KIO 1854/21 KIO 2250/21 WYROK dnia 5 października 2021 r.

Sygn. akt  KIO 1854/21 

                  KIO 2250/21 

WYROK 

z dnia 5 

października 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Irmina Pawlik 

Katarzyna Prowadzisz  

Protokolant:             

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

2  września  i  1  października  2021  r.,  w  Warszawie, 

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A.  w  dniu  22  czerwca  2021  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  DOMINEX  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Świętochłowicach  i  TREE  Capital  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Łubnej, 

B. 

w  dniu  27  lipca  2021  r.  przez  wykonawcę  FOXMET  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu  

przy udziale: 

A.  wykonawcy  FOXMET 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Czerwionce-Leszczynach 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

o sygn. akt KIO 1851/21 

po stronie zamawiającego,  

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  DOMINEX  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świętochłowicach  i  TREE  Capital 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łubnej  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  2250/21  po  stronie 

zamawiającego, 

C.  wykonawcy  Developer  i  Recykling 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Zabrzu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn. 

akt KIO 2250/21 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  umarza  post

ępowanie  odwoławcze  o  sygn.  akt  KIO  1854/21  w  zakresie  zarzutu 

naruszenia 

art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień 

pub

licznych  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  FOXMET  Spółki  

z ograniczoną odpowiedzialnością, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia 

warunki udziału w postępowaniu dla części II w odniesieniu do warunku dysponowania 

potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, tj. 

warunku  dysponowania  koparką  Caterpillar  330  LN  z  nożycami  hydraulicznymi  do 

kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego do 50 m lub 

inną  koparką  z  nożycami  hydraulicznymi  do  kruszenia  betonu  i  cięcia  stali  

o równoważnych parametrach zasięgu ramienia roboczego, 

2.  oddal

a odwołanie o sygn. akt KIO 1854/21 w pozostałym zakresie, 

oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2250/21, 

kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1854/21  obciąża  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  DOMINEX  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  i  TREE  Capital  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  i  zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  DOMINEX  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  i  TREE 

Capital Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 

kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2250/21  obciąża  wykonawcę 

FOXMET  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych 

zero  groszy)  uiszczon

ą  przez  wykonawcę  FOXMET  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1854/21 

                  KIO 2250/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „likwidację  14  obiektów  budowlanych  ZPMW  wraz  

z  wyposażeniem  oraz  likwidacją  przyłączy  i  instalacji  przesyłowych  integralnie  związanych  

z  tymi  obiektami  wraz  z  przebudową  linii  energetycznej  6  kV  dla  SRK  S.A.  Oddział  KWK 

<<Jas-

Mos>>  w  Jastrzębiu-Zdroju.  Część  II  –  5  obiektów”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  z  późn. 

zm.).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  17  lutego  2020  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  pod  numerem  513387

. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego – odwołanie 1854/21 

Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  DOMINEX  Sp.  

z o.o. i TREE Capital Sp. z o.o. 

wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  2

4  ust.  1  pkt  14  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  13  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Foxmet Sp. z o.o., pomimo iż 

osobę  pełniącą  w  dacie  składania  ofert  funkcję  prokurenta  tego  wykonawcy  skazano 

prawomocn

ie  za  przestępstwa,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, tj. za czyn zabroniony z art. 288 § 1 Kodeksu karnego i inne, 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  16  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  i  art.  22  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy 

Fomxet  Sp.  z  o.o.,  który  w  dacie  składania  ofert  przedstawił  informacje  wprowadzające  

w błąd Zamawiającego, a dotyczące braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy z udziału 

w  postępowaniu  z  uwagi  na  karalność  prokurenta  Foxmet  Sp.  z  o.o.  za  przestępstwo,  

o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez: 

a) zaniechanie wyk

luczenia z postępowania Foxmet Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten 

nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  dla  części  II  w  odniesieniu  do 

warunku  dysponowania  potencjałem  zawodowym,  tj.  minimum  1  osobą  do  obsługi 

geodezyjnej  w  trakcie  realizacji  zadania  (wykonanie  inwentaryzacji  geodezyjnej 

powykonawczej), 

b) zaniechanie wykluczenia z postępowania Foxmet Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten 

nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  dla  części  II  w  odniesieniu  do 

warunku  dyspon

owania  potencjałem  technicznym  w  zakresie  sprzętu  niezbędnego  do 

realizacji  zamówienia,  tj.  warunku  dysponowania  koparką  Caterpillar  330  LN  z  nożycami 

hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego 

do  50  m  lub  inn

ą  koparką  z  nożycami  hydraulicznymi  do  kruszenia  betonu  i  cięcia  stali  

o  równoważnych  parametrach  zasięgu  ramienia  roboczego  oraz  warunku  dysponowania 

minimum dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 t, 

4. art. 24 aa ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zbadania, czy 

Foxmet  Sp.  z  o.o.,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega 

wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

5.  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  niezapewnienie  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  zaniechanie  obligatoryjnych 

działań  przez  Zamawiającego,  który  to  zarzut  jest  konsekwencją  powyższych  zarzutów,  

i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykona

wcy podlegającego 

wykluczeniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Foxmet Sp. z o.o. w zakresie części II, wykluczenie  

z  postępowania wykonawcy  Foxmet  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  części II, powtórzenie czynności 

badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

a  także  zasądzenie  od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

W 

uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  17  czerwca  2021  r.  otrzymał 

zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  z  którego  wynika,  że  jako 

najkorzystniejsza dla części I i części II została wybrana oferta Foxmet Sp. z o.o. Oferta ta 

została złożona 11 marca 2020 r., do oferty wykonawca załączył oświadczenie o spełnianiu 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia  (załącznik  nr  1  do 

oferty). 

21  kwietnia  2021  r.  Zamawiający  wezwał  Foxmet  Sp.  z  o.o.  do  złożenia  aktualnych 

oświadczeń  i  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania  i  oceny  ofert 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

, tj. m.in.  do złożenia informacji  z  Krajowego Rejestru  Karnego potwierdzającej, 

że  osoby  fizycznej,  urzędującego  członka  jego  organu  zarządzającego,  nadzorczego, 

wspólnika w spółce jawnej lub partnerskiej, komplementariusza w spółce komandytowej lub 

komandytowo-

akcyjnej,  prokurenta  prawomocnie  nie  skazano  za  przestępstwa  określone  

w art. 24 ust. 1 pkt 13 

ustawy Prawo zamówień publicznych, wystawionej nie wcześniej niż 6 

miesięcy  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  22  kwietnia  2021  r.  Foxmet  Sp.  z  o.o. 

przedłożył  informację  z  KRK  dotyczącą  prezesa  zarządu  M.  C.  oraz  informację  z  KRK 

dotyczącą  Foxmet  Sp.  z  o.o.  wraz  z  informacją odpowiadającą  aktualnemu  na  21  kwietnia 

2021 r. odpisowi z Rejestru Przedsiębiorców. 

Oświadczenia  lub  dokumenty  przekazywane  przez  wykonawcę  na  podstawie  wezwania  

w  trybie  art.  26  ust.  1 

i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  powinny  stanowić 

potwierdzenie  wstępnego  domniemania  o  spełnieniu  przez  wykonawcę  warunków  udziału  

w  postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Art.  25a  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

stanowi,  że oświadczenia  dołączone  do  oferty  lub  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  winny  być  aktualne  na  dzień  składania  ofert  lub  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Jednocześnie  w  instytucję  wstępnego 

potwierdzenia  zdolności  wykonawcy  wpisane  jest  założenie,  że  wstępne  oświadczenia 

zachowywać  muszą  aktualność  przez  cały  okres  trwania  postępowania.  Wstępne 

oświadczenia pełnią bowiem podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące 

dokumentami,  tj.  uprawdopodobniają,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  

w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia przez 

cały  okres  trwania  postępowania.  Niewystarczające  jest  zatem  wykazanie  zdolności  do 

realizacji  zamówienia  tylko  na  konkretny  dzień  w  postępowaniu.  Brak  podstaw  do 

wykluczenia oraz spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu musi mieć 

charakter  ciągły  trwający  przez  całe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przy  czym  punktem  początkowym  jest  termin  składania  ofert.  W  związku  z  powyższym 

wykonawca, wezwany do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  winien  przedłożyć  dokumenty  i  oświadczenia 

potwierdzające,  że  na  dzień  składania  ofert  wykonawca  ten  nie  podlegał  wykluczeniu  oraz 

spełniał warunki udziału w postępowaniu. 

Prokurentem  Foxmet  Sp.  z 

o.o. w dacie składania ofert (12 marca 2020 r.) był  G. C., który 

został z tej funkcji odwołany 13 marca 2020 r., przy czym wykreślenie prokurenta z Rejestru 

Przedsiębiorców 

nastąpiło 

dopiero 

maja 

r. 

Jak 

wynika  

z posiadanych przez O

dwołującego informacji, G. C., na mocy wyroku Sądu Rejonowego w 

Rybniku z 5 kwietnia 2017 r. 

został skazany na karę pozbawienia wolności za czyn z art. 160 

§ 1 i art. 288 § 1 i art. 157 § 1 i art. 245  Kodeksu karnego. Wyrok ten uprawomocnił się 7 

grudnia 2017 r. 

Zgodnie z 

treścią przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13  ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  podlega 

wykonawca,  jeżeli  urzędującego  członka  jego  organu  zarządzającego  lub  nadzorczego, 

wspólnika  spółki  w  spółce  jawnej  lub  partnerskiej  albo  komplementariusza  w  spółce 

komandytowej  lub  komandytowo-akcyjnej  lub  prokurenta  prawomocnie  skazano  za 

przestępstwo, o którym mowa w punkcie 13., m.in. za przestępstwa z art. 165a, art. 181-188, 

art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 Kodeksu karnego. 

G. C. 

w dacie składania ofert pełnił funkcję prokurenta Foxmet Sp. z o.o. i był prawomocnie 

skazany  m.in.  za  przestępstwo  z  art.  288  Kodeksu  karnego,  zatem  Foxmet  Sp.  z  o.o. 

podl

ega  obligatoryjnemu  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu.  Bez  znaczenia  pozostaje 

fakt,  że  po  terminie  składania  ofert  doszło  do  odwołania  go  z  funkcji  prokurenta  tej  spółki. 

Brak podstaw wykluczenia 

musi trwać przez całe postępowanie, w tym również musi istnieć 

w dacie składania ofert. 

Ponadto  d

ziałania  (zaniechania)  podjęte  przez  Foxmet  Sp.  z  o.o.  w  toku  postępowania 

przemawiają  za  przyjęciem,  że  wykonawca  ten  celowo  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd 

przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu.  Nie 

ulega  wątpliwości,  iż  z  uwagi  na  karalność  prokurenta  m.in.  za  czyn  z  art.  288  Kodeksu 

karnego  w

ykonawca  ten  wraz  z  ofertą  przedłożył  Zamawiającemu  nierzetelne  pisemne 

oświadczenie o tym, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 12-22 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Faktu  karalności  prokurenta  Foxmet  Sp.  z  o.o.  nie  ujawnił  również  w  piśmie  z  22  kwietnia 

2021 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z 21 kwietnia 2021 r. w trybie 

art.  26  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W  odpowiedzi  na  zobowiązanie 

Zamawiającego Foxmet Sp. z o.o. przedłożył Zamawiającemu jedynie KRK prezesa zarządu 

–  M.  C.  oraz  KRK  Foxmet  Sp.  z  o.o.  Obowiązkiem  biorących  udział  w  postępowaniu 

wyk

onawców jest podawanie zamawiającym prawdziwych, rzetelnych informacji. Uniknięcie 

wprowadzenia  w  błąd  na  skutek  działań  własnych  zamawiającego  nie  wyłącza 

odpowiedzialności  wykonawcy  wynikającej  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. Foxmet Sp. z o.o. po

winien był przedstawić Zamawiającemu informacje z KRK 

aktualne na dzień składania ofert, obejmujące wszystkie osoby uprawnione do reprezentacji 

spółki w tym czasie, a więc także KRK prokurenta spółki – G. C., czego wykonawca ten nie 

uczy

nił.  Odwołanie  prokurenta  w  toku  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  nie  zwalniało 

Foxmet  Sp.  z  o.o.  z  tego  obowiązku.  Przedstawiciele  Foxmet  Sp.  z  o.o.  w  dacie  składania 

ofert  posiadali  informację  o  karalności  prokurenta,  a  co  za  tym  idzie  –  że  podlegają 

obligatoryjnemu  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu.  Pomimo  tego  nie  tylko  nie  ujawnili 

tej okoliczności przed Zamawiającym, ale złożyli nierzetelne oświadczenie w tym zakresie. 

Jak  wynika  z  dokumentów  przedłożonych  przez  Foxmet  Sp.  z  o.o.  w  ramach  innego 

postępowania prowadzonego przez Zamawiającego „Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla 

Spółki Restrukturyzacji kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie Śląskiej KWK <<Śląsk>>”, 

znak sprawy ZP-S-

0012/19, wykonawca ten informację z KRK G. C. pozyskał 5 marca 2020 

r., a zatem przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. 

Foxmet Sp. z o.o. jest spółką rodzinną i jedyny członek zarządu tejże spółki – M. C. jest żoną 

G.  C.

,  a  jedyny  wspólnik  –  E.  C.  jest  jego  ojcem.  Z  informacji  posiadanych  przez 

Odwołującego  wynika,  iż  małżonkowie  zamieszkują  wspólnie.  Jak  wynika  z  treści 

postanowienia  s

ądu  przedłożonego  przez  Foxmet  Sp.  z  o.o.  w  toku  postępowania  ZP-S-

0012/19,  G.  C. 

w  zakładzie  karnym  przebywał  od  listopada  2018  r.  do  listopada  2019  r., 

zatem 

żona musiała o tym wiedzieć. Tym samym uznać należy, iż Foxmet Sp. z o.o. celowo 

wprowadziła Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Zdaniem  Odwołującego  takie  działanie  Foxmet  Sp.  z  o.o.  nosi  znamiona  działania 

zamierzonego,  c

elowego.  W  zaistniałej  sytuacji  zrealizowały  się  zatem  przesłanki  z  art.  24 

ust.  1  pkt  16 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  obligujące  Zamawiającego  do 

wykluczenia  Foxmet  Sp.  z  o.o.  z  postępowania.  Z  orzecznictwa  wynika,  iż  przepisy  art.  24 

ust.  16  i  17  us

tawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowią sankcję  dla  nieuczciwych  bądź 

niedbałych  wykonawców.  Celem  tej  regulacji  jest  zmuszanie  wykonawców  do  zachowania 

należytej  staranności  i  uczciwego  postępowania  wobec  zamawiającego.  Skoro  na  skutek 

działania  wykonawcy  Foxmet  Sp.  z  o.o.  doszło  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  został 

wprowadzony w błąd co do braku podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  to  niewątpliwie  ziściły  się  przesłanki  do 

wykluczenia wykonawc

y Foxmet Sp. z o.o. również i na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  punktem  5.3 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  uzna 

warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  za  spełniony  dla  części  II,  jeżeli 

wykonawcy  dysponują  m.in.  minimum  1  osobą  do  obsługi  geodezyjnej  w  trakcie  realizacji 

zadania  (wykonanie  inwentaryzacji  geodezyjnej  powykonawczej).  Foxmet  Sp.  z  o.o.  nie 

spełnia tego warunku udziału w postępowaniu. 

Z  oświadczenia  Foxmet  Sp.  z  o.o.  –  wykazu  osób  przedłożonego  Zamawiającemu  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  4  marca  2021  r.  wynika,  że  Foxmet  Sp.  z  o.o.  dysponuje  

w  sposób  bezpośredni  osobą  geodety  (umowa  o  pracę).  Takie  oświadczenie  Foxmet  Sp.  

z  o.o.  budzi  wątpliwości  Odwołującego,  bowiem  w  przypadku  geodety  w  toku  innych 

postępowań  toczących  się  przed  tym  samym  Zamawiającym  wykonawca  ten  w  zakresie 

opracowania map geodezyjnych każdorazowo korzysta z usług firmy zewnętrznej, tj. Kamix 

B. M. 

Skoro zatem wykonawca ten na co dzień korzysta z usług zewnętrznego podmiotu w 

zakresie  wykonania  usług  geodezyjnych,  nie  można  przyjąć,  że  wykonawca  ten  dysponuje 

osobą geodety w sposób wskazany w oświadczeniu, a co za tym idzie, że spełnia warunki 

udziału w postępowaniu. 

Foxmet  Sp.  z  o.o.  nie  wy

kazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  dla  części  II 

również  w  odniesieniu  do  warunku  dysponowania  koparką  Caterpillar  330  LN  z  nożycami 

hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego 

do  50  m  lub  inn

ą  koparką  z  nożycami  hydraulicznymi  do  kruszenia  betonu  i  cięcia  stali  

o  równoważnych  parametrach  zasięgu  ramienia  roboczego  oraz  warunku  dysponowania 

minimum  dwoma  żurawiami  samochodowymi  12-16  t.  W  wykazie  maszyn  i  urządzeń 

przedłożonych  Zamawiającemu  9  marca  2021  r.  Foxmet  Sp.  z  o.o.  wskazał,  że  dysponuje  

w  sposób  bezpośredni  4  dźwigami  (umowa  dzierżawy  z  dnia  02.01.2019  r.)  oraz  koparką 

wyburzeniową o wysięgu ramienia do 50 m, tj. koparką Hitachi ZX 870 LCH-3. Nie przedłożył 

jednak  żadnych  dowodów  na  poparcie  swych  twierdzeń  w  tym  zakresie.  Dodatkowo 

przedmiotowa koparka wykazana została w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny z 21 maja 2020 

r.,  gdzie  Foxmet  Sp.  z  o.o.  wskazał  jednoznacznie,  iż  posiadanie  przez  niego  własnego 

sprzętu,  w  tym  koparki  Hitachi  ZX  870  LCH-3,  zalicza  się  do  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonania  zamówienia,  czego  również  nie  poparł  żadnymi  dowodami  czy 

wyliczeniami metody oszczędności. 

II Stanowisko odwołującego – odwołanie KIO 2250/21 

Odwołujący – Foxmet Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  7  pkt  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez niezgodne z tym przepisem 

dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

tj.  błędne  ustalenie,  że  Odwołujący  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  gdy 

tymczasem Odwołujący takiego porozumienia nie zawarł, 

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

niezgodne  z  tym  przepisem  dokonanie  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  tj. 

dokonanie  ustalenia,  że  Odwołujący  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  gdy 

tymczasem 

Zamawiający nie dokonał pogłębionej analizy sprawy, bazując w swej decyzji na 

błędnych  ustaleniach  w  wyroku  w  sprawie  o  sygn.  KIO  1010/21,  tym  samym  naruszając 

równe traktowanie Odwołującego w postępowaniu i naruszając bezstronność i obiektywizm, 

3.  art. 

24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

niezgodne z tym przepisem dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania pomimo 

tego, że złożona przez niego oferta w części I oraz części II postępowania została wybrana 

jako  najkorzystniejsza,  a  Zamawiający  nie  dokonał  unieważnienia  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  czego  skutkiem  jest  zachowanie  w  obrocie  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  i  tym  samym  niezgodne  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

dokonanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy,  którego  oferta  jest 

najkorzystniejsza. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  a  także  przeprowadzenie  dowodu  

z 

zeznań  świadka  W.  C.  dla  wykazania  powodów  niezłożenia  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  do  wyjaśnienia  ceny  rażąco  niskiej  w  postępowaniu  na  „Rozbiórkę  wieży 

szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział KWK Makoszowy 

w  Zabrzu”,  którego  dotyczył  wyrok  KIO  1010/21  oraz  przeprowadzenie  dowodu  z 

przesłuchania stron M. C.  –  prezesa zarządu  Odwołującego  na  okoliczność  nie zawarcia z 

W.  C. 

porozumienia  mającego  na  celu  ustalenie  cen  ofert  składanych  przez  niego  lub 

Odwołującego w postępowaniu. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta jest, zgodnie 

z  oceną  dokonaną  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  17  czerwca  2021  r.  zatytułowanym 

„Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty”, najkorzystniejszą dla części I i części II 

i  gdyby  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  dokonał  oceny  spełnienia  się  przesłanek 

wykluczenia  z  postępowania,  oferta  Odwołującego  powinna  pozostać  ofertą 

najkorzystniejszą.  Jednak  pismem  z  22  lipca  2021  r.  „Zawiadomienie  o  wykluczeniu 

wyko

nawcy  i  odrzuceniu  oferty”,  Zamawiający  powiadomił  Odwołującego,  iż  został  on 

wykluczony  z  postępowania,  a  złożona  przez  niego  oferta  została  uznana  za  odrzuconą  

z  uwagi  na  zawarcie  pomiędzy  Odwołującym  a  W.  C.,  prowadzącym  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  W.  C.,  porozumienia 

mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego. W ocenie Zamawiającego, „co zostało dodatkowo potwierdzone w 

toku  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  Warszawie  w  sprawie  prowadzonej 

pod sygn. akt KIO 1010/21.” 

Kluczowe  w  decyzji  Zamawiającego  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  jest 

orzeczenie zapadłe w sprawie KIO 1010/21. Wyrok w tej sprawie zapadł 24 czerwca 2021 r., 

po 

dokonaniu  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  co  miało  miejsce  17 

czerwca  2021  r.  Niewątpliwie  w  oparciu  o  ten  wyrok  Zamawiający  zmienił  decyzję  co  do 

podlegania przez Odwołującego wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo 

zamówień publicznych, bowiem jeszcze w toku postępowania odwoławczego w sprawie KIO 

1010/21  bronił  Odwołującego  wskazując,  że  nie  zachodzą  w  stosunku  do  niego  przesłanki 

wykluczenia i że nie przedstawiono dowodów na wystąpienie zmowy przetargowej. 

Od  czasu 

rozprawy  22  czerwca  2021  r.  do  22  lipca  2021  r.  nie  miało  miejsce  jakkolwiek 

zdarzenie,  za  wyjątkiem  wydania  orzeczenia  KIO  1010/21,  które  miałoby  zmienić  zdanie 

Zamawiającego  na  temat  tego,  czy  Odwołujący  jest  winny  porozumienia  skutkującego 

wykluczeniem 

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Prawdopodobnie w okolicach połowy lipca Zamawiający otrzymał odpis ww. wyroku. W tym 

okresie 

– już po wydaniu wyroku – Zamawiający prowadził z Odwołującym korespondencję 

zmierzającą do zawarcia umowy, potwierdzając, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia 

Odwołującego. Odwołujący otrzymał m.in. 28 czerwca 2021 r. projekt umowy, którą podpisał 

i przekazał Zamawiającemu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wyrok  w  sprawie  KIO  1010/21  nie  jest  prawomocny  i  nie  może 

stanowić  dowodu  w  postępowaniu  na  wystąpienie  porozumienia  ograniczającego 

konkurencję.  Odwołujący  zamierza  wnieść  w  na  ten  wyrok  skargę,  więc  wyrok  ten  nie 

powinien 

wywoływać  skutków  z  art.  365  §  1  Kodeksu  postępowania  cywilnego,  zgodnie  

z  którym  orzeczenie prawomocne wiąże  nie tylko strony  i  sąd,  który  je wydał,  lecz  również 

inne  sądy  oraz  inne  organy  państwowe  i  organy  administracji  publicznej,  a  w  wypadkach  

w ustawie przewidzianych także inne osoby. Zastosowanie art. 365 Kodeksu postępowania 

cywilnego 

w  sferze  zamówieniowej  podnoszone jest  na  gruncie art.  185 § 7  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych w zw. z art. 1212 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego. W aktualnym 

stanie prawnym nie ma odesłania do przepisów o sądzie polubownym (arbitrażowym), ale ta 

okoliczność nie powinna zmieniać uznania, że jedynie prawomocne orzeczenie może wiązać 

strony (Zamawiającego i Odwołującego) oraz sąd (Krajową Izbę Odwoławczą). Tym samym 

Zamawiający  powinien  dokonać  ponownie  oceny  tego,  czy  doszło  do  porozumienia 

ograniczającego konkurencję z udziałem Odwołującego, w tym powinien podjąć decyzję co 

do  uznania  wystąpienia  takiego  porozumienia  w  oparciu  o  zebrany  przez  siebie  materiał 

dowodowy,  a  s

kład  orzekający  rozpoznający  sprawę  na  skutek  niniejszego  odwołania 

powinien  dokonać  samodzielnie  oceny  faktycznej,  czy  Odwołujący  brał  udział  

w  porozumieniu  ograniczającym  konkurencję,  nie  przyjmując  za  wiążące  ustalenia  składu 

o

rzekającego z wyroku KIO 1010/21. 

Przepis  art.  24  ust.  1  pkt  20 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaga  wykazania 

niedozwolonego  porozumienia 

„stosownymi  dowodami”.  Również  w  orzecznictwie  Izby 

wskazuje się, że zamawiający powinien udowodnić porozumienie, chociażby tzw. dowodami 

pośrednimi.  W  niniejszej  sytuacji  Zamawiający  nie  wykazał  niedozwolonego  porozumienia  

z udziałem Odwołującego, bowiem z przedstawionego powyżej stanu faktycznego wynika, że 

nie 

posiadał  dowodów  na  istnienie  niedozwolonego  porozumienia,  a  jego  ocenę  sytuacji 

zmienił wyrok w sprawie KIO 1010/21, który za dowód nie może być poczytany. 

Powyższe ma tym większe znaczenie, że w toku postępowania w sprawie KIO 1010/21 skład 

o

rzekający  nie  dokonał  wnikliwej  oraz  kompleksowej  analizy,  czy  porozumienie 

ograniczające konkurencję faktycznie miało miejsce. W uzasadnieniu wyroku odniesiono się 

m.in.  do  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  

i  konsumentów  dotyczący  porozumienia  ograniczającego  konkurencję.  Tymczasem 

porozumienie, 

o  którym  mowa  w  tym  przepisie,  może  stać  się  przedmiotem  postępowania 

w

yjaśniającego  i  ewentualnie  także  antymonopolowego  prowadzonego  przez  Prezesa 

Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów.  To  UOKIK  jest  wyspecjalizowanym  organem 

do  stwierdzenia, 

czy  wystąpiło  porozumienie  ograniczające  konkurencję.  Dokonując  oceny 

takiej  sy

tuacji  UOKiK  stara  się  nie  bazować  wyłącznie  na  poszlakach,  dokonując 

kompleksowej  oceny  sprawy,  m.in.  poprzedzając  postępowanie  antymonopolowe 

postępowaniem  wyjaśniającym,  występując  do  przedsiębiorców  o  przekazywanie 

koniecznych  informacji  i  dokumentów,  czy  prowadząc  rozprawę,  na  którą  może  wezwać  

i przesłuchać strony, świadków oraz zasięgnąć opinii biegłego. W sprawie KIO 1010/21 nie 

przeprowadzono  dowodu  z  zeznań  świadków  ani  z  przesłuchania  stron.  Tym  samym  Izba 

podjęła decyzję o stwierdzeniu niedozwolonego porozumienia przez Odwołującego pomimo 

tego,  że  nie  jest  podmiotem  wyspecjalizowanym  do  stwierdzenia  takiego  porozumienia,  

a dodatkowo dokonując oceny stanu faktycznego w  sposób pobieżny, nie sięgając  do tych 

dowodów,  które  są  kluczowe  dla  stwierdzenia  wystąpienia  porozumienia  ograniczającego 

konkurencję. Koniecznych czynności do wyjaśnienia sprawy nie wykonał także Zamawiający, 

który  w  trakcie  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  KIO  1010/21,  jak  i  po  wydaniu 

wyroku  w  tej  sprawie  utrzymywał,  że  w  jego  ocenie  nie  doszło  do  porozumienia 

zakłócającego konkurencję po stronie Odwołującego. W konsekwencji powierzchowna ocena 

sytuacji  przez  Izbę  w  sprawie  KIO  1010/21  i  związana  z  tym  niefrasobliwość  po  stronie 

Zamawiającego  spowodowała  daleko  idące  negatywne  konsekwencje  dla  Odwołującego. 

Wykraczają  one  poza  wykluczenie  z  postępowania,  godząc  w  dobre  imię  Odwołującego  

i 

jego interes oraz jego pracowników. Z wyrokiem KIO 1010/21 oraz decyzją Zamawiającego 

o wykluczeniu skorelowane 

są bowiem także: zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia 

publicznego  przez  3  lata  od  zaistnienia  zdarzenia, 

potencjalna  odpowiedzialność 

administracyjna  przed  UOKiK, 

potencjalna  odpowiedzialność  karna  na  gruncie  art.  305 

ustawy  Kodeks  karny.  D

ysproporcja  pomiędzy  błędną  oceną  sprawy  dokonaną  w  sprawie 

KIO 1010/21 narusz

a normę  demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady 

sprawiedliwości  społecznej  (art.  2  Konstytucji)  oraz  zasadę  dwuinstancyjności,  zgodnie  

z którą każda ze stron ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej 

instancji  (art.  78  Konstytucji). 

Dopóki  sprawa  objęta  wyrokiem  KIO  1010/21  nie  zostanie 

rozpatrzona  przez  sąd  zamówień  publicznych,  poprzestawanie  przez  Zamawiającego  lub 

s

kładu orzekającego rozpoznającego niniejsze odwołanie na ocenie okoliczności faktycznych 

dokonanej  przez  s

kład  orzekający  w sprawie KIO  1010/21  powoduje  naruszenie obu reguł,  

a także naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Skład  orzekający  w  sprawie  KIO  1010/21  w  odniesieniu  do  istnienia  powiązań  rodzinnych 

prawidłowo  zwrócił  uwagę,  że  nie  należy  z  nich  wywodzić  zawarcia  niedozwolonego 

porozumienia  między  dwoma  podmiotami  uczestniczącymi  w  danym  postępowaniu.  Tym 

samym z samego faktu bycia spowinowaconym z innym przedsiębiorcą nie można wyciągać 

negatywnych  konsekwencji  dla  Odwołującego.  Potwierdza  to  także  orzecznictwo  Sądu 

Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów.  To,  że  postępowaniu,  którego  przedmiotem  była 

„Rozbiórka wieży szybu IV wraz z wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Oddział 

KWK  Makoszowy  w  Zabrzu

”,  którego  dotyczył  wyrok  KIO  1010/21,  Odwołujący  oraz  W.  C. 

podobnie skonstruowali pierwotne oferty, 

nie jest okolicznością wskazującą na porozumienie. 

G

dyby  miało  mieć  miejsce  niedozwolone  porozumienie  pomiędzy  Odwołującym  a  W.  C.,  z 

pewnością nie podjęliby oni decyzji o tak jawnym „wyróżnieniu” się na tle innych złożonych 

ofert. Zasady doświadczenia życiowego wskazują, że dokonywanie czynności niezgodnych z 

prawem  stara  się  być  możliwie  najsubtelniej  przykrywane  przez  dokonujących  daną 

czynność  w  celu  uniknięcia  jej  zdemaskowania.  Ww.  wykonawcy  dokonali  czegoś  zupełnie 

innego.  Prawidłowej  odpowiedzi  na  to  pytanie  nie  zadał  sobie  skład  orzekający  w  sprawie 

KIO  1010/21.  Zresztą  zjawisko  formułowania  abstrakcyjnie  wysokich  cen  w  przetargach 

organizowanych przez tego Zamawiającego jest sytuacją powszechną, a to z tego względu, 

że ostateczne ceny ofert ustalane są w ramach aukcji elektronicznej. 

W postępowaniach prowadzonych z wykorzystaniem aukcji elektronicznej wykonawcy często 

oferują na początku wyższe ceny z zamiarem ich obniżenia w toku aukcji. Tak było również 

w  innych,  poprzednio  prowadzonych  przez  Zamawiającego  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Nie  świadczy  to  o  porozumieniu  pomiędzy  wykonawcami,  lecz  

o  przyjętej  przez  nich  strategii  składnia  ofert  i  ich  dalszego  licytowania.  Jest  to  zjawisko 

podobne  do  kalkulowania  ceny,  gdzie  czasami  wykonawcy  starają  się  przenieść  ciężar 

kosztów projektu z OPEX na CAPEX. Jest to motywacja typowo taktyczna, bez szerszego, 

niecn

ego  podtekstu.  Ta  okoliczność  nie  może  prowadzić  do  wniosku  o  istnieniu  pomiędzy 

wykonawcami niedozwolonego porozumienia, podobnie jak nie czyni tego np. podobieństwo 

składanych  przez  wykonawców  wyjaśnień  w  toku  postępowania  (por.  wyrok  KIO  1172/19). 

Co  za

ś  tyczy  się  kwestii  korzystania  przez  Odwołującego  i  W.  C.  z  tych  samych  zasobów 

udostępnionych  przez  podmiot  trzeci,  to,  jak  słusznie  zwrócił  uwagę  skład  orzekający  w 

sprawie  KIO  1010/21, 

takie  działanie  samo  w  sobie  nie  wypełnia  definicji  czynu 

niedozwol

onego  naruszającego  konkurencję,  zwłaszcza  w  specyficznym  rynku,  na  którym 

działa niewielki krąg podmiotów. W sprawie KIO 1010/21 Izba spuentowała wywód na temat 

tego,  że  doszło  do  niedozwolonego  porozumienia  tym,  że  „całokształt  pozostałych 

okoliczności  w  przebiegu  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  zachowanie  W.  C.  w  toku  i  po  aukcji  elektronicznej,  a  także  sposób 

działania  Przystępującego  i  W.  C.  w  innych  postępowaniach  prowadzonych  przez  tego 

samego  Zamawiającego  obrazuje  już  pewien  przyjęty  model  (wzór)  zachowania  (działania) 

określonych podmiotów wykonujących działalność gospodarczą o tożsamym zakresie...” Izba 

uznaje  za  istotne  dla  stwierdzenia  niedozwolonego  porozumienia  zachowanie  W.  C.,  by 

stwierdzić,  że  „poza  sporem  pozostaje  okoliczność,  że  w  postępowaniu  będącym 

przedmiotem  badania  Izby  Pan  W.  C.  nie  zareagował  na  wezwanie  Zamawiającego  do 

złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  oferty  po  aukcji”  oraz  że  „przyczyny  takiego 

zachowania W. C. pozostają nieznane”. Jeśli Izba z czynności podejmowanych przez W. C. 

wnioskuje,  że  doszło  do  porozumienia  zakłócającego  konkurencję,  to  wywód  ten  jest 

wewnętrznie  sprzeczny  i  prowadzi  do  błędnych  wniosków.  Skoro  zachowanie  W.  C.  jest 

„poza  sporem”,  a  przyczyny  zachowania  są  „nieznane”,  to  w  oparciu  o  to  nie  można 

wywieść,  że  działanie  W.  C.  miałoby  dowodzić  niedozwolonego  porozumienia  z 

Odwołującym. Tymczasem skład orzekający przyjął założenie, że W. C. nie złożył wyjaśnień 

z  uwagi  na  niedozwolone  porozumienie  z  Odwołującym,  pomimo  że  w  uzasadnieniu 

stwierdziła,  że  przyczyny  zachowania  pozostawały  nieznane.  Izba  połączyła  to 

automatycznie  z  domniemaniem  winy  po  stronie  Odwołującego,  co  nie  powinno  mieć 

miejsca. 

Odwołujący  nie  może  ponosić  negatywnych  konsekwencji  działania  innych 

w

ykonawców.  To  nie  w  ocenie  Odwołującego  jest  bronienie  ww.  wykonawcy.  Stwierdzenie 

niedozwolonego  porozumienia  wymaga  jednak  poznania  stanowiska  głównego 

zainteresowanego,  czyli  W.  C. 

Tymczasem,  Izba  wydała  wyrok  nie  poznając  stanowiska 

głównego elementu w „układance” prowadzonego przez siebie wywodu. 

Niezależnie od powyższych okoliczności, które potwierdzają, że nie spełniły się przesłanki do 

uznania,  że  doszło  do  zawarcia  przez  Odwołującego  porozumienia  zakłócającego 

konkurencję, wykluczenie Odwołującego z postępowania nie jest możliwe z uwagi na to, że 

jego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Powyższego  wniosku  nie  zmienia 

brzmienie  art.  24  ust.  12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Chociaż  w  doktrynie  

i orzecznictwie podnosi się, że przepis umożliwia wykluczenie wykonawcy na każdym etapie, 

to  jednak  nie  jest  logicznie  do  pogodzenia  sytuacja,  kiedy  ten  sam  wykonawca  jest 

wykluczony,  a  jego  oferta  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Z  tej  perspektywy  przepis  może 

być rozumiany jako uprawnienie do wykluczenia z postępowania tych wykonawców, których 

oferta  nie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  lub  uprawnienie  do  wykluczenia  

z  postępowania  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  o  ile 

wcześniej  zostanie  dokonana  czynność  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej. 

Dodatkowo powyższe wzmacnia wątpliwość na temat tego, kiedy dochodzi do zakończenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – jak się wydaje, z chwilą wyboru oferty 

najkorzystniejszej.  Dotychczas  dec

yzja  w  zakresie  wykluczenia  zapadała  na  etapie  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej.  Informując  o  tej  czynności  wraz  z  zakończeniem  postępowania 

zamawiający wykluczał wykonawcę z postępowania, przedstawiając uzasadnienie faktyczne 

i  prawne  swojego  działania.  Dopiero  na  gruncie  art.  254  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  2019  r. 

wprowadzono  zasadę,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  kończy  się  z  chwilą  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  albo 

unieważnienia  postępowania.  W  przypadku  uznania  przez  skład  orzekający,  że 

postępowanie  na  gruncie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  kończy  się  

z  chwilą  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  art.  24  ust.  12  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

nie  może  stanowić  podstawy  do  konwalidacji  czynności  Zamawiającego. 

Niezależnie od tego „uzdrowienie” czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania nie 

jest możliwe z przyczyn wskazanych powyżej. 

III 

Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie obu odwołań w całości, 

dopuszczenie dowodu ze wskazanych dokumentów oraz pomięcie wniosków  odwołującego 

Foxmet 

o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  przesłuchania  świadka  W.  C.  i 

przesłuchania strony – M. C. 

W  sprawie  KIO  1854/21  Zamawiający  wskazał,  że  wykluczenie  Foxmet  Sp.  z  o.o.  

z  postępowania,  dokonane  22  lipca  2021  r.,  ma  bezpośredni  wpływ  na  postępowanie 

odwoławcze  o  sygn.  KIO  1854/21  i  wniósł  o  uznanie  bezprzedmiotowości  zarzutów 

zawartych w odwołaniu KIO 1854/21. 

Z  „ostrożności  procesowej”  Zamawiający  wskazał,  iż  na  datę  podejmowania  decyzji  

w  przedmiocie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  dopuścił  się  naruszenia  przepisów. 

Podstawą  bowiem  ustalenia  braku  zasadności  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  była 

treść wyroku KIO 697/20 z 12 czerwca 2020 r. 

Z

amawiający  wskazał  też,  że  w  piśmie  Foxmet  Sp.  z  o.o.  z  9  marca  2021  r.  przedstawił 

wykaz  pracowników,  z  którymi  będzie  realizował  zadanie,  w  części  II,  dołączając  kopię 

uprawnień  geodety.  W  ocenie  Zamawiającego  wykonawca  spełnił  warunek  udziału  

w postępowaniu. Natomiast w drugim piśmie z 9 marca 2021 r. przedstawił wykaz sprzętu, 

który zamierza wykorzystać przy realizacji zadania w części I oraz części II, w tym również 

ujęta  została  koparka  Hitachi  ZX  870  LCH-3  wraz  z  osprzętem  o  wysięgu  do  50  m,  jak 

również  dwa  dźwigi  samochodowe  12-16  t.  W  ocenie  Zamawiającego  wykonawca  spełnił 

warunek udziału w postępowaniu. 

W sprawie KIO 2250/21 Zamawiający wskazał, że, na podstawie, art. 24 ust. 7 pkt 3 w zw.  

z  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wykluczył  Foxmet  Sp.  z  o.o.  

z postępowania. 

Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący  Foxmet  swoją  uwagę  koncentruje  głównie  na 

odmiennym  stanowisku  Zamawiającego  w  toku  postępowania  KIO  1010/21,  w  którym 

Zamawiający  popierał  stanowisko  Foxmet  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  wystąpienia  braku  zmowy 

przetargowej.  Dopiero  przeprowadzone  postępowanie  KIO  1010/21  i  ponowna  analiza 

czynności podejmowanych przez spółkę Foxmet oraz W. C. doprowadziły Zamawiającego do 

wniosku,  iż  spółka  Foxmet  oraz  W.  C.  mogli  zawrzeć  niegodne  z  prawem  porozumienie, 

którego celem i skutkiem było wyeliminowanie konkurencji na wolnym rynku. 

Odwołujący  Foxmet  twierdzi,  iż  w  sprawie  KIO  1010/21  skład  orzekający  ustalił  stan 

faktyczny  w  oparciu  o  niepełny  materiał  dowodowy,  bowiem  nie  został  przeprowadzony 

dowód z zeznań świadków i przesłuchania stron, jednak Foxmet Sp. z o.o. nie złożył wniosku 

o  przeprowadzenie  takich  dowodów.  Dowód  z  zeznań  świadków  wnoszony  na  obecnym 

etapie  postępowania  jest  spóźniony  i  stanowi  próbę  bezzasadnego  uzupełnienia  materiału 

dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie  KIO  1010/21.  Jednocześnie  zawnioskowane 

dowody  są  nieprzydatne  dla  niniejszego  postępowania,  bowiem  przedstawianie  rzekomego 

przebiegu  okoliczności  faktycznych  przez  osoby  bezpośrednio  zainteresowane  wynikiem 

roz

strzygnięcia  nie  może  być  podstawą  ustaleń  w  zakresie  braku  istnienia  zmowy 

przetargowej.  Nadto  w  każdym  z  postępowań  Foxmet  Sp.  z  o.o.  na  tożsame  okoliczności 

przedkładała  dowody  w  postaci  oświadczeń  o  braku  podstaw  do  wykluczenia,  w  związku  

z czym bezpr

zedmiotowe jest przesłuchiwanie M. C. na te same okoliczności, które zostały 

wskazane w oświadczeniu.  

Odwołujący  podniósł  również,  iż  od  czasu  wydania  wyroku  w  sprawie  KIO  1010/21  nie 

nastąpiły  żadne  nowe  okoliczności  uzasadniające  zmianę  stanowiska  Zamawiającego. 

Wbrew powyższemu dogłębna analiza charakterystycznego zachowania spółki Foxmet oraz 

W. C.

, a nadto bierność odwołującego Foxmet w toku rozprawy KIO 1010/21, polegająca na: 

braku wyjaśnienia, z czego wynikała rozbieżność w zakresie cen zaoferowanych przez W. C. 

i  Foxmet  Sp.  z  o.o.;  braku  uzasadnienia  niezłożenia  przez  W.  C.  wyjaśnień  na  wezwanie 

Zamawiającego  

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny;  braku  wyjaśnienia,  z  jakich  względów  W.  C.  odmówił 

podpisania  umowy  w  postępowaniu,  którego  przedmiotem  była  „likwidacja  obiektów 

powierzchniowych  SRK  S.A.  w  Bytomiu,  Oddział  w  Katowicach,  KWK  „Boże  Dary  – 

Mysłowice  –  Wesoła  I”;  braku  wyjaśnienia  okoliczności  uzasadniających  brak  przedłużenia 

terminu związania ofertą w postępowaniu: „Rozbiórka obiektów w Czerwionce Leszczynach” 

prowadzą  do  jednoznacznego  wniosku,  iż  wystąpienie  zdarzeń  w  postaci:  braku  składania 

wyjaśnień  przez  W.  C.,  podobieństwo  cenowe  ofert  W.  C.  i  spółki  Foxmet  w  sytuacji,  gdy 

oferenci  składając  kolejne  postąpienia  nie  mogą,  chyba  że  pozostają  w  zmowie,  znać 

szczegółów dotyczących wysokości oferty składanej przez innego oferenta, nieuzasadnionej 

rezygnacji z postępowań nie jest przypadkowe i wskazuje na istnienie zmowy przetargowej. 

Oczywistym jest, iż każda z poszczególnych okoliczności badana osobno może wskazywać 

na  przypadek,  jednakże  zgodnie  z  zasadami  logiki  i  doświadczenia  życiowego  stwierdzić 

należy,  iż  ilość  podobnych  okoliczności  faktycznych,  będących  skutkiem  czynności 

podejmowanych  przez  W.  C. 

i  spółkę  Foxmet  prowadzi  do  wniosku,  iż  nie  jest  to  kwestia 

niezaplanowanego  zbiegu  okoliczności,  a  ściśle  ustalona  taktyka,  której  szczegóły  zostały 

wypracowane w ramach wspólnego niedozwolonego porozumienia. 

Wydanie  wyroku  w  sprawie  KIO  1010/21  z  uwagi  na  wagę  ujawnionych  naruszeń  skłoniło 

Za

mawiającego do niezwłocznego ponownego przeanalizowania zachowania W. C. i Foxmet 

Sp.  z  o.o.  w 

różnych  postępowaniach.  Ponowna  analiza  prowadzi  do  wniosku,  iż  mogły 

zaistnieć  przesłanki  wskazujące  na  wystąpienie  zmowy  przetargowej.  Zamawiający  nie 

zgadza s

ię ze stwierdzeniem, iż wydanie wyroku w sprawie KIO 1010/21 nastąpiło w oparciu 

o błędne ustalenia faktyczne. Wykazanie niedozwolonego porozumienia nie musi się wiązać 

z  koniecznością  przedstawienia  dowodów  bezpośrednich  na  okoliczność  zawarcia  takiego 

po

rozumienia.  Izba  w  wyroku  KIO  1010/21  słusznie  podkreśliła,  iż  „Odwołujący 

uprawdopodobnił,  że  określony  sposób,  czy  też  mechanizm  postępowania  przyjęty  został 

przez  Wykonawców:  Przystępującego  i  Pana  W.  C.  także  w  innych  prowadzonych 

postępowaniach  i  nie  był  elementem  strategii  biznesowej.  Działania  podmiotów  nie  miały 

zatem  przymiotu  jednostkowego  przypadku,  ale  były  działaniem  powtarzalnym  w  innych 

postępowaniach  w  różnych  modelach  działania,  które  jednak  zawsze  prowadziły  do 

eliminacji jednego z podmiot

ów z postępowania celem zwiększenia szans drugiego podmiotu 

na  uzyskanie  zamówienia.”  Powyższe  stanowisko  podziela  również  Zamawiający.  W  toku 

rozprawy  KIO  1010/21  Foxmet  Sp.  z  o.o.  nie  ustosunkował  się  do  wszystkich  zarzutów, 

zachowanie  wskazywało  przy  tym,  iż  pominięcie  niektórych  kwestii  nie  jest  wynikiem 

przypadku,  a  brakiem  możliwości  rzetelnego  i  nie  budzącego  wątpliwości  uzasadnienia 

przebiegu zdarzeń, tak, aby zarówno Zamawiający, jak i skład orzekający był przekonany, że 

poszczególne zdarzenia były wynikiem niezamierzonego działania.  

Podobieństwo w zakresie ceny zaoferowanej przez Foxmet Sp. z o.o. i W. C. (postępowanie 

KIO  1010/21)  jest  na  tyle  uderzające  w  porównaniu  do  pozostałych  oferentów,  iż  budzi 

uzasadnione  wątpliwości.  Spółka  Foxmet  nie  wyjaśniła,  dlaczego  zarówno  ona,  jak  i  W.  C. 

zaoferowali 

ceny 

krotnie  wyższe  niż  pozostali  oferenci.  Zamawiający,  po 

przeanalizowaniu działań  podejmowanych w  toku innych postępowań, doszedł  do  wniosku, 

iż  Foxmet  Sp.  z  o.o.  i  W.  C.  podejmowali  działania  mogące  świadczyć  o  pozostawaniu  w 

zmowie  przetargowej.  Zmiana  stanowiska  Zamawiającego  wynika  z  wyczerpującego 

zbadania  przez  Zamawiającego  powtarzalności  czynności,  których  nie  można  w  żaden 

sposób  uzasadnić  zgodnie  z  logiką  i  doświadczeniem  życiowym.  Odwołujący  w  treści 

odwołania wskazał, iż gdyby miało mieć miejsce niedozwolone porozumienie, to nie złożyliby 

ofert  tak  wyróżniających  się  na  tle  innych  ofert,  jak  też,  że  składanie  ofert  znacznie 

przekraczających  budżet  Zamawiającego  jest  zjawiskiem  powszechnym.  Powyższe 

twierdzenia dowodzą jedynie tego, iż odwołujący Foxmet jako podmiot stale uczestniczący w 

postępowaniach Zamawiającego wiedział, iż wielokrotnie wykonawcy przeszacowują budżet 

zamówienia,  w  związku  z  czym  był  przekonany,  iż  złożenie  dwóch  podobnych  ofert  nie 

wzbudzi podejrzeń Zamawiającego co do istnienia zmowy przetargowej, a może pozwolić na 

wyeliminowanie  konkurencji  poprzez  uzyskanie  zamówienia  przez  jednego  z  nich. 

Zamawiający  zgadza  się  z  twierdzeniem,  iż  wielokrotnie  dochodzi  do  zaoferowania  przez 

oferentów  cen,  które  są  rażąco  wysokie  i  odrealnione  od  ceny  przedmiotu  zamówienia, 

jednakże  w  większości  tego  typu  sytuacji  praktycznie  wszyscy  oferenci  oferują  ceny  na 

podobnym  poziomie,  a  nie  tylko  dwóch  bezpośrednio  ze  sobą  powiązanych  oferentów. 

Powyższa  okoliczność  początkowo  nie  wzbudziła  wątpliwości  Zamawiającego,  bowiem 

rozpatrywana  jednostkowo  mogła  być  wynikiem  przypadku,  jednakże  w  sytuacji  spojrzenia 

kompleksowego budzi uzasadnioną obawę co do tego, czy zachowanie obu oferentów było 

uczciwe.  Oferowanie  cen  na  wysokim  poziomie  wynika  z  okoliczności  podobieństwa  w 

zakresie  profilu  działalności  przedsiębiorców,  posiadania  podobnych  rozwiązań 

technologicznych,  w  związku  z  czym  tym  bardziej  nie  ma  podstaw  do  uznania,  iż 

zaoferowanie  45-kro

tnie  wyższej  ceny  przez  dwóch  oferentów  o  podobnym  profilu 

działalności w stosunku do pozostałych oferentów jest wynikiem niezamierzonego działania, 

w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  spółka  Foxmet  nie  wyjaśniła,  co  było  podstawą  ustalenia 

ceny  na  tak  wysokim 

poziomie.  Odwołujący  Foxmet  nie  potrafił  też  wyjaśnić,  

z  jakich  względów  W.  C.  nie  złożył  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  pomimo  iż  jego  oferta  uplasowała  się  na  pierwszym  miejscu. 

Brak  złożenia  wyjaśnień  skutkował  odrzuceniem  tej  oferty.  Sprzeczne  z  zasadami  logiki  i 

doświadczenia  życiowego  jest  zrezygnowanie  z  udziału  w  postępowaniu  podmiotu,  który 

zaangażował  swój  czas  i  środki  bez  żadnej  uzasadnionej  przyczyny.  Przyczyny  takiej 

rezygnacji  mogą  być  różne,  ale  rolą  spółki  Foxmet  było  wówczas  wyjaśnienie,  z  jakich 

względów odpowiedź nie została udzielona.  

Do  wykazania  zmowy  przetargowej  nie  jest  wymagane  istnienie  dowodów  bezpośrednich, 

które  w  tego  typu  przypadkach  są  niemal  niemożliwe  do  uzyskania.  Wykazanie  zmowy 

przetargowej jest niezwykłe trudne dowodowo i w przeważającej ilości przypadków podmioty 

dokonujące  uzgodnienia,  z  uwagi  na  świadomość  bezprawności  swoich  działań,  starają  są 

zachować  swoje  działania  w  tajemnicy.  Pozwała  to  na  przyjęcie  obniżonych  standardów 

dowodowych  dla  tej  kategorii  spraw 

–  jako  dopuszczalne  uznaje  są  dowodzenia  na 

podstawie dowodów pośrednich. W praktyce przeprowadzenie tego typu dowodu sprowadza 

się do zastosowania domniemań faktycznych.  

W  toku  postępowania  KIO  1010/21  została  poruszona  również  kwestia  postępowania 

„Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A. Oddział w Katowicach KWK <<Boże Dary 

–  Mysłowice  –  Wesoła  I>>  Ruch  KWK  <<Mysłowice  –  Wesoła  I>>,  znak  ZP-MW  0007/20.  

W odwołaniu KIO 3095/20 Foxmet Sp. z o.o. zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej 

we  wszystkich  częściach  postępowania  poza  tą,  w  której  została  wybrana  oferta  W.  C. 

(część  II).  W  zakresie  części  II  wybór  W.  C.  uprawomocnił  się,  lecz  W.  C.  bez  żadnego 

wyjaśnienia  odmówił  zawarcia  umowy.  W  związku  z  powyższym  w  rankingu  pierwsze 

miejsce  zajęła  oferta  wykonawcy  Tree  Capital  Sp.  z  o.o.,  a  W.  C.  zaskarżył  tę  czynność 

wyboru. 

Foxmet Sp. z o.o. na rozprawie w sprawie KIO 1010/21 nie wyjaśniła okoliczności, 

które miały miejsce w ww. postępowaniu. 

Z  uwagi  na 

wagę  naruszeń  ujawnionych  w  toku  postępowania  KIO  1010/21  Zamawiający 

postanowił  zbadać  czynności  podejmowane  przez  Foxmet  Sp.  z  o.o.  i  W.  C.  w  innych 

postępowaniach.  W  konsekwencji  Zamawiający  stwierdził,  że  Foxmet  Sp.  z  o.o.  i  W.  C. 

przyjęli  model  działania,  w  którym  W.  C.  składa  ofertę,  a  następnie  rezygnuje  z 

postępowania,  zwiększając  tym  samym  szansę  na  wygraną  spółki  Foxmet.  Większość 

wykonawców  składających  oferty  u  Zamawiającego  dysponuje  tym  samym  zapleczem 

technicznym  i  rozwiązaniami  technologicznymi,  co  prowadzi  w  konsekwencji  do  tego,  iż 

różnice  w  punktacji  pomiędzy  poszczególnymi  oferentami  są  niewielkie,  zaś  rezygnacja 

przez W. C. 

z postępowania prowadzi do realnej szansy na wygraną przez Foxmet Sp. z o.o.  

(w postępowaniu KIO 1010/21 wygrała spółka Foxmet, która zaoferowała cenę o 4.000.000 

zł  wyższą  niż  cena  zaoferowana  przez  W.  C.).  Podczas  rozprawy  KIO  1010/21  spółka 

Foxmet  podnosiła,  iż  należy  zwrócić  uwagę  na  to,  czy  faktycznie  W.  C.  miał  szansę  na 

uzyskanie zamówienia. Zdaniem Foxmet Sp. z o.o. W. C. niejako przypadkiem złożył ofertę 

na tak niskim poziomie. Składając ofertę dla pozoru, zawierającą rażąco niską cenę, W. C. 

nie  miał  szans  na  udzielenie  zamówienia,  jednakże  jego  zamiarem  nie  było  wygranie 

przetargu, a zwiększenie szansy na jego wygranie Foxmet Sp. z o.o. za kwotę odpowiednio 

wyższą.  Drugim  ze  skutków  działania  W.  C.  i  Foxmet  Sp.  z  o.o.  jest  zmniejszanie 

zaoferowanej  ceny  przez  pozostałych  oferentów  do  ceny  zaoferowanej  przez  W.  C.,  która 

jest  rażąco  niska.  W  związku  z  działaniami  ww.  oferentów  dochodzi  do  odrzucenia  ofert 

niektórych  oferentów.  Działania  oferentów  wpływają  zatem  na  realne  zmniejszenie 

konkurencyjności, której efektem jest sztuczne zawężanie kręgu podmiotów biorących udział 

w postępowaniu, co bezpośrednio przekłada się na możliwość uzyskania zamówienia przez 

spółkę Foxmet. 

Praktyka  ograniczania  ofert  przetargowych  dotyczy  zatem  porozumień  pomiędzy  pozornie 

konkurującymi oferentami, tj. Foxmet Sp. z o.o. i W. C., na mocy których W. C. decyduje się 

na wycofanie wcz

eśniej złożonej oferty, ponieważ tak powinno być poczytywane niezłożenie 

wyjaśnień  czy  brak  przedłużenia  terminu  związania  ofertą.  Praktyka  ograniczania  ofert 

przetargowych polega w istocie na tym, że  W. C. nie składa swojej oferty do ostatecznego 

rozpatrzenia. 

Stosownie  do  treści  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.,  

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  jeżeli 

zamawiający  może  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek,  że  wykonawca 

zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  

w szczególności jeżeli, należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 

16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  złożyli  odrębne  oferty,  oferty 

częściowe  lub  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  chyba  że  wykażą,  iż 

przygotowali  te  oferty  lub  wnioski  niezależnie  od  siebie.  Ustawodawca  w  tym  przepisie 

posługuje się tylko pojęciem zakłócenia konkurencji, nie wskazując, iż zakłócenie to ma mieć 

miejsce  tylko  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Prowadzi  to  do 

wniosku, że każde porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji zawarte z innymi 

wykonawcami  jest  podstawą  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  W  przepisie  tym  wprowadzono  także  pojęcie  wiarygodnych 

przesłanek, które należy rozumieć jako przesłanki przekonywające – godne zaufania. Mogą 

to być dowody poszlakowe, bowiem zamawiający nie ma obowiązku udowodnienia, a jedynie 

obo

wiązek  stwierdzenia  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek,  iż  mogło  dojść  na 

podstawie  występujących  okoliczności  do  zmowy  przetargowej.  Analiza  postępowań 

przeprowadzona  przez  Zamawiającego  po  wydaniu  wyroku  KIO  1010/21  wskazuje,  iż 

wystąpił  szereg  okoliczności,  które  przemawiają  za  tym,  iż  oferta  W.  C.  wielokrotnie  była 

składana  nie  po  to,  aby  oferent  wygrał  postępowanie,  ale  po  to,  aby  umożliwić  wygraną 

spółce  Foxmet.  Rolą  Zamawiającego  jest  czuwanie  nad  prawidłowym  przebiegiem 

postępowania,  w  związku  z  czym  wykluczenie  spółki  Foxmet  i  W.  C.  wobec  ujawnionych 

naruszeń było konieczne. 

Co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd Zamawiający wskazał, że dokonał wykluczenia 

Odwołującego z postępowania zarówno z uwagi na zawarcie porozumienia, jak i z uwagi na 

wpr

owadzenie w ramach rażącego niedbalstwa Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu 

informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  i  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  

z  powodu  niedbalstwa  przedstawienia  informacji  wprowadz

ających  w  błąd  Zamawiającego, 

które  miały  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego.  Odwołujący 

Foxmet  kwestionuje

,  iż  dopuścił  się  takiego  wprowadzenia  w  błąd  wskazując,  iż  fakty  na 

jakie  powołał  się  Zamawiający,  wynikają  z  nieprawomocnego  orzeczenia  Krajowej  Izby 

Odwo

ławczej w sprawie KIO 1434/21. Jak wynika z treści pisma Zamawiającego z 22 lipca 

2021 r., 

Zamawiający wskazał, iż okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd została 

dodatkowo  potwierdzona  w  t

oku  postępowania  przed  Krajową  Izbę  Odwoławczą  

w wyroku z 25 czerwca 2021 r., sygn. KIO 1434/21. Nie 

oznacza to jednak, iż w tym zakresie 

Zamawiający  nie  dokonał  ponownej  analizy  przedmiotowej  sprawy.  Ponadto  oceny  tej 

zmienić nie może stanowisko prezentowane w czasie posiedzenia w sprawie KIO 1434/21. 

Na  skutek  wy

roku  KIO  1434/21  Zamawiający  dokonał  ponownej  weryfikacji  odnośnie  tego, 

czy  Odwołujący  wprowadził  go  w  błąd,  w  szczególności  w  zakresie,  czy  Odwołujący 

przekazał  Zamawiającemu  niezgodne  z  rzeczywistością  informacje  co  do  polegania  na 

zasobach  W.  C.  w  odni

esieniu  do  warunku  dotyczącego  doświadczenia  oraz  co  do 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

IV Stanowisko p

rzystępującego Foxmet Sp. z o.o. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1854/21  po  stronie 

zamawiającego zgłosił wykonawca Foxmet Sp. z o.o. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.  

Przystępujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu dokonał samooczyszczenia pismem z 

23  kwietnia  2020  r.  Wyjaśnił  także,  że  w  kwestii  odwołania  prokurenta  zostało  złożone 

oświadczenie  o  odwołaniu  prokury  z  15  listopada  2018  r.,  które  stanowiło  załącznik  do 

wniosku  o  zmianę  danych  podmiotu  w  rejestrze  przedsiębiorców  z  30  listopada  2018  r., 

którego  wpływ  do  sądu  potwierdza  prezentata  sądu  z  5  grudnia  2018  r.,  który  to  jednak 

wniosek  z  powod

u braków  formalnych  został  zwrócony zarządzeniem z  11  grudnia 2018  r. 

Wniosek  taki  został  złożony  ponownie  w  2020  r.  i  postanowieniem  sądu  z  8  maja  2020  r. 

zostały  dokonane  zmiany  w  KRS.  Jeśli  chodzi  o  przyczyny  złożenia  ponownego 

oświadczenia o odwołaniu prokury z 13 marca 2020 r. wyjaśnił, że prawdopodobnie doszło 

do  zaginięcia  oryginału  oświadczenia  z  15  listopada  2018  r.  Sprawa  formalnie  powinna 

zostać załatwiona wcześniej, jednak nie została.  

Na pytanie, czy poza wskazanymi jako dowód wnioskiem o zmianę danych i oświadczeniem 

z  15  listopada  2018  r.  istnieją  jakieś  inne  dokumenty  potwierdzające  odwołanie  prokury, 

stwierdził,  że  nie.  23  kwietnia  2020  r.  Przystępujący  poinformował  Zamawiającego  

o  okolicznościach  związanych  ze  skazaniem  i  podjętych  środkach  naprawczych.  Skutek  

w  postaci  odwołania  prokury  nastąpił  15  listopada  2018  r.,  nie  było  więc  obowiązku 

przedstawiania  oświadczenia  o  braku  skazania  w  stosunku  do  G.  C.  oraz  stosowania 

samooczyszczenia, procedura ta została przeprowadzona z ostrożności. 

Na  pytanie,  dlaczego  w  piśmie  z  22  kwietnia  2020  r.  odwoływał  się  do  oświadczenia  

o  odwołaniu  prokury  z  13  marca  2020  r.,  a  nie  do  oświadczenia  z  15  listopada  2018  r. 

odpowiedział, że dokument z 15 listopada 2018 r. na dzień złożenia przedmiotowego pisma 

nie był w dyspozycji wykonawcy, zaginął; oryginał tego oświadczenia znajduje się w aktach 

rejestrowych.  Przedstawiona  przez  niego  fotokopia  wniosku  została  wykonana  z  akt 

sądowych, co potwierdza treść postanowienia sądu i kopia koperty. Natomiast oświadczenie 

zostało  wykonane  ze  skanu,  który  odnalazł  się  u  wykonawcy  już  po  złożeniu  pisma  z  22 

kwietnia 2020 r. 

Przystępujący  stwierdził,  iż  oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu  było  prawdziwe, 

ponieważ  prokura  wygasła  wraz  z  oświadczeniem  o  odwołaniu  prokury  z  listopada  2018  r. 

Wyjaśnienia  z  22  kwietnia  2020  r.  wynikały  z  niepewności  co  do  stanu  faktycznego  

i  zawierały  błąd  wynikający z  bałaganu  w  dokumentach  w  zakresie oświadczenia z  2018 r. 

Podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  109

  Kodeksu  cywilnego  prokura  jes

t  odwoływana  na  skutek 

oświadczenia zarządu, natomiast wpis jest deklaratoryjny. Wiara publiczna rejestru, na którą 

powołał  się  Odwołujący,  dotyczy  kwestii  zobowiązaniowych  i  możliwości  uchylenia  się  od 

skutków  oświadczenia  woli  takiego  odwołanego  prokurenta,  nie  zaś  podstaw  wykluczenia 

zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych.  

Co  do  pozostałych zarzutów  Przystępujący  stwierdził,  że zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia Zamawiający nie wymagał dodatkowych dokumentów. Przystępujący 

po

sługiwał  się  innymi  podmiotami,  jednak  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  zastrzegł 

obowiązek  dysponowania  geodetą,  dlatego  Przystępujący  wskazał  Z.  L.  Na  potwierdzenie 

przedstawił  oświadczenie  Z.  L.  o  zamiarze  zawarcia  umowy  o  pracę  ze  spółką  Foxmet  dla 

przed

miotowego zadania wraz z kopią uprawnień zawodowych.  

Również  w  przypadku  urządzeń  wykaz  był  jedynym  wymaganym  dowodem.  Foxmet  Sp.  

z  o.o.  nie przedstawił  innych dowodów,  ponieważ  Zamawiający  ich nie wymagał.  W  innych 

postępowaniach  przedstawiono  dokumenty  w  tym  zakresie,  ale  dlatego,  że  Zamawiający  

w ramach badania poziomu ceny rutynowo żądał wykazu środków trwałych. W wezwaniu do 

przedstawienia  dokumentów  Zamawiający  wskazał  na  wykaz.  Odwołanie  KIO  1851/20 

dotyczyło  tego,  że  Odwołujący  nie  dysponował  wymaganą  koparką  o  wskazanych  przez 

Zamawiającego  parametrach,  ponieważ  członek  konsorcjum  opublikował  na  stronie 

internetowej  wykaz  posiadanego  sprzętu,  który  jednak  nie  spełniał  wymagań 

Zamawiającego.  Foxmet  zatem  nie  kwestionował  dysponowania  daną  koparką  czy 

przedstawionych  dowodów  na  jej  posiadanie,  tylko  jej  parametry.  Zarzuty  Odwołującego  

w tym zakresie oparte są na gołosłownych twierdzeniach. 

V  Stanowisko  przystępującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia DOMINEX Sp. z o.o. i TREE Capital Sp. z o.o. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2250/21  po  stronie 

zamawiającego  zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  

DOMINEX Sp. z o.o. i TREE Capital Sp. z o.o. 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania  oraz  przedstawił  stanowisko  w  piśmie  

z 31 sierpnia 2021 r.  

VI Stanowisko przystępującego Developer i Recykling Sp. z o.o. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2250/21  po  stronie 

zamawiającego zgłosił wykonawca Developer i Recykling Sp. z o.o. 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania  oraz  przedstawił  stanowisko  w  piśmie  

z 2 września 2021 r. 

Podczas rozprawy 

Przystępujący podkreślił, iż Odwołujący w swojej argumentacji odnosi się 

do  postępowania  KIO  1010/21  –  tamten  wyrok  był  zainspirowany  jednym  postępowaniem 

przetargowym,  ale  Izba  nie  skupiła  się  tylko  na  tym  jednym  postępowaniu,  lecz  został 

przywołany szereg różnych postępowań, na podstawie których Izba stwierdziła, że mamy do 

czynienia  z  powtarzalnym  mech

anizmem  działań  wykonawcy.  Argumentem  Odwołującego 

co do  nieprawidłowości  wyroku  KIO  1010/21  było to,  że Izba  nie oparła się na  kluczowym, 

zdaniem  Odwołującego,  dowodzie  z  przesłuchania  W.  C.  W  tym  postępowaniu 

odwoławczym Izba taki dowód dopuściła, jednak przesłuchanie świadka nie odbyło się.  

Również  w  wyroku  KIO  2254/21,  KIO  2255/21,  KIO  2258/21,  w  którym  Izba  oddaliła 

odwołania Foxmet i W. C., Izba podzieliła ustalenia ze sprawy KIO 1010/21, ale nie oparła 

się  jedynie  na  wyroku  KIO  1010/21,  ale  ponownie  zbadała  stan  faktyczny.  Kontrola 

merytoryczna wyroku KIO 1010/21 dokonywana będzie przez sąd okręgowy, a nie przez inny 

skład Izby.  

Nawet jeśli niniejszy przetarg jest wcześniejszy, to Zamawiający musi wykluczyć wykonawcę 

na  każdym  etapie  postępowania.  Przesłanka  zmaterializowała  się  dopiero  później.  Z  tego 

powodu  nikt  nie  zarzuca  spółce  Foxmet  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  na  etapie 

złożenia  oferty,  ale  późniejsze  oświadczenie  o  niepodleganiu  wykluczeniu  należałoby 

zaktualizować i można było skorzystać z self-cleaningu. Odwołujący z niego nie skorzystał, 

zatem nie przyznaje się do zmowy. 

W  przetargu  rozpatrywanym  w  postępowaniu  odwoławczym  KIO  3095/20  przetarg 

obejmował pięć części, przy czym pan C. zajął pierwsze miejsce dla części II. Foxmet Sp. z 

o

.o.  złożył  odwołanie  w  pozostałych  czterech  częściach,  w  których  wybrano  innego 

wykonawcę,  a  nie  złożył  w  stosunku  do  części  II.  Następnie  pan  C.  odmówił  podpisania 

umowy  w  części  II,  a  Foxmet  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  w  zakresie  wyboru  nowego 

wykonawcy, 

choć  wcześniej  części  II  nie  kwestionował.  Ustalenia  w  tym  zakresie  zostały 

poczynione  w  ramach  postępowania  KIO  1010/21.  Zgadza  się  z  Zamawiającym,  że,  aby 

ustalić  mechanizm  działania  wykonawców,  trzeba  zbadać  więcej  niż  jedno  postępowanie 

przetargowe. 

VII Stanowisko Izby 

Rozpatrując  złożone  odwołania  Izba  na  wstępie  stwierdziła,  że  zgodnie  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U  z  2019  r.  poz.  2020)  do  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843 z późn. zm.), natomiast do postępowania 

odwoławczego przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 

z późn. zm.). 

Izba  stwierdziła  także,  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 

r., a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.  Przepis  ten  stanowi,  że  środki  ochrony  prawnej 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  (ustawy  Prawo 

zamówień publicznych). 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  dotyczący  postawionych  zarzutów,  

w szczególności treść dokumentów złożonych przez spółkę Foxmet w trakcie postępowania 

przetargowego 

nie jest sporny między Stronami i Przystępującymi.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępujących,  

w  oparciu  o  stan  faktyczny  usta

lony  na  podstawie  dokumentacji  postępowania 

przetargowego  przedstawionej  przez  Zamawiającego,  pism  oraz  stanowisk  Stron  

i 

Przystępujących przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

odwołania nie zasługują na uwzględnienie. 

W 

odwołaniu o sygn. akt KIO 1854/21 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  14  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  13  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  Foxmet  Sp.  z  o.o.,  pomimo  iż  osobę 

pełniącą w dacie składania ofert funkcję prokurenta tego wykonawcy skazano prawomocnie 

za  przestępstwa,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, tj. za czyn zabroniony z art. 288 § 1 Kodeksu karnego i inne, 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  16  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  i  art.  22  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Fomxet Sp. z o.o., 

który w dacie składania ofert przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 

a dotyczące braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi 

na karalność prokurenta Foxmet Sp. z o.o. za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 

pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  p

kt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez: 

a) zaniechanie wykluczenia z postępowania Foxmet Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten 

nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  dla  części  II  w  odniesieniu  do 

warunku  dysponowania  potencjałem  zawodowym,  tj.  minimum  1  osobą  do  obsługi 

geodezyjnej  w  trakcie  realizacji  zadania  (wykonanie  inwentaryzacji  geodezyjnej 

powykonawczej), 

b) zaniechanie wykluczenia z postępowania Foxmet Sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten 

nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  dla  części  II  w  odniesieniu  do 

warunku  dysponowania  potencjałem  technicznym  w  zakresie  sprzętu  niezbędnego  do 

realizacji  zamówienia,  tj.  warunku  dysponowania  koparką  Caterpillar  330  LN  z  nożycami 

hydraulicznymi do kruszenia betonu i ci

ęcia stali o minimalnym wysięgu ramienia roboczego 

do  50  m  lub  inną  koparką  z  nożycami  hydraulicznymi  do  kruszenia  betonu  i  cięcia  stali  

o  równoważnych  parametrach  zasięgu  ramienia  roboczego  oraz  warunku  dysponowania 

minimum dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 t, 

4. art. 24 aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie zbadania, czy 

Foxmet  Sp.  z  o.o.,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega 

wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

5.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  niezapewnienie  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  zaniechanie  obligatoryjnych 

działań  przez  Zamawiającego,  który  to  zarzut  jest  konsekwencją  powyższych  zarzutów,  

i w k

onsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego 

wykluczeniu. 

Odwołujący wycofał zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  FOXMET 

Sp.  z  o.o.,  podczas  gdy  wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  dla  części  II  w  odniesieniu  do  warunku  dysponowania  potencjałem 

technicznym  w  zakresie  sprzętu  niezbędnego  do  realizacji  zamówienia,  tj.  warunku 

dysponowania  koparką  Caterpillar  330  LN  z  nożycami  hydraulicznymi  do  kruszenia  betonu  

i  cięcia  stali  o  minimalnym  wysięgu  ramienia  roboczego  do  50  m  lub  inną  koparką  

z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach 

zasięgu ramienia roboczego, zatem, w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  Izba  postanowiła  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego. 

Zgodnie  z  art.  520  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  odwołujący  może  cofnąć 

o

dwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy.  Art.  568  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  stanowi,  że  w  przypadku  cofnięcia  odwołania  Izba  umarza  postępowania 

odwoławcze  w  formie  postanowienia.  Per  analogiam  odwołujący  jest  uprawniony  także  do 

cofnięcia  poszczególnych  zarzutów  odwołania,  a  Izba  orzeka  w  zakresie  pozostałych 

zarzutów,  zaś  postanowienie  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  w  wycofanym 

zakresie może zawrzeć także w wyroku. 

Powołane przez Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 12, 13, 14, 16, art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 

24aa ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią: 

Art. 24 ust. 1: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 

12)  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie 

został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał 

braku podstaw wykluczenia;  

13) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: 

a)  o  którym  mowa  w  art.  165a,  art.  181–188,  art.  189a,  art.  218–221,  art.  228–230a,  art. 

250a,  art.  258  lub  art.  270

–309  ustawy  z  dnia  6  czerwca  1997  r.  –  Kodeks  karny  (Dz.  U.  

z 2018 r. poz. 1600, z późn. zm.5) ) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r.  

o sporcie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1468 i 1495),  

b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 

1997 r. 

– Kodeks karny,  

c) skarbowe,  

d)  o  którym  mowa  w  art.  9  lub  art.  10  ustawy  z  dnia  15  czerwca  2012  r.  o  skutkach 

powierzania  wykonywania  pracy  cudzoziemcom  prz

ebywającym  wbrew  przepisom  na 

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769);  

14) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, 

wspólnika  spółki  w  spółce  jawnej  lub  partnerskiej  albo  komplementariusza  w  spółce 

komandytowej  lub  komandytowo-akcyjnej  lub  prokurenta  prawomocnie  skazano  za 

przestępstwo, o którym mowa w pkt 13;  

16)  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria,  zwane  „kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów. 

Art. 22 ust. 1. O udziele

nie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:  

1) nie podlegają wykluczeniu;  

2)  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone  przez 

zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania. 

Ar

t.  24aa  ust.  1:  Zamawiający  może,  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  najpierw  dokonać  oceny  ofert,  a  następnie  zbadać,  czy  wykonawca, 

którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  taka  możliwość  została  przewidziana  w  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.  

Art.  7  ust.  1:  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  14  w  zw.  

z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo 

zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. 

z  art.  24  ust.  1  pkt  14  i  art.  22  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  toku 

rozprawy Izba 

stwierdziła, że zarzut potwierdził się. 

Izba 

ustaliła,  że  w  chwili  składania  ofert,  tj.  12  marca  2020  r.  G.  C.  figurował  w  Krajowym 

Rejestrze  Sądowym  jako  prokurent  spółki  Foxmet  Sp.  z  o.o.  Zmiana  wpisu  

w rejestrze nastąpiła w maju 2020 r., na wniosek spółki złożony 17 marca 2020 r., do którego 

załączono oświadczenie o odwołaniu prokury z 13 marca 2020 r. Powyższe nie było sporne 

pomiędzy Stronami i Przystępującym. 

Nie  było  również  sporne,  że  G.  C.,  wyrokiem  Sądu  Rejonowego  w  Rybniku  

z  5  kwietnia  2017  r.  został  skazany  na  karę  pozbawienia  wolności  za  czyn  z  art.  160  §  1 

Kodeksu karnego i art. 288 § 1 Kodeksu karnego i art. 157 § 1 Kodeksu karnego i art. 245 

Kodeksu karnego. Wyrok ten uprawomocnił się 7 grudnia 2017 r. 

O  tym  fakcie  Zamawiający  został  poinformowany  pismem  pełnomocnika  innego  

z  wykonawców  z  27  marca  2020  r.  (na  taką  okoliczność  powołał  się  Zamawiający  

w wezwaniu do spółki Foxmet). 

W  trakcie  postępowania  przetargowego  Foxmet  Sp.  z  o.o.,  pismem  z  10  kwietnia  2020  r., 

poinformował  Zamawiającego  „na  zasadzie  art.  24  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych”,  że  w  toku  wewnętrznego  audytu  przeprowadzonego  przez  wykonawcę 

ustalono,  iż  w  chwili  upływu  terminu  składania  ofert  w  postępowaniu  wykonawca  nie  mógł 

potwierdzić  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  w  okolicznościach,  o  których 

mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Wykonawca  nie  był  

w  stanie  uzyskać  zaświadczenia  z  KRK  dla  G.  C.,  które  potwierdzałoby  niekaralność 

prokurenta  w  zakresie  czynów,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  w  zw.  

z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Z  dniem  13  marca  2020  r. 

zarząd Foxmet Sp. z o. o. odwołał prokurę samoistną udzieloną G. C. W dniu 17 marca 2020 

r.  złożono  wniosek  do  sądu  o  wykreślenie  wpisu  dotyczącego  prokury  z  rejestru 

przedsiębiorców KRS. Wykonawca ustalił, że wyrokiem z 5 kwietnia 2017 r. Sąd Rejonowy w 

Rybniku  uznał  G.  C.  za  winnego  umyślnego  doprowadzenia  do  zderzenia  dwóch 

samochodów.  W  chwili  obecnej  G.  C.  został  już  całkowicie  zresocjalizowany,  albowiem  po 

odbyciu części kary został przedterminowo zwolniony. G. C. realizuje na bieżąco pozostałe 

obowiązki  nałożone  na  niego  w  wyżej  wymienionym  wyroku.  Pomimo  braku  związku 

pomiędzy czynem popełnionym przez G. C. a działalnością prowadzoną przez wykonawcę w 

ramach  realizowanych  zamówień  publicznych,  dążąc  do  zapewnienia  maksymalnej 

transparent

ności  swoich  działań,  zarząd  Foxmet  podjął  decyzję  o  odwołaniu  prokury 

udzielonej G. C. 

z dniem 13 marca 2020 r. Odwołanie prokury jest skuteczne z momentem 

jego  dokonania.  Wpis  do  rejestru  przedsiębiorców  KRS  (wykreślenie  prokury)  jest 

obowiązkowy, ale ma charakter deklaratywny. Z powyższego wynika, że z dniem 13 marca 

2020 r. G. C. 

nie jest już prokurentem Foxmet Sp. z o. o. W zaistniałej sytuacji wykonawca 

wprowadził  nową  procedurę  weryfikacji  dokumentów  przedkładanych  Zamawiającemu  w 

toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Podjęte  czynności  pozwolą  w  przyszłości 

uniknąć  sytuacji,  w  której  dokumenty  przedkładane  Zamawiającemu  mogą  budzić 

jakiekolwiek wątpliwości. Okoliczność pełnienia funkcji prokurenta przez G. C. w okresie od 7 

grudnia  2017  r.  do  13 

marca  2020  r.  nie  miała  wpływu  na  zdolność  wykonawcy  do 

należytego  wykonywania  zobowiązań  wynikających  z  zawartych  umów,  w  tym  udzielonych 

zamówień  publicznych,  a  wykonawca  z  sukcesem  realizował  szereg  kontraktów,  w  tym 

również zamówień publicznych. Zważywszy na podjęte działania naprawcze brak jest obaw 

o należyte wykonanie zamówienia publicznego objętego  

Zamawiający,  21  kwietnia  2020  r.,  wskazując  na  uzyskanie  od  innego  z  wykonawców  27 

marca  2020  r. 

informacji,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, wezwał Foxmet Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego do 

oferty  o

świadczenia wykonawcy w trybie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1  ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  Zamawiający  wskazał,  że  posiadane  przez  niego  informacje 

wskazują  na  wątpliwości  co  do  rzetelności  wykonawcy  koniecznej  do  ubiegania  się  

o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał też, że, w oparciu o art. 24 ust.8 

ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych,  wzywa  wykonawcę  do  przedstawienia  wyjaśnień  

i  dowodów  w  zakresie  naprawienia  szkody  lub  zadośćuczynienia  krzywdzie  doznanej 

przestępstwem,  wyczerpującego  wyjaśnienia  stanu  faktycznego  oraz  rodzaju  współpracy 

podjętej  z  organami  ścigania  oraz  podjęcia  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym 

przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu 

wykonawcy. Okoliczności te nie wynikają z pisma Wykonawcy z 10 kwietnia 2020 r.  

W odpowiedzi, pismem z 22 kwietnia 2020 r. Foxmet Sp. z o.o. 

ponownie „na zasadzie art. 

24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych” potwierdził, że podjęte przez niego środki są 

wystarczające  do  wykazania  swojej  rzetelności.  Z  dniem  13  marca  2020  r.  zarząd  Foxmet 

Sp.  z  o.  o.  odw

ołał  ww.  prokurę,  a  17  marca  2020  r.  złożył  wniosek  o  wykreślenie  wpisu 

dotyczącego  prokury  z  rejestru  przedsiębiorców  KRS.  W  celu  udowodnienia  naprawienia 

szkody  wyrządzonej  przestępstwem  były  prokurent  przekazał  wykonawcy  dokumenty 

potwierdzające  uiszczenie  kosztów  postępowania  sądowego  w  wysokości  1.561,20  zł, 

zapłatę kwoty 5.000,00 zł tytułem nawiązki, zapłatę kwoty 528,00 zł tytułem zwrotu wydatków 

związanych z ustanowieniem pełnomocnika w sprawie w I instancji, zapłatę kwoty 840,00 zł 

tytułem  zwrotu  kosztów  zastępstwa  procesowego  w  postępowaniu  odwoławczym.  Ponadto 

powiadomił  wykonawcę o przebiegu wykonywania orzeczonej przez  sąd kary  –  7 listopada 

2019  r. 

został  on  przedterminowo  zwolniony.  Równocześnie realizuje na  bieżąco  pozostałe 

obowiązki  nałożone  na  niego  w  wyroku  skazującym.  Czyn,  za  który  skazano  G.  C.  nie ma 

związku  z  działalnością prowadzoną  przez  wykonawcę.  Wykonawca  wskazał  też,  że  próba 

odwołania  prokury  miała  miejsce  już  w  2017  roku,  ale  z  przyczyn  proceduralnych  oraz 

formalnych nie zosta

ła pozytywnie zakończona. Pomimo braku związku pomiędzy czynem a 

działalnością  wykonawcy  w  ramach  realizowanych  zamówień  publicznych,  wykonawca 

podjął  decyzję  o  odwołaniu  prokury  udzielonej  G.  C  z  dniem  13  marca  2020  r.  Podjęcie 

konkretnych  działań  kadrowych  w  postaci  odwołania  prokurenta  jest  wystarczające  dla 

zapobiegania  nieprawidłowościom  w  dokumentach  składanych  przez  wykonawcę  w  toku 

postępowań  przetargowych  w  przyszłości.  Odwołanie  prokury  pozwala  uznać,  iż  skazanie 

byłego  prokurenta  nie  będzie  wpływać  w  żaden  sposób  na  realizację  bieżących  zamówień 

publicznych.  Podjęte  decyzje  personalne  stanowią  potwierdzenie  dla  Zamawiającego,  iż 

Foxmet Sp. z o. o. może być uznana za wiarygodnego partnera w umowie. Jednocześnie w 

ramach  nowych  środków  organizacyjnych  wykonawca  wprowadził  nową  procedurę 

weryfikacji dokumentów przedkładanych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Pracownicy  wykonawcy  odpowiedzialni  za  przygotowywanie  ofert  oraz 

prowadzenie korespondencji z Zamawiającym zostali zobligowani do ścisłego przestrzegania 

nowo  wdrożonej  procedury  we  współpracy  z  kancelarią  adwokacką  świadczącą  na  rzecz 

w

ykonawcy wyspecjalizowane doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych. Podjęte 

środki  pozwolą  w  przyszłości  uniknąć  sytuacji,  w  której  dokumenty  przedkładane 

Zamawiającemu  mogą  budzić  jakiekolwiek  wątpliwości.  Zważywszy  na  podjęte  działania 

naprawcze  brak  jest  obaw  o  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  objętego 

przedmiotowym postępowaniem przetargowym. 

Następnie, 17 czerwca 2020 r. Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty spółki Foxmet 

jako najkorzystniejszej dla części I i II. 

Jak wynika z powyższego informacja o odwołaniu G. C. prokury 15 listopada 2018 r. pojawiła 

się  dopiero  podczas  rozprawy  2  września  2021  r.,  nie  została  wcześniej  przekazana 

Zamawiającemu i nie stanowiła podstawy podejmowanych przez niego działań. Tym samym, 

w opinii Izby, nie może być brana jako okoliczność przesądzająca o nieistnieniu tej prokury w 

dniu składania ofert, tj. 12 marca 2020 r.  

Dodatkowo  Izba  stwierdzi

ła,  że  Foxmet  Sp.  z  o.o.  nie  przedstawił  jednoznacznie 

wiarygodnych  dowodów  na  powyższą  okoliczność,  ponieważ  powołał  się  na  oświadczenie 

załączone  do  złożonego  do  sądu  wniosku  o  zmianę  danych  podmiotu  w  rejestrze 

przedsiębiorców z 30 listopada 2018 r. (który z powodu braków formalnych został zwrócony 

zarządzeniem  z  11  grudnia  2018  r.).  Jednak  przystępujący  Foxmet  podczas  rozprawy  

2  września  2021  r.  przedstawił  jedynie  kopie  powyższych  dokumentów,  niepotwierdzone 

nawet za zgodność z oryginałem. Także podczas rozprawy 1 października 2021 r., pomimo 

że  wskazał,  że  przedstawia  dowód  w  postaci  „odpisu  akt  związanych  ze  złożeniem 

zwróconego  wniosku  o  zmianę  wpisu  w  KRS  z  2018  r.”,  w  istocie  złożył  jedynie  odpis 

zarządzenia z 11 grudnia 2018 r. o zwrocie wniosku z 30 listopada 2018 r., które w swojej 

treści  nie  wskazywało,  jakich  konkretnych  danych  dotyczy,  a  także  odpis  akt  dotyczący 

wniosku  o  zmianę  wpisu  z  roku  2020.  Zatem  powyższe  może  być  potwierdzeniem,  że 

Foxmet  Sp.  z  o.o.  złożyła  przedmiotowy  wniosek,  natomiast  nie  potwierdza  treści  tego 

wniosku. 

Tym samym Izba przyjęła, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że 12 marca 2020 r. G. C. nie 

był już prokurentem spółki Foxmet, a tym samym, uznała, że na ten dzień (dzień składania 

ofert w niniejszym pos

tępowaniu) istniała wobec spółki przesłanka wykluczenia wskazana w 

art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Z związku z powyższym zaś  – w dalszej kolejności, Izba ustaliła, czy wobec spółki Foxmet 

zachodzą  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wykonawca,  który  podlega 

wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  13  i  14  oraz  16

–20  lub  art.  24  ust.  5  ustawy 

P

rawo  zamówień  publicznych,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego 

środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić 

naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym, 

zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące 

wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania  dalszym  prze

stępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub nieprawidłowemu 

postępowaniu  wykonawcy.  Przepisu  zdania  pierwszego  nie  stosuje  się,  jeżeli  wobec 

wykonawcy,  będącego  podmiotem  zbiorowym,  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu 

zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres 

obowiązywania tego zakazu. Art. 24 ust. 9 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że 

wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne 

okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie 

art. 24 ust. 8. 

Foxmet  Sp.  z  o.o.  do  oferty  załączył  oświadczenie  z  5  marca  2020  r.  „Oświadczenie 

wykonawcy  w  trybie  art.  25  ust.  1  w  związku  z  art.  22  ust.  1  ustawy  prawo  zamówień 

publicznych

”,  w  którym  oświadczył  m.in.:  „Oświadczam,  że  nie  podlegam  wykluczeniu  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust  I  pkt  12-22  ustawy  Pzp.  Oświadczam,  że  nie 

podlegam  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt.  1  ustawy  Pzp. 

Oświadczam,  że  spełniam  warunki  udziału  w  postępowaniu  określone  w  ogłoszeniu  

i w SIWZ.

” Oświadczenie zostało podpisane przez prezes zarządu Monikę Czaplińską. 

Niezależnie  od  poglądów,  czy  tzw.  self-cleaning,  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  8  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, musi być dokonany już w momencie składania wraz z ofertą 

oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i z własnej inicjatywy wykonawcy, czy też może 

on dokonać tego dopiero na wniosek zamawiającego, w ocenie Izby bezsporne jest, że takie 

działanie wykonawcy jest spóźnione w momencie, gdy zamawiający w danym postępowaniu 

podejmie informacje o podstawach wykluczenia wykonawcy od innych, konkurujących z nim 

wykonawców  i  rozpocznie  wyjaśnienia  w  kierunku  weryfikacji,  czy  nie  został  wprowadzony  

w  błąd  (niezależnie,  czy  taką  okoliczność  wyartykułuje  w  wezwaniu  do  wyjaśnień,  czy  też 

nie).  Należy  zwrócić  uwagę,  że  w  przywoływanym  podczas  rozprawy  wyroku  sygn.  KIO 

697/21  z  12  czerwca  2021  r. 

skład  orzekający  sam  podkreślił  okoliczność,  że  w  badanym 

postępowaniu  przetargowym  Zamawiający  nie  został  wprowadzony  w  błąd,  gdyż  wiedzę  

o  karalności  pana  C.  powziął  od  samej  spółki  Foxmet  w  wyniku  przedstawienia  przez  nią 

informacji  z  KRK  zawierającej  adnotację  o  takiej  karalności  –  w  niniejszym  postępowaniu 

natomiast 

okoliczności  sprawy  były  odmienne  i  Zamawiający  powołał  się  na  informację  od 

pełnomocnika innego, konkurującego wykonawcy.  

W  kwestii  zaś  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  Izba  podzieliła  pogląd  Odwołującego, 

że wyjątkowo mało prawdopodobne jest, by prezes zarządu spółki – M. C., będąca prywatnie 

małżonką G. C., nie posiadała wiedzy o karalności G. C. Jako wykonawca biorący udział w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinna  też  była  zapoznać  się  z 

przepisami  dotyczącymi  podstaw  wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w 

tym  art.  24  ust.  1  pkt  13  i  14  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  wymienionymi  tam 

rodzajami przestępstw oraz osobami, których takie wykluczenie dotyczy. W okolicznościach 

niniejszej  sprawy  Izba  nie  doszukała  się  żadnych  okoliczności  ekskulpujących,  które 

pozwalałyby  na  stwierdzenie,  że  składając  przedmiotowe  oświadczenie,  jak  też  dokonując 

innych działań  w  postępowaniu  związanych z  omawianymi  przesłankami  wykluczenia z  art. 

24  ust.  1  pkt  13  i  14  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wykonawca  nie  działał  co 

najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa.  

W związku z powyższym Izba uznała, że wskazane zarzuty potwierdziły się. 

Izba uznała natomiast, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Foxmet  Sp.  z  o.o., 

podczas  gdy  wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  

w odniesieniu do warunku dysponowania minimum 1 osobą do obsługi geodezyjnej w trakcie 

realizacji  zadania  (wykonanie  inwentaryzacji  geodezyjnej  powykonawczej)  oraz  warunku 

dysponowania minimum dwoma żurawiami samochodowymi 12-16 t nie potwierdziły się. 

Zgodnie  z  punktem  5.3  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „Warunki  udziału  

w  postępowaniu”  podpunkt  1.  Zamawiający  miał  uznać  za  spełniony  warunek  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże się: 

a)  dysponowaniem  osobami  skierowanymi  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  

w  szczególności  odpowiedzialnymi  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie 

robotami budowlanymi posiadającymi uprawnienia w zakresie, w tym m.in. minimum 1 osobą 

do  obsługi  geodezyjnej  w  trakcie  realizacji  zadania  zgodnie  z  ustawą  Prawo  budowlane 

(wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej) oraz 

c)  dysponowaniem  potencjałem  technicznym  w  zakresie  sprzętu  niezbędnego  do  realizacji 

zadania  objętego  zamówieniem,  w  tym  m.in.  minimum  dwoma  żurawiami  samochodowymi 

12-16 t. 

Zgodnie  z  punktem  8.  podpunkt  A  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

„Oświadczenia  i  dokumenty  niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania,  które  na 

wezwanie  zamawiającego  składa  wykonawca,  którego  oferta  zostanie  najwyżej  oceniona” 

Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu: 

1)  Wykaz  osób,  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  

w  szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie 

robotami  budowlanymi  wraz  z  informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych, 

uprawnień,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

publicznego,  a  także  zakresu  wykonywanych  przez  nie  czynności  oraz  informacją  

o podstawie do dysponowania tymi osobami 

– wzór dokumentu, 

3)  Wykaz  urządzeń  technicznych  dostępnych  wykonawcy  w  celu  wykonania  zamówienia 

publicznego  wraz  z  informacją  o  podstawie  do  dysponowania  tymi  zasobami  –  załącznik 

wzór dokumentu. 

Przystępujący  Foxmet  przedstawił  wymagane  wykazy  osób  i  urządzeń  technicznych,  

w  których  wskazał  odpowiednio  geodetę  –  Z.  L.  oraz  żurawie  samochodowe.  Podczas 

rozprawy  przedstawił  także  oświadczenie  Z.  L.  o  zamiarze  zawarcia  umowy  o  pracę  ze 

spółką  Foxmet  dla  przedmiotowego  zadania  wraz  z  kopią  uprawnień  zawodowych.  Co  do 

wymaganych  urządzeń  stwierdził,  że  przedmiotowy  wykaz  był  jedynym  wymaganym  przez 

Zamawiającego dowodem.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  poprawności  przedstawionego  wykazu 

osób ani wykazu urządzeń. Swój wniosek, że spółka Foxmet nie będzie dysponowała osobą 

geodety, 

Odwołujący oparł na fakcie, że w przeszłości, w innych postępowaniach spółka ta 

nie zatrudniała geodety na umowę o pracę, lecz korzystała z usług innego przedsiębiorstwa. 

Jednak w ocenie Izby nie jest to żadnym dowodem, że w niniejszym postępowaniu również 

musi 

podjąć taką decyzję i że nie zatrudni geodety bezpośrednio. Nie jest przeszkodą także 

to, że osoba taka zostanie zatrudniona dopiero w przyszłości, na okres wykonywania danej 

pracy. Jak już Izba wskazywała wielokrotnie, trudno bowiem wymagać od wykonawców, by 

ponosili  koszty  utrzymania  zasobów  potrzebnych  do  wykonania  jednego  konkretnego 

zadania  przez  okres  do  wykonania  tego  zadania  niepotrzebny,  zanim  jeszcze  nawet 

powezmą pewność, że dane zamówienie uzyskają. 

Co  zaś  do  kwestii  dysponowania  żurawiami  Izba  stwierdziła,  że  spółka  Foxmet  spełniła 

wymogi  formalne  związane  z  wykazaniem  dysponowania  dwoma 

żurawiami 

samochodowymi,  tj.  wskazała  je  w  wykazie  przedstawionym  na  żądanie  Zamawiającego,  

a sam Odwołujący żadnych konkretnych zarzutów w tym zakresie nie sformułował.  

W związku z powyższym Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się  

Jak wskazano powyżej, Izba uznała, że zarzuty częściowo potwierdziły się. Jednak, zgodnie 

z dyspozycją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Izba może 

uwzględnić odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, zatem a contrario – pomimo stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo 

zamówień  publicznych Izba  nie uwzględnia odwołania,  jeśli  naruszenie to nie ma  istotnego 

wpływu  na  wynik  postępowania.  W  niniejszym  postępowaniu  przetargowym  Zamawiający 

finalnie wykluczył spółkę Foxmet z postępowania z innych przyczyn, tym samym zaistnienie 

innych  podstaw  do  wykluczenia  tego  wykonawcy  nie  ma  obecnie  wpływu  na  wynik 

postępowania. W związku z tym Izba postanowiła oddalić odwołanie w całości. 

W  odwołaniu  o  sygn.  akt  KIO  2250/21  odwołujący  Foxmet  Sp.  z  o.o.  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie 

1.  art.  24  ust.  7  pkt  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez niezgodne z tym przepisem wykluczenie go z postępowania, tj. błędne ustalenie, że 

Odwołujący  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  gdy  tymczasem  Odwołujący 

takiego porozumienia nie zawarł, 

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

niezgodne  z  tym  przepisem  wykluczenie  go  z  p

ostępowania,  tj.  dokonanie  ustalenia,  że 

Odwołujący  zawarł  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  gdy  tymczasem  Zamawiający  nie 

dokonał  pogłębionej  analizy  sprawy,  bazując  w  swej  decyzji  na  błędnych  ustaleniach  

w  wyroku  w  sprawie  o  sygn.  KIO  1010/21,  tym  samym  naruszając  równe  traktowanie 

Odwołującego w postępowaniu i naruszając bezstronność i obiektywizm, 

3. art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

niezgodne z tym przepisem wykluczenie go z postępowania pomimo tego, że złożona przez 

niego oferta w części I oraz części II postępowania została wybrana jako najkorzystniejsza,  

a Zamawiający nie dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, czego skutkiem 

jest  zachowanie  w  obrocie  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  tym  samym 

niezgodne  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dokonanie  wykluczenia  

z postępowania wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza. 

P

rzywołane przepisy stanowią: 

Art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł  porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych. 

Art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Wykluczenie wykonawcy następuje 

w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 

lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Zamawiający  przygotowuje  

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Art.  7  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

A

rt.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Izba  stwierdziła,  że  zasadniczym  zarzutem  przedmiotowego  odwołania  jest  zarzut 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  związany  z  decyzją 

Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z 22 lipca 2021 r.  

Jak wskazał  Zamawiający  w  informacji  o wykluczeniu z  22  lipca  2021 r.  Odwołujący  został 

wykluczony  na  podstawie  art.  24  ust.  7  pkt  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  w  zw.  art.  90  ust.  1  ustawy  Przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo 

Zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.,  ponieważ  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł 

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków  dowodowych.  W  ramach  uzasadnienia  swojej  decyzji  Zamawiający  wskazał,  że 

wykluczenie  wykonawcy  nastąpiło  z  uwagi  na  zawarcie  pomiędzy  Foxmet  Sp.  z  o.o.  

a  W.  C. 

prowadzącym  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe  W.  C.  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między 

wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  co  zostało  dodatkowo 

potwierdzone  w  toku  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  sprawie  KIO 

1010/21.  W  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nr  ZP-M-0024/20  pn. 

Rozbiórka  wieży  szybu  IV  wraz  z  wykonaniem  płyty  zamykającej  szyb  w  SRK  S.A.  Odział 

KWK  „Makoszowy”  w  Zabrzu  Foxmet  Sp.  z  o.o.  wraz  z  W.  C.  zawarli  niedozwolone 

porozumienie zakłócające konkurencję. Z uwagi na zawarcie niedozwolonego porozumienia 

zakłócającego konkurencję Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucić ofertę Foxmet Sp. 

z  o.o.  W  związku  z  treścią  art.  24  ust.  7  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

wykluczenie  wykonawcy  następuje  w  przypadku  stwierdzenia,  że  wykonawca  zawarł  z 

innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, na okres 3 lat od 

zaistnienia  zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  4  ustawy 

Prawo zamówień publicznych ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Jak  wynika  więc  z  powyższej  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego,  jego  podstawą  było 

zawarcie  niedozwolonego  porozumienia  zakłócającego  konkurencję  w  toku  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego  nr  ZP-M-0024/20  pn.  Rozbiórka  wieży szybu  IV  wraz  

z wykonaniem płyty zamykającej szyb w SRK S.A. Odział KWK „Makoszowy” w Zabrzu, co, 

jak  wskazał  Zamawiający,  „zostało  dodatkowo  potwierdzone  w  toku  postępowania  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie KIO 1010/21”.  

W  konsekwencj

i  należy  uznać,  że  Zamawiający  nie  wskazał  na  inne  podstawy  faktyczne 

wykluczenia  niż  jedynie  postępowanie  na  Rozbiórkę  wieży  szybu  IV  wraz  z  wykonaniem 

płyty  zamykającej  szyb  w  SRK  S.A.  Odział  KWK  „Makoszowy”  w  Zabrzu,  nawet  na  sam 

wyrok  KIO  1010/21,  który  jedynie  „dodatkowo  potwierdził”  wskazane  porozumienie.  Zatem 

dalsze  wywody  dotyczące  innych  okoliczności  (innych  postępowań  przetargowych),  

w szczególności wskazane w odpowiedzi na odwołanie wykraczają poza zakres wykluczenia 

– na co słusznie podczas rozprawy zwrócił uwagę Odwołujący.  

Odwołujący  podczas  rozprawy  także  słusznie  zwrócił  uwagę  na  fakt,  że  Zamawiający 

wyjątkowo  lakonicznie  uzasadnił  powody  wykluczenia  go  z  postępowania  –  jednak 

Odwołujący  nie  podniósł  takiego  zarzutu  w  odwołaniu,  zatem  Izba  nie  ma  podstaw  do 

nakazania  Zamawiającemu  powtórzenia  tej  czynności  i  sporządzenia  bardziej 

wyczerpującego  uzasadnienia  swojej  decyzji.  Zgodnie  bowiem  z  art.  555  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  2019  r.  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte w odwołaniu.  

Powyższe  ma  też  odwrotną  implikację  –  otóż  podobny  skutek  ma  brak  wskazania  

w  odwołaniu  pewnych  istotnych  okoliczności  (zarzutów  i  ich  uzasadnienia),  które  mogą 

przesądzić  o  uwzględnieniu  lub  nieuwzględnieniu  przez  zamawiającego  odwołania,  

a w konsekwencji także jego uwzględnieniu lub nieuwzględnieniu przez Izbę. I podobnie jak 

w przypadku odpowiedzi na odwołanie, która nie może zastąpić informacji o wykluczeniu, tak 

późniejsze działania odwołującego nie mogą zastąpić braków odwołania. 

W przedmiotowym odwołaniu Odwołujący, zamiast odnieść się do wykazania, że nie zaszły 

w stosunku do niego przesłanki wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  kwestię  tę  niejako  pominął,  skupiając  się  na  przywoływaniu  przepisów  prawa  

i ogólnych stwierdzeniach, które nic nie wnoszą do niniejszej sprawy, zwłaszcza w zakresie 

dowodowym,  oraz 

na  wskazywaniu  wad  wyroku  w  sprawie  KIO  1010/21  i  błędach  

i  niekonsekwencjach  logicznych,  jakie  jego  zdaniem  popełnił  skład  orzekający  w  tamtej 

sprawie.  Jednak 

–  na  co  słusznie  zwrócił  uwagę  Przystępujący  –  temu  służy  skarga  na 

orzeczenie  do  sądu  okręgowego,  a  nie  środek  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania  

w  niniejszej  sprawie

.  Tym  samym  Izba  w  niniejszym  wyroku  nie  czuje  się  uprawniona  do 

oceny  wcześniejszego  orzeczenia,  zaś  brak  argumentacji  Odwołującego  zmierzającej  do 

wykazania  braku  przesłanek  powoduje,  że  nie  ma  podstaw  do  oceny,  czy  zaistniały 

przesłanki wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Przy  c

zym  Izba,  pomimo  powyżej  wskazanego  braku  argumentacji  w  odwołaniu, 

zaaprobowała wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka W. C. i 

taki dowód dopuściła – wniosek następnie przez Odwołującego wycofany. Jak też dopuściła 

wniosek dowodowy 

o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony – M. C. (finalnie pani 

Czaplińska złożyła oświadczenie jako pełnomocnik strony).  

Co do przedstawionego przez Odwołującego oświadczenia W. C. z 30 czerwca 2021 r. Izba 

stwierdziła, że jest ono lakoniczne i trudne do weryfikacji, na ile odpowiada okolicznościom 

faktycznym, niewiele 

więc wnosi w kwestii dowodowej w zakresie niniejszej sprawy. 

W  konsekwencji 

odroczenia  rozprawy  w  celu  wezwania  świadka  Odwołujący  zyskał  też 

dodatkowy  miesiąc  na  przygotowanie  się  do  rozprawy,  zaś  od  wskazywanej  rozprawy  

z 18 czerwca 2021 r., gdzie, jak twierdzi, został zaskoczony nowymi informacjami, upłynęły 

ponad  trzy 

miesiące,  w  czasie  których  również  mógł  przygotować  stosowną  argumentację  

i zgromadzić dowody. 

Należy  podkreślić,  że  niezależnie  od  ewentualnie  stwierdzonych  braków  w  uzasadnieniu 

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, postępowanie odwoławcze kieruje się 

prawami  postępowania  kontradyktoryjnego  i  z  chwilą  wniesienia  odwołania  ciężar 

udowodnienia,  że zarzuty  odwołania są  słuszne,  spoczywa na  odwołującym,  zgodnie z  art. 

534  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.,  który  stanowi,  że  strony  

i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Ma  tu  też  zastosowanie  generalna 

zasada  wynikająca  z  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  według  której  ciężar  udowodnienia  faktu 

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Ciężarowi temu Odwołujący 

nie sprostał. 

Nie potwierdz

ił się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  niezgodne  z  tym  przepisem  wykluczenie 

Odwołującego z postępowania pomimo tego, że złożona przez niego oferta w części I oraz 

części II  postępowania została wybrana  jako najkorzystniejsza,  a  Zamawiający  nie dokonał 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z  proceduralnego  punktu  widzenia  nie  ma 

bowiem przesądzającego znaczenia, czy zamawiający daną czynność formalnie unieważni, 

a  następnie  dokona  nowej  lub  innej  czynności,  czy  też  jedynie  dokona  nowej  czynności, 

która niweczy czynność wcześniejszą, czyli de facto automatycznie ją unieważnia. Oczywiste 

jest,  że  oferta  wykonawcy  wykluczonego  nie  może  być  jednocześnie  ofertą 

najkorzystniej

szą,  którą  może  być  tylko  oferta  nie  podlegająca  odrzuceniu,  złożona  przez 

wykonawcę  niepodlegającego  wykluczeniu.  Z  drugiej  strony  –  sam  fakt  uznania  oferty  za 

najkorzystniejszą  nie  chroni  jej  w  żaden  sposób  przed  późniejszym  jej  odrzuceniem  lub 

późniejszym  wykluczeniem  wykonawcy  –  w  szczególności,  jeśli  przesłanki  odrzucenia  lub 

wykluczenia zajdą dopiero później lub też dopiero później zostaną ujawnione albo czynność 

zamawiającego  zostanie  skorygowana  –  czy  to  w  wyniku  rozstrzygnięcia  środków  ochrony 

prawnej,  kontroli  prezesa 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  lub  własnej  czynności 

zamawiającego.  

W  zakresie 

podnoszonych  wątpliwości  Odwołującego  co  do  znaczenia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  dla  zakończenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

Izba zwraca uwagę, że zasadniczy spór w tej kwestii został zakończony jeszcze 

przed  wprowadzeniem  art.  254  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.,  wraz  

z  wydaniem  uchwały  Sądy  Najwyższego  z  17  grudnia  2010  r.,  sygn.  akt  III  CZP  103/10,  

w 

której  Sąd  wskazał,  że  „postępowanie  <<o  udzielenie  zamówienia  publicznego>>  na 

gruncie  ustawy,  zgodnie  z  treścią  art.  2  ust.  7a  ustawy  (w  brzmieniu  tego  przepisu 

obowiązującym  od  29  stycznia  2010  r.,  Dz.  U.  z  2009  r.  Nr  223,  poz.  1778),  da  się 

zdefiniować  jako  ciąg  czynności  faktycznych  i  prawnych  rozpoczynający  się  z  chwilą 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  przesłania  zaproszenia  do  składania  ofert  albo  przesłania 

zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa 

momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że 

postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.” 

Zatem  nieuzasadnione  jest  twierdzenie  Odwołującego  o  niemożności  późniejszego 

wykluczenia wykonawcy, k

tórego oferta została uznana za najkorzystniejszą. 

Co  zaś  do  samego  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  należy 

stwierdzić,  że  przepis  ten  w  ogóle  nie  ma  zastosowania  w  niniejszej  sytuacji,  ponieważ 

Odwołujący  nie  podnosił  kwestii  nieprawidłowej  oceny  ofert  według  kryteriów  oceny  ofert, 

którego to zagadnienia dotyczy ten przepis.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 8 ust. 

2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  557  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

strony  ora

z  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty 

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Z  §  2  ust.  2  pkt  1  ww.  rozporządzenia  wynika,  że  wysokość  wpisu  wnoszonego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  o  wartości  nie 

przekraczającej  progów  unijnych,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, wynosi 10

.000 złotych.  

Zgodnie  z  §  5  rozporządzenia  do  kosztów  postępowania  odwoławczego,  zalicza  się  wpis, 

obejmujący m.in. wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą 

postępowań odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby oraz 

uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  lub  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  i  wniósł  sprzeciw,  w  wysokości 

określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące 

m.in. 

koszty  związane  z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie  lub  rozprawę  oraz 

wynagrodzenie  i  wydatki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie  kwoty 

3600 złotych. 

Z  kolei  zgodnie  z  §  8  ust.  2  pkt  1  ww.  rozporządzenia  w  przypadku  oddalenia  odwołania 

przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, a Izba zasądza koszty, o których mowa w § 

5 pkt 2

, od odwołującego na rzecz zamawiającego. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uwzględniła  uiszczony  przez  obu  Odwołujących  wpis  w 

wysokości 10.000 złotych, natomiast Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…