KIO 2798/21 WYROK dnia października 2021 r.

Sygn. akt KIO 2798/21 

WYROK 

z dnia 

8 października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Szymon Grzybowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

8  października  2021  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  września  2021  r.  przez 

wykonawcę  M.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą K.M., EKO LUX Firma 

Usługowo Handlowa z siedzibą w Lesznie 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Dzielnicowy Ośrodek Sportu i Rekreacji Dzielnicy Praga - Północ m.st. Warszawy  

przy udziale wykonawcy 

AWIMA Spółka jawna B.W. z siedzibą w Józefowie zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  M.K.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą K.M., EKO LUX Firma Usługowo Handlowa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  M.K. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  K.M.,  EKO  LUX,  Firma 

Usługowo Handlowa tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od M.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą K.M., EKO 

LUX Firma Usługowo Handlowa na rzecz AWIMA Spółka jawna B.W. kwotę 3 

600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2798/21 

U z a s a d n i e n i e 

Za

mawiający  –  Dzielnicowy  Ośrodek  Sportu  i  Rekreacji  Dzielnicy  Praga-Północ  m.st. 

Warszawy 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „świadczenie 

usługi  sprzątania  obiektów  Dzielnicowego  Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  Dzielnicy  Praga-

Północ  m.  st.  Warszawy,  z  podziałem  na  trzy  zadania”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  19 

września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

zamieszczone 27 lipca 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 00127529. 

Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych.  

I Stanowisko Odwołującego  

Odwołujący – M.K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą K.M., EKO LUX Firma 

Usługowo Handlowa wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  239 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  błędne  zastosowanie,  

a  w  konsekwencji  wybór  oferty  wykonawcy  Awima  Sp.  jawna  B.W.,  zwanego  dalej 

„Przystępującym”,  jako  najkorzystniejszej,  podczas  gdy  oferta  ta  powinna  podlegać 

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 

ustawy Prawo zamówień publicznych, 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego 

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Prz

ystępującego, podczas gdy wykonawca 

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

3.  art.  128  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  błędne  zastosowanie  

i  wezwanie 

Przystępującego  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług w 

celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy wykonawca 

złożył wraz z pismem z 13 sierpnia 2021 r. kompletny, niezawierający braków wykaz usług, 

4.  art.  16  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  niezastosowanie  

i umożliwienie Przystępującemu uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego w postaci 

wykazu usług w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas 

gdy  Z

amawiający  stwierdził  na  podstawie  wykazu  usług  złożonego  wraz  z  pismem  z  13 

sierpnia 2021 r., że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

Przystępującego,  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  ponownej 

oceny  ofert  z  uwagi  na  to,  że  Zamawiający  wbrew  przepisowi  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  odrzucił  oferty  Przystępującego,  ewentualnie  o 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  a  także  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania 

odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej zadania nr 1 ofertę 

złożył  Odwołujący  i  Przystępujący.  11  sierpnia  2021  r.  Zamawiający  wezwał 

Przystępującego,  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  do 

złożenia  wykazu  usług,  o  których  mowa  w  punkcie  9.1.2.1  specyfikacji  warunków 

zamówienia,  według  wzoru  stanowiącego  załącznik  do  specyfikacji  warunków  zamówienia 

oraz załączenia dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane 

należycie. 

Wraz  z  pismem  z  13  sierpnia  2021  r.  Prz

ystępujący  złożył  podmiotowe  środki  dowodowe 

mające  na  celu  potwierdzić  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  wykaz 

usług  wraz  z  dołączonymi  referencjami.  W  wykazie  usług  wymienił  usługę  sprzątania 

obiektów  basenowo-rekreacyjnych  Ursynowskiego  Centrum  Sportu  i  Rekreacji.  Z 

dołączonych  referencji  wystawionych  przez  dyrektora  Ursynowskiego  Centrum  Sportu  i 

Rekreacji wynika, że wykonawca zrealizował w terminie od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 

r. 

umowę  

w  zakresie  kompleksowych  usług  czystości  na  trzech  pływalniach  mieszczących  się  przy 

ulicach:  Koncertowej  4,  Hirszfelda  11  i  Pod  Strzechą  4.  Zgodnie  z  referencjami  umowa  ta 

została zrealizowana na łączną kwotę 747.883,84 zł brutto. Identyczną kwotę zrealizowanej 

usługi wykonawca przedstawił w wykazie usług. 

Zamawiający  uznał  warunek  udziału  w  postępowaniu  za  spełniony  wobec  przedstawienia  

w 

wykazie usług dwóch zamówień na usługi sprzątania obiektów basenowo-rekreacyjnych o 

powierzchni wewnątrz obiektów ponad 1500 m

i o wartościach przewyższającej 300.000,00 

zł brutto każde i 18 sierpnia 2021 r. dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę jako 

najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1. 

19 sierpnia 2021 r. Odwołujący wniósł do Zamawiającego o ponowną weryfikację referencji 

Przystępującego  jako  niespełniających  warunków  udziału  w  postępowaniu  przedstawiając 

z

awiadomienie  o  rozstrzygnięciu  postępowania  na  kompleksowe  utrzymanie  czystości  

w obiektach Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji (z podziałem na zadania) i wyborze 

oferty 

Przystępującego  za  ceny:  dla  zadania  nr  1  –  Koncertowa:  229.672,96  zł  brutto,  dla 

zadania nr 2 

– Aqua Relaks: 286.573,76 zł brutto, dla zadania nr 3 – Hirszfelda: 231.637,12 

zł brutto,  

dla  zadania  nr  4 

–  sprzątanie  i  utrzymanie  czystości  w  hali  Arena  Ursynów: 

,16  zł  brutto.  Z  odpowiedzi  Ursynowskiego  Centrum  Sportu  i  Rekreacji  wynika,  że  w 

r.  

w zakresie sprzątania zawarte były trzy osobne umowy na każdy obiekt oraz jedna umowa 

na sprzątanie w trakcie i po imprezach, łącznie zawarto cztery umowy. 

Mając  na  uwadze  powyższe  oraz  treść  warunku,  o  którym  mowa  w  punkcie  9.1.2.1. 

specyfikacji  warunków  zamówienia,  Zamawiający  stwierdził,  że  zachodzi  konieczność 

ponownego badania 

wykazu usług Przystępującego i zwrócił się, na podstawie art. 128 ust. 5 

ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych,  do  Ursynowskiego  Centrum  Sportu  i  Rekreacji  o 

przesłanie skanów umów zawartych z Przystępującym. Zgodnie z treścią przesłanych przez 

Ursynowskie Centrum Sportu i Rekreacji skanów umów zostały one zawarte na okres  od 1 

stycznia  do  31  grudnia  2018  r.:  umowa  nr  198/VIII/2017,  zadanie  nr  1, 

usługa  w  ZOS 

Koncertowa,  ul.  Koncertowa  3  na  kwotę  229.672,96  zł  brutto;  umowa  nr  199/VIII/2017, 

zadanie nr 2, 

usługa w ZOS Aqua Relaks, ul. Pod Strzechą 3 na kwotę: 286.573,76 zł brutto; 

umowa nr 200/VIII/2017, zadanie nr 3, 

usługa w ZOS Hirszfelda, ul. Hirszfelda 11 na kwotę: 

231.637,12  zł  brutto;  umowa  nr  201/VIII/2017,  zadanie  nr  4,  usługa  Arena  Ursynów,  ul. 

Pileckiego 122 na kwotę: 8.933,16 zł brutto. Zamawiający stwierdził, że suma wartości ww. 

umów  pokrywa  się  z  kwotą  wskazaną  w  wykazie  usług  złożonym  13  sierpnia  2021  r.  r. 

Dowodzi  to  twierdzenia

,  że  kwota  wymieniona  w  wykazie  usług  jest  sumą  kwot  trzech 

zamówień (trzech umów), a nie kwotą jednego zamówienia (jednej umowy). 

Zgodnie  z  punktem  9.1.2.1. 

specyfikacji  warunków  zamówienia  o  udzielenie  zamówienia 

może  ubiegać  się  wykonawca,  który  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

zdolności technicznej i zawodowej – w zakresie zadania nr 1 wykonawca musi wykazać, że 

przez minimum 6 miesięcy wykonał lub wykonuje minimum dwa zamówienia polegające na 

kompleksowym  sprzątaniu  krytych  obiektów  basenowo-rekreacyjnych,  krytych  zespołów 

basenowych  lub  krytych  pływalni  o  powierzchni  wewnątrz  obiektów  minimum  1500  m

i wartości zamówienia minimum 300.000,00 zł brutto (wymagania odnośnie okresu realizacji, 

powierzchni  i  wartości  dotyczą  każdego  z  wykazywanych  zamówień  oddzielnie). 

Zamawiający  uznał,  że  usługa  sprzątania  w  obiektach  basenowo-rekreacyjnych  w 

U

rsynowskim  Centrum  Sportu  i  Rekreacji  nie  spełnia  warunku  udziału  postawionego  w 

postępowaniu, gdyż składa się z trzech zamówień (trzech umów), a wartość żadnego z nich 

nie wynosi minimum 300.000,00 zł brutto. 

J

eżeli  wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zatem  jeśli 

zamawiający  na  podstawie ustanowionych  warunków  uznał,  że  wykonawca ich  nie spełnia, 

to był zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy. 

W 

ocenie  Odwołującego  zachowanie  Przystępującego  polegające  na  niedozwolonym 

zsumowaniu  trzech  zamówień  i  przedstawieniu  ich  celem  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału w  postępowaniu należało ocenić jako  zamierzone  działanie wprowadzające  w  błąd, 

które  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  –  gdyby  nie  interwencja  Odwołującego,  w  mocy  utrzymałaby  się 

decyzja  Z

amawiającego  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  w  związku  z  powyższym 

Zamawiający powinien skorzystać z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 109 

ust.  1  pkt  8 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  wykluczyć  Przystępującego  

z  postępowania.  Przesłanka  wykluczenia  zawarta  w  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  dotyczy  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  przy  wykazywaniu 

braku  podstaw  wykluczenia,  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów 

selekcji.  

Zamawiający,  pomimo  uznania,  że  Przystępujący  nie  spełnia  warunków  udziału  

w postępowaniu, wezwał wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych

,  do  uzupełnienia  podmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci  wykazu  usług.  

W  istocie  wezwanie  to  zmierzało  do  wskazania  przez  wykonawcę  innego  zamówienia 

polegającego  na  kompleksowym  sprzątaniu  krytych  obiektów  basenowo-rekreacyjnych, 

krytych  zespołów  basenowych  lub  krytych  pływalni  o  powierzchni  wewnątrz  obiektów 

minimum 1500 m

i wartości zamówienia minimum 300.000,00 zł brutto. Przystępujący złożył 

nowy  wykaz  usług  wskazując  na  wykonanie,  poza  zamówieniem  o  wartości  304.517,27  zł 

brutto  wykonanym  na  rzecz  Dzielnicowego 

Ośrodka  Sportu  i  Rekreacji  Warszawa, 

zamówienie  

o wartości 492.449,12 zł, które nie było ujęte w złożonym 13 sierpnia 2021 r. wykazie usług. 

Po dokonaniu oceny nowego wykazu 

usług Zamawiający stwierdził, że Przystępujący spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  i  zawodowej  określony  

w punkcie 9.1.2.1. 

specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ wykazał wykonanie dwóch 

zamówień o wartości 304.517,27 zł brutto i 492.449,12 zł brutto udzielonych mu odpowiednio 

w  latach  2019-2020  i  2018-

2019  przez  Zamawiającego,  wypełniając  wymagania  zawarte  

w  warunku. 

W  konsekwencji  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej w zakresie  zadania nr 1

, która to oferta powinna podlegać odrzuceniu na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 

ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zamiast dokonać odrzucenia oferty Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do „uzupełnienia” wykazu usług. Czynność 

ta była niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, ponieważ przepis art. 128 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadkach, gdy 

wykonawca  ni

e  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy. 

Wykładania językowa i celowościowa przepisu art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych 

prowadzi  do  wniosku,  że  oświadczenia  i  dokumenty,  z  których  nie  wynika,  że  wykonawca 

spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie mogą być uznane za oświadczenia i dokumenty 

niezłożone,  niekompletne  lub  zawierające  błędy.  Na  gruncie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych z 2004 r. odpowiadająca art. 128 ustawy Prawo zamówień publicznych regulacja 

zawarta  była  w  art.  26  ust.  3  i  4.  Stosowanie  przepisu  art.  128  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

powinno zatem odpowiadać zasadom wypracowanym w orzecznictwie unijnym, 

wydanym  na  tle  obu  dyrektyw,  a  także  w  orzecznictwie  krajowym.  Zasady  stosowania 

przepisu  art.  51  dyrektywy  2004/18/WE  zostały  podsumowane  w  wyroku  TSUE  z  4  maja 

r.  

w sprawie C-387/14 Esaprojekt. 

W wyroku tym Trybunał wskazał, że z orzecznictwa unijnego 

wynika,  że  zasady  równego  traktowania  i  niedyskryminacji  oraz  obowiązek  przejrzystości 

stoją  na  przeszkodzie  negocjacjom  między  instytucją  zamawiającą  a  oferentem  w  ramach 

postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym, co do 

zasady,  oferta  nie  może  być  modyfikowana  po  jej  złożeniu  ani  z  inicjatywy  instytucji 

zamawiającej,  ani  oferenta.  Wynika  stąd,  że  instytucja  zamawiająca  nie  może  żądać 

wyjaśnień  od  oferenta,  którego  ofertę  uważa  za  niejasną  lub  niezgodną  ze  specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że zasady równego traktowania  

i  niedyskryminacji  oraz obowiązek  przejrzystości  nie stoją  na  przeszkodzie poprawieniu lub 

u

zupełnieniu  szczegółów  oferty,  zwłaszcza  jeżeli  w  sposób  oczywisty  wymaga  ona 

niewielkiego  wyjaśnienia  lub  sprostowania  oczywistej  omyłki.  W  tym  celu  instytucja 

zamawiająca  musi  zapewnić  w  szczególności,  żeby  żądanie  wyjaśnienia  oferty  nie 

prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej 

oferty.  Ponadto  instytucja  zamawiająca  ma  obowiązek  traktować  kandydatów  w  sposób 

równy  

i  lojalny,  tak  by  żądania  wyjaśnień  nie  można  było  uznać  za  nieuzasadnione  bardziej  lub 

mniej  k

orzystne  traktowanie  kandydata  lub  kandydatów,  do  których  żądanie  takie 

skierowano.  Trybunał  uznał,  że  art.  51  dyrektywy  2004/18/WE  i  zasady  równego  i 

niedyskryminacyjnego  traktowania  wykonawców  oraz  przejrzystości  postępowania  nie 

pozwalają na to, by wykonawca po upływie terminu składania ofert lub wniosków przedstawił 

w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dokumenty,  których  jego 

pierwotna  oferta 

nie  zawierała,  takie  jak  umowa  dotycząca  zamówienia  zrealizowanego 

przez  podmiot  trzeci  o

raz  jego  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  tego  wykonawcy 

zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji  rozpatrywanego  zamówienia.  Takie 

uzupełnienie Trybunał Sprawiedliwości uznał za istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, 

warunkującą  tożsamość  wykonawcy,  któremu  zostanie  ewentualnie  udzielone  zamówienie, 

przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty i przez to niedopuszczalną. 

Z

amawiający wzywając Przystępującego do „uzupełnienia” wykazu usług dokonał błędnego 

zastosowania  tego  przepisu,  poni

eważ  wykonawca  złożył  13  sierpnia  2021  r.  wykaz,  który 

był kompletny i nie zawierał braków, a Zamawiający na podstawie złożonego wykazu usług 

oraz  wyjaśnień  złożonych  przez  Ursynowskie  Centrum  Sportu  i  Rekreacji  nie  miał 

wątpliwości,  że  Przystępujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W 

konsekwencji powinien 

był odrzucić ofertę tego wykonawcy. 

Zamawiający swoim działaniem naruszył także przepis art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych 

statuujący  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  wywodzone 

jest  bowiem  z  podejmowania  czynności  przez  zamawiającego  w  sposób  nieznajdujący 

uzasadnienia  w  określonych  w  dokumentach  zamówienia  wymaganiach  łub  przepisach 

prawa,  a  w  konsekwencji  uprzywilejowujący  jednego  wykonawcę  lub  krąg  wykonawców 

kosztem defaworyzowania innych. Ponadto na etapie badania i oceny ofert zamawiający, w 

celu  zapewnienia  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  zobowiązany 

jes

t także do zweryfikowania, czy występują podstawy do odrzucenia oferty, określone w art. 

226 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający, wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechał odrzucenia 

oferty 

Przystępującego,  a  „uzupełnienie”  wykazu  usług  w  celu  potwierdzenia  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  z  wykazu  usług  oraz  oświadczenia 

złożonego  przez  Ursynowskie  Centrum  Sportu  i  Rekreacji  wynikało,  że  Przystępujący  nie 

spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  ten  sposób  zamawiający  uprzywilejował 

wykonawcę względem pozostałych uczestników postępowania. 

II Stanowisko Zamawiającego 

Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  w  całości  odwołanie  oraz  unieważnia  decyzję  

o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz dokona ponownej czynności badania i oceny ofert. 

III Stanowisko Przystępującego  

Przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  zgłosił  wykonawca  Awima  Sp.  jawna  B.W. 

Wykonawca wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. 

Zdaniem  Przystępującego  wskazane  przez  Odwołującego  uchybienia  oraz  zarzuty  są  

w  całości  bezpodstawne  i  nie  znajdują  uzasadnienia  w  stanie  faktycznym,  jak  i  prawnym. 

Wskazana  w  odwołaniu  argumentacja  Odwołującego  w  zakresie  rzekomego  naruszenia 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jest  całkowicie  pozbawiona  uzasadnienia 

prawnego  i  wynika  najprawdopod

obniej  z  błędnej  interpretacji  przez Odwołującego  art.  128 

ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

S

tandardową procedurą w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych jest, zgodnie z art. 

274  ust.  1,  wezwanie  przez  z

amawiającego  wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej 

oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  5  dni  od  dnia  wezwania, 

podmiotowych  środków  dowodowych,  jeżeli  wymagał  ich  złożenia  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu  lub  dokumentach  zamówienia,  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych 

środków  dowodowych.  Wezwanie  na  gruncie  art.  274  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

zostało wystosowane do  Przystępującego 11  sierpnia  2021  r.,  a  Przystępujący 

przedłożył  Zamawiającemu  wszelkie  wymagane  podmiotowe  środki  dowodowe  w  celu 

potwierdze

nia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie, 23 sierpnia 2021 r. 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

wezwał  Przystępującego  do  uzupełnienia  podmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci 

wykazu  usług.  Drugi  wykaz  usług  został  zweryfikowany  przez  Zamawiającego  w  sposób 

pozytywny,  

a sam Odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu, że z jego treści wynika to, że Przystępujący 

spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Z

godnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca 

nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych  środków 

dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one 

niekompletne  lub  zawierają  błędy,  zamawiający  wzywa  wykonawcę  odpowiednio  do  ich 

złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że  wniosek  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają  odrzuceniu 

bez  względu  na  ich  złożenie,  uzupełnienie  lub  poprawienie  lub  zachodzą  przesłanki 

unieważnienia postępowania. 

Przepis  art.  128  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień publicznych  stanowi  transpozycję regulacji 

zawartej  w  art.  56  ust.  3  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  art.  76  ust.  4  dyrektywy  2014/25/UE. 

Zgodnie  z  tymi  przepisami

,  jeżeli  informacje  lub  dokumentacja,  które  mają  zostać  złożone 

przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych 

dokumentów,  instytucie  zamawiające  mogą  –  chyba  że  przepisy  krajowe  wdrażające 

niniejsz

ą  dyrektywę  stanowią  inaczej  –  zażądać,  aby  dani  wykonawcy  złożyli,  uzupełnili, 

doprecyzowali  lub  skompletowali  stosowne  informacje  lub  dokumentację  w  odpowiednim 

terminie,  pod  warunkiem, 

że  takie  żądania  zostaną  złożone  przy  pełnym  poszanowaniu 

zasad równego traktowania i przejrzystości.  

Przepis  art.  128  ust.  1  i  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczy  sytuacji,  w  której 

wykonawca:  1. 

nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  podmiotowych 

środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu;  

są one niekompletne; 3. zawierają błędy; 4. wymagają wyjaśnienia ich treści. Określonym 

w art. 128 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych przypadkom odpowiada nałożenie na 

zamawiającego  obowiązku  wezwania  wykonawcy  odpowiednio  do  złożenia  oświadczenia,  

o którym mowa w art 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów 

lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu,  ich  poprawienia  lub  uzupełnienia.  Natomiast 

art. 128 ust. 4 

ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje uprawnienie zamawiającego 

do  żądania  od  wykonawców  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  wymienionych  w  tym 

przepisie  oświadczeń  lub  dokumentów.  Użycie  w  przepisie  kategorycznego  sformułowania 

„wzywa”  oznacza,  że  zamawiający  nie  mą  dowolności  w  stosowaniu  tego  przepisu.  Jeśli  

w  określonym  stanie  faktycznym  zostanie  spełniona  jedna  z  przesłanek  warunkująca 

stosowania tego przepisu (tak jak w niniejszej sprawie), zamawiający ma obowiązek wezwać 

wykonawcę do odpowiednio złożenia, poprawienia lub uzupełnienia stosownych oświadczeń 

lub  dokumentów.  Zgodnie  z  art.  128  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w 

odpowiedzi  na  wezwanie 

wykonawca  składa  podmiotowe  środki  dowodowe  aktualne  na 

dzień  ich  złożenia.  Oznacza  to,  że  środki  te  powinny  obrazować  bieżącą  sytuację 

podmiotową  wykonawcy  na  dzień  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  podmiotowych 

środków 

dowodowych,  

a 

jednocześnie  powinny  potwierdzać,  ż  na  ten  dzień  stan  w  zakresie  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter 

ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia oświadczenia. 

J

akkolwiek  w  reżimie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  obowiązuje  zasada 

niezmienności  oferty,  podmiotowe  środki  dowodowe  nie  stanowią  pierwotnej  treści  oferty 

sensu  stricto, 

co  zostało  wielokrotnie  potwierdzone  przez  orzecznictwo  oraz  wyrażone  na 

gruncie  ustawowym  przez  wprowadzenie 

do  porządku  prawnego  art.  128  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, które obligatoryjnie nakazują wezwać  wykonawcę do „uzupełnienia” 

podmio

towych środków dowodowych.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  128  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

polegającego  na  tym,  że  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  uzupełnienia  wykazu 

usług,  podczas  gdy  wykonawca złożył  kompletny,  niezawierający  braków  wykaz  usług  oraz  

w zakresie zarzutu 239 

ustawy Prawo zamówień publicznych – z treści uzasadnienia wynika, 

że  Odwołujący  sformułował  zarzut  na  mylnym  utożsamieniu  treści  oferty  (oferowany 

przedmiot  zamówienia)  z  dokumentami  i  oświadczeniami  potwierdzającymi  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  (sytuacja  podmiotowa  wykonawcy).  O  ile  potocznie 

można przyjąć, że ofertą są wszystkie dokumenty i oświadczenia składane zamawiającemu, 

to  takie  pojęcie  oferty  nie  ma  odzwierciedlenia  w  normach  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych i aktach wykonawczych.  

Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi do odrzucenia oferty w oparciu 

o  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  przy  czym  wykluczenie 

wykonawcy  jest  czynnością  ostateczną,  a  przed  jej  dokonaniem  na  zamawiającym  ciążą 

ustawowe  obowiązki  zmierzające  do  ustalenia,  czy  wykonawca  wymaganych  zdolności 

zawodowych 

nie posiada. W ustalonym stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art. 

128  ust.  1  i  4 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczące  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień co do przedłożonego wykazu osób, bądź jego uzupełnienia lub poprawienia. 

Dopuszczalność  zmiany  dokumentów  podmiotowych  została  wprost  wyartykułowana  przez 

ustawodawcę  –  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika  ustawowy 

obowiązek  zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  oświadczenia  lub 

dokumentu,  kiedy  złożone  oświadczenie,  czy  dokument,  nie  potwierdza  spełniania 

określonego  warunku  i  takie  uzupełnienie  nierzadko  prowadzi  do  zmiany  wykazywanego 

potencjału, jak miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. 

W

ykładnia postulowana przez Odwołującego prowadziłaby do całkowitego braku możliwości 

uzupełnienia  złożonych  oświadczeń  i  dokumentów,  kiedy  możliwość  taka  wynika  wprost  

z  treści  cytowanej  normy.  W  treści  odwołania  Odwołujący  swoją  argumentacją  wypacza 

zupełnie  sens  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  przedstawia  dowolną 

interpretacj

ę  tej  normy,  która  jest  sprzeczna  zarówno  z  wykładnia  literalną,  jak  i 

stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w tym zakresie. 

Nie  można  podzielić  również  argumentacji  Odwołującego  dotyczącej  wyroku  TSUE  w 

sprawie  C-387/14, 

która  opiera  się  na  selektywnym  zacytowaniu  fragmentów  wyroku  z 

p

ominięciem  problemu  prawnego,  który  był  jego  przedmiotem.  Wyrok  dotyczył  bowiem 

dokumentów,  których  nie  zawierała  pierwotna  oferta,  takich  jak  umowa  zamówienia 

zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego 

wykonaw

cy 

zdolności  

i  środków  niezbędnych  do  realizacji  rozpatrywanego  zamówienia,  a  w  wyniku  uzupełnienia 

dokumentów  zamawiający  dowiedział  się  o  zmianie  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy  – 

zamówienie  nie  byłoby  realizowane  indywidulanie  przez  wykonawcę,  a  za  pomocą  innego 

podmiotu,  na  którego  zasoby  nie  powołano  się  w  ofercie.  Trybunał  uznał  to  za  znaczącą 

zmianę  pierwotnej  oferty,  przypominającą  raczej  przedstawienie  nowej  oferty,  która  w 

sposób  nieuzasadniony  potraktowałaby  danego  wykonawcę  korzystniej  w  stosunku  do 

innych  kandydatów.  W  konsekwencji  zmiana  strony  podmiotowej  nie  powinna  być 

dopuszczalna  na  gruncie  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  2004  r. 

Tym  niemniej  z  analizowanych  przepisów  Trybunał  nie  wywiódł 

generalneg

o zakazu dokonania uzupełniania o inne dokumenty czy oświadczenia, gdy okaże 

się,  że  pierwotnie  złożone  nie  są  wystarczające  dla  potwierdzenia  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie – nie jest zabronione powoływanie się na własne 

doświadczenie  (i  inne  kwalifikacje  podmiotowe),  nawet  niewskazane  wcześniej,  w  sytuacji 

niespełnienia warunków przez powołany podmiot trzeci.  

W zakresie zarzutu 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 

ustawy Prawo zamówień publicznych polegającego 

na  zaniechaniu  odrzucenia  of

erty  Przystępującego,  podczas  gdy  wykonawca  nie  wykazał 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  skoro  nie  budzi  wątpliwości,  że  oceny 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien dokonać na podstawie 

wykazu usług złożonego na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  Wcześniejszy  wykaz  Zamawiający  co  prawda  ocenił  jako 

niepotwierdzający  posiadania  doświadczenia  przez  Przystępującego,  natomiast  to  wykaz 

złożony  w  trybie  naprawczym,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia,  stanowił 

podstawę  do  wyboru  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej.  Odwołujący  nie 

kwestionuje  okoliczności,  iż  Przystępujący  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  po 

uzupełnieniu wykazu.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  16  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

polegającego  na  umożliwieniu  Przystępującemu  uzupełnienia  wykazu  usług  w  celu 

potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  wbrew  temu  co  podnosi 

Odwołujący rażącym naruszeniem prawa, a tym samym zasad uczciwej konkurencji byłoby 

niezastosowanie art. 128 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, kiedy ziściły 

się wszystkie przesłanki do wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu i dodatkowo 

nie  zachodzą  żadne  przesłanki  negatywne,  o  których  mowa  w  tym  przepisie.  A  zatem 

Zamawiający  miał  obowiązek  wezwania  Przystępującego  do  uzupełnienia  wykazu. 

Ustawodawca  posługując  się  sformułowaniem  „zamawiający  wzywa  wykonawcę 

odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie”  nie 

postawia  wątpliwości,  że  nie  jest  to  czynność  pozostawiona  do  decyzji  zamawiającego,  a 

bezwzględny  obowiązek  wynikający  wprost  z  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Ponadto,  Zamawiający  zażądał  uzupełnienia  tych  samych  dokumentów  tylko 

raz  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  co  tym  bardziej 

zagwarantowało  zachowanie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący  bezpodstawnie  przyjmuje,  że  Zamawiający  powinien  odrzucić  ofertę 

Przystępującego  z  uwagi  na  fakt,  iż  w  wykazie  złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego 

wystosowane  na  podstawie  art.  274  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jedna  z 

usług  (świadczona  na  rzecz  Ursynowskiego  Centrum  Sportu  i  Rekreacji)  nie  spełniała 

okre

ślonych  przez  Zamawiającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy 

odrzucenie  oferty  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

jest możliwe dopiero po zastosowaniu procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 

ustawy Pr

awo zamówień publicznych. 

W 

ocenie  Zamawiającego  wykaz  zawierał  błędy  rozumiane  w  tym  sensie,  że  w  wykazie 

usług winny znaleźć się dwie usługi o wartości zamówienia minimum 300.000 zł brutto każda 

realizowane  w  ramach  jednego  zamówienia  (jednej  umowy),  natomiast  wartość  jednej  z 

usług  wskazanych  w  pierwotnym  wykazie  przez  Przystępującego  była  sumą  kwot  trzech 

zamówień  (trzech  umów). W  komentarzu  UZP  wskazano, że  dokumenty zawierające  błędy 

„są  to  dokumenty,  które  zostały  fizycznie  złożone  oraz  są  formalnie  poprawne,  jednak  nie 

potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań”. Zatem rozumowanie Przystępującego jest 

dokładnie takie samo, jak doktryny i orzecznictwa. 

Jedynie  w  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  bezpodstawnie  wskazuje,  że  działanie 

Przystępującego  należało  ocenić  jako  działanie  wprowadzające  w  błąd  oraz  wskazuje,  że 

Zamawiający powinien skorzystać z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 109 

ust.  1  pkt  8 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  wykluczyć  go  z  postępowania. 

Przystępujący  przeczy  twierdzeniom  Odwołującego  dotyczącym  wprowadzenia  w  błąd 

Zamawiającego,  jednak  Izba  powinna  pozostawić  bez  rozpatrzenia  argumentację 

Odwołującego  w  tym  zakresie,  a  to  z  uwagi  na  fakt,  iż  Odwołujący  nie  sformułował  w  tym 

zakresie  żadnego  zarzutu.  Przy  czym  Odwołujący  pomija,  że,  aby  Zamawiający  mógł  w 

ogóle  badać  kwestię  wystąpienia  tej  przesłanki,  najpierw  musi  ją  określić  w  dokumentach 

zamówienia,  przesłanka  ta  bowiem  jest  przesłanką  fakultatywną.  Natomiast  Zamawiający 

takiej  przesłanki  nie  przewidział.  W  rozdziale  8.  specyfikacji  warunków  zamówienia 

Zamawiający  przewidział,  oprócz  obligatoryjnych  przesłanek  wykluczenia  (art.  108  ust.  1), 

jedynie przesłankę  fakultatywną  określoną  w  art.  109  ust.  1 pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. Powoduje to

, że badanie przez Izbę przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 

ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezprzedmiotowe. 

N

ależy  też  uznać  za  bezpodstawne  i  nieudowodnione  przez  Odwołującego  twierdzenia,  że 

również  pierwotnie  złożony  przez  Przystępującego  wykaz  nie  potwierdzał  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym.  Odwołujący  nie  wykazał  faktu,  że  wykaz 

usług złożony 13 sierpnia 2021 r. zawierał nieprawdziwe informacje. 

W  związku  z  powyższym  odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  i  powinno  zostać 

oddalone. 

IV Stanowisko Izby 

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania,  opisanych  w  art.  528  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  Odwołujący  ma 

interes  we  wniesieniu  odwołania  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki 

ochrony  prawnej  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi, 

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy 

Prawo zamówień publicznych). 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania,  tj.  treść  specyfikacji  warunków 

zamówienia,  treść  obu  przedstawionych  przez  Przystępującego  wykazów  usług,  treść 

wezwania  do  uzupełnienia  wykazu  usług  oraz  zakres  umów  zawartych  przez 

Przystępującego  

z  Ursynowskim  Centrum  Sportu  i  Rekreacji 

nie  jest  sporny  między  Stronami  i 

Przystępującym.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przedstawionej  przez 

Zamawiającego  oraz  pism  i  stanowisk  Stron  i  Przystępującego  przedstawionych  podczas 

rozpr

awy 

Izba 

ustaliła  

i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Przystępującego jako 

najkorzystniejszej,  podczas  gdy  ofe

rta  ta  powinna  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art. 

226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, 

2.  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego 

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy nie wykazał 

on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

3. art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Przystępującego 

do  uzupełnienia  wykazu  usług  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  podczas  gdy  wykonawca  złożył  kompletny,  niezawierający  braków  wykaz 

usług, 

4.  art.  16  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  niezastosowanie  

i umożliwienie Przystępującemu uzupełnienia wykazu usług w celu potwierdzenia spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  Zamawiający  stwierdził  na  podstawie 

wykazu usług złożonego wraz z pismem z 13 sierpnia 2021 r., że Przystępujący nie spełnia 

warunków udziału w postępowaniu. 

W  treści  odwołania  Odwołujący  wskazał  także  dodatkowo,  że  Zamawiający  powinien 

skorzystać  z  uprawnienia  przysługującego  mu  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  i  wykluczyć  Przystępującego  z  postępowania  ze  względu  na 

złożenie informacji wprowadzających w błąd. 

Wskazane przepisy 

stanowią: 

Art. 239 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą 

ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Art. 226 

ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, 

jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  

Art.  128  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Jeżeli  wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych 

dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub 

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia 

lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału  

w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, 

uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

Art.  16 

pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

Art.  109  ust.  1 

pkt  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu 

informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria 

selekcji,  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. 

W 

rozdziale 9. „Informacje o warunkach udziału w postepowaniu”, punkt 9.1.2.1 specyfikacji 

warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy,  którzy  spełniają warunki  udziału dotyczące  zdolności  technicznej  i zawodowej, 

tj. w zakresie zadania nr 1 wykonawca musi 

wykazać, że przez minimum 6 miesięcy wykonał 

lub  wykonuje  minimum  dwa  zamówienia  polegające  na  kompleksowym  sprzątaniu  krytych 

obiektów  basenowo-rekreacyjnych,  krytych  zespołów  basenowych  lub  krytych  pływalni  

o  powierzchni  wewnątrz  obiektów  minimum  1500  m

i  wartości  zamówienia  minimum 

300.000,00 zł brutto (wymagania odnośnie okresu realizacji, powierzchni i wartości dotyczą 

każdego z wykazywanych zamówień oddzielnie). 

Przystępujący, na wezwanie z 11 sierpnia 2021 r., dokonane w trybie art. 274 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych przedstawił wykaz usług, w którym zawarł dwie pozycje:  

1.  Zespół  Basenowo-Rekreacyjny  o  powierzchni  wewnątrz  obiektu  5.319,00  m

i  wartości 

304.517,27  złotych  brutto  –  usługa  wykonywana  na  rzecz  Dzielnicowego  Ośrodka  Sporu  

i Rekreacji Warszawa, która nie była kwestionowana oraz  

2.  Obiekty  basenowo-

rekreacyjne  USCiR,  powierzchnia  wewnątrz  obiektu  4.126,60  m

usługa wykonywana na rzecz Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji. Na potwierdzenie 

należytego  wykonania  przedstawił  pismo  dyrektora  Ursynowskiego  Centrum  Sportu  

i  Rekreacji,  z  którego  wynikało,  że  zrealizował  w  terminie  od  01.01.2018  do  31.12.2018  r. 

umowę w zakresie kompleksowych usług czystości na 3 pływalniach: pływalnia Koncertowa, 

pływalnia  Hirszfelda,  pływalnia  Moczydło;  umowa  została  zrealizowana  na  łączną  kwotę 

747.883,84 zł brutto. 

Jak  następnie  ustalił  Zamawiający  –  czemu  Przystępujący  nie  zaprzeczał,  usługa  dla 

Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji wskazana w punkcie 2. wykazu w rzeczywistości 

składała się z 3 osobnych umów obejmujących różne lokalizacje, nr: 198/VIII/2017, zadanie 

nr 1, usługa w ZOS Koncertowa na kwotę 229.672,96 zł brutto; 199/VIII/2017, zadanie nr 2, 

usługa  w  ZOS  Aqua  Relaks  na  kwotę:  286.573,76  zł  brutto;  200/VIII/2017,  zadanie  nr  3, 

usługa w ZOS Hirszfelda na kwotę: 231.637,12 zł brutto. 

W konsekwencji 23 si

erpnia 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  wezwał  Przystępującego  do  uzupełnienia  wykazu  usług 

potwierdzającego  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  punkcie 

9.1.2.1 specyfikacji warunków zamówienia.  

Wezwany do uzupełnienia wykazu usług Przystępujący nie zgodził się z Zamawiającym, że 

wskazana  realizacja  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazując,  że  brak 

podstaw  do  twierdzenia,  że  z  dokumentacji  postępowania  wynika,  że  jedną  umowę  należy 

postrzegać  jako  jedno  zamówienie,  a  Zamawiający  nie  wyjaśnił,  co  należy  rozumieć  pod 

pojęciem „zamówienia”, Zamawiający dokonał takiej interpretacji dopiero na etapie wezwania 

do  uzupełnienia.  Niemniej  Przystępujący  przedstawił  nowy  wykaz  usług,  w  którym  zawarł 

dodatkową realizację dla Dzielnicowego Ośrodka Sportu i Rekreacji na kwotę 492.449,12 zł 

brutto,  powierzchnia  5.319,00  m

,  którą  Zamawiający  zaakceptował  jako  spełniającą 

postawiony warunek. 

Jak  widać  już  z  porównania  samej  treści  przepisu  art.  239  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz zarzutów odwołania, przepis ten nie ma w ogóle zastosowania w niniejszej 

sprawie, gdyż zarzuty nie odnoszą się do oceny oferty według kryteriów oceny ofert. 

Podstawą  odwołania,  której  ewentualną  konsekwencją  może  być  naruszenie  kolejnych 

przywołanych  przepisów,  jest  naruszenie  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

poprzez  bezpodstawne  dokonanie  wezwania  Przystępującego  do  uzupełnienia 

wykazu usług, tj. w sposób niezgodny z tym przepisem. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1, 

j

eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych 

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub 

są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do 

ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że:  1)  wniosek  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają  odrzuceniu 

bez  względu  na  ich  złożenie,  uzupełnienie  lub  poprawienie  lub  2)  zachodzą  przesłanki 

unieważnienia postępowania. 

Jak  wynika  z 

treści  art.  128  ust.  1,  do  uzupełnienia  wzywa  się  wykonawcę,  jeżeli 

przedstawione  przez  niego  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  w  ogóle  nie 

zostały  złożone.  Zdaniem  Odwołującego  dokumenty  Przystępującego,  które  nie  zawierają 

błędów  (merytorycznych,  formalnych,  pisarskich),  jak  też  są  kompletne  (zostały 

przedstawione  

w  całości,  wypełniono  wszystkie  wymagane  rubryki),  lecz  nie  potwierdzają  spełnienia 

postawionego przez Za

mawiającego warunku, nie podlegają dyspozycji tego przepisu. 

Kwestia  możliwości  i  zasad  uzupełniania  dokumentów  od  wielu  lat  jest  analizowana  przez 

orzecznictwo, w tym w szczególności w stosunku do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  z  2004  r.

,  którego  bezpośrednim  następcą  jest  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  2019  r.  –  zarówno  pod  kątem  zgodności  z  aktualnymi  w  danym 

okresie przepisami, jak też zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

–  i  orzecznictwo  to  wypracowało  jednolite  stanowisko,  że  zarówno  rzeczone  przepisy,  jak  

i zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców prowadzą do wniosku, że 

przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a obecnie art. 128 ust. 

1 ustaw

y Prawo zamówień publicznych, należy interpretować w ten sposób, że za „błędy” lub 

też  „niekompletność”  dokumentu  należy  uznać  także  sytuację,  w  której  wykonawca  w 

wykazie  wykonanych  przez  siebie  usług/dostaw/robót  budowlanych,  wykazie  posiadanego 

sprzętu  lub  osób,  którymi  dysponuje  itd.  nie  ujął  zasobu,  którym  dysponuje,  czyli  np. 

wszystkich  realizacji,  które  mógł  wykazać,  a  które  spełniają  wymagania  zamawiającego. 

Wykazywanie  się  własnymi  zasobami,  w  tym  własnym  doświadczeniem,  nawet  jeśli  nie 

zostało ujęte w  pierwotnym  dokumencie,  nie  budzi  takich  wątpliwości  etycznych, jakie kilka 

lat temu odnosiły się do późniejszego wskazywania zasobów podmiotu trzeciego – co stało 

się podstawą przywołanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14. 

Dodatkowo postawą przyjęcia takiej interpretacji było uznanie, że – skoro wykonawcy mogą 

przedstawić  dokument  brakujący,  czyli  w  sytuacji,  gdy  nie  podali  w  wykazie  usług  żadnej 

realizacji 

–  nie  byłoby  równym  traktowaniem  wykonawców,  gdyby  tym,  którzy  złożyli 

dokument, odmówić jego uzupełnienia w przypadku, gdy podali np. jedną realizację lub jedną 

prawidłową realizację.  

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  wezwanie  Przystępującego  do  uzupełnienia 

wykazu usług było prawidłowe i nie ma podstawy do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 

226 us

t. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Jeśli  chodzi  zaś  o  wskazywaną  przez  Odwołującego  możliwość  wykluczenia 

Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, to, 

jak  słusznie  zauważył  Przystępujący,  w  niniejszym  postępowaniu  taka  przesłanka 

wykluczenia  w  ogóle  nie  istnieje,  ponieważ  Zamawiający  nie  przewidział  jej  w  specyfikacji 

warunków 

zamówienia.  

W obecnym stanie prawnym przesłanki wykluczenia zawarte w art. 109 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  są  przesłankami  fakultatywnymi,  zależnymi  od  woli  zamawiającego, 

którą to jednak wolę zamawiający musi wyrazić na wstępie postępowania – zgodnie bowiem 

z art. 109 ust. 2, j

eżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie, 

wskazuje pod

stawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 

Jak  wskazano  powyżej,  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  takich  podstaw 

wykluczenia nie wskazał. 

Co  zaś  do  samej  kwestii  możliwości  uznania  umów  zrealizowanych  przez  Przystępującego 

dla Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji 

– Izba nie dokonywała analizy tej realizacji ze 

względu  na  fakt,  że  Zamawiający  ostatecznie  dokonał  wyboru  oferty  Przystępującego  na 

podstawie  innych  usług,  a  samo  wezwanie  do  uzupełnienia  Izba  uznała  za  zgodne  

z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zatem  jedynie  na  marginesie  Izba 

wskazuje, że w przypadku tym ma zastosowanie interpretacja zawarta w wyroku Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  przywoływanej  powyżej  sprawie  C-387/14  Esaprojekt, 

odpowiedź na pytanie nr 5: „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej 

dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, 

należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  dopuszcza  on,  by  wykonawca  wykazywał  swoje 

doświadczenie,  powołując  się  łącznie  na  dwie  lub  większą  liczbę  umów  jako  jedno 

zamówienie,  chyba  że  instytucja  zamawiająca  wykluczyła  taką  możliwość  na  podstawie 

wymogów  związanych  z  przedmiotem  i  celami  danego  zamówienia  publicznego  oraz 

proporc

jonalnych  względem  nich.”  Zatem  istotne  są  tu  przede  wszystkim  same 

postanowienia  specyfikacji  warunków  zamówienia,  jak  też  okoliczności  zawarcia  i  realizacji 

poszczególnych umów – oraz na ile składają się one na jedną całość. Z przywołanych przez 

Strony  o

koliczności  sprawy  wynika,  że  Ursynowskie  Centrum  Sportu  i  Rekreacji  wyłoniło 

Przystępującego  

w  wyniku  przeprowadzenia  jednego  postępowania  przetargowego,  w  którym  dopuszczono 

składanie ofert częściowych, zatem samo zawarcie jednej łącznej lub trzech osobnych umów 

mogło być już jedynie kwestią techniczną. Również z  konstrukcji poświadczenia wykonania 

usługi wystawionego przez dyrektora Ursynowskiego Centrum Sportu i Rekreacji wynika, że 

powyższe było traktowane jako jedna usługa.  

Tym  samym  nie  jest  wykluczone,  że  Zamawiający  mógł  również  zaakceptować 

przedmiotową  realizację  jako  spełniającą  jego  wymóg.  Niemniej  jednak  Izba  zauważa,  że 

zgodne  z  dobrymi  obyczajami  jest,  aby  wykonawca  taką  okoliczność  zaznaczył 

zamawiającemu  przedstawiając  wykaz  realizacji,  aby  zamawiający  mógł  dokonać  własnej 

oceny, czy dana realizacja składająca się z kilku umów jego wymóg spełnia. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał  zarzucanych 

Zamawiającemu naruszeń i orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5, § 8 ust. 

2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  557  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

s

trony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty 

pos

tępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Z  §  2  ust.  1  pkt  1  ww.  rozporządzenia  wynika,  że  wysokość  wpisu  wnoszonego  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej 

progów  unijnych,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

wynosi 7.5

00 złotych.  

Zgodnie  z  §  5  rozporządzenia  do  kosztów  postępowania  odwoławczego,  zalicza  się  wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na 

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty 

związane  

z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie  lub  rozprawę  i  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego 

pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.  

Z kolei § 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę 

koszty  ponosi  odwołujący,  a  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  od 

odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego 

wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł 

sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości,  albo  

3)  zamawiającego  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wnoszącego  sprzeciw,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  jeżeli  uczestnik  ten  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  części,  gdy  zamawiający 

uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania. 

W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 

00  złotych  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  Przystępującego  w  kwocie  3.600 

złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…