oczywista,  a  twierdzenia  Przystępującego,  że  zinterpretował  brzmienie  pkt  5 

Formularza ofertowego inaczej, 

nie zasługują na uwzględnienie, odmienna interpretacja nie 

była bowiem  w  żadnej mierze  usprawiedliwiona.  Za  bezpodstawne  Izba  uznała twierdzenia 

Sygn. akt  KIO 2874/21 

Przystępującego  w  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach,  jakoby  powodem  odmiennej 

interpretacji  była  okoliczność,  że  brzmienie  punktu  5  Formularza  ofertowego  różniło  się  od 

dotyczących podobnych sytuacji punktów 3 i 4, w których posłużono się innymi określeniami. 

Zauważyć  należy,  że  nie  ma  różnicy  znaczeniowej  między  określeniami  użytymi  w  ww. 

punktach  Formularza,  w  każdym  przypadku  należało  wskazać  kwotę  zwiększenia  (lub 

zmniejszenia 

–  w  przypadku  punktów  3  i  4)  wynagrodzenia/abonamentu.  Postanowienia 

w 

poszczególnych punktach Formularza różnią się tylko w stopniu uzasadnionym specyfiką 

zdarzeń, których dotyczą. 

Izba  stwierdziła  również,  że  jasne  i precyzyjne  było  wymaganie  Zamawiającego,  że 

kwota wskazywana w pkt 5 Formularza nie może być większa niż 100% kwoty abonamentu 

podstawowego. 

Także w tym zakresie nie sposób mówić o jakichkolwiek niejasnościach czy 

podstawach do odmiennej interpretacji. 

W ocenie Izby oświadczenie wykonawcy na temat kwoty, o jaką ulegnie zwiększeniu 

abonament miesięczny określony w ust. 1 pkt 3 lit. l w przypadku dwukrotnego zwiększenia 

przepustowości  punktów  styku,  stanowiło  istotny  element  oferty,  informacja  ta  określa 

bowiem  wysokość  przyszłych  zobowiązań  finansowych  Zamawiającego.  Istotność  tego 

elementu potwierdza fakt żądania złożenia oświadczenia woli w tym zakresie w Formularzu 

ofertowym. 

Następnie  Izba  stwierdziła,  że  kwota  wpisana  przez  Przystępującego  w  pkt 

5 Formularza przekracza 100% kwoty abonamentu podstawowego, co jest wprost niezgodne 

z 

wymaganiami Zamawiającego. 

Wyjaśnienia,  które  złożył  Przystępujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  skierowane  na 

podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp

, nie mogą być uznane za potwierdzające prawidłowość 

złożonej  oferty  –  stanowią  one  w  istocie  jej  zmianę.  Wynika  z  nich  dokładnie  to,  że  za 

zwiększenie  przepustowości  wykonawca  oczekuje  zwiększenia  abonamentu  nie  o  kwotę 

19.680,00 zł, jak to podał w Formularzu ofertowym, ale de facto o kwotę 7.380,00 zł. 

Podkreślenia  wymaga,  że  wynikająca  z  art.  223  ust.  1  ustawy  Pzp  zasada 

niezmienności  oferty  stanowi  gwarancję  zachowania  podstawowych  zasad  udzielania 

zamówień  publicznych,  przede  wszystkim  zasady  równego  traktowania  wykonawców. 

Zmiany  oferty  są  dopuszczalne  tylko  w  ściśle  określonych  ustawą  przypadkach,  z  którymi 

w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia. 

Odnosząc  się  do  twierdzeń  Zamawiającego  i  Przystępującego  na  temat  zasad 

wykładni oświadczeń woli, w tym z uwzględnieniem ustalonych zwyczajów, wskazać należy, 

że  nie  jest  uprawnione  dokonywanie  wykładni  oświadczenia  woli  wprost  przeciwnej  do 

jasnego  brzmienia  tego 

oświadczenia.  Należy  bowiem  mieć  na  uwadze,  że  cywilnoprawne 

Sygn. akt  KIO 2874/21 

r

eguły  wykładni  oświadczeń  woli,  jakkolwiek  obowiązujące  również  przy  udzielaniu 

zamówień  publicznych,  nie  mogą  być  tak  rozumiane,  że  będą  prowadzić  do  skutków 

niedających  się  pogodzić  z  naczelnymi  zasadami  udzielania  zamówień  publicznych,  w  tym 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Wobec  tego  twierdzenia 

o 

dotychczasowej  współpracy  Zamawiającego  z  Przystępującym,  w ramach  której 

posługiwano  się  ostateczną  kwotą  podwyższonego  abonamentu,  nie  zasługują  na 

uwzględnienie.  Co  więcej,  Zamawiający  powołał  się  na  przyzwyczajenie  i  łatwość 

w 

operowaniu  kwotą  całkowitą  podwyższonego  abonamentu,  a  jednocześnie  z  jakiegoś 

powodu 

zupełnie  co  innego  zapisał  w  SWZ,  wskazując  jasno,  że  oczekuje  podania  kwoty, 

o 

jaką  abonament  zostanie  podwyższony.  Z  tego  powodu  złożony  przez  Przystępującego 

aneks do obecnie realizowanej umowy nie ma znaczenia dla r

ozstrzygnięcia przedmiotowej 

sprawy. 

W  ocenie  Izby,  w  rozpoznawanej  sprawie 

nie  zaistniały  podstawy  wezwania 

Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, treść oferty 

była bowiem jasna i nie budziła wątpliwości. Skierowanie do Przystępującego wezwania do 

wyjaśnień,  treść  tych  wyjaśnień  oraz  późniejszy  sposób  ich  zinterpretowania  przez 

Zamawiającego,  mogą  być  uznane  za  niedozwolone  negocjacje  treści  oferty.  Jak  wskazał

sam  Zamawiający  podczas  rozprawy,  z  negocjacjami  mielibyśmy  do  czynienia  w  sytuacji, 

gdyby wykonawca w wyjaśnieniach zmienił wcześniejszą ofertą. W ocenie Izby taka właśnie 

sytuacja miała miejsce w  przedmiotowej  sprawie.  Jasne  i  precyzyjne  oświadczenie  podane 

w F

ormularzu  ofertowym  zostało  w  wyjaśnieniach  przedstawione  jako  zupełnie  inna 

informacja  (tj.  informacja  o  ostatecznej  kwocie  zwiększonego  abonamentu,  a  nie  o kwocie, 

o 

jaką  abonament  zostanie  zwiększony),  a  właściwa  kwota,  która  podlegała  wpisaniu 

w punkcie  5  Formularza,  jest 

według  wyjaśnień  inna.  Mamy  więc  do  czynienia  z  nowym, 

odmiennym od pierwotnego, oświadczeniem woli. 

Nie  sposób  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  jakoby  nie  oczekiwał  on 

konkretnego sposobu prezentacji ceny za zmianę przepustowości  punktów styku, a jedynie 

chodziło  mu  o  powzięcie  wiedzy,  jakie  będą  jego finalne  obciążenia  finansowe.    Zauważyć 

należy, że zupełnie co innego Zamawiający wpisał we wzorze formularza ofertowego, gdzie 

wprost 

narzucił wykonawcom sposób prezentacji tego wynagrodzenia. 

Dodatkowo  należy  zaznaczyć,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  iż  kwota  wpisana 

w Formularzu  ofertowym 

była  wynikiem  niezamierzonego  błędu  wykonawcy,  to  błąd  ten 

musiał wynikać z daleko idącej niestaranności przy sporządzaniu oferty, a ponieważ dotyczy 

przedmiotowo  istotnego  elementu 

oświadczenia  woli,  nie  podlegałby  poprawieniu 

prowadzącemu do zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego.  

Sygn. akt  KIO 2874/21 

Odnosząc  się  do  przedstawionych  przez  Odwołującego  dowodów  w  postaci 

wyciągów  z  dokumentacji  innych  postępowań  wskazać  należy,  że  są  one  zbędne  dla 

rozstrzygnięcia  sprawy,  należy  bowiem  wskazać,  że  ocena  podniesionych  zarzutów  jest 

dokonywana  z  uwzględnieniem  okoliczności  towarzyszących  konkretnemu  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia.  Niezależnie  jednak  od  powyższego,  zarzuty  podniesione 

w 

odwołaniu okazały się zasadne. 

Wobec stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy art. 223 ust. 1 i art. 226 ust. 1 

pkt  5  ustawy  Pzp

,  a  naruszenie  to  miało  wpływ  na  wynik  postępowania,  odwołanie  – 

stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

– podlegało uwzględnieniu. 

O  kos

ztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na podstawie  art.  557,  art.  574 

i 

art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U.  z 

2020  r.  poz.  2437),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Zamawiającego.  

Przewodniczący: