KIO 186/21 Sygn. akt: KIO 190/21 WYROK dnia 01 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 186/21 

Sygn. akt: KIO 190/21 

WYROK 

z dnia 01 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel-Kowalczyk 

Emil Kuriata 

Jan Kuzawiński 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2021 r. w 

Warszawie odwołań wniesionych do 

Prezesa K

rajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w dniu 14.01.2021 r. przez wykonawcę SoftwareONE Polska Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie (KIO 186/21) 

B. 

w dniu 14.01.2021 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w  

Warszawie (KIO 190/21) 

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Prokuraturę Krajową w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt    KIO  186/21  po 

stronie odwołującego 

B.  wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.A., 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt  KIO 186/21 i KIO 190/21 

po stronie zamawiającego 

C.  wykonawcy  SoftwareONE  Polska  Sp.  z  o.o., 

z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 

190/21 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

I. 

w sprawie o sygn. akt: KIO 186/21: 

1.  oddala 

odwołanie 

2.  k

osztami  postępowania obciąża odwołującego  –  SoftwareONE  Polska Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w  Warszawie i  

zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł 00 gr 

(słownie: 

piętnaście 

tysięcy 

złotych 

zero 

groszy) 

uiszczoną 

przez SoftwareONE  Polska  Sp.  z  o.o.  z  s

iedzibą  w    Warszawie  tytułem 

wpisu od odwołania.  

zasądza  od  wykonawcy  SoftwareONE  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  

Warszawie  na  rzecz  Skarbu 

Państwa  -  Prokuratury  Krajowej  w 

Warszawie

, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero 

gros

zy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

II.  w sprawie o sygn. akt: KIO 190/21: 

1.  oddala 

odwołanie 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  odwołującego  -  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.,  z 

siedzibą w  Warszawie i  

2.1.  zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Integrated 

Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w  Warszawie tytułem wpisu od odwołania.  

zasądza  od  wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  

Warszawie  na  rzecz  Skarbu 

Państwa  -  Prokuratury  Krajowej  w 

Warszawie

, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodz

enia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U. 

poz.  2020),  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  

w Warszawie. 

………....................................….. 

…………………………………….. 

………………………………….…. 

Sygn. akt: KIO 186/21 

Sygn. akt: KIO 190/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Prokuratura  Krajowa  w  Warszawie  -  prowadzi  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843  ze  zm.) 

–  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  w  celu  zawarcia  umowy  ramowej 

pn.: Dostawa licencji, aktualizacji licencji i subskrypcj

i oprogramowania oraz usług wsparcia 

lub  produktów  równoważnych  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  dla 

podmiotów rządowych” Znak sprawy: PK XF 261.32.2020. Wartość zamówienia przekracza 

kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

Pzp

.  Ogłoszenie o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z 4 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 215-526518.  

Sygn. akt: KIO 186/20 

Wykonawca - SoftwareONE Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: 

„SoftwareONE”  lub „odwołującym I”)  wniósł  w  dniu  14  stycznia  2021  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  następujących  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego zaistniałych w toku badania i oceny ofert: 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

złożonej przez A.P.N. PROMISE S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa 

(dalej 

„APN"), pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, 

zaniechania  c

zynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy,  tj.  zaniechania  odtajnienia 

(ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu 

zastrzeżonych przez wykonawcę APN, jako niejawnych wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny (RNC) złożonych w trybie art. 90 ustawy Pzp, pomimo, że wykonawca ten 

nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorcy. 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  oceny  wyjaśnień  RNC  złożonych 

przez APN w trybie art. 90 ustawy Pzp; 

zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy,  tj.  zaniechania  odrzucenia 

oferty  APN,  pomimo  iż  oferta  ta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  APN  nie  złożył 

odpowiednich  wyjaśnień,  ponieważ  złożone  wyjaśnienia  RNC  nie  obalają 

domniemania, że oferta APN zawiera rażąco niską cenę; 

zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy,  tj.  zaniechania  odrzucenia 

oferty  APN,  pomimo  że  złożenie  jej  stanowi 

czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 

1.  art. 91 ust. 1 z zw. z art. 7  ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej 

oferty APN; 

2.  art.  8  ust.  1-3  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia 

wykonawcom  informacji  bezpodstawnie  zastrzeżonych  przez  APN  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  w  szczególności  wyjaśnień  RNC,  dlatego,  że 

Wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł ten dokument jako tajemnica. 

Odwołujący  I  podniósł  również  zarzuty  ewentualne  dotyczące  czynności  dot.  oferty  APN 

Odwołujący wniósł o rozpoznanie ich przez KIO, w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia 

art. 8 PZP tj. zarzut nr 2) 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

w  związku z  art.  90  ust. 3  ustawy  Pzp  poprzez 

nieprawidłową  ocenę  złożonych  przez  APN  Wyjaśnień  RNC,  podczas  gdy  z 

treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską; 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  90  ust.  3  w  związku  z  art.  7 

ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  APN,  pomimo  iż  oferta  ta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zaś 

wykonawca APN nie złożył Wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone 

w art. 90 ust. 1-3 sPZP; 

5.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (zwana  dale

j  „uoznk”)  -  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  APN  jako  stanowiącej  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, z uwagi na wysokość oferowanego przez APN opustu w odniesieniu 

do  pozycji  określonych  w  SIWZ  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  „Uśredniony 

minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta", tj.: 

 

Opust  ceny  EUR  netto  w  odniesieniu  do  cen  licencji  oprogramowania, 

aktualizacji  licencji  oprogramowania,  usługi  wsparcia  technicznego  dla 

oprogramowania  (produkty  on  premise), 

z  wyłączeniem  produktów  z  grupy 

Microsoft Dynamics,) (O1); 

 

Opust  ceny  EUR  netto  w  odniesieniu  do  cen  subskrypcji  oprogramowania,  z 

wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics,  dostarczanego  w  ramach 

programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  Products  and  Services 

Agreement (MPSA) (O2); 

 

Opust ceny EUR netto w odniesieniu do 

cen usług wsparcia Producenta (O6) 

przekraczającego  w  znaczący  sposób  opust  wynikający  z  cennika  produktowego 

producenta  oprogramowania  dla  partnerów  Licensing  Solution  Providers  (LSP), 

stanowiącego istotną część składową ceny oferty, a w konsekwencji sprzedaż tych 

„produktów"  poniżej  kosztu  ich  zakupu,  w  celu  uzyskania  wyższej  punktacji  w 

kryterium oceny ofert. 

Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności oceny ofert; 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

Odtajnienie dokumentów złożonych przez APN, zastrzeżonych jako tajemnica, w 

szczególności wyjaśnień RNC; 

4.  Odrzucenie oferty APN - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 

89 ust. 1 p

kt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 

Ponowną ocenę ofert; 

Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W  przypadku  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu  Odwołujący  I  żądał  od  Zamawiającego  dokonania  czynności  zgodnie  ze 

wskazanym powyżej żądaniem odwołania. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podnosił, co następuje. 

Zamawiający  tj.  Prokuratura  Krajowa  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  „Dostawę  licencji,  aktualizację  licencji  i  subskrypcji  oprogramowania  oraz 

usług  wsparcia  lub  produktów  równoważnych  w  ramach  programu  licencjonowania 

grupowego dla podmiotów rządowych" znak sprawy: PK XF 261.32.2020. W przedmiotowym 

postępowaniu  oferty  złożyły  trzy  podmioty,  czyli  SoftwareONE  Polska  Sp.  z  o.  o.,  ul. 

Marszałkowska 142, 00-061 Warszawa, A.P.N. PRO MISE S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-

672 Warszawa, Integrated Solutions Sp. z o. o., ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa. 

Odwołujący wskazał, że SIWZ kreował następujące kryteria oceny ofert: 

a. 

„Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta" - 50,00 pkt 

b. 

„Koszt usług wsparcia Wykonawcy" - 10,00 pkt, 

c. 

„Minimalna liczba godzin, którą Zamawiający może zamówić w jednej transzy usług 

wsparcia eksperckiego Producenta dla jednego zamówienia" - 10,00 pkt, 

d. 

„Liczba warsztatów" - 10,00 pkt, 

e. 

„Kompetencje osób dedykowanych do realizacji usług wsparcia Wykonawcy" - 20,00 

pkt. 

Ponadto  odwołujący  I  wskazał,  że  faktycznym  kryterium,  które  decydować  będzie  o 

uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  było  kryterium  „uśrednionego  minimalnego  opustu 

od  cen  EUR  netto w  cenniku Producenta". W pozostałych kryteriach każdy  z  wykonawców 

otrzymał maksymalna ilość punktów. Wobec powyższego już na etapie sporządzania oferty 

istotnym  była  właściwa  kalkulacja  wskazanego  opustu.  Przede  wszystkim  powinna  ona 

odbywać  się  w  sposób  realny,  czyli  w  taki  aby  nie  wykonywać  przedmiotu  zamówienia 

poniżej faktycznych kosztów. Punktem wyjścia był tutaj cennik firmy Microsoft dla partnerów 

LSP. 

Dalej  odwołujący  I  wskazał  że APN  dokonując kalkulacji  swojej  oferty  tj.  zaproponowanych 

opustów,  naruszył  zasady  wynikające  z  ustawy  Pzp.  Przede  wszystkim  zaproponowany 

rabat  (de  facto  cena)  stoi  w  sprzeczności  z  dyspozycją  art.  90  ustawy  Pzp,  czyli  stanowi 

rażąco  niską  cenę.  Dodatkowo  APN  dokonał  przerzucenia  kosztów  pomiędzy 

poszczególnymi „grupami produktowymi" celem uzyskania lepszej punktacji. Takie działanie 

należy bezspornie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  I  wskazał  również,  że  po  wyborze  oferty  APN  wystąpił  do  Zamawiającego  z 

wnioskiem  o  udostępnienie mu  tej  oferty  wraz  z  załącznikami (w  tym  wyjaśnieniami rażąco 

niskiej  ceny  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp).  W  odpowiedzi  na  to  Zamawiający  przekazał 

Odwołującemu  I  niektóre  dokumenty,  podając,  że  m.in.  wskazane  wyjaśnienia  zostały 

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie zostaną udostępnione. 

Dalej  o

dwołujący  wskazał,  że  uznanie  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  RNC  złożonych 

przez APN jako tajemnicy 

firmy, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. W sytuacji gdyby 

KIO  nie  p

rzychyliła  się  do  przedmiotowego  zarzutu,  Odwołujący  formułuje  dwa  zarzuty  na 

wypadek oddalenia zarzutu dotyczącego konieczności odtajnienia dokumentacji APN. 

Odnośnie zarzutu niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa  

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  I  wskazał,  że  APN  zastrzegając  przedłożoną 

dokumentację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, uzasadnił to zastrzeżenie w sposób ogólny, 

bez podania jakichkolwiek konkretów a tym bardziej bez  wykazywania (dowody) faktów, że 

dane informacje w APN są chronione w szczególny sposób. 

Odwołujący  I  zaznaczył,  że  przedmiotowe  wyjaśnienia  zawierają  jedynie  wskazanie  na 

definicję tajemnicy firmy w myśl przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz 

zawiera treści kilku orzeczeń sądowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Takie uzasadnienie nie 

spełnia  przesłanek  ustawy  Pzp.  Uzasadnienie  to  ma  charakter  ogólny,  nie  spełnia 

ustawowych  wymogów  i  bezspornie  nie  wykazuje,  że  zastrzeżone  informacje  mają  walor 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  Odwołującego  I,  Zamawiający  nie  dokonał  właściwej  analizy  przepisów  oraz 

orzecznictwa KIO przy podejmowaniu decyzji odnośnie uznania zastrzeżenia za skuteczne. 

Odwołujący poniżej wskazał, że informacje zastrzeżone przez APN nie tylko powinny zostać 

odtajnione z powodów formalnych (brak odpowiedniego zastrzeżenia tajemnicy), lecz przede 

wszystkim nie spełniają przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 uoznk. 

Odwołujący I podał, że uznając poczynione zastrzeżenie wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami 

i  uzupełnieniami  za  zasadne  Zamawiający  zaniechał  dopełnienia  ciążących  na  nim 

obowiązków  w  zakresie  prawidłowej  i  rzetelnej  oceny  prawidłowości  poczynionego  przez 

tego  Wykonawcę  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  8 

sierpnia 2014 r., KIO 1542/14). 

Odwołujący  I  wskazał,  że  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jakichkolwiek  informacji  jest 

możliwe  jedynie  w  przypadku  wykazania  przez  wykonawcę,  który  dokonuje  takiego 

zastrzeżenia,  łącznego  ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  przepisie  art.  11  ust.  2 

uoznk

, tj. wykazania, że dana informacja: 

1.  ma 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

handlowy 

lub 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa, 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odn

ośnie  warunku  pierwszego,  odwołujący  I  podał,  że  powszechnie  przyjmuje  się,  że 

informacjami organizacyjnymi są dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, z 

kolei  informacjami  technicznymi  czy  technologicznymi  są  informacje  dotyczące  procesu 

pro

dukcji  czy  też  usług  świadczonych  przez  przedsiębiorcę  -  przy  czym  każda  taka 

informacja musi mieć wartość gospodarczą. 

W  zakresie  warunku  drugiego  (tj.  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej),  odwołujący  I 

stwierdził,  że  stanowisko  jest  takie,  że  informacja  (wiadomość)  „nie  ujawniona  do 

wiadomości  publicznej"  to  informacja,  która  nie  jest  znana  ogółowi,  innym  przedsiębiorcom 

lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja 

ujawniona  do  wiadomości  publicznej  traci  ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca 

(potencjalny  konkurent)  może  dowiedzieć  się  o  niej  drogą  zwykłą  i  dozwoloną.  W 

szczególności  przesłanka  ta  wyłącza  możliwość  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności  w sytuacji, gdy istnieje 

obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa lub gdy są publikowane 

w powszechnie jawnych rejestrach. 

Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań 

w celu za

chowania poufności) – odwołujący I zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w 

celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona 

informacja  nie może dotrzeć do  wiadomości  osób trzecich w  normalnym  toku zdarzeń, bez 

żadnych specjalnych starań z ich strony. W szczególności za podjęcie takich działań można 

uznać  zawarcie  odpowiednich  umów  o  poufności  lub  umieszczenie  stosownych  klauzul  w 

umowach. 

APN w swoim uzasadnieniu, nie wykazał żadnej przesłanki z art. 11 ust. 2 uoznk a więc, w 

ocenie  odwołującego  I,  nie  dochował  należytej  staranności  w  ocenie  informacji,  które 

stanowią  realnie  i  bezspornie  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  O  ile  zachowany  został  termin 

zastrzeżenia  tajemnicy,  to  argumentacja  uzasadnienia  nie  wskazuje  na  to,  że  zastrzeżone 

informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Niezależnie  od  powyższego  odwołujący  I  wskazał,  że  APN  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

jawności bardzo lakonicznie odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, 

pomijając  w  ogóle  ten  niezbędny  element  albo  też  nie  wykazując  w  sposób  należyty  tej 

gospodarczej wartości. W tym miejscu odwołujący I przywołał wyrok KIO z dnia 12 stycznia 

2015 roku, sygn. akt KIO 2784/14 oraz  wyrok z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i 

Od

wołujący I stwierdził, że prawdopodobnie APN przedstawiło ogólne wyjaśnienia opustów, 

bez  odniesienia  się  do  specyficznych  uwarunkowań  tego  Wykonawcy,  odzwierciedlających 

jego  sytuację.  Poszczególne  koszty  zapewne  zostały  przedstawione  (być  może  poza 

nieli

cznymi  wyjątkami)  w  sposób  ogólny,  bez  jakiegokolwiek  wyjaśnienia,  pokazania 

metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji, co także powinno mieć znaczenie dla uznania 

zastrzeżenia  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  bezpodstawne.  Odwołujący  I 

pr

zywołał wyrok KIO o sygn. akt 13/20. 

Odwołujący  I  podniósł,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  odnosi  się  do  całych  wyjaśnień.  Być 

może  jest  ono  adekwatne  do  niektórych  wyjaśnianych  pozycji,  ale  wiele  elementów 

wyjaśnień  nie  zawierają  żadnych  konkretnych  informacji,  żadnej  konkretnej,  szczegółowej 

metodologii  wyliczenia  kosztów,  więc  całość  wyjaśnień  bezspornie  nie  może  stanowić 

tajemnicy firmy. 

W  ocenie  odwołującego  I,  zastrzeżone  informacje  nie  miały  wartości  gospodarczej,  a  ich 

utajnienie miało służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji 

oferty APN, która w świetle okoliczności przedstawionych powyżej zapewne została wadliwie 

skalkulowana we wskazanych pozycjach. W tym kontekście powołał się na wyrok Izby z dnia 

10  lipca  2015  r.  (KIO  1185/15). 

Mając  na  uwadze  powyższe,  odwołujący  I  stwierdził,  że 

całość wyjaśnień RNC złożonych przez APN powinna zostać udostępniona Odwołującemu. 

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny  

W zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący I (który na dzień składania odwołania) nie zna 

wyjaśnień APN w tym zakresie, wskazał, że zaoferowane przez APN opusty w punktach a), 

oraz  f)  znacznie  przekraczają  opusty  oferowane  w  oficjalnych  cennikach  Microsoft  dla 

Partnerów LSP. 

Poniżej  Odwołujący  I  przedstawił  zestawienie  opustów  zaoferowanych  przez  poszczególne 

podmioty: 

SoftwareONE Polska Sp. z o.o. 

a) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  licencji 

oprogramowania,  aktualizacji  licencji  oprogramowania,  usługi  wsparcia  technicznego 

dla  oprogramowania  (pro

dukty  on  premise),  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy 

Microsoft Dynamics (O1), tj. 16,71 %, 

b) 

Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji 

oprogramowania,  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics, 

dostarczanego  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  Products 

and Sen/ices Agreement (MPSA) (O2), tj. 14,50 %, 

c) 

Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji 

oprogramowania,  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics, 

dostarczanego  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  Enterprise 

Agreement (MEA) (O3), tj. 2,50 %, 

d) 

Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji 

usług hostowanych (usługi on- linę, Microsoft Azzure) (O4), tj. 1,5 %, 

e) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  licencji  lub 

subskrypcji oprogramowania produkt

ów z grupy Microsoft Dynamics (O5), tj. 0,11 %, 

f) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  usług 

wsparcia Producenta (O6), tj. 4,75 %. 

A.P.N. PROMISE S.A. 

a) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  licencji 

oprogramowania,  aktualizacji  licencji  oprogramowania,  usługi  wsparcia  technicznego 

dla  oprogramowania  (produkty  on  premise),  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy 

Microsoft Dynamics (O1), tj. 20,80 %, 

b) 

Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji 

oprogramowania,  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics, 

dostarczanego  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  Products 

and Seryices Agreement (MPSA) (O2), tj. 18.01%. 

c) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  subskrypcji 

oprogramowania,  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics, 

dostarczanego  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  Enterprise 

Agreement (MEA) (O3), tj. 3.00 %. 

d) 

Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji 

usług hostowanych (usługi on- linę, Microsoft Azzure) (O4), tj. 1,00 %, 

e) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  licencji  lub 

subskrypcji oprogramowania produkt

ów z grupy Microsoft Dynamics (O5), tj. 0,10 %, 

f) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do 

cen  usług 

wsparcia Producenta (O6), tj. 4.99 %. 

Integrated Solutions Sp. z o. o. 

a) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  licencji 

oprogramowania,  aktualizacji  licencji  oprogramowania,  usługi  wsparcia  technicznego 

dla  oprogramowania  (produkty  on  premise),  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy 

Microsoft Dynamics (O1), tj. 15,80%,  

b) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  subskrypcji 

oprogramowania,  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics, 

dostarczanego  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  Products 

and Services Agreement (MPSA) (O2), tj. 2,97 %, 

c) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  subskrypcji 

oprogramowania,  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics, 

dostarczanego  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  Enterprise 

Agreement (MEA) (O3), tj. 0,00 %, 

d) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  subskrypcji 

usług hostowanych (usługi on- linę, Microsoft Azzure) (O4), tj. 0,00 %, 

e) 

Opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  licencji  lub 

subskrypcji oprogramowania produkt

ów z grupy Microsoft Dynamics (O5), tj. 0,00 %, 

f) 

Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do 

cen usług wsparcia 

Producenta (O6), tj. 4,73 %. 

Odwołujący I przedstawił zestawienie tabelaryczne: 

Odwołujący  I  wskazał,  że  poprzednio  Zamawiający  unieważnił  analogiczne  postępowania 

Nr 
oferty 

Nazwa (firma) i adres Wykonawcy 

Opustu  od  ceny  brutto  cennika 

producenta 

Integrated Solutions Sp. z o.o. 

ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa 

a) 

produkty on-premise- 15,80%, 

b) 

subskrypcje MPSA - 2,97 %, 

c) 

produkty MEA- 0,00 %, 

d) 

usługi hostowane - 0,00 %, 

e) 

usługi Dynamics - 0,00%, 

f) 

usługi  wsparcia  Producenta  -

SoftwareOne Polska Sp. z o.o. 

ul. Marszałkowska 142 00-061 Warszawa 

a) 

produkty on-premise- 16,71%, 

b) 

subskrypcje MPSA- 14,5 %, 

c) 

produkty MEA- 2,50 %, 

d) 

usługi hostowane -1,50 %, 

e) 

usługi Dynamics-0,11%, 

f) 

usługi  wsparcia  Producenta  - 

A.P.N. PROMISE S.A. 

ul. Domaniewska 44a 02-672 Warszawa 

a) produkty on-premise - 20,80 %, 
b) subskrypcje MPSA- 18,01 %, 
c) produkty MEA - 3,00 %, 
d) 

usługi hostowane -1,00 %, 

e) 

usługi Dynamics-0,10%, 

f) 

usługi  wsparcia  Producenta  -

udzielenie zamówienia, gdzie oferty złożyły te same podmioty. W poprzednim postępowaniu 

APN  oraz  Integrated  Solutions  złożyli  odwołania,  zgodnie  z  którymi  opusty  zaoferowane 

przez  Odwołującego  stanowiły  RNC  z  uwagi,  że  znacznie  przekraczały  opusty  w 

standardowych  cennikach  Microsoft. 

Odwołujący  I  powołał  się  na  wyrok KIO  z  dnia  7  lipca 

2020 r. (KIO 1079/20, KIO 1095/20).  

Odwołujący  poinformował,  że  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  pytaniem  w  kontekście  tego 

orzeczenia,  czy  Zamawiający  przewiduje  w  SIWZ  określony  sposób  kalkulowania  opustów. 

Zamawiający  odpowiedział  ogólnie,  że  kalkulacja  opustów  powinna  odbyć  się  zgodnie  z 

dyspozycją  art.  90  ustawy  Pzp.  Odwołujący  dostosował  się  do  wskazanych  zaleceń, 

dokładnie analizując treść przepisu w kontekście zaoferowanych rabatów. Wyjaśnienie ceny i 

opustów odwołującego I znajduje się w wyjaśnieniach RNC z dnia 22 grudnia 2020 r. (część 

niejawna). 

Natomiast  APN  rabaty wska

zane dla produktów z grupy a-b) oraz f) zaoferował ewidentnie 

poniżej  kosztów  nabycia  od  producenta  tj.  Microsoft.  Przechodząc  do  konkretnych 

„zaskarżonych" opustów zaoferowanych przez APN odwołujący I wskazał: 

a)  20,80  %  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  licencji 

oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego 

dla  oprogramowania  (produkty  on  premise),  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy 

Microsoft Dynamics (Ol) 

Grupa  produktowa  z  pkt  a)  oparta jest  o  produkty  (konkretne  SKU)  Microsoft  ofertowane  w 

dwóch umowach MPSA oraz MEA. Dokonaliśmy zestawienia wskazanych produktów, które 

znajduje  się  w  tabeli  poniżej.  W  ramach  pkt  a)  Zamawiający  może  zamówić  ponad  1500 

pozycji, z czego 97,34% przypadków w cenniku MS posiada rabat MNIEJSZY niż 20,80 %. 

Tak  więc  w  tym  zakresie  (tej  istotnej  części  składowej  ceny)  oferta  APN  jest  rażąco  niska. 

Zaoferowanie rabatu powyżej 18 % bezspornie powinno zostać uznane jako RNC. 

b)  18,10 % od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji 

oprogramowania,  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics, 

Cennik 1a - MPSA on premise 

Liczba SKU z 

rabatem max < 

Liczba SKU z 

rabatem max > 

% SKU z rabatem 

max < 20,80% 

Średni rabat 

Cennik 1b - MEA on premise 

Liczba SKU z 

rabatem max < 

Liczba SKU z 

rabatem max > 

% SKU z rabatem 

max < 20,80% 

Średni rabat 

dostarczanego  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  Products 

and Services Agreement (MPSA) (O2), 

Grupa  produktowa  z  pkt  b)  oparta jest  o  produkty  (konkretne  SKU)  Microsoft  ofertowane  w 

MPSA. Dokonaliśmy zestawienia wskazanych produktów, które znajduje się w tabeli poniżej. 

W ramach  pkt  b)  Zamawiający  może  zamówić  33  pozycje,  z  czego  90,91%  przypadków  w 

cenniku MS posiada rabat mniejszy 

niż 18,10 %. Tak więc w tym zakresie (tej istotnej części 

składowej  ceny)  oferta  APN  jest  rażąco  niska.  Zaoferowanie  rabatu  powyżej  17  % 

bezspornie powinno zostać uznane jako RNC. 

f) 

%  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  usług 

wsparcia Producenta (O6), 

Rabat  taki  j

est  nierealny.  Microsoft  wystosował  maila  do  Odwołującego  I  (OFERTA),  z 

którego wynika, że maksymalny rabat może wynosić 4,76%, więc wszystkie usługi wsparcia 

APN sprzedawałby poniżej kosztów nabycia. 

Przedłożył e-mail od Microsoft w którym wskazano, ze warunki są takie same dla każdego z 

Partnerów  LSP.  Przedmiotowy  mail  to  oferta  na  usługę  wsparcia  Producenta  dla 

przedmiotowego  przetargu.  Znajduje  się  tutaj  kolumna  rabat  maksymalny,  która  jest 

następującym  ilorazem:  (ERP  -  CNP)/ERP.  Iloraz  ten  wyraża  maksymalny  rabat,  który 

Dostawca może zaoferować Klientowi zarabiając cały czas na tej ofercie. Jak widać rabat ten 

nie jest niższy od zaoferowanego dla tej grupy produktowej 

Mając  na  uwadze  powyższe,  odwołujący  I  stwierdził,  że  wartość  opustów  zaoferowanych 

przez APN we wskazanych pozycjach powinna zostać uznana jako rażąco niska cena. 

Cennik 2 - MPSA subskrypcja 

Liczba SKU z 

rabatem max < 

Liczba SKU z 

rabatem max > 

% SKU z rabatem 

max < 18,10 % 

Średni rabat 

Pakiet 

Wsparcie 

producenta 

[liczba godzin] 

Cena netto [PLN 

Netto] 

Cena ERP 

[PLN Netto] 

Rabat 

maksymalny 

PS300H12M 

Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji  

Odwołujący  w ramach zarzutu rażąco niskiej ceny oferty APN wykazał, że nie jest możliwa 

realizacja  przedmiotu  zamówienia  z  opustami  wskazanymi  w  ofercie  tego  Wykonawcy. 

Niezależnie od tego Odwołujący podniósł, że ceny tego wykonawcy, w zakresie wskazanych 

w  formularzu  cenowym  opustów  w  sposób  wyjątkowo  rażący  nie  uwzględniają  wszystkich 

kosztów.  Należy  zauważyć,  że  przeniesienie  części  kosztów  do  innych  pozycji  pozwala 

zdobyć w „sztuczny" i nieuczciwy sposób znaczną liczbę dodatkowych punktów w kryterium 

oceny ofert. 

Odwołujący I wskazał ponadto, że Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 

3  ustawy  Pzp 

w  sytuacji,  gdy  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Sankcja 

określona w powołanym wyżej przepisie wynika ze złamania jednej z podstawowych zasad 

systemu zamówień publicznych tj. zasady uczciwej konkurencji, odnoszącej się nie tylko do 

działań Zamawiającego, ale również do działań podmiotów uczestniczących w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Aby  dokonać  właściwej  interpretacji  wskazanego 

przepisu  należy  sięgnąć  do  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  (Dz.U.  z  2019  r. 

poz. 1010) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „Ustawa znk"). Zgodnie z art. 3 

tejże ustawy Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta,  zatem 

Zamawiający  jest  zobowiązany  w  danym  stanie  faktycznym  podjąć  decyzję  o  odrzuceniu 

oferty  wykonawcy  na  podstawie  k

ryteriów,  które  kwalifikują  działanie  tego  wykonawcy  jako 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  Ustawy  znk.  Istotne  jest  również  to,  że  nie  ma 

znaczenia czy takie działanie miało czy też nie wpływu na wynik postępowania. 

Odwołujący  I  stwierdził,  ze  jednym  z  najczęściej  ujawnianych  czynów  nieuczciwej 

konkurencj

i  w  zamówieniach  publicznych  jest  manipulowanie  ceną  lub  jej  częściami  albo 

innymi  kryteriami  oceny  ofert.  Za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  może  być  uznane  takie 

działanie,  które  polega  na  manipulowaniu  ceną  oferty,  np.  poprzez  określanie  cen 

jednostkowych  w  taki  sposób,  że  część  cen  określana  jest  na  poziomie  rażąco  niskim,  w 

oderwaniu  od  rzeczywistych  kosztów  i  nakładów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  a 

część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym 

celem  dokonywania  takiej  operacji  jest  zamierzona  optymalizacja  dokonanych  wycen.  Aby 

móc  zakwalifikować  dane  działanie  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  jego  przesłanki 

powinny  zostać  spełnione  łącznie,  a  zatem  działanie  musi  być  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi  obyczajami,  musi  być  związane  z  działalnością  gospodarczą  przedsiębiorcy  oraz 

naruszać  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta  lub  mu  zagrażać.  Wszystkie  wskazane 

wyżej przesłanki zostały spełnione w odniesieniu do oferty APN. 

Podsumowując  odwołujący  I  stwierdził,  że  APN  złożyło  ofertę  wygrywającą,  która  uzyskała 

88,49  pkt  w  wyniku  zawyżania  opustów  (naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp)  oraz 

przerzucania  kosztów  (naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp),  wobec  tego  żądanie 

odwołania jest w pełni zasadne. 

Sygn. akt KIO 190/21 

Wykonawca 

– Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: 

„Integrated Solutions” lub „odwołującym II”) wniósł w dniu 14 stycznia 2021 roku do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechania zamawiającego. 

Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 

art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, 

dalej 

„ustawa  Pzp”  -  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców  APN 

Promise  i  SoftwareOne  jako  zawierających  rażąco  niskie  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców opustów w 

wysokości  przekraczającej  opust  (rabat)  możliwy  do  uzyskania  od  Producenta 

(Microsoft),  które  sprawiają,  że  licencje,  subskrypcje,  aktualizacje  i  usługi  wsparcia 

będą  dostarczane  poniżej  kosztu  ich  zakupu,  a  w  konsekwencji  realizacja 

zamówienia nastąpi ze stratą; 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - p

oprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców APN 

Promise  i  SoftwareOne  którzy  nie  złożyli  wyjaśnień  dotyczących  ceny  lub  kosztu,  z 

których wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do 

przedmiotu zamówienia; 

art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp - 

poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców 

APN Promise i SoftwareOne jako ofert, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej 

konkurencji z uwagi na zaniżenie ceny za licencje, subskrypcje, aktualizacje i usługi 

wsparcia  w  związku  z  zaoferowaniem  opustu  w  wysokości  przekraczającej  opust 

(rabat)  możliwy  do  uzyskania  od  Producenta  oprogramowania  dla  partnerów 

Licensing  Solution  Providers  (LSP),  a  w  konsekwencji  sprzedaż  tych  licencji, 

subskrypcji,  aktualizacji  i  usług  wsparcia  poniżej  kosztu  ich  zakupu,  i  realizację 

zamówienia poniżej kosztów jego wykonania, w celu uzyskania wyższej punktacji w 

kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wskazane w 

art.  3  ust.  1,  jak  również  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

(dalej „uoznk”). 

Odwołujący II wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenia oferty wykonawcy APN Promise; 

odrzucenia oferty wykonawcy SoftwareOne; 

dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, co następuje. 

Na wstępie odwołujący II przedstawił stan postępowania o udzielenie zamówienia.  

I. 

Zamawiający  prowadził  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  celu 

zawarcia  umowy  ramowej  na  dostawę  licencji,  aktualizację  licencji  i  subskrypcji 

oprogramowania  oraz  usług  wsparcia  lub  produktów  równoważnych  w  ramach  programu 

licencjonowania  grupowego  dla  podmiotów  rządowych.  Przedmiotem  zamówienia  jest 

dostawa  licencji,  aktualizacji  licencji,  subskrypcji,  odnowienia  i  zakupu  wsparcia 

technicznego  dla  oprogramowania,  subskrypcji  platformy  usług  hostowanych,  świadczenia 

usług  wsparcia  producenta  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft 

(Microsoft  Products  and  Services  Agreement  lub  Microsoft  Enterprise  Agreement)  lub 

produktów  i  usług  równoważnych  oraz  usług  wsparcia  Wykonawcy  dla  powszechnych 

jednostek organizacyjnych prokuratury. 

Wykonawcy składający ofertę zobowiązani byli do określenia wysokości procentowej opustu 

w  stosunku  do  cen  oferowanych  (sugerowanych)  przez  Producenta  oraz  kosztu 

roboczogodziny  za  wykonywanie  usług  wsparcia  Wykonawcy.  W  cenie  ofertowej  winny 

zostać ujęte wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu 

zam

ówienia  oraz  istotnymi  postanowieniami  umowy  określonymi  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Jak wskazano w SIWZ w Rozdziale XII w ust. 5  - 

Każdy z opustów musiał być obliczony w 

taki sposób, aby cena każdego produktu określona w cenniku Producenta po przeliczeniu z 

EURO na złote zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 wzoru umowy (stanowiącego załącznik 

nr  2  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia)  i  uwzględnieniu  tego  opustu  oraz  po 

powiększeniu o wartość należnego podatku od towarów i usług (VAT), uwzględniała wszelkie 

koszty związane z realizacją zamówienia, w tym: 

koszty udostępnienia i odsprzedawania licencji, 

wynagrodzenia  za  prawo  do  korzystania  z  oprogramowania  na  polach  eksploatacji 

określonych  w  §  11  ust.  4  wzoru  umowy  wykonawczej  (stanowiącego  załącznik  nr  4  do 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia), 

podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz cła. 

4  stycznia  2021  r.  Zamawiający  poinformował  Wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  Zamawiający  jako  najkorzystniejszą  wybrał  ofertę  wykonawcy  APN 

Promise. Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta wykonawcy SoftwareOne. Oferta 

o

dwołującego  II  uzyskała  trzecią  lokatę.  Taką  klasyfikację  ofert  i  wybór  oferty 

najkorzystniejszej należy uznał odwołujący II za niezgodne z ustawą. 

II. 

Odwołujący  II  podkreślił,  że  oferta  produktowa  i  cenowa  Microsoft  dla  wszystkich 

wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  przez  Zamawiającego  jest  taka  sama.  Koszt  zakupu  produktów  w 

poszczególnych  grupach  produktowych  określonych  przez  Zamawiającego  wynika  z 

comiesięcznego  cennika  dla  partnerów  LSP.  Odwołujący  II  stwierdził,  że  wykonawcy  APN 

Promise  oraz  SoftwareOne  zaoferowali  uśrednione  opusty  dla  poszczególnych  grup 

produktów  Microsoft  (grupy  oznaczone przez  Zamawiającego  jako  O1 do O6)  w  wysokości 

wyższej (od O1 do O6 - APN Promise oraz od O2 do O5 - SoftwareOne) niż upusty możliwe 

do uzyskania od Producenta, przy jednoczesnym braku uwzględnienia rozpiętości upustów z 

cennika  Producenta  dla  Pa

rtnerów  LSP.  Odwołujący  II  wskazał,  że  wysokości  procentowe 

opustów w stosunku do cen określonych przez Producenta, zaoferowane przez wykonawców 

APN  Promise  i  SoftwareOne,  przewyższające  minimalne  wartości  opustów  (rabatów) 

przyznawane  przez  Producenta  wyk

onawcom  będącym  licencjonowanymi  partnerami 

Microsoft  w  zakresie  odsprzedaży  produktów  Microsoft,  wskazują  jednoznacznie  na 

zaoferowanie  przez  tych  wykonawców  rażąco  niskiej  ceny  za  wykonanie  zamówienia, 

ponieważ  cena  ta  nie  uwzględnia  kosztów  realizacji  zamówienia,  a  jej  kalkulacja  zakłada 

wykonanie zamówienia ze stratą. W ocenie odwołującego II, wysokości procentowe opustów 

zaoferowane  przez  wykonawców  APN  Promise  i  SoftwareOne  świadczą  również  o  tym,  że 

złożenie  przez  APN  Promise  i  SoftwareOne  ofert  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  z 

uwagi na zaniżenie ceny za licencje, subskrypcje, aktualizacje i usługi wsparcia w związku z 

zaoferowaniem  opustu w  wysokości  znacznie przekraczającej  opusty  (rabaty)  wynikające  z 

cennika  produktowego  producenta  oprogra

mowania  dla  partnerów  Licensing  Solution 

Providers (LSP). 

Odwołujący II zwrócił uwagę, że umowa ramowa obejmuje dostarczanie licencji, subskrypcji, 

aktualizacji  i  usług  wsparcia  w  ramach  ściśle  określonego  systemu  licencjonowania 

Producenta oprogramowania 

firmy Microsoft. System ten przewiduje określone ramy, w tym 

minimalne i maksymalne wysokości rabatów, jakie może uzyskać każdy Partner posiadający 

status  LSP  - 

odsprzedawca  produktów  Microsoft.  Rabaty  udzielone  przez  Producenta 

determinują jednocześnie wysokość opustów, jakie może zaoferować partner firmy Microsoft 

swoim klientom, w tym Zamawiającemu. 

Odwołujący  wskazał,  że  fakt  ten  jest  na  tyle  istotny  i  kluczowy  dla  przedmiotowego 

postępowania,  że  kryterium  ceny  zostało  przez  Zamawiającego  opisane  właśnie  w 

odniesieniu  do  tego  systemu  licencjonowania  poprzez  określenie  ceny  jako  wysokości 

uśrednionego opustu dla danej kategorii produktów firmy Microsoft (patrz Rozdział XIII ust. 1 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia).  Zaniechanie  uwzględnienia  powyższych 

wymagań  powoduje,  że  wykonanie  zamówienia  jest  dla  wykonawców  nieopłacalne,  a 

zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska,  ponieważ  cena  ta  nie  uwzględnia  kosztów  realizacji 

zamówienia. 

Mając  na  względzie  powyższe,  odwołujący  II  stwierdził,  iż  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

oraz ocena ofert dokonane zostały niezgodnie z ustawą z następujących względów. 

III. 

Odwołujący  II  wskazał,  że  wykonawcy,  jako  partnerzy  firmy  Microsoft,  dysponują 

cennikami  Producenta  Microsoft  udostępnianymi  poprzez  portal  partnerski  sukcesywnie  co 

miesiąc.  Cenniki  te  są takie  same  dla  wszystkich  partnerów  Microsoft,  czyli  dla  wszystkich 

wykonawców  uczestniczących  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Cenniki  na  poszczególne  kategorie  produktowe  obejmują  kilkaset,  a  nawet 

wiele  tysięcy  produktów,  wśród  których  upusty  od  cen  oferowanych  przez  Microsoft  dla 

wszystkich wykonawców wynoszą odpowiednio: 

a) 

dla  licencji  oprogramowania,  aktualizacji  licencji  oprogramowania,  usługi  wsparcia 

technicznego dla oprogramowania (produkt

y on premise), z wyłączeniem produktów z 

grupy Microsoft Dynamics (O1) - opust od 17,39% do 27,83%, 

b) 

dla  subskrypcji  oprogramowania,  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft 

Dynamics,  dostarczanego  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft 

Products and Services Agreement (MPSA) (O2)- opust od 3,00% do 20,56%, 

c) 

dla  subskrypcji  oprogramowania,  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft 

Dynamics,  dostarczanego  w  ramach  programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft 

Enterprise Agreement (MEA) (O3) - opust 0%, 

d) 

dla  licencji  lub  subskrypcji  oprogramowania  produkt

ów  z  grupy  Microsoft  Dynamics 

(O5) 

- opust 0%. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  cenniki  te  są  załącznikami  do  wyjaśnień  złożonych  przez 

Odwołującego II w dniu 22.12.2020 r. do Zamawiającego. 

Z  racji

,  że  Zamawiający  może  podczas  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zamawiać 

niczym 

nieograniczoną  (oprócz  budżetu)  ilość  oraz  rodzaje  produktów  z  poszczególnych 

kategorii  produktowych,  to  wykonawca  powinien  zaoferować  w  swojej  ofercie  upust  nie 

wyższy niż, odpowiednio: 

a) 

dla  licencji  oprogramowania,  aktualizacji  licencji  oprogramowania,  usługi  wsparcia 

technicznego dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z 

grupy Microsoft Dynamics (O1) - 

opust nie wyższy niż 17,38%, 

b) 

dla  subskrypcji  oprog

ramowania,  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft 

Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft 

Products and Services Agreement (MPSA) (O2) - 

opust nie większy niż 2,99%, 

c) 

dla  subskrypcji  oprogramowania,  z  wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft 

Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft 

Enterprise Agreement (MEA) (O3) - opust 0%, 

d) 

dla  licencji  lub  subskrypcji  oprogramowania  produkt

ów  z  grupy  Microsoft  Dynamics 

(O5) - opust 0%. 

Odwołujący II podkreślił, że  dzięki temu wykonawca ma pewność, że każde zamówienie z 

każdej  kategorii  produktowej  zostanie  zrealizowane  z  dodatnim  dla  wykonawcy  wynikiem 

finansowym,  a  wykonawca  nie  poniesie  straty  realizując  zamówienie.  Tylko  takie  działanie 

pozwoli 

wykonawcy  wykonać  zamówienie  z  zyskiem.  Każde  inne  założenie  uwzględnia 

stratę przy realizacji zamówienia. 

Odwołujący II wskazał, że Wykonawca APN Promise zaoferował opusty od ceny EUR netto 

w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  poszczególnych  grup  produktowych  wyższe  niż 

możliwe do uzyskania od Producenta (Microsoft):  

a) 

opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  dla  licencji  oprogramowania, 

aktualizacji 

licencji 

oprogramowania, 

usługi 

wsparcia 

technicznego 

dla 

oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft 

Dynamics (O1) - opust 20,80%, 

b) 

opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  dla  subskrypcji  oprogramowania,  z 

wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics,  dostarczanego  w  ramach 

programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  Products  and  Services  Agreement 

(MPSA) (O2) - opust 18,01%, 

c) 

opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  dla  subskrypcji  oprogramowania,  z 

wyłączeniem  produktów  2  grupy  Microsoft  Dynamics,  dostarczanego  w  ramach 

programu  licencjonowania grupowego  Microsoft Enterprise  Agreement  (MEA)  (O3)  - 

opust 3,00%, 

d) 

opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  dla  licencji  lub  subskrypcji 

oprogramowania produkt

ów z grupy Microsoft Dynamics (O5) - opust 0,10%. 

Odnośnie  wykonawcy  SoftwareOne,  odwołujący  II  natomiast  wskazał,  że  wykonawca  ten 

zaoferował  opusty  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do 

poszczególnych  grup  produktowych  wyższe  niż  możliwe  do  uzyskania  od  Producenta 

(Microsoft): 

a) 

opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla subskrypcji oprogramowania, z 

wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics,  dostarczanego  w  ramach 

programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  Products  and  Services  Agreement 

(MPSA) (O2) - opust 14,50%, 

b) 

opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla subskrypcji oprogramowania, z 

wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics,  dostarczanego  w  ramach 

programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  Enterprise  Agreement  (MEA)  (O3)  - 

opust 2,50%, 

c) 

opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  dla  licencji  lub  subskrypcji 

oprogramowania produkt

ów z grupy Microsoft Dynamics (O5) - opust 0,11%. 

Odwołujący  II  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  we  wzorze  umowy  ramowej  w  §  8  ust.  7 

wskazuje, iż cyt. „Wynagrodzenie Wykonawcy, w przypadku gdy ceny w cenniku Producenta 

określone są w EURO, przeliczane jest na polskie złote według średniego kursu NBP z dnia 

przekazania  przez  Zamawiającego  formularza  zamówienia.”  Z  tego  powodu  jedynym 

dopuszczalnym  w  świetle specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia sposobem kalkulacji 

jest  korzystanie  z  cennika  Microsoft  w  walucie  EURO.  Fakt  ten  jest  istotny  dla  dokonania 

poprawnej oceny ofert przez Zamawiającego z tego powodu, gdyż partnerzy Microsoft mają 

możliwość zakupu produktów z cenników Microsoft w różnych walutach; m.in. z cenników w 

koronach  norweskich  (NOK),  funtach  brytyjskich  (GBP),  frankach  szwajcarskich  (CHF).  W 

wyniku  wahań  kursowych  pojawiają  się  okresy,  w  których  korzystnym  dla  partnerów 

Microsoft  jest  zakup  produktów  w  innej  walucie  niż  EURO.  Microsoft,  analizując  swoje 

cenniki i statysty

ki zakupów, w szybkim czasie potrafi „wyrównać” cenniki i podwyższyć ceny 

w jednej z walut, która stała się bardziej „atrakcyjna” do zakupu produktów. Mechanizm ten 

oraz  zmiany  cen  w  cennikach  Microsoft  zostały  opisane  w  wyjaśnieniach  złożonych  przez 

Odwołującego w dniu 22.12.2020 do Zamawiającego. 

W  ocenie  odwołującego  II,  analiza  powyższych  uwarunkowań  prowadziła  do  oczywistego 

wniosku,  że  dla  3  letniej  umowy  z  Zamawiającym  jedynym  cennikiem,  jakim  wykonawcy 

powinni  się  posłużyć  na  potrzeby  określenia  ceny  oferty  (opustu)  jest  cennik  w  walucie 

EURO. Pozwala to na zachowanie stabilności, poprzez rozliczanie się z Zamawiającym w tej 

samej walucie. 

Jakiekolwiek sztuczne zawyżenie upustu od cen EURO jest ewidentnym nadużyciem, z racji, 

że  Microsoft  w  bardzo  szybki  sposób  zmienia  swoje  cenniki  i  nie  jest  możliwe 

„zagwarantowanie”  sobie  przez  wykonawcę  wyższego  upustu  w  poszczególnych  grupach 

produktowych niż ten z zakresu możliwego do uzyskania przez wykonawcę od Microsoft. 

Uwzględniając  powyższe,  odwołujący  II  stwierdził,  że  oferta  wykonawcy  APN  Promise  z 

oferowanym  opustem  dla  grup  produktowych  O1,  O2,  O3  i  O

5  przewyższającym  rabat 

udzielany przez Producenta na licencje, subskrypcje w ramach grup produktowych, zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego 

II  zaoferowanie  jakiegokolwiek 

wyższego  upustu  niż  możliwy  do  uzyskania  od  Microsoft 

oznacza  realizację  zamówienia  poniżej  poniesionych  kosztów  oraz  kalkulację  ceny  oferty 

przez wykonawcę uwzględniającą stratę. Z tego to powodu oferta Wykonawca APN Promise 

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący stwierdził, ze podobnie, oferta wykonawcy SoftwareOne z oferowanym opustem 

dla grup produktowych O2, O3 i O

5 przewyższającym rabat udzielany przez Producenta na 

licencje, subskrypcje w ramach grup produktowych, zawiera rażąco niską cenę lub koszt w 

st

osunku  do  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  zaoferowanie  jakiegokolwiek  wyższego  upustu 

niż możliwy do uzyskania od Microsoft oznacza realizację zamówienia poniżej poniesionych 

kosztów  oraz  kalkulację  ceny  oferty  przez  wykonawcę  uwzględniającą  stratę.  Z  tego  to 

powodu  oferta  Wykonawca  SoftwareOne  powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

IV. W  odniesieniu  do  grupy  prod

uktowej  subskrypcji  usług  hostowanych  (usługi  on-line, 

Microsoft  Azzure)  (O4) 

odwołujący  II  stwierdził,  że  podobnie  jak  w  przypadku  innych 

produktów  z  grup  O1  -  O5,  Microsoft  udostępnia  swoim  partnerom  co  miesiąc  cennik  na 

subskrypcje usług  hostowanych (usługi Online, Microsoft  Azzure).  Cennik ten  zawiera  kilka 

tysięcy  produktów,  wśród  których  wszystkie  mają  opust  0%.  Ten  fakt  powoduje,  że 

wykonawca, który nie chce się narazić na odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy  Pzp,  powinien  zapr

oponować  w  swojej  ofercie  opust  0%.  Zaoferowanie 

jakiegokolwiek  wyższego  upustu  niż  0%  powoduje,  że  zamówienie  będzie  realizowane  ze 

stratą. Tylko takie działanie pozwoli wykonawcy wykonać zamówienie z zyskiem. Każde inne 

założenie uwzględnia stratę przy realizacji zamówienia. 

Odwołujący II podkreślił, że wykonawca APN Promise zaoferował opusty od ceny EUR netto 

w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji usług hostowanych (usługi on-line, 

Microsoft Azzure) O4 - opust 1,00%. W jego ocenie oferowan

a wysokość opustu wyższa od 

upustu  możliwego  do  uzyskania  od  Microsoft  oznacza  realizację  zamówienia  poniżej 

poniesionych  kosztów  oraz  kalkulację  ceny  oferty  przez  tego  wykonawcę  uwzględniającą 

stratę. 

Podobny  wniosek  odwołujący  II  wysnuł  wobec  wykonawcy  SoftwareOne,  który  zaoferował 

opusty  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  w  odniesieniu  do  cen  subskrypcji  usług 

hostowanych (usługi on-line, Microsoft Azzure) O4 - opust 1,50%. W jego ocenie oferowana 

wysokość opustu która jest wyższa od upustu możliwego do uzyskania od Microsoft oznacza 

realizację zamówienia poniżej poniesionych kosztów oraz kalkulację ceny oferty przez tego 

wykonawcę uwzględniającą stratę. 

Odwołujący  nie  zna  treści  wyjaśnień  dotyczących  ceny  lub  kosztu  udzielonych  przez  APN 

Promise  i  So

ftwareOne,  jednak  zwraca  uwagę  na  potencjalną  możliwość  wskazania  przez 

tych  wykonawców  programu  zwrotów  od  Microsoft  za  sprzedaż  produktów  Azzure  jako 

mogącego pokryć koszty związane z odsprzedażą produktów Azzure. 

Uwzględnienie takich zwrotów w kalkulacji ceny oferty należy uznać za niedopuszczalne, w 

tym  jako  nieprawidłowe  finansowanie  kosztów  wykonania  zamówienia  z  innych, 

zewnętrznych źródeł. 

Odwołujący,  w  pierwszej  kolejności  zwrócił  uwagę,  że  takie  zwroty  wynoszą  aktualnie 

(program zwrotów Microsoft za okres 1 października 2020 - 30 września 2021) 1,5% wartości 

sprzedaży. Faktem jest jednak stopniowe obniżanie wysokości tych „zwrotów”. W roku 2019 

zwroty te wynosiły 2,5%, a w jeszcze wcześniejszych latach nawet 4%. Z racji na stopniową 

obniżkę poziomu zwrotów i brak pewności co do zachowania tego programów „zwrotów”, nie 

jest  możliwym  złożenie  Zamawiającemu  oferty  z  opustem  w  kategorii  O4  na  poziomie 

odpowiadającym „zwrotom”. 

Po  drugie, 

odwołujący  II  wskazał,  że  nie jest  możliwe  przyjęcie  stałej  wysokości  opustu  na 

cały okres trwania umowy ramowej. Umowa z Zamawiającym będzie obowiązywać przez 36 

miesięcy, czyli aż do początku 2024 roku. Nie można przyjąć, że w kolejnych latach zwroty 

będą  obowiązywać,  a  istnieje  duże  prawdopodobieństwo,  że  w  ostatnim  okresie  realizacji 

umowy ramowej, program zwrotów może już nie istnieć. Po trzecie, odwołujący II podniósł, iż 

z uwagi na opust, jaki można uzyskać od Microsoft (0%), bez względu na wysokość opustu 

zaoferowanego  przez  wykonawców  w  tej  grupie  produktowej  -  o  ile  nie  wynosi  on  0%, 

wykonawcy nie będą w stanie pokryć kosztów wykonania zamówienia i zakładają w kalkulacji 

stratę.  Bez  umowy  wykonawcy  z  Microsoft  wprowadzającej  możliwość  uzyskania  zwrotów, 

która  to  umowa  ma  charakter  umowy  zewnętrznej,  nie  dotyczącej  przedmiotowego 

zamówienia,  wykonawcy  nie  sfinansują  zakupu  produktów  z  przychodów  z  wykonania 

zamówienia. 

Zmiany  w  systemie  „zwrotów”  od  Microsoft  dotyczących  produktów  z  grupy  O4  wraz  z 

dowodami  zostały  opisane  w  wyjaśnieniach  złożonych  przez  Odwołującego  w  dniu 

22.12.2020 do Zamawiającego. 

Uwzględniając powyższe, odwołujący II, stwierdził stwierdzić, że: 

1)  oferta  wykonawcy  APN  Promise  w  zakresie  przedmiotowego  produktu  z  oferowanym 

opustem  1,00%  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  i  powinna  zostać  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

, ponieważ zakłada realizację zamówienia poniżej 

poniesionych przez wykonawcę kosztów; 

2)  oferta  wykonawcy  Software  One  w  zakresie  przedmiotowego  produktu  z  oferowanym 

opustem  1,50%,  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  i  powinna  zostać  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

, ponieważ zakłada realizację zamówienia poniżej 

poniesionych przez wykonawcę kosztów. 

V. 

Dalej  odwołujący  II  wskazał,  że  producent  Microsoft  przedstawił  dedykowaną  ofertę 

na  usługi  wsparcia  Producenta.  Co  ważne,  cytując oświadczenie przedstawiciela Microsoft: 

„Potwierdzam  również,  że  identyczna  informacja cenowa  przesłana  zostanie  do  wszystkich 

zainteresowanych  udziałem  w  postępowaniu,  po  złożeniu  przez  te  podmioty  zapytania  o 

oszaco

wanie cenowe na usługi wsparcia eksperckiego Producenta. Jednocześnie informuję, 

iż  na  potrzeby  wyżej  wymienionego  postępowania  oraz  w  ramach  realizacji  postępowań 

wykonawczych  do  tejże  umowy  ramowej,  nie  zostaną  zaproponowane  inne  niż  powyższe 

pakiety usług wsparcia Microsoft Premier Support." 

W  ocenie  odwołującego  II,  powyższe  informacje  potwierdzają,  że  jakikolwiek  opust 

zaoferowany  w  tej  kategorii  przez  wykonawców  wyższy  niż  4,76%  powoduje,  że  oferta 

takiego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. Upust ten wynika wprost z kalkulacji ceny usług ERP (katalogowej) i ceny usług 

dla wykonawcy. 

Uwzględniając  powyższe  odwołujący  II  stwierdził,  że  oferta  wykonawcy  APN  Promise,  z 

zaproponowanym  opustem  4,99%,  oznacza,  że  wykonawca  ten  zaoferował  pakietu  usług 

wsparcia Producenta za kwotę 414 006,07 PLN netto, czyli 993,93 PLN netto poniżej kosztu. 

Z tego powodu oferta wykonawcy APN Promise powin

na zostać odrzucona na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

, ponieważ zakłada realizację zamówienia ze stratą. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  żaden  sposób  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  oraz  w  pytaniach  i  odpowiedziach  nie  ograniczył  ilości  i  rodzaju 

produktów, jakie będzie zamawiać w ramach umowy ramowej. W związku z tym wykonawcy 

są  zobowiązani  do  założenia,  że  wśród  zamawianych  produktów  będą  te  z  najniższym  lub 

zerowym  upustem  i  że  ilość  tego  typu  zamówionych  produktów  może  być  znacząca. 

Jakiekolwiek  zawyżone  upusty  w  każdej  z  kategorii  powodują,  że  oferty  z  tymi  upustami 

zawierają  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  powinny  zostać 

odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. 

Podstawowym  celem  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy 

Pzp  jest  umożliwienie  instytucjom 

zamawiającym  odrzucania  ofert,  których  niska  cena  rodzi  ryzyka  związane  z  należytym 

wykonaniem zamówienia. 

Odwołujący  II  podkreślił,  że  ryzyko  realizacji  zamówienia  nie  wiąże  się  z  pojedynczym 

elem

entem  cenotwórczym  oferty  (jednym  opustem  dla  jednej  grupy  produktowej),  ale  z 

każdym  zaoferowanym  opustem  do  każdej  grupy  produktów  stanowiących  przedmiot 

zamówienia.  Prawie  każda  grupa  produktów  (a  w  przypadku  APN  każda)  została 

zaoferowana  do  odsprzedaży  Zamawiającemu  z  opustami  uśrednionymi  wyższymi  niż 

możliwe do uzyskania od Producenta. Oznacza to, w ocenie odwołującego II że wykonawcy 

APN  Promise  i  SoftwareOne  kalkulując  cenę  oferty  poniżej  kosztów  zakupu  produktów 

założyli pokrywanie strat ze sprzedaży poszczególnych produktów ze strat w innych grupach 

produktowych. 

Przepisy ustawy 

Pzp wprowadzają nakaz odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjmuje się, że działania wykonawców polegające 

na  przedsta

wianiu  ofert  zawierających  rażąco  niskie  ceny  mają  negatywny  wpływ  na 

konkurencyjność  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  wiele  innych 

niekorzystnych  skutków  (jak  chociażby  przypadki  obniżenia  kosztów  pracy  poniżej 

dopuszczalnego  prawnie  po

ziomu  czy  np.  używania  materiałów  niespełniających  norm 

jakościowych). Jednocześnie zachowanie Zamawiającego w postaci akceptacji takiego stanu 

rzeczy  sprzeciwia  się  generalnej  zasadzie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

VII. 

Odwołujący II stwierdził, że zamawiający w nieprawidłowy sposób ocenił wyjaśnienia 

złożone  przez  wykonawców  APN  Promise  i  SoftwareOne  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w 

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  ofe

rtę  zawierającą  rażąco  niską  cenę  lub  zawierającą  rażąco 

niski istotny składnik ceny definiuje się zwykle przez pryzmat podejrzenia, iż wykonawca nie 

będzie  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienia  na  zaoferowanych  warunkach  lub  też  w 

trakcie  realizacji  będzie  poszukiwał  dodatkowych  płatności.  Weryfikacja  ceny  jako  rażąco 

niskiej  odnosi  się  zawsze  do  konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  zwłaszcza  do 

rzeczywistych kosztów jego realizacji. Jeśli bowiem wysokość oferowanej ceny nie zapewni 

dostatecznego pokrycia ws

zystkich kosztów realizacyjnych, wykonawca - chroniąc się przed 

stratą  transakcyjną, posuwa się zazwyczaj do niedopuszczalnych oszczędności ilościowo - 

jakościowych, ze szkodą dla interesu publicznego, nie wspominając o naruszeniu wymagań 

uczciwej konkurencji, 

Odwołujący II podniósł, że pomimo nieudostępnienia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu, 

udzielonych  przez  APN  Promise  i  SoftwareOne,  w  jego  ocenie  na  podstawie  samych 

informacji  dostępnych  w  dokumentacji  postępowania  możliwe  jest  ustalenie,  że  złożone 

przez  APN  Promise  i  SoftwareOne  wyjaśnienia  nie  potwierdzały,  że  cena  oferty  nie  jest 

rażąco niska. Fakt ten sam w sobie stanowi przesłankę odrzucenia oferty z uwagi na to, że 

to  na  wykonawcy  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  oparciu  o  złożone  przez  APN  Promise  i 

SoftwareOne wyjaśnienia Zamawiający nie mógł uznać, że cena ofert tych wykonawców nie 

jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Wynika  to  z  następujących 

wzg

lędów. 

W ocenie odwołującego II, fakty i argumenty przedstawione w pkt I - VI powyżej uzasadniały 

wniosek, że wykonawcy APN Promise i SoftwareOne nie mogli przedstawić wyjaśnień oraz 

dowodów potwierdzających, że nie zaoferowali rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do 

przedmiotu zamówienia. 

Wykonawcy  APN  Promise  oraz  SoftwareOne  zaoferowali  uśrednione opusty  dla produktów 

Microsoft  w  wysokości  wyższej  niż  możliwe  do  zaoferowania,  przy  braku  uwzględnienia 

rozpiętości  upustów  z  cennika  Producenta  dla  Partnerów  LSP.  Oznacza  to,  że  w  celu 

realizacji zamówienia ww. wykonawcy będą musieli dostarczać większość produktów poniżej 

kosztów ich zakupu. 

Odwołujący  II  wskazał,  że  oferta  Microsoft  dla wszystkich  wykonawców  uczestniczących  w 

postępowaniu  jest  taka  sama  i  wynika  z  comiesięcznego  cennika  dla  partnerów  LSP,  a 

poziom  upustów  zaoferowanych  przez  APN  Promise  i  SoftwareOne  jest  znacząco  wyższy 

niż  poziom  wynikający  z  cennika  dla  partnerów  LSP.  Cennik  Microsoft  przewiduje  dla 

partnerów  LSP  upusty  na  poszczególne  produkty  od  ceny  katalogowej  i  wśród  subskrypcji 

mamy  w  cenniku  wiele  produktów  mających  upust  0%  od  ceny  katalogowej  oraz  kilka 

mających  upust  ok.  3%  lub  4%  ód  ceny  katalogowej.  Oznacza  to,  że  wykonawca  chcący 

zaoferować produkt subskrypcyjny z marżą powinien zaoferować go z upustem niższym niż 

określony w cenniku Microsoft dla partnerów LSP. 

Wykonawca  APN  Promise  zaoferował  opusty  niezgodne  z  warunkami  udzielonymi  przez 

Microsoft dla wszys

tkich kategorii produktów, tj. O1 do O6. 

Wykonawca  SoftwareOne  zao

ferował  opusty  niezgodne  z  warunkami  udzielonymi  przez 

Mic

rosoft dla kategorii produktów O2 do O5. 

Odwołujący  II  podkreślił,  że zaoferowanie przez  wykonawców  APN  Promise  i  SoftwareOne 

opustów  przekraczających  wysokość  rabatów,  jakich  tym  wykonawcom  udzieli  Producent, 

nie  mogło  być  przypadkowe,  gdyż  warunki  handlowe  są  znane  wszystkim  partnerom  firmy 

Microsoft i są one jednakowe dla wszystkich partnerów. 

Pomimo,  iż  ww.  wykonawcy  mieli  dostęp  do  warunków  handlowych  producenta  lub  z 

łatwością  mogli  te  warunki  poznać,  zignorowali  je  i  zaoferowali  opusty  przekraczające 

dopuszczalne w systemie licencjonowania Producenta oprogramowania. 

Odwołujący  II  wskazał,  że  zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawców  APN  Promise  i 

SoftwareOne,  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  u

dzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  w  odniesieniu  do  określenia  ceny  w 

pozycjach  dotyczących  wszystkich  opustów,  tj.  od  O1  do  O6.  Należy  zwrócić  uwagę,  że 

Zamawiający w wezwaniu wykroczył poza ogólne wytyczne wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp 

i  sformułował  zapytania  dotyczące  konkretnych  pozycji,  konkretnych  opustów,  z 

jednoczesnym  zobowiązaniem  wykonawców  do  przedstawienia  dowodów  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu  na  poparcie  złożonych  wyjaśnień.  Zastrzegł,  że  przedstawione 

wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  na  ich  poparcie  powinny  wykazać  możliwość  (realność) 

wykonania zamówienia w cenie zaproponowanej w złożonej ofercie. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  odwołujący  II  wskazał,  że  wykonawcy  ubiegający  się  o 

udzielen

ie  zamówienia  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  mogli  w 

zakresie  ceny  konkurować  w  ramach  opustów  od  cen  oferowanych  przez  Producenta 

zaoferowanych Zamawiającemu a opustami (rabatami) otrzymanymi od Microsoft. 

Ponadto,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w odniesieniu do określenia ceny 

w  pozycjach  dotyczących  wszystkich  opustów,  tj.  od O1  do  O6,  zobowiązani  byli  wykazać, 

jakim przychodem w jakiej wysokości i z jakich źródeł pokryją koszty wykonania zamówienia. 

W  ocenie  o

dwołującego  II  wykonawcy  APN  Promise  i  SoftwareOne,  z  uwagi  na 

zaoferowanie  opustów  w  wartości  przekraczającej  wysokość  rabatów,  jakich  tym 

wykonawcom udzieli Microsoft, wykonają zamówienie poniżej kosztów jego wykonania. 

Potwierdza  to,  zdaniem  o

dwołującego  II  prosty  przykład:  jeżeli  wykonawca  nabywa  u 

producenta  produkt  za  kwotę  100  zł  z  uwzględnieniem  maksymalnego  rabatu  na  zakup,  a 

odsprzedaje klientowi za kwotę 98 zł, skutkuje to stratą po stronie wykonawcy. 

Odwołujący  II  stwierdził,  że  aby  wykazać,  zgodnie  z  żądaniem  Zamawiającego,  możliwość 

(realność)  wykonania  zamówienia  w  cenie  zaproponowanej  w  złożonej  ofercie,  w 

udzielonych  wyjaśnieniach  APN  Promise  oraz  SoftwareOne  powinni  byli  wykazać  i 

udowodnić w szczególności następujące fakty. 

Czy  i  na  jakiej  podstawie  wykonawcy  mogą  zaoferować  odsprzedaż  dla 

Zamawiającego  produktów  Microsoft  z  większym  opustem  niż  opust  (rabat) 

oferowany przez Microsoft wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie? 

Odwołujący II przypomniał fakt, iż Zamawiający może podczas realizacji przedmiotu 

zamówienia  zamawiać  niczym  nieograniczoną  (oprócz  budżetu)  ilość  oraz  rodzaje 

produktów z poszczególnych kategorii produktowych. 

Jeżeli wykonawcy mogą zaoferować wyższe opusty niż wynikające ze standardowej 

oferty  Microsoft  dedykowanej  do  zamówienia  udzielanego  przez  Zamawiającego  - 

czy  przedstawili  w  wyjaśnieniach  dowód  na  ten  fakt  i  czy  dowód  ten  potwierdza 

wysokość faktycznie zaoferowanych opustów? 

W  związku  z  faktem,  iż  Zamawiający  wymagał  udzielenia  opustu  od  ceny  EUR  w 

cenniku  Producenta  - 

w  jaki  sposób  wykonawcy  dokonali  kalkulacji  ceny  i  kosztu  z 

ewentualnym  uwzględnieniem  zakupu odsprzedawanych produktów  w  walucie innej 

niż  EUR,  w  tym  ryzyka  związanego  z  takim  działaniem  w  okresie  3  lat  realizacji 

umowy? 

Jeżeli  wykonawcy  dokonali  kalkulacji  ceny  i  kosztu  z  ewentualnym  uwzględnieniem 

zakupu  odsprzedawanych  produktów  w  walucie  innej  niż  EUR,  w  tym  ryzyka 

związanego z takim działaniem w okresie 3 lat realizacji umowy - czy uwzględnili przy 

określeniu ceny konieczność zastosowania przelicznika walutowego? 

Czy  wykonawcy  uwzględnili  przy  określeniu  ceny  ryzyko  kursowe  -  z  uwagi  na 

realizację zamówienia  w  okresie 36 miesięcy,  a ponadto  w  związku z  ewentualnym 

nabyci

em odsprzedawanych produktów w walucie innej niż EUR. 

Odwołujący  stwierdził,  że  przedstawiony  wyżej  zakres  wyjaśnień,  jak  również  dowody,  w 

przedmiotowym  postępowaniu  są  o  tyle  istotne,  że  wiążą  się  między  innymi  z  kwestiami 

zakupu  produktów,  które  odsprzedawane  Zamawiającemu  stanowią  istotną,  bo 

przeważającą część kosztów realizacji zamówienia. 

Przepis  art.  90  ust.  3  ustawy 

Pzp  zawiera  przesłankę  odrzucenia  oferty  skonstruowaną 

odmiennie  niż  w  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  który  stanowi  o  odrzuceniu  oferty 

zawierająco  rażąco  niską  cenę.  Przesłanka  odrzucenia  oferty  określona  w  art.  90  ust.  3 

ustawy  Pzp 

nie  wymaga  stwierdzenia,  że  cena  oferty  jest  rażąco  niska.  Przepis  ten 

natomiast  zawiera  sankcję,  którą  objęty  zostaje  wykonawca,  który  albo  nie  uniesie  ciężaru 

dowodu  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  albo  który  nie  dołoży 

należytych  starań  w  składaniu  tych  wyjaśnień  -  bądź  też  całkowicie  zaniecha  podjęcia 

działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją 

ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa 

na  wykonawcy  (za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dn.  3.03.2020  r.  sygn.  KIO 

Wystosowanie przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznacza 

dla  wykonawcy  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp 

obowiązek  wykazania,  że 

zaproponowana  przez  niego  cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej.  W  kontekście 

powyższego  obowiązkiem  wykonawcy  jest  więc  dostarczenie  wyczerpujących  wyjaśnień  w 

omaw

ianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do 

zaoferowanej  ceny  i  szczegółowo  wyjaśnić  przyczyny,  z  których  wynika  poziom  cenowy 

przez  niego  zaoferowany.  Doniosłość  wyjaśnień  składanych  przez  wykonawcę  opiera  się 

przede ws

zystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej 

Zamawiający, powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. 

Na  wykonawcy  spoczywa  nie  tylko  obowiązek  przedstawienia  szczegółowych, 

wyczerpujących  wyjaśnień,  ale  również  przedstawienia  odpowiednich  dowodów  na  ich 

poparcie. W  oczywisty  sposób  wiąże  się  ten  obowiązek  z  tym,  że to  właśnie  na  podstawie 

dowodów  Zamawiający  dokonuje  weryfikacji  złożonych  wyjaśnień.  W  niektórych 

przypadkach dowody mogą okazać się. wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do 

czynienia  z  przedmiotem  zamówienia,  którego  znaczna  część  jest  pozyskiwana  od  innych 

podmiotów  (np.  zakup  produktów  stanowiących  przedmiot  zamówienia).  Zatem,  gdy 

wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, czy też cenach nie wynikających 

ze 

standardowych 

warunków 

handlowych 

producenta, 

powinien 

przedstawić 

Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, 

tj.  uzasadniające  dokonanie  takiego  zakupu.  Obowiązkiem  wykonawcy,  wezwanego  do 

złożenia  wyjaśnień,  jest  przedstawienie  przekonywujących  wyjaśnień  oraz  dowodów  na 

potwierdzenie  tego,  że  cena  jego  oferty  została  ustalona  w  sposób  rzetelny  i  gwarantuje 

realizację  całego  zakresu  objętego  zamówieniem.  Kluczowym  jest,  że  wyjaśnienia 

elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  muszą  być  konkretne,  wyczerpujące  i  nie 

mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. 

Podsumowując,    odwołujący  II  stwierdził,  że  zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  ocenił 

wyjaśnienia  wykonawców  APN  Promise  i  SoftwareOne  dotyczące  wyliczenia  ceny  lub 

kosztu, z powodów opisanych wyżej. 

Jeśli wyjaśnienia miały wykazywać, że cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu 

zamówienia,  wykonawcy  APN  i  SoftwareOne  powinni  byli  przedstawić  dowód  na  to,  że 

otrzymali  inne  warunki  cenowe  od  Microsoft.  Tylko  wtedy  Zamawiający  mógłby  uznać,  że 

zaoferowana cena nie jest rażąco niska. 

Odwołujący II stwierdził, iż wykazał, że nie jest to możliwe, gdyż Microsoft zaoferował takie 

same war

unki handlowe dla wszystkich wykonawców. 

Odwołujący  II  stwierdził,  iż  wykazał,  że  skoro  koszt  nabycia  produktów  odsprzedawanych 

Zamawiającemu,  wynikający  z  ofert  APN  Promise  i  SoftwareOne,  jest  kosztem  mniejszym 

niż  koszt  nabycia  tych  produktów  od  Producenta  danego  elementu,  to  wykonawcy 

zaoferowali  cenę  przyjmując  rażąco  niskie  koszty,  które  diametralnie  odbiegają  od  realiów 

rynkowych i zostały błędnie skalkulowane, zaś oferty wykonawców winny zostać odrzucone. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu odwoławczym w którym przedmiotem zarzutu 

są  kwestie  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  wykonawcy,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  bada  nie 

tylko  samą  cenę  oferty,  ale  również  czynność  Zamawiającego  polegającą  na  ocenie 

złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  i  prawidłowość  decyzji  dotyczącej  odrzucenia  bądź 

zaniechania  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy.  Co  ważne  w  tym  kontekście,  ocena 

złożonych  wyjaśnień  odbywa  się  na  podstawie  wezwania,  skierowanego  do  wykonawcy  w 

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

VIII. 

Odwołujący  II  podniósł  także,  że  działanie  obu  wykonawców  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na  zaniżenie  ceny  za  produkty  (licencje,  subskrypcje, 

aktualizacje  i  usługi  wsparcia)  w  związku  z  zaoferowaniem  upustu  w  wysokości  znacznie 

przekraczającej upust wynikający z cennika produktowego producenta oprogramowania dla 

partnerów  Licensing  Solution  Providers  (LSP),  a  w  konsekwencji  sprzedaż  tych  produktów 

poniżej  kosztu  ich  zakupu,  w  celu  uzyskania  wyższej  punktacji  w  kryterium  cena  -  co 

wyczerpuje  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wskazane  w  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15 

ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

Odwołujący  podkreślił  ponownie,  że  zaoferowanie  przez  wykonawców  APN  Promise  i 

SoftwareOne opustów przekraczających wysokość rabatów, jakich tym wykonawcom udzieli 

Producent,  nie  mogło  być  przypadkowe,  gdyż  warunki  handlowe  są  znane  wszystkim 

partnerom firmy Microsoft i są one jednakowe dla wszystkich partnerów. 

W  ocenie  odwołującego  II,  zaoferowanie  przez  wykonawców  APN  Promise  i  SoftwareOne 

opustów  przekraczających  wysokość  rabatów,  jakich  tym  wykonawcom  udzieli  Producent, 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i świadczy o chęci uzyskania przez tych wykonawców 

dodatkowych, nadmiarowych punktów, poprzez nieuzasadnione zawyżenie opustów. 

Jednocześnie 

takie 

działanie 

uniemożliwia 

uzyskanie 

zamówienia 

rzetelnym 

przedsiębiorcom,  którzy  stosują  się  do  warunków  handlowych  obowiązujących  przy 

sprzedaży oprogramowania i usług będących przedmiotem zamówienia. 

Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie  niezgodne z prawem, czy warunkami 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ale  także  takie  zachowanie  wykonawcy,  które 

podlega  nagannej  ocenie  moralnej  z  punktu  widzenia  klauzuli  generalnej  jakimi  są  dobre 

obyczaje.  Jest  to  - 

podobnie  jak  dawniej  uczciwość  kupiecka,  czy  cywilistyczne  zasady 

współżycia  społecznego,  zbiór  norm  niepisanych  wyznaczające  reguły  egzystencji  w  danej 

społeczności.  Generalnie  dobre  obyczaje  powinny  wyrażać  się  w  szacunku  dla  drugiej 

strony,  uczciwości,  rzetelności,  zaufaniu,  lojalności,  szczerości,  fachowości,  poszanowaniu 

godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd (tak w wyroku 

Izby z dn. 17.09.2020 r. sygn. KIO 2048/20). 

W  wyroku  z  dnia  23.07.2020  r.  sygn.  KIO  1277/20  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stanęła  na 

stanowisku,  że  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  stanowiący  podstawę  do  odrzucenia  oferty 

uważa się również sytuację, w której wykonawca nie uwzględnił w ramach wyceny elementu 

składowego  ceny  oferty,  stanowiącego  jeden  z  kryteriów  oceny  ofert,  wszystkich  kosztów 

realizacji odpowiadającej mu części przedmiotu zamówienia, dokonując "przeniesienia" tych 

kosztów  na  inny  lub  inne  elementy  składowe  ceny,  celem  uzyskania  w  postępowaniu 

wyższej  punktacji  od  tej,  którą  otrzymałby  w  przypadku  dokonania  prawidłowej  wyceny. W 

takim  przypadku  zachodzi  podstawa  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

Pzp bez względu na to czy całkowita cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej. 

W  komentarzu  do  powyższego  Odwołujący  wskazał,  że  wykonawcy  APN  Pro  misę  i 

So

ftwareOne nie mogą przenieść potencjalnych nadwyżek na inne grupy produktowe, gdyż 

dla prawie każdej z grup produktowych (w przypadku APN dla każdej grupy) kalkulacja tych 

wykonawców zakłada stratę przy wykonaniu zamówienia. 

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba 

w sprawach połączonych KIO 186/21 i KIO 190/21, 

uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  na podstawie  zgromadzonego  w 

sprawie  materiału  dowodowego,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestników 

postępowania  zawarte  w  odwołaniu,  pismach  procesowych  a  także  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Na  wstępie  należy  zaznaczyć,  iż  w  przypadku  odwołań  wniesionych  po  31  grudnia 

r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 

dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosowanie  do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dn.  11  września  2019  r. 

przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) 

do  postępowania  odwoławczego  znajdują  zastosowanie  znajdują  przepisy  ustawy  z  11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej 

dalej  „nową  Pzp”  lub  „nPzp”.  Jednocześnie  w  sferze  materialnej  orzekając  na  podstawie 

przepisów  dotychczasowej  ustawy,    tj. ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołań,  w  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że 

obaj 

odwołujący są uprawnieni do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 

505 ust. 1 nPzp.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 nPzp. 

Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  KIO  186/21  zgłosili  skuteczne 

przystąpienie  wykonawcy:  Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

(dalej  także  jako  Integrated  Solutions)  oraz  A.P.N.  Promise  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego (dalej także jako APN). 

Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  KIO  190/21  zgłosili  skuteczne 

przystąpienie  wykonawcy:  SoftwareONE  Polska  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej 

także  jako  SoftwareONE)  oraz  A.P.N.  Promise  S.A.,  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszający 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2021 roku wykonawca A.P.N. Promise S.A. – drogą 

elektroniczną  –  przekazał  Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pisma  procesowe  w 

sprawach  o  sygn.  akt:  KIO  186/21  oraz  KIO  190/21

,  częściowo  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie 

z  Rozdziałem  IV  SIWZ  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  -  ppkt  2  i  3 

„Przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy ramowej na dostawę licencji, aktualizacji 

licencji,  subskrypcji,  odnowienia  i  zakupu  wsparcia  technicznego  dla  oprogramowania, 

subskrypcji platformy 

usług hostowanych, świadczenia usług wsparcia producenta w ramach 

programu  licencjonowania  grupowego  Microsoft  (Microsoft  Products  and  Services 

Agreement  lub  Microsoft  Enterprise  Agreement)  lub  produktów  i  usług  równoważnych  oraz 

usług  wsparcia  Wykonawcy  dla  powszechnych  jednostek  organizacyjnych  prokuratury. 

Zamawiający  przewiduje,  że wartość zamówień  w  okresie obowiązywania Umowy  ramowej 

nie przekroczy kwoty 80 000 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych).”.  

W  Rozdziale  XII.  Opis  sposobu  obli

czenia  ceny  pkt  5  wskazano:  „Każdy  z  opustów 

musi  być  obliczany  w  taki  sposób,  aby  cena  każdego  produktu  określona  w  cenniku 

Producenta  po  przeliczeniu  z  EURO  na  złote  zgodnie  z  postanowieniami  §  8  ust.  7 Wzoru 

umowy  stanowiącego  Załącznik  nr  2  do  SIWZ  i  uwzględnieniu  tego  opustu  oraz  po 

powiększeniu o wartość należnego podatku od towarów i usług (VAT), uwzględniała wszelkie 

koszty związane z realizacją zamówienia, w tym:  

koszty udostępnienia i odsprzedawania licencji,  

-  wynagrodzenia  za  prawo  do  korzystania  z  oprogramowania  na  polach  eksploatacji 

określonych  w  §  11  ust.  4  Wzoru  umowy  wykonawczej,  stanowiącego  Załącznik  nr  4  do 

SIWZ,  

podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz cła. 

W  Rozdziale  XIII.  Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy 

wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  wag  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert  pkt  1  lit.a) 

wskazano,  że  „Przy  dokonywaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  Zamawiający  stosować 

będzie następujące kryteria oceny ofert:  

a) Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta - 50%  

W  ramach  oceny  kryterium  opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  Zamawiający 

bierze  pod  uwagę  zaoferowany  opust  ceny  EUR  netto  w  cenniku  Producenta  (w  %),  w 

odniesieniu do poniższych grup Produktów Producenta, zgodnie z formularzem ofertowym.  

i. 

Opust  ceny  EUR  netto  w  odniesieniu  do  cen  licencji  oprogramowania,  aktualizacji 

licencji  oprogramowania,  usługi  wsparcia  technicznego  dla  oprogramowania  (produkty  on 

premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics,) (O1) – liczony wg wzoru, o 

wadze 30 pkt 

ii. 

Opust  ceny  EUR  netto  w  odniesieniu  do  cen  subskrypcji  oprogramowania,  z 

wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics,  dostarczanego  w  ramach  programu 

licencjonowania  grupowego  Microsoft  Products  and  Services  Agreement  (MPSA)  (O2)  - 

liczony wg wzoru, o wadze 2,5 pkt 

iii. 

Opust  ceny  EUR  netto  w  odniesieniu  do  cen  subskrypcji  oprogramowania,  z 

wyłączeniem  produktów  z  grupy  Microsoft  Dynamics,  dostarczanego  w  ramach  programu 

licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3) - liczony wg wzoru, 

o wadze 2,5 pkt 

iv. 

Opust  ceny  EUR  netto  w  odniesieniu  do  cen  subskrypcj

i  usług  hostowanych (usługi 

on- line, Microsoft Azzure) (O4) - liczony wg wzoru, o wadze 10 pkt 

v. 

Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen licencji lub subskrypcji oprogramowania 

produktów z grupy Microsoft Dynamics (O5) - liczony wg wzoru, o wadze 5 pkt 

vi. 

Opust  ceny  EUR  netto  w  odniesieniu  do  cen  usług  wsparcia  Producenta  (O6)  - 

liczony wg wzoru, o wadze 3 pkt 

Ocena kryterium przebiegać będzie w oparciu o poniższy wzór:  

O = O1+O2+O3+O4+O5+O6

”. 

14 grudnia 2020 r. upłynął termin składania i otwarcia ofert. W tym terminie wpłynęły 

trzy  oferty  od  wykonawców:  A.P.N  Promise  S.A.,  SoftwareOne  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz 

Integrated Solutions Sp. z o.o. 

17  grudnia  2020  r.  zamawiający  działając  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

wezwał  wszystkich  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny, 

wskazując  w  wezwaniu  zakres  elementów  oferty  konicznych  do  wyjaśnień  oraz  żądając 

przeds

tawienia wraz z wyjaśnieniami dowodów na ich poparcie. 

22  grudnia  2020  r.  wykonawca  A.P.N.  Promise  S.A.  złożył  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  zastrzegając  ich  treść  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. W tej samej dacie swoje wyjaśnienia wraz z dowodami złożyli wykonawcy 

Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz SoftwareOne Polska sp. z o.o., również zastrzegając ich 

treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

4 stycznia 2021  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  jako oferty  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy A.P.N. Promise S.A. 

Wykonawcy złożyli następujące dowody, które Izba oceniła w następujący sposób: 

Wykonawca SoftwareONE 

powołał następujące dokumenty (KIO 186/21): 

Cennik grupy produktowej a) i b) (załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie) 

na  okoliczność  wykazania  poziomu  rabatów  oferowanych  przez  producenta  - 

dokument potwierdza okoliczności bezsporne, 

2.  Wydruk  e-mail 

–  oferta  Microsoft  dot.  grupy  f)  -  dokument  potwierdza  okoliczności 

bezsporne, 

3.  Wydruk  e-mail  z  dn.  19  lutego  2021  r. 

na  okoliczność  zaoferowania  tych  samych 

warunków  handlowych  przez  producenta  dla  każdego  z  oferentów  -  Izba  dopuściła 

ten  dowód,  stwierdzając,  iż  dowód  ten  potwierdza  oferowanie  usług  wsparcia 

Producenta wszystkim wykonawcom na tożsamych warunkach, 

4.  Wydruk 

ze  strony  Microsoft  wraz  z  tłumaczeniem,  informacja  z  12  stycznia  2021  r. 

dot.  wzrostu  cen 

komercyjnego  oprogramowania  lokalnego  i  usług  online  dla 

Norwegii  od  dnia  1  marca  2021  r.  - 

dowód  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

odwołania,  albowiem  nie  był  on  znany  w  dacie  składania  oferty  czy  też  wyjaśnień 

RNC przez APN i jako taki nie mógł stanowić podstawy oceny prawidłowości działań 

zamawiającego   

Porównanie cen  produktów  Microsoft  (cennik  MPSA)  na  okoliczność  niekorzystnego 

bilansu  zakupu  licencji  w  walucie  NOK  vs.  EURO,  marzec  2021- 

dowód  bez 

znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  odwołania,  gdyż  prezentuje  dane  na  marzec  2021,  a 

nie na moment składania ofert lub wyjaśnień RNC przez APN, zakwalifikowany jako 

stanowisko własne odwołującego 

1.  Jako 

przystępujący  do  odwołania  Integrated  Solutions  190/21  składa  wyciąg  z 

programu rabatowego Microsoft wraz z tłumaczeniem na okoliczność iż zaoferowane 

opusty 

dla  grupy  produktów  Dynamics  oraz  Azzure  mieszczą  się  w  standardowych 

rabatach 

– Izba dopuściła ten dowód, stwierdzając, iż dowód ten potwierdza poziomy 

zwrotów aktualne na datę składania ofert dla określonych grup produktów, 

Wykonawca APN 

złożył na rozprawie następujące dokumenty (KIO 186/21 i 190/21),  

1.  Informacja z otwarcia ofert w dn. 17 grudnia 2020 r., 

w postępowaniu wykonawczym 

do umowy ramowej nr C/223/20/DI/B/134 

prowadzonym przez Ministerstwo Finansów 

dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania 

2.  Informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  30  kwietnia  2020  r. 

w  postępowaniu  nr  KPP  IV-

0413-22/20  prowadzonym  przez 

Sąd  Najwyższy  w  Warszawie  -  dowód  bez 

znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania 

Wyciąg  z  programu  motywacyjnego  Microsoft  wraz  z  tłumaczeniem  –  objęty 

tajemnic

ą  przedsiębiorstwa  –  na  okoliczność  wyższego  poziomu  zwrotu  na 

produktach  Azzure, 

dowód  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  odwołania  gdyż 

wykonawca  nie  wykazał,  że  podwyższony  poziom  zwrotu  ma  zastosowanie  w 

niniejszym  postępowaniu,  ponadto  jest  on  sprzeczny  z  oświadczeniem  APN 

zawartym w wyjaśnieniach rażąco  niskiej ceny  z dn. 22.12.2020 r. 

Wykonawca Integrated Solutions 

powołał następujące dokumenty (KIO 190/21): 

Oświadczenie  przedstawiciela  Microsoft  potwierdzające  udzielenie  standardowych 

warunków  handlowych  dla  wszystkich  oferentów  na  fakt  obowiązywania  oferty 

produktowej  i  cenowej  Microsoft,  w  tym  r

abatów,  na  potrzeby  postępowania 

prowadzonego  przez  zamawiającego  na  warunkach  identycznych  dla  wszystkich 

wykonawców  zainteresowanych  udziałem  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  (załączone  do  odwołania)  –  dokument  potwierdza  okoliczności 

bezsporne,  

Oferta na usługi wsparcia Producenta na fakt zaoferowania przez Microsoft pakietów 

usług wsparcia Microsoft Premier Support na potrzeby postępowania prowadzonego 

przez  Zamawiającego  na  warunkach  identycznych  dla  wszystkich  wykonawców 

zainteresowanyc

h  udziałem  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

(załączona  do  odwołania)  -  Izba  dopuściła  ten  dowód,  stwierdzając,  iż  dowód  ten 

potwierdza 

oferowanie  usług  wsparcia  Producenta  wszystkim  wykonawcom  na 

tożsamych warunkach, 

3.  Cenniki  producenta  dla  grup  O1-

O6  (wyciąg  z  cenników  dla  grup  O3  i  O4)–  na 

okoliczność    zakresów  opustowych  w  danej  grupie  -  dokumenty  potwierdzają 

okoliczności bezsporne, 

Wyciągi  z  materiałów  producenta  otrzymywanych  przez  partnerów  informujące  o 

aktualnym  poziomie  zwrotów  za  lata  2016  –  2021  wraz  z  tłumaczeniem  -  na 

okoliczność  wykazania  spadkowej  tendencji  poziomu  zwrotów  -  pozostaje  bez 

znaczenia, albowiem prezentuje dane historyczne i aktualne, odwołujący nie wykazał 

jakie poziomy zwrotów będą obowiązywały w przyszłości, 

5.  Informacje  ze  strony  Microsoft 

wraz  z  tłumaczeniem  oraz  materiał  dla  partnerów 

otrzymany  od  Micorosft  na  okoliczność  wykazania  sposobu  reakcji  producenta  i 

zrównywania  cen  w  różnych  walutach–dowód  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

odwołania, przedstawia zmiany dokonywane w latach ubiegłych, 

6.  Wydruki  ze  strony  stooq.pl 

–  na  okoliczność  wahań  kursu  korony  norweskiej  w 

okresie  ostatnim  i  w  okresie  trzech  lat  - 

dowód  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

odwołania, 

Wyliczenie  wyniku  finansowego  APN  na  zamówieniach  wykonawczych  nr  14-20  do 

umowy  ramowej  nr  41  z  dn.  19.06.2019  r.  realizowanych  na  rzecz  Ministerstwa 

Sprawiedliwości,  wraz  z  kopiami  zamówień  wykonawczych  -  dowód  bez  znaczenia 

dla rozstrzygnięcia odwołania. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla spraw  i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Izba zważyła, co następuje (KIO 186/20): 

Podstawowym  zarzutem  SoftwareONE  było  naruszenie  przez  zamawiającego  art.  8 

ust.  1-

3  ustawy  Pzp  poprzez  nieodtajnienie  i    nieudostępnienie  wykonawcom  informacji 

zastrzeżonych przez APN jako tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności wyjaśnień RNC. 

Zarzut ten podlegał oddaleniu.  

Norma art. 8 ust. 3  ustawy Pzp 

wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego 

zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  wykazanie  przez 

wykonawcę,  że  informacje  te  w  rzeczywistości  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią. 

Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim 

zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. 

W ocenie Izby APN zasadnie zastrzegł wyjaśnienia złożone w ramach procedury wyjaśniania 

rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, 

że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  wyłączają  możliwości  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Powyższe 

oznacza,  że  to  wyłącznie  charakter  informacji  oraz  wypełnienie  przesłanek  określonych  w 

art.  11  ust.  2  uznk  ma  decydujące  znaczenie  rozstrzygające  o  tym,  czy  dane  informacje 

mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy też nie. 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  uznk,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzyst

ania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji APN zobowiązany 

był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  wykazać,  że  po  pierwsze  dana  informacja  ma  charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość 

gospodarczą, po drugie że informacje ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze 

ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do 

tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą 

wystąpić  łącznie.  Izba  stwierdziła,  że  przedstawione  przez  APN  uzasadnienie  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  sposób  właściwy  wykazało  zarówno  w  zakresie  charakteru 

informacji,  jej  wartości  gospodarczej  i  związku  przyczynowo  –  skutkowego  z  rozmiarem 

ewentualnej  szkody

,  dotychczasowego  nieujawnienia  jak  i  podjęcia  stosownych  działań  w 

celu zachowania jej poufności, że zastrzeżone informacje podlegają ochronie i jako takie nie 

podlegają ujawnieniu. Oczywiście wykonawca APN w złożonych wyjaśnieniach przywoływał 

również  orzecznictwo  czy  to  Izby  czy  sądów  powszechnych,  jednakże  przedstawił  również 

uzasadnienie  merytoryczne  potwierdzające  zasadność  objęcia  wskazanych  informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  odnoszące  się  do  posługiwania  się  informacjami  poufnymi 

innego  podmiotu,  czy  też  przyjętej  strategii  i  metod  obliczania  ceny  oferty  wraz  ze 

wskazaniem  sposobu  zabezpieczania  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zamawiający prawidłowo ocenił dokonane przez APN 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  zasadnie  nie  ujawnił  tych  informacji  innym 

uczestnikom  postępowania.  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że  zamawiający  każdorazowo, 

uwzględniając  składane  uzasadnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  zobowiązany  jest  do 

analizy składanych przez wykonawców uzasadnień i w oparciu o nie podejmowanie decyzji 

w  przedmiocie  utrzymania 

zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa lub ich 

ujawnienia 

– niedopuszczalny jest w tym zakresie automatyzm działania zamawiającego. 

Zarzuty  ewentualne  postawione  przez  odwołującego  I  skupiają  się  wokół  poziomu 

opustów  zaoferowanych  przez  APN.  W  przedmiotowych  zarzutach  odwołujący  wywodzi,  iż 

oferta APN podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 

ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  jej  nieprawidłową  ocenę  i  zaniechanie  odrzucenia  pomimo,  że 

zawiera  rażąco  niską cenę  (dalej    także RNC)  w  stosunku  do  przedmiotu zamówienia,  zaś 

wykonawca  APN  nie  złożył  wyjaśnień  RNC  spełniających  wymagania  określone  w  art.  90 

ust. 1 

– 3 ustawy Pzp. Ponadto odwołujący I zarzucał, iż zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 

pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofer

ty  APN  z  uwagi  na  wysokość 

oferowanego  opustu  w  odniesieniu  do  pozycji  określonych  w  SIWZ  w  ramach  kryterium 

oceny ofert jako O1, O2 oraz O6. 

Izba  wskazuje,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  wykonawcy  zobowiązani  byli  do  określenia 

opustów dla sześciu grup produktów określonych przez zamawiającego w ramach kryteriów 

oceny  ofert,  przy  czym  skład  poszczególnych  grup  nie  został  przez  zamawiającego 

szczegółowo  określony  (grupy  od  O1  do  O6).  Zamawiający  ma  możliwość  swobodnego 

wybory  produktów,  które  nabędzie  z  poszczególnych  grup.  Przypisania  produktów  do 

poszczególnych grup wykonawcy dokonywali samodzielnie wg swej wiedzy i doświadczenia 

(za  wyjątkiem  grupy  oznaczonej  O6  lub  lit.  f).  Stosownie  do  postanowień  SIWZ  Cena  była 

rozumiana  jako  opust  od  ceny  EUR  netto  w  ce

nniku  Producenta  w  okresie  obowiązywania 

umowy na wszystkie licencje i usługi, które będą zakupione przez jednostki Zamawiającego 

w ramach umowy, 

oraz jako koszt roboczogodziny, a każdy z opustów musi być obliczany w 

taki sposób, aby cena każdego produktu określona w cenniku Producenta po przeliczeniu z 

EURO na złote zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 Wzoru umowy stanowiącego Załącznik 

nr  2  do  SIWZ  i  uwzględnieniu  tego  opustu  oraz  po  powiększeniu  o  wartość  należnego 

podatku  od  towarów  i  usług  (VAT),  uwzględniała  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją 

zamówienia  (…).  Zamawiający  dla  oceny  ofert  stosował  kryterium  „uśredniony  minimalny 

opust od ceny netto w cenniku Producenta”. Zgodnie z § 8 ust. 6 Załącznika nr 2 do SIWZ - 

wzoru umowy ramowej, wynagrodzenie w

ykonawcy z tytułu dostawy Produktów Producenta, 

o  których  mowa  w  §  2  ust.  1  lit.  a  i  b  określane  jest  w  Umowach  ich  dotyczących  na 

podstawie  cennika  Producenta  określanego  zgodnie  z  Programem  licencjonowania 

grupowego  Producenta  aktualnego  na  dzień  przekazania  Wykonawcy  formularza 

zamówienia  z  uwzględnieniem  upustu  określonego  w  Ofercie.  Tym  czym  wykonawcy  mieli 

konkurować był  opust  od cen  bazowych  Microsoft.  SIWZ  nie określał  w  jaki  sposób  należy 

wyliczyć ten opust.  

Wobec  takiego  ukształtowania  postanowień  SIWZ,  uzasadnione  było  przyjęcie 

badania  złożonych  ofert  pod  kątem  wystąpienia  RNC  odnośnie  opustów  oferowanych  w 

ramach  poszczególnych  grup,  gdyż  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  odnosi  możliwość  badania 

wystąpienia  RNC  w  odniesieniu  do  zaoferowanej  ceny  lub  kosztu  lub  ich  istotnych  części 

składowych. 

Powyższe postanowienia SIWZ nie były kwestionowane na etapie przed upływem składania 

ofert  i  są  wiążące  na  etapie  ich  oceny.  W  ocenie  Izby  użycie  przez  Zamawiającego 

sformułowania  „uśredniony”  skutkuje  dopuszczeniem  w  ramach  danej  grupy  produktów, 

określenia  jednego  opustu  dla  wszystkich  produktów  będącego  wynikowym  z  opustów 

stosowanych  w  danej  grupie

,  uwzględniającego również  inne  czynniki  mogące  mieć  wpływ 

na oferowany jego poziom.  W ocenie Izby opust ten jako 

„uśredniony” nie musi być opustem 

minimalnym dla danej grupy produktów. O dopuszczalności oferowanego poziomu opustu na 

gruncie  ustawy  Pzp,  decydować  będzie  ocena,  czy  zaoferowana  cena  jest  realna,  a 

realizacja  zamówienia  w  cenie  uwzględniającej  dany  opust  nie  przynosi  strat  wykonawcy.  

Postępowanie  odwoławcze  pokazało,  iż  każdy  z  wykonawców  ubiegających  się  o  to 

zamówienie  przyjął  inne  założenia  do  realizacji  umowy  i  w  inny  sposób  mitygował  ryzyka 

związane z  jego realizacją.  Niewątpliwie znaczne  ryzyka związane z  realizacją zamówienia 

występują,  również  w  obszarze  uzależnienia  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  od  producenta  produktów  tj.  firmy  Microsoft  i  jego  jednostronnych  decyzji, 

mających  bezpośredni  wpływ  na  realizację  zamówienia  (np.  w  zakresie  oferowanych 

produktów,  opustów  czy  zwrotów).  Izba  podziela  argumentację  zamawiającego,  iż  złożone 

oferty odzwierciedlają  poziom ryzyka jaki każdy z wykonawców jest w stanie zaakceptować. 

Integrated Solutions uwzględnił ryzyka w sposób absolutny, dążąc do ich mitygacji do zera. 

SoftwareONE  przyjął  pewien  poziom  ryzyk  odrzucając  skrajne  wartości  opustów  w 

poszczególnych  grupach  i  szacując  ekspercko  opust  dla  danej  grupy.  W  ocenie 

zamawiającego  APN  wziął  na  siebie  większe  ryzyko  i  większą  odpowiedzialność,  co  w 

ocenie  Izby  jest  dopuszczalne  o  ile  wykonawca  wykaże,  istnienie  po  jego  stronie 

obiektywnych  okoliczności  potwierdzających  realność  zaoferowanej  ceny.  Izba  podziela 

również  pogląd  zamawiającego,  że  niedopuszczalne  jest  ryzyko  zbyt  daleko  idące, 

nieograniczone,  gdyż  ono  skutkuje  rażąco  niską  ceną  i  koniecznością  odrzucenia  oferty. 

Każdy  z  wykonawców  składał  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  chociaż  w  niniejszym 

postępowaniu  nie  zachodziły  obligatoryjne  przesłanki  do  wystosowania  takich  wezwań  do 

wykonawców.  Każdy  z  wykonawców  objął  składane  wyjaśnienia  dot.  rażąco  niskiej  ceny 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  dlatego  też  rozważania  Izby  pozostają  w  znacznym  stopniu 

ogólne.  W  ocenie  Izby,  złożone  przez  wykonawców  wyjaśnienia  potwierdzają,  że  istnieją 

obiektywne przesłanki do uznania, że złożone oferty nie zostały złożone z ceną rażąco niską. 

Izba 

uznała, że tzw. zwroty (ang. incentive) tak jak i opusty są dopuszczalnymi elementami z 

uwzględnieniem  których  wykonawcy  mogli  kreować  ofertę,  a  ich  poziomy  obowiązujące  na 

dzień  składania  ofert  uzasadniały  zastosowanie  zaoferowanych  opustów.  Nie  może  w  tym 

zakresie  być  mowy  o  niedopuszczalnym  finansowaniu  zewnętrznym,  gdyż  zwroty  tak  jak 

opusty pochodzą od Producenta tj. podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia i są 

powiązane  ze  zrealizowanym  poziomem  sprzedaży  określonych  produktów.  Za 

dopuszczalny  mechanizm, 

Izba  uznała  również,  zakupy  produktów  w  innych  walutach, 

których  bilans  jest  korzystny  do  euro,  jeśli  wykonawca  wykazał  realność  możliwości 

wykor

zystania  go  w  realizacji  zamówienia.  Takie  praktyki,  jak  potwierdzili  wykonawcy  są 

powszechne na rynku i nie zakazane 

przez producenta nabywanych produktów tj. Microsoft. 

Dlatego  też,  Izba  uznała,  iż  istnieją  obiektywne  przyczyny  zaoferowania  określonego 

p

oziomu  cen/opustów  i  wykonawca  APN  w  składanych  wyjaśnieniach  wykazał  (w  tym 

przestawił  dowody),  iż  w  grupach  O1-O5  /  lit.  a  do  lit.  e  może  osiągnąć  zysk,  tak  więc 

zaoferowane ceny nie mogą być uznane za rażąco niskie.  

Odmiennie  jednakże  ma  się  sytuacja  odnośnie  grupy  określanej  jako  O6  lub  lit.  f)  tj.  dot. 

usług wsparcia Producenta. Odwołujący I swoją argumentację odnośnie zaniżenia ceny w tej 

grupie przez APN opiera

ł na informacji cenowej Microsoft, z której wynika, iż przedmiotowa 

informacje cenowa zost

ała przekazana wszystkim wykonawcom w tożsamej treści, wyliczony 

na jej podstawie maksymalny opust mógł wynosić 4,76 %, a nie jak zaoferował APN 4,99%. 

Fakt  poziomu  opustu  potwierdza  właśnie  wskazana  wyżej  informacja  cenowa  Microsoft.  W 

ocenie  Izby,  wyjaśnienia  złożone  przez  APN  potwierdzają,  że  wykonawca  ten  błędnie 

wyliczył  poziom  opustu  w  tej  grupie.  Tym  samym,  zgodzić  się  należy  z  odwołującym  I,  iż 

zaoferowany  rabat  jest  nierealny.  J

ednakże  ze  względu  na  znikomą  wartość  tej  grupy  w 

stosunku do przedmiot

u zamówienia (około 0,5%) nie można uznać, iż mamy do czynienia z 

zaniżeniem wartości istotnej części składowej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  iż  oferta  APN  nie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

samodzielnie ani też w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  I  w  odwołaniu  postawił  również  zarzut  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy  o  zwalczan

iu  nieuczciwej  konkurencji  (zwana  dalej  „uoznk”)  -  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty APN jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na wysokość 

oferowanego  przez  APN  opustu  w  odniesieniu  do  pozycji  określonych  w  SIWZ  w  ramach 

kryterium  ocen

y  ofert  „Uśredniony  minimalny  opust  od  ceny  EUR  netto  w  cenniku 

Producenta",  grupy O1, O2 i O6 

przekraczającego w znaczący sposób opust wynikający z 

cennika  produktowego  producenta  oprogramowania  dla  partnerów  Licensing  Solution 

Providers  (LSP),  stanowiącego  istotną  część  składową  ceny  oferty,  a  w  konsekwencji 

sprzedaż tych „produktów" poniżej kosztu ich zakupu, w celu uzyskania wyższej punktacji w 

kryterium oceny ofert.  

Również ten zarzut w ocenie Izby, że podlega oddaleniu. 

Jak już Izba stwierdziła w grupach O1 i O2 nie potwierdził się zarzut złożenia oferty z RNC, 

tak  więc  w  tym  zakresie  nie  może  być  mowy  również  o  czynie  nieuczciwej  konkurencji  w 

świetle postawionego zarzutu. Jednakże wobec, ustaleń poczynionych przez Izbę odnośnie 

opustu oferowanego p

rzez APN w grupie O6, konieczne jest rozważenie zaistniałej sytuacji 

w  kontekście  wystąpienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  zgodnie  z art.  89  ust.  1  pkt 

ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Z  kolei  stosownie  do 

treści art.  15  ust.  1  pkt  1 uoznk,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w 

celu eliminacji innych przedsiębiorców.  

Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2483/17, 

zgodnie z którym „aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w 

art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  łącznie  muszą  zostać 

spełnione  dwie  przesłanki,  tj.  po  pierwsze,  dany  podmiot  musi  utrudniać  inny 

przedsiębiorcom  dostęp  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług 

poniżej kosztów  wytworzenia lub  świadczenia albo ich  odsprzedaż  poniżej kosztów  zakupu 

oraz  po  drugie,  sprzedaż  ta  musi  mieć  na  celu  eliminację  innych  przedsiębiorców.  Tym 

samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany 

podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je 

odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.” 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy,  w  ocenie  Izby 

o

dwołujący  I  nie  wykazał,  iż  APN  oferował  sprzedaż  usług  będących  przedmiotem 

zamówienia  poniżej  kosztów  ich  świadczenia/wytworzenia  w  określonym  przez  ustawę  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  celu  - 

tj.  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  W 

ocenie  Izby,  APN  oferując  upust  w  grupie  O6  nie  działał  celowo,  a  zaoferowany  poziom 

opustu  wynikał  z  błędnych  wyliczeń.  Zauważyć  należy,  że  błędy,  o  ile  nie  wynikają  one  z 

celowych  działań  wykonawcy  są  dopuszczalne  i  powszechne  w  działalności 

przedsiębiorców,  a  tym  samym  ich  wystąpienie  nie  może  skutkować  uznaniem  działania 

wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji. 

Podkreślić należy, iż odwołujący I, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 6 KC, 

nie wykazał popełnienia przez APN czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym 

zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zgodzić się należy z APN, iż odwołujący I 

ograniczył  się  w  tym  zarzucie  do  gołosłownego  twierdzenia,  że  APN  manipulował  ceną  i 

„przerzucał koszty”. 

W  związku  z  przedstawioną  argumentacją  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie 

naruszył również dyspozycji art. 91 ust 1 w zw. z art.7 ustawy Pzp. 

Wobec  powyższego  Izba  oddaliła  odwołanie  wniesione  przez  odwołującego 

SoftwareONE (sygn. akt: KIO 186/21). 

Sygn. akt: KIO 190/21 

W zakresie zarzutu 

zaniechania odrzucenia ofert APN oraz SoftwareONE ze względu 

na  zawieranie  przez  nie  RNC  oraz  nie  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  lub  kosztu,  z 

których wynika, że oferta nie zawiera RNC w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także 

zaniechania  odrzucenia  ofert  wyżej  wskazanych  wykonawców  jako  ofert,  których  złożenie 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  Izba  stwierdza,  iż  aktualna  jest  argumentacja 

przedstawiona  w uzasadnieniu sprawy KIO 189/21 

i dotyczy ona również oferty i wyjaśnień 

RNC wykonawcy SoftwareONE. 

Uzupełniająco co do argumentacji odwołującego II, Izba wskazuje. 

Odwołujący  II  podkreślał,  wagę  ust.  5  Rozdziału  XII  SIWZ,  wskazującego  w  jaki  sposób 

wykonawcy  winni  wyli

czyć  ceny  produktów  i  niespełnienie  tego  wymagania  przez 

wykonawców  APN  i  SoftwareONE.  Jednakże  odwołujący  II  nie  postawił  w  tym  zakresie 

zarzutu niezgodności ofert wykonawców APN i  SoftwareONE z treścią SIWZ, w kontekście 

którego  owo  niespełnienie  mogło  być  badane.  Izba  natomiast  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu  (art.  555  nPzp).    Sposób  badania  ofert  pod 

kątem  RNC  określa  art.  90  ustawy  Pzp  i  to  on  określa  wytyczne  w  oparciu  o  które  takie 

badanie należy przeprowadzić. 

Odw

ołujący  II  zwrócił  uwagę,  że  umowa  ramowa  obejmuje  dostarczanie  licencji, 

subskrypcji,  aktualizacji  i  usług  wsparcia  w  ramach  ściśle  określonego  systemu 

licencjonowania  Producenta  oprogramowania  firmy  Microsoft.  System  ten  przewiduje 

określone  ramy,  w  tym  minimalne  i  maksymalne  wysokości  rabatów,  jakie  może  uzyskać 

każdy  Partner  posiadający  status  LSP  -  odsprzedawca  produktów  Microsoft.  Rabaty 

udzielone  przez  Producenta  determinują  jednocześnie  wysokość  opustów,  jakie  może 

zaoferować partner firmy Microsoft swoim klientom, w tym Zamawiającemu. Twierdzenie to, 

w  świetle  argumentacji  przestawionej  w  uzasadnieniu  wyroku  dot.  odwołania  186/21  nie 

potwierdziło  się.  Słusznie  wskazywał  także  zamawiający,  że  brak  jest  dowodów 

potwierdzających,  że  wykonawcy  nie  mogą  oferować  opustów  innych  aniżeli  określonych 

przez Microsoft. 

Tak  jak,  stwierdziła  Izba  już  w  uzasadnieniu  wyroku  KIO  186/21  zamawiający 

oczekiwał  zaoferowania  przez  wykonawców  „uśrednionego”  opustu  dla  produktów  z  danej 

grupy  i  takiego  modelu  postepowania 

żaden  z  wykonawców  nie  kwestionował.  Stąd 

argumentacja  odwołującego  II,  iż  de  facto  dopuszczalny  opust  „uśredniony”  powinien  być 

opustem 

co  najwyżej  minimalnym  dla  danej  grupy  produktów  nie  potwierdziła  się.  Przyjęte 

przez odwołującego II założenie jest niezwykle korzystne dla wykonawcy (gdyż nie rodzi ono 

po  jego  stronie  żadnego  ryzyka)  –  wykonawca  zawsze  osiągnie  znaczący  zysk  na  danej 

grupie  produktowej,  ale  bardzo  niekorzystne  dla  zamawiającego,  gdyż  ze  względu  na 

rozpiętość  poziomu  opustów  w  danej  grupie  produktów  może  on  znacząco  przepłacić  i  nie 

racjonalnie  wydatkować  środki  publiczne.    Przykładowo,  jak  wskazał  sam  odwołujący  II  w 

odwołaniu,  w  grupie  O2  opusty  wahają  się  pomiędzy  3%  a  20,56%,  co  przy  założeniu 

konieczności  oferowania  zamawiającemu  opustu  minimalnego  dla  danej  grupy 

powodowałoby  odsprzedaż  produktu  dla  którego  producent  przewiduje  opust  na  poziomie 

20,56% z 17,56% zyskiem. 

W ocenie Izby, nie potwierdziła się również argumentacja odwołującego II co do nie 

dopuszczalności ujęcia w wycenie oferty tzw. zwrotów.  

Uzupełniająco odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców APN oraz 

SoftwareONE gdyż ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji uwagi na zaniżenie 

cen,  a  w  konsekwencji  sprzedaż  produktów  i  usług  poniżej  kosztu  ich  zakupu  i  realizację 

zamówienia  poniżej  kosztów  jego  wykonania,  w  celu  uzyskania  wyższej  punktacji  w 

kryterium cena, Izba wskazuje 

Odwołujący II wywodził czyn nieuczciwej konkurencji wprost z 

argumentacji  odnośnie  RNC,  dodając,  iż  sprzedaż  produktów  poniżej  kosztu  ich  zakupu 

zaoferowana została w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium cena. Wobec uznania 

przez Izbę, że ceny zaoferowane przez APN (za wyjątkiem grupy O6) oraz SoftwareONE nie 

noszą  znamion  RNC  nie  potwierdził  się  również  zarzut  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

Jednocześnie  aktualna  pozostaje  argumentacja  Izby  podniesiona  wobec  analogicznego 

zarzutu w odwołaniu o sygn. akt KIO 186/21. 

Wobec  powyższego  Izba  oddaliła  odwołanie  wniesione  przez  odwołującego 

Integrated Solutions (sygn. akt: KIO 190/21). 

O  kosztach  postępowań  odwoławczych  orzeczono  stosownie  do  ich  wyników  na 

podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz §  5 pkt 1 i 2 lit. 

b)  w  zw.  z  §  8  ust.  2  pkt  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r. poz. 2437). 

……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….………