Sygn. akt KIO-2599/19

Sygn. akt KIO-2601/19

Sygn. akt KIO-2623/19

Sygn. akt KIO-2629/19

Sygn. akt KIO-2631/19

WYROK

z dnia 29 stycznia 2020r.

Krajowa Izba Odwoławcza – składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Emilia Garbala

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniach 14, 16, 20, 23 i 24 stycznia 2020 r.

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019r.

przez

odwołujących:

1. Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.

ul. Władysława Jagiełły 60, 42-200 Częstochowa o sygn. akt

KIO 2599/19,

2. ML SYSTEM S.A. Zaczernie 190G, 36-062 Zaczernie o sygn. akt 2601/19,

3. Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-100

Tarnów o sygn. akt KIO 2623/19,

4. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157, 95-

054 Wola Zaradzyńska o

sygn. akt KIO 2629/19,

Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa o sygn. akt KIO 2631/19

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stowarzyszenie Zielony Pierścień

Tarnowa, Skrzyszów 335A, 33-156 Skrzyszów (zamawiający wyznaczony na podstawie art.

16 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - Gmina Gromnik

w oparciu o art. 15 ust. 2-

4 powierzyła prowadzenie postępowania Stowarzyszeniu Zielony

Pierścień Tarnowa, 33-156 Skrzyszów 335A) działający w imieniu i na rzecz:

Gmina Skrzyszów z siedzibą 33-156 Skrzyszów 642, NIP: 9930340717,

REGON:851660861,

Gmina Lisia Góra z siedzibą 33-140 Lisia Góra, ul. 1 Maja 7, NIP 9930658661 REGON:

Gmina Żabno z siedzibą 33-240 Żabno, ul. Władysława Jagiełły 1, NIP: 9930370109,

REGON:851661174,

Gmina Tarnów z siedzibą 33-100 Tarnów, ul. Krakowska 19, NIP:8731550848,

REGON:851661004,

5) Gmina

Wierzchosławice z siedzibą 33-122 Wierzchosławice, Wierzchosławice 550,

NIP:8731111741, REGON: 851660996,

Gmina Zakliczyn z siedzibą 32-840 Zakliczyn, ul. Rynek 32 Zakliczyn, NIP: 8691013238,

REGON: 851660967,

Gmina Ryglice z siedzibą 33-160 Ryglice, ul. Rynek 9, NIP: 9930337247, REGON:

Gmina Ciężkowice z siedzibą 33-190 Ciężkowice, ul. Tysiąclecia 19, NIP: 8731014848,

REGON 851661151,

Gmina Tuchów z siedzibą 33-170 Tuchów, ul. Rynek 1, NIP: 9930336443, REGON:

Gmina Gromnik z siedzibą 33-180 Gromnik, ul. Witosa 2, NIP: 8732614007, REGON:

Gmina Niepołomice z siedzibą 32-005 Niepołomice, Plac Zwycięstwa 13, NIP:

6831395375, REGON: 351555370,

Gmina Wieliczka z siedzibą 32-020 Wieliczka, ul. Powstania Warszawskiego 1, NIP:

6830011450, REGON: 351555364,

Gmina Myślenice z siedzibą 32-400 Myślenice, ul. Rynek 8/9, NIP: 6811004414,

REGON; 351555418,

Gmina Gdów z siedzibą 32-420 Gdów, Rynek 40, NIP: 6831006563, REGON:

Gmina Biskupice z siedzibą 32-020 Wieliczka, Tomaszkowice 455, NIP: 6831573055,

REGON: 351556010,

Gmina Kłaj z siedzibą 32-015 Kłaj, Kłaj 655, nip: 6831511752, regon: 351555980,

Gmina Jodłownik z siedzibą 34-620 Jodłownik, Jodłownik 198, NIP: 7371007419,

REGON: 491892239,

18) Gmina Rabka-

Zdrój z siedzibą 34-700 Rabka-Zdrój, ul. Parkowa 2, NIP: 7351006084,

REGON:491893090,

Gmina Gołcza z siedzibą 32-075 Gołcza, Gołcza 80, NIP: 6820004721, REGON:

Gmina Bukowno z siedzibą 32-332 Bukowno, ul. Kolejowa 16, nip: 6371998065,

REGON: 276257481,

21) Gmina Klucze z siedz

ibą 32-310 Klucze, uf. Partyzantów 1, NIP: 6371998059, REGON:

Gmina Krzeszowice z siedzibą 32-065 Krzeszowice, ul Grunwaldzka 4, NIP:

5130233774, REGON: 351555750,

Gmina Olkusz z siedzibą 32-300 Olkusz, ul. Rynek 1, NIP: 6371998042, REGON:

Gmina Wolbrom z siedzibą 32-340 Wolbrom, ul. Krakowska 1, NIP: 6372003423, REGON:

Gmina Trzyciąż z siedzibą 32-353 Trzyciąż, Trzyciąż 99, NIP: 6372024112, REGON:

Gmina Charsznica z siedzibą 32-250 Charsznica, ul. Kolejowa 20, NIP: 6591153915,

REGON: 291010027,

Gmina Miechów z siedzibą 32-200 Miechów, ul. Henryka Sienkiewicza 25,.NIP: 6590003697,

REGON; 291009828,

Gmina Słaboszów z siedzibą 32-218 Słaboszów, Słaboszów 57, NIP: 6591222510, REGON:

Gmina Racławice z siedzibą 32-222 Racławice, Racławice 15, NIP: 6591184436, REGON:

Gmina Kozłów z siedzibą 32-241 Kozłów, Kozłów 60, NIP: 6591174001, REGON:

Gmina Książ Wielki z siedzibą 32-210 Książ Wielki, ul. Warszawska 17, NIP: 6591186961,

REGON:

przy udziale:

A.

przystępującego F

lexiPower

Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157

Wola Zaradzyńska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO 2631/19 po stronie od

wołującego,

B.

przystępującego Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa

zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2599/19, KIO

po stronie zamawiającego, KIO 2601/19, KIO 2623/19 po stronie

odwołującego,

C. przy

stępującego ML SYSTEM S.A. Zaczernie 190G, 36-062 Zaczernie

zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2623/19 po stronie

odwołującego, KIO 2629/19 po stronie zamawiającego,

D.

przystępującego Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. ul. Władysława Jagiełły 60, 42-200

Częstochowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt: KIO 2629/19

po stronie zamawiającego, KIO 2631/19 po stronie odwołującego,

orzeka:

1) U

względnia w całości odwołanie Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. ul. Władysława Jagiełły 60,

200 Częstochowa o sygn. akt KIO 2599/19.

2) U

względnia odwołanie ML SYSTEM S.A. Zaczernie 190G, 36-062 Zaczernie o sygn. akt

2601/19 w zakresie

zarzutów dotyczących oferty Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp.k.

ul. Gościniec 176, 93-646 Łódź w zakresie punktacji przyznanej w kryteriach oceny ofert,

zaoferowania nieistniejącego falownika SofarSolar 2000 TL oraz przekroczenia wymogu

ograniczenia do 110% ceny instalacji na gruncie. O

ddala odwołanie w zakresie

pozostałego zarzutu dotyczącego oferty Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp.k. ul.

Gościniec 176, 93-646 Łódź. Oddala w całości odwołanie w zakresie zarzutów

dotyczących Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-100 Tarnów.

3) U

względnia odwołanie Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-100 Tarnów o sygn.

akt KIO 2623/19

w zakresie oferty Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp.k. ul. Gościniec

646 Łódź w zakresie zarzutu dotyczącego wskazania nieistniejącego falownika

Sofar Solar 2000TL i oddala

w pozostałym zakresie.

4) Oddala

w całości odwołanie FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157,

054 Wola Zaradzyńska o sygn. akt KIO 2629/19.

5.1) U

względnia odwołanie Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa o sygn.

akt KIO 2631/19 w częściach A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów

dotyczących ofert:

a) Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-

100 Tarnów w zakresie mocy inwerterów

(falowników), w pozostałym zakresie zarzuty oddala,

b) ML SYSTEM S.A. Zaczernie 190G, 36-

062 Zaczernie w całości,

c) JSB Construction PPHU J. S. ul. Potokowa 12a/1, 80-

297 Banino w całości,

d) Pro-

Eco Sp. z o.o. al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia w zakresie mocy inwerterów

(falowników), w pozostałym zakresie zarzuty oddala,

e) Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. ul. Wybickiego 71, 32-

400 Myślenice w całości,

f)

FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157, 95-

054 Wola Zaradzyńska

w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, w pozostałym zakresie

zarzut oddala,

oddala odwołanie Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa o sygn. akt

KIO 2631/19 w części A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów

dotyczących oferty Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp.k. ul. Gościniec 176, 93-646

Łódź,

5.3) oddala o

dwołanie Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa o sygn. akt

KIO 2631/19 w części B poszczególnych subregionów,

5.4) u

marza postępowania odwoławcze z odwołania Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476,

02-884 Warszawa o s

ygn. akt KIO 2631/19 z powodu wycofania zarzutów wobec:

Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-

100 Tarnów w zakresie płytek, FlexiPower

Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157, 95-054

Wola Zaradzyńska w zakresie

nie

złożenia formularza cenowego w części A w subregionie Miechowskim, Neostar

Green Energy Sp. z o.o. Sp

.k. ul. Gościniec 176, 93-646 Łódź w zakresie płytek i

wymiaru panelu, Pro-

Eco Sp. z o.o. al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia w zakresie

płytek, Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. ul. Wybickiego 71, 32-400 Myślenice

w zakresie nie

załączenia formularza cenowego.

W wyniku rozpoznania ww. odwołań, Izba nakazuje zamawiającemu w kwestionowanych

w odwołaniach częściach i subregionach:

6.1. W stosunku do oferty Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp.k. ul. Gościniec 176, 93-646

Łódź – odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

z powodu zaoferowania nieistniejącego falownika SofarSolar 2000 TL oraz z powodu

przekroczenia wymogu ograniczenia do 110% ceny instalacji na gruncie

w części A

w subregionie Tarnowskim,

6.2. W stosunku do oferty Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-

100 Tarnów –

wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia

wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu siwz, aby moc ta

wynosiła max. 17,5 kW,

6.3. ML SYSTEM S.A. Zaczernie 190G, 36-062 Zaczernie - wezwanie tego wykonawcy na

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa

falownika w świetle wymogu siwz, aby moc ta wynosiła max. 17,5 kW,

6.4. Pro-

Eco Sp. z o.o. al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia - wezwanie tego wykonawcy

na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc

znamionowa falownika w świetle wymogu siwz, aby moc ta wynosiła max. 17,5 kW,

6.5. Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. ul. Wybickiego 71, 32-

400 Myślenice - wezwanie

tego wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jaka

jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu siwz, aby moc ta wynosiła max.

17,5 kW,

6.6. JSB Construction PPHU J. S. ul. Potokowa 12a/1, 80-297 Banino

– odrzucenie oferty

tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp z powodu odmowy

wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,

6.7. Sani

to Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa – wezwanie tego wykonawcy na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, jaką klasę

energetyczną posiada oferowany zasobnik, skoro jego straty postojowe są na poziomie

110W. W

przypadku złożenia przez wykonawcę Sanito wyjaśnień wskazujących na

zmianę poziomu strat postojowych zasobnika - wezwanie wykonawcy, na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia karty technicznej potwierdzającej zarówno klasę

energetyczną A zasobnika, jak i pozostałe jego parametry pozwalające na uzyskanie

takiej klasy energetycznej.

6.8. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157, 95-

054 Wola Zaradzyńska –

odtajnienie formularza ofertowego tego wykonawcy w pkt 6.

7. Kosztami obc

iąża w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2599/19 zamawiającego, i:

zalicza w poczet kosztów kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k., kwotę

00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),

tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

8. Kosztami obci

ąża w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2601/19 zamawiającego, i:

zalicza w poczet kosztów kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego ML SYSTEM S.A., kwotę 24 814 zł

88 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt

osiem

groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od

odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawy.

Kosztami obciąża w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2623/19 zamawiającego, i:

zalicza w poczet kosztów kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Hymon Energy Sp. z o.o., kwotę

23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),

tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Kosztami obciąża w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2629/19 odwołującego, i:

zalicza w poczet kosztów kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od odwołującego

FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. na rzecz

zamawiającego, kwotę 4 232 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści dwa

złotych dwadzieścia groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.

Kosztami obciąża w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2631/19 zamawiającego,

i:

zalicza w poczet kosztów kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) uis

zczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Sanito Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł

00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu

kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.

Przewodniczący: ………….…………..

………………………

Uzasadnienie

Sygn. akt KIO 2599/19 Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.

Odwołanie Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. ul. Władysława Jagiełły 60, 42-200 Częstochowa

zwana dalej też „Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z s. w Częstochowie” lub „Eco-Team”

Zamówienie publiczne: Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE - zestawów

instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach

zadania pn. "EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI” z

podziałem na części w ramach Subregionów.

Znak po

stępowania: SZPT-02/07/2019

Ogłoszenie w Dz. Urz. UE z dnia 6 sierpnia 2019 roku, nr 2019/S 150-368527

Odwołanie z dn. 23 grudnia 2019r.

Działając na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1) w związku z art. 179 ust. 1

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -

Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2019 roku

poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” niniejszym wniesiono odwołanie wobec czynności

Zamawiającego podjętych w postępowaniu w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej w

zakresie kolektorów słonecznych część B: - subregion tarnowski, wielicki i olkuski.

zwanego dalej "postępowaniem” polegających na:

1. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy

ul. Puławskiej 476 zwana dalej też „Sanito sp. z o.o. z s. w Warszawie” lub też „Sanito”,

mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w

zakresie parametrów technicznych produktów, które były wymagane w opisie przedmiotu

zamówienia dokonanym przez Zamawiającego.

2. zaniec

haniu wykluczenia Wykonawcy Sanito z postępowania z powodu celowego

wprowadzenia w błąd Zamawiającego polegającego na wskazaniu w dokumentach

składanych Zamawiającemu, w tym w złożonych dokumentach mających potwierdzać

parametry produktów, że oferowany zasobnik mieści się w klasie energetycznej A, mimo iż

tak nie jest, a w konsekwencji podaniu nieprawdziwych informacji w odniesieniu do

zaoferowanego zasobnika.

3. w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

Wykonawców poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Sanito

niezgodnie z przepisami ustawy i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Wykonawcy Eco-

Team Sp. z o.o. Sp.k. mimo, że jest to oferta spełniająca wszystkie

wymagania Zamawiającego, najkorzystniejsza w zakresie kryteriów oceny ofert określonych

w postępowaniu.

Czynnościom Zamawiającego zarzucono:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Sanito,

mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w

opisie przedmiotu zamówienia jako parametry minimalne,

2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia

Wykonawcy z postępowania, mimo iż w ocenie odwołującego Wykonawca wskazał w

swojej ofercie produkty nieist

niejące - zaoferowany zasobnik mając na uwadze jego

parametry techniczne nie może być zasobnikiem o klasie energetycznej A. Powyższe

miało istotny wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, ponieważ w oparciu o nie Zamawiający uznał, iż Oferta

Sanito spełnia wymagania i na tej podstawie została uznana za najkorzystniejszą,

w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty, która powinna

być odrzucona z uwagi na niespełnianie parametrów, a nadto wykonawca powinien

być wykluczony z postępowania i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego mimo, iż oferta tego wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą spośród

ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu,

4. w konsekwen

cji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z prowadzeniem

postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, przez nieuprawnione pozostawienie w postępowaniu wykonawcy,

którego oferta nie spełniała wymagań postawionych w SIWZ i w opisie przedmiotu

zamówienia.

Wobec powyższego odwołujący wnosi o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert i odrzucenie oferty Wykonawcy

Sanito z uwagi na

niespełnienie parametrów przez zaoferowane produkty, a także

wykluczenie tego wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą wobec ziszczenia się

przesłanki wykluczenia, wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy,

a następnie:

wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Eco-Team,

dopuszczenie dowodu z opinii biegłego i przesłuchania biegłego na okoliczność, że

zaoferowany zasobnik nie posiada klasy energetycznej A (fakt, iż zasobnik nie posiada

klasy energetycznej A, bowiem zestawienie

całości parametrów wskazanych w karcie

katalogowej powoduje niemożliwość osiągnięcia wyniku dla klasy energetycznej A).

Interes odwołującego się w uzyskaniu zamówienia publicznego:

Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz status wykonawcy w

niniejszym postępowaniu. Definicja Wykonawcy zawarta została w art. 2 pkt 11 ustawy.

Zgodnie z nią Wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna

posiadająca osobowość prawną, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,

złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Nie ma wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Eco-Team złożył ofertę

najkorzystniejszą pod kątem kryteriów oceny ofert i spełniającą wszystkie wymagania

Zamawiającego. Oferta wykonawcy wybranego w tym postępowaniu w zakresie wszystkich

trzech Subregionów podlega odrzuceniu, a w sytuacji w której Zamawiający został w sposób

celowy wprowadzony w błąd powinien być on dodatkowo wykluczony z postępowania o

udzielenie za

mówienia publicznego.

W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację.

W dniu 12 grudnia 2019 roku Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu

czynności wyboru oferty Wykonawcy Sanito jako najkorzystniejszej w postępowaniu w

zakresie kol

ektorów słonecznych część B: - Subregion tarnowski, wielicki i olkuski.

Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej

Zamawiający w rozdziale VI pkt. 8.4.2 siwz (specyfikacja istotnych warunków zamówienia)

na potwierdzenie spełnienia warunków technicznych zobowiązał Wykonawców do

przedstawienia kart technicznych zasobnika obejmującego informacje potwierdzające

spełnienie parametrów zawartych w dokumentacji technicznej załącznik nr 8B SIWZ przez

wykonawcę Sanito wyjaśnień wskazujących na zmianę poziomu strat postojowych

zasobnika, zamawiający zobowiązany będzie wezwać wykonawcę, na podstawie art. 26 ust.

3 ustawy Pzp, do złożenia karty technicznej potwierdzającej zarówno klasę energetyczną A

zasobnika, jak i pozostałe jego parametry pozwalające na uzyskanie takiej klasy

energetycznej. Dopiero w przypadku złożenia przez wykonawcę Sanito wyjaśnień lub karty

technicznej nie pozwalających na stwierdzenie, że zasobnik posiada faktycznie klasę

energetyczną A zamawiający zobowiązany będzie odrzucić ofertę Sanito w

kwestionowanych częściach zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp należy

zwrócić uwagę, że w przepisach tych mowa jest o wprowadzeniu zamawiającego w błąd,

przy czym z przepisów wynika, że chodzi o takie wprowadzenie w błąd, którego celem jest

uzyskanie sytuacji korzystnej dla wykonawcy. W niniejszej sprawie zamawiający nie

wymagał podawania poziomu strat postojowych zasobnika. Tym samym podanie przez

wykonawcę Sanito poziomu tych strat i to w wysokości wskazującej na niespełnienie przez

niego wymogu dotyczącego klasy energetycznej, nie było dla wykonawcy korzystne, gdyż

doprowadziło do zakwestionowania spełniania przez niego ww. wymogu. Innymi słowy: nie

doszło w tym przypadku do wprowadzenia w błąd zamawiającego w rozumieniu ww.

przepisów, skoro wykonawca z własnej inicjatywy podał niewymagane dane i w dodatku w

wersji dla siebie niekorzystnej. W związku z tym zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17

ustawy Pzp nie potwierdził się.

Odwołujący nie przesądza skąd w karcie katalogowej znalazła się informacja o klasie

energetycznej A produktu, ale wadliwość tej informacji wynika z innych danych technicznych

wskazanych przez producenta, podkreślić bowiem należy, że klasa energetyczna jest

wartością ściśle powiązaną ze stratą postojową, a ta z kolei jest wartością wynikającą z

przeliczeń matematycznych innych parametrów zasobnika.

Przy parametrach gabarytowych oraz rodzaju zastosowanej izolacji wskazanej w karcie

katalogowej nie ma fizycznej, ani technicznej możliwości aby zbiornik ten osiągnął straty

postojowe na poziomie pozwalającym na zakwalifikowanie go do klasy efektywności

energetycznej A.

Dla dodatkowego uzasadnienia stanowiska Odwołującego należy wskazać, że zasobniki

innych producentów posiadające parametry techniczne takie niemalże identyczne jak

oferowany zasobnik Lemet 500 SE nigdy przez żadnego producenta nie mają

zadeklarowanej klasy energetycznej A, a wynika, to z faktu, że zasobnik ten nie może

posiadać wymaganej w siwz klasy z uwagi na straty postojowe.

Odwołujący przedstawił zbiorniki innych producentów (w tym miejscu należy zaznaczyć, że

mówimy o typowych zbiornikach na wodę, o identycznych lub lepszych parametrach -

stratach postojowych, identycznych lub nawet mniejszych garbatych co powoduje mniejsze

straty).

Dowód nr 2: Karty katalogowe zasobników:

Lemet 500 SE-sig.pdf

Karta DZD.pdf

Karta Joule.pdf

Karta Winkelmann.pdf

Pojemność

Szerokość

Wysokość

Klasa Energetyczna Straty postojowe

Lemet500SE 469 L 700 mm

1914 mm

A 110 W

Karta DZD 469 L 700 mm

1914 mm

C 105 W

Karta Joule 500 L 700 mm

1930 mm

C 115 W

Winkelmann 469 L

700 mm

1961 mm

C 110 W

Porównując poszczególne modele z tabeli - pojemności / szerokości / wysokości / straty

postojowe -

należy zauważyć że są one niemalże identyczne, a tylko Sanito wskazuje na

klasę energetyczną A, co z punktu widzenia technicznego i technologicznego nie może być

informacją prawdziwą.

Nie jest bowiem możliwe, aby przy wskazanej przez Sanito wysokości zasobnika, jego

szerokości, pojemności i rodzaju izolacji osiągnąć stratę postojową, która zgodnie z

roz

porządzeniem pozwoli na wskazanie, że zasobnik jest w klasie energetycznej A.

Prawdziwą dla tego zasobnika jest klasa energetyczna C, tak jak we wszystkich produktach

tego typu o takich samych lub minimalnie odmiennych gabarytach i technologii wykonania.

O

znacza to, że faktycznie zaoferowano zasobnik o klasie energetycznej C, a zamieszczona

na karcie katalogowej informacja w tym zakresie nie może być prawdziwa.

W konsekwencji oznacza to, że produkty te nie spełniają wymagań Zamawiającego

określonych w siwz.

Linia orzecznicza w kwestii niezgodności treści oferty z treścią siwz jest ugruntowana i

prowadzi do konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Sanito.

I tak Odwołujący przywołał następujące wyroki na potwierdzenie zarzutów odwołania:

Wyrok z dnia 13 marca 2018 roku KIO 377/18,

Wyrok z dnia 24 października 2008 roku KIO/UZP 1093/08,

Wyrok z dnia 19 stycznia 2017 roku KIO 22/17, z przywołaniem tez w nich zawartych.

Niezależnie jednak od powyższych niezgodności i zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty

Wy

konawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w przedmiotowym postępowaniu

ziściła się również przesłanka do wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy.

Jak wynika z przytoczonych przepisów prawa dotyczących kwalifikowania w zakresie klasy

energetycznej oraz parametrów technicznych zawartych w karcie katalogowej w tym w

szczególności w zakresie strat postojowych, gabarytów oraz izolacji zaoferowanego

zasobnika podanie w ofercie że zasobnik Lemet 500 SE jest w klasie energetycznej A, nie

jest prawdziwa.

Odwołujący nie przesądza skąd w karcie katalogowej produktu pojawiła się ta informacja,

ale nosi ona cechy celowego i świadomego działania zmierzającego do wprowadzenia

Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia.

Przesłanka wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz ta wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

dotyczyć może zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej. Podanie nieprawdziwej informacji

potwierdza kwalifikowaną postać winy - tj. winę umyślną i świadomość działania Wykonawcy

w c

elu pozostania w postępowaniu. Nie podlega badaniu przez Odwołującego obszar winy

Wykonawcy w tym zakresie. Z tego też powodu nie sposób na tym etapie weryfikacji oferty i

składanych przez Sanito dokumentów wnioskować, czy przedstawienie nieprawdziwych w

o

cenie odwołującego informacji wynikało z lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawcy -

wobec braku weryfikacji posiadanych informacji, czy też było celowym jego działaniem.

Pozostaje to jednak bez wpływu na kwalifikację przekazanej Zamawiającemu informacji jako

wypełniającej przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Należy zauważyć

bowiem, że działanie celowe - gdyby o takim była mowa w niniejszym postępowaniu jest

kwalifikowaną formą niedbalstwa czy też lekkomyślności jako zamierzonego działania i tym

bardziej powoduje spełnienie przesłanki winy o której mowa w tym artykule.

Odwołujący celem wsparcia swojego stanowiska przywołał wyroki KIO z przywołaniem

wynikających z nich tez i tak:

- wyrok KIO z 02.02.2018 r., KIO 113/18;

- wyrok KIO z 31.07.2018 r., KIO 1401/18;

- wyrok KIO z 27.03.2018 r. KIO 444/18;

Zatem chodzi o przedstawienie informacji (w tym także sposób ich przedstawienia), które

wywołują u zamawiającego przeświadczenie o odmiennym stanie rzeczy niż występujący w

rzeczywistości. Dotyczy to informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego. Ponadto, przedstawienie informacji wprowadzających

zamawiającego w błąd musi być przez wykonawcę zawinione, przy czym posługując się za

ustawodawcą terminologią właściwą prawu karnemu - chodzi o każdą postać winy, w tym

winę nieumyślną. Łączne zaistnienie ww. przesłanek obliguje zamawiającego do

wykluczenia z postępowania wykonawcy, wobec którego przesłanki te zaistniały. Nie jest

dopuszczalne stosowanie jakiejkolwiek innej sankcji (np. przyznanie wykonawcy mniejszej

ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert). ”

Mając na względzie całokształt przedstawionych wyżej okoliczności niniejsze odwołanie jest

w pełni zasadne i konieczne. Zgodnie z brzmieniem art. 180 ust. 5 ustawy kopia odwołania

została przekazana Zamawiającemu, na dowód czego do niniejszego odwołania zostało

dołączone stosowne potwierdzenie.

Odpowiedź zamawiającego z dn.7 stycznia 2020r. na odwołanie

Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2020r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o

jego oddalenie w całości, złożył szereg dowodów do odpowiedzi jak i uznał przeprowadzenie

dowodu z opinii biegłego za nieuzasadnione, podając stosowną argumentację.

Zamawiający wskazał, że wykonawca wybrany złożył przez formularz ofertowy jak i cenowy

ofertę w zakresie ogrzewacza wody zarówno 500 jak i 200-400 Serii SE (załączył do

niniejszego pisma formularze) a na jego wezwanie po badaniu i ocenie ofert dokumenty

potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu opisane w siwz (specyfikacja

istotnych warunków zamówienia). Dokumenty te obejmują między innymi karty techniczne

producenta dla pionowego emaliowanego ogrzewacza 500 Seria SE oraz dla pionowego

emaliowanego ogrzewacza 200-400 Seria SE. Jako dowod

y w sprawie złożył: formularz

ofertowy, formularze cenowe dla subregionów: tarnowski, wielicki, olkuski w częściach B

(zamówienie na instalacje solarne), z których wynika oferta na zbiorniki producenta Lemet

20.300SE, 20.400SE, 20.500 SE wszystkie klasy en

ergetycznej A. Zamawiający złożył także

pismo z dnia 12.11.2019 r. w którym na podstawie 26 ust.1 ustawy Pzp wezwał do szeregu

dokumentów w tym zgodnie z Rozdz. IV pkt 2 do dokumentów z niego wynikających w tym

karty technicznej kolektora i zasobnika w zak

resie parametrów zawartych w Dokumentacji

Technicznej zał. Nr 8B do siwz. Do odpowiedzi na odwołanie zostały załączone karty Lemet

na pionowe emaliowane ogrzewacze: 500 Seria SE oraz 200-

400 Seria SE każdy z nich w

klasie energetycznej A.

Odpowiedź odwołującego z dn.17 stycznia 2020r. na odpowiedź zamawiającego na

odwołanie z dnia 7 stycznia 2020.

Odwołujący pismem z dnia 17 stycznia 2020r udzielił odpowiedzi na odpowiedź na

odwołanie w której cofnął odwołanie w zakresie żądania odrzucenia oferty Sanito sp. z o.o.

w zakresie subregionu Tarnowskiego część B z uwagi na to, że w ramach tego zadania

zostały zaoferowane tylko zbiorniki Lemet 300-400 Seria SE, które spełniają klasę

energetyczną A. Podtrzymał w całości zarzuty dla subregionu Wielickiego i Olkuskiego w

części B, ponieważ wśród oferowanych ogrzewaczy znajdują się ogrzewacze Lemet 500

Seria SE, które nie spełniają klasy energetycznej A. Podtrzymał wniosek o powołanie

biegłego na okoliczność, czy pionowy emaliowany ogrzewacz wody z dwiema wężownicami

Lemet 500 Seria SE posiadający straty ciepła na poziomie 110 W jest zbiornikiem w klasie

energetycznej A.

Do odpowiedzi na odwołanie załączył karty katalogowe producentów:

Lemet, DZD, Joule i Winkelmann oraz zestawienie porównawcze zbiorników o analogicznej

pojemności i analogicznych wymiarach tych producentów twierdząc, że ze względu na

podobne gabaryty, pojemności, technologie ogrzewacze tychże producentów w tym Lemet

mogą posiadać klasę energetyczną C a nie jak to wskazuje w karcie technicznej Lemet

klasę A. Do pisma załączono kolejne dowody: rozporządzenie delegowane komisji (UE) nr

812/2013 z 18 lutego 2013r. odnoszące się do efektywności energetycznej dla

podgrzewaczy wody, zbiorników ciepłej wody użytkowej i zestawów zawierających

podgrzewacz wo

dy i urządzenie słoneczne (Dz.U. L.239 z 06.09.2013 s.83), opinię

techniczną stanowiącą analizę możliwości osiągnięcia strat ciepła umożliwiających nadanie

zbiornikowi Lemet 20.500 SE klasy efektywności energetycznej A (opinia negatywna) oraz

„Podsumowanie badań” z przebadania tożsamego zbiornika jak Lemet 20.500SE w

laboratorium producenta Galmet o wspólnych cechach takich jak: deklarowana pojemność,

liczba i umiejscowienia króćców, rozmiar króćców, wymiary gabarytowe/zewnętrzne i

stwierdzono, że wskazany zbiornik tożsamy z wskazanym w karcie katalogowej Lemet 500

SE posiada

– klasę energetyczną – C i straty ciepła – 98,33 W (przy czym zmiana

deklarowanej pojemności 469L względem 410 L nie ma wpływu na wynik osiągniętej klasy

energetycznej).

Krajowa Izba Od

woławcza ustaliła i zważyła

Sygn. akt KIO 2599/19 Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.

Zamówienie publiczne dotyczy: Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE -

zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w

ramac

h zadania pn. "EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII

MAŁOPOLSKI” z podziałem na części w ramach Subregionów.

Numer Referencyjny: SZPT/ZP-02/07/2019

Ogłoszenie w Dz. Urz. UE z dnia 6 sierpnia 2019 roku, nr 2019/S 150-368 527

Należy zaznaczyć, że odwołanie odnosi się do trzech subregionów: Tarnowskiego,

Wielickiego, Olkuskiego zamówienia części B, które obejmuje wykonanie kolejno 295 sztuk,

939 sztuk, 234 sztuk kompletnych zestawów instalacji solarnych, składających się z

kolektorów słonecznych, pojemnościowych podgrzewaczy wody wraz z aparaturą kontrolno-

pomiarową, automatyką, sterowaniem w budynkach odbiorców indywidualnych,

gospodarczych i użyteczności publicznej (Rozdz. II Opis przedmiotu zamówienia, str.6 i 7

siwz).

Zamawiający

zawiadomieniem

z

dn.

12.12.2019r.

poinformował

o

wyborze

najkorzystniejszej oferty w subregionach: Tarnowskim, Wielickim, Olkuskim, Miechowskim w

częściach B wybrano oferty Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Sanito Sp. z o.o.),

który przystąpił po stronie zamawiającego. Oferta odwołującego Eco –Team Sp. z o.o. Sp. k.

z siedzibą w Częstochowie (Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.) złożona w subregionach:

Tarnowskim, Wielickim, Olkuskim uplasowała się na drugiej pozycji (w subregionie

Miechowskim odwołujący nie złożył oferty w części B). Tym samym odwołującemu

przysługuje środek ochrony prawnej w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp. w formie

odwołania, ponieważ ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia z racji uplasowania

jego oferty bezpośrednio po ofercie wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie

zamawiającego.

Odwołujący w złożonym odwołaniu i korespondencji odwoławczej, jak powyżej

przedstawiono, zarzuty odwołania odniósł do naruszenia szeregu przepisów ustawy Pzp to

jest: art.89 ust.1pkt 2, art.24 ust.1pkt 16 i 17 oraz art.91 ust.1 i art.7 ust.1 i 3.

Zasobnik solarny miał spełniać określone wymagania opisane w siwz „lub być w klasie

energetycznej A”. Z załączonej przez Sanito Sp. z o.o. karty technicznej dla zasobnika

(pojemnościowe podgrzewacze wody) o pojemności 500 litrów wynika, że ma on straty

postojowe na poziomie 110W, co powoduje, że niemożliwe jest, aby był w klasie

energetycznej A, gdyż musi być w takim razie w klasie C. Tak twierdził odwołujący składając

odwołanie i przywołując na tę okoliczność szereg dowodów, wskazanych powyżej.

Przeciwnie twierdził zamawiający jak i przystępujący po jego stronie wykonawca wybrany,

składając również szereg dowodów w sprawie, na okoliczność, że wpisana w karcie

technicznej producenta klasa energetyczna A jest wpisana zasadnie a straty postojowe na

poziomie 110 W stanowią pomyłkę w karcie technicznej.

Istotnym w sprawie jest też, że odwołujący pismem z dnia 17 stycznia 2020r udzielił

odpowiedzi na odpowiedź zamawiającego na odwołanie (pismo z dnia 7 stycznia 2020) w

której cofnął odwołanie w zakresie żądania odrzucenia oferty Sanito Sp. z o.o. w zakresie

subregionu Tarnowskiego część B z uwagi na to, że w ramach tego zadania zostały

zaoferowane tylko zbiorniki Lemet 20.300-

400 Seria SE, które w ocenie odwołującego

spełniają klasę energetyczną A. Z uwagi na powyższe Izba w zakresie cofniętych zarzutów

nie orzeka.

Natomiast odwołujący podtrzymał w całości zarzuty dla subregionu Wielickiego i Olkuskiego

w części B, ponieważ wśród oferowanych ogrzewaczy znajdują się ogrzewacze Lemet

20.500 Seria SE, które w jego ocenie nie spełniają klasy energetycznej A i w tym zakresie

Izba orzeka.

Izba ustaliła i zważyła

Sygn. akt KIO 2599/19 Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.

Wykonawca Sanito Sp. z o.o. złożył kartę techniczną zasobnika (producent Lemet) w której

wskazał, że pojemnościowy podgrzewacz wody posiada klasę energetyczną A, a także straty

postojowe na poziomie 110W.

Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamawiającego i dowodów złożonych

przez odwołującego oraz zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.

Zamawiający w piśmie z dnia 7 stycznia 2020r. składając odpowiedź na odwołanie (wnosząc

o jego oddalenie w całości) złożył szereg dowodów jak i wniósł o nieprzeprowadzanie

dowodu z opinii biegłego, którego domagał się odwołujący. Powyższe stanowisko popierał

przystępujący po jego stronie wykonawca wybrany Sanito Sp. z o.o. również przedkładając

szereg dowodów.

Zamawiający wykazał, że wykonawca Sanito Sp. z o.o. złożył formularz ofertowy jak i

cenowy w zakresie ogrzewacza wody zarówno 20.500 jak i 20.200-400 Serii SE (załączył do

złożonego pisma ww. formularze). Następnie na jego wezwanie po badaniu i ocenie ofert

Sanito Sp. z o.o. dostarczył dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w

postępowaniu opisane w siwz (Rozdz. IV Warunki udziału w postępowaniu pkt 2 Dodatkowe

techniczne wymagania zamawiającego, które muszą spełniać wykonawcy składający ofertę

ppkt 2 kolektory słoneczne lit. c) muszą spełniać parametry zawarte w Dokumentacji

Technicznej Załącznik nr 8 B do SIWZ). Dokumenty te obejmują między innymi „karty

techniczne kolektora i zasobnika (zgodna z rozporządzeniem KE 811/2013) obejmujące

informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w

Dokumentacji Technicznej, stanowiącej Załącznik nr 8 B do SIWZ” (8.4.2.Instalacje solarne

lit.c, str.21 siwz). Tymi dokumentami, złożonymi w wyniku wezwania w trybie 26 ust.1

ustawy Pzp., były karty techniczne producenta Lemet dla pionowego emaliowanego

ogrzewacza 20.500 Seria SE oraz dla pionowego emaliowanego ogrzewacza 20.200-400

Seria SE. Dotyczyły one subregionów: tarnowski, wielicki, olkuski w częściach B

(zamówienie na instalacje solarne) i wynikało z tych kart technicznych, że oferta Sanito Sp. z

o.o. obejmuje zbiorniki producenta Lemet 20.300SE, 20.400SE, 20.500 SE wszystkie klasy

energetycznej A (do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie zostały załączone karty

Lemet na pionowe emaliowane ogrzewacze: 20.500 Seria SE oraz 20.200-400 Seria SE

każdy z nich w klasie energetycznej A).

Jak już wyżej zaznaczono odwołujący podtrzymał w całości zarzuty dla subregionu

Wielickiego i Olkuskiego w części B, ponieważ wśród oferowanych ogrzewaczy znajdują się

ogrzewacze Lemet 20.500 Seria SE, które w jego ocenie nie spełniają klasy energetycznej

A. Odwołujący podtrzymał także wniosek o powołanie biegłego na okoliczność, czy pionowy

emaliowany ogrzewacz wody z dwiema wężownicami Lemet 20.500 Seria SE posiadający

straty ciepła na poziomie 110 W jest zbiornikiem w klasie energetycznej A. Odwołujący do

odpowiedzi na odpow

iedź zamawiającego na odwołanie, załączył karty katalogowe

producentów: Lemet, DZD, Joule i Winkelmann oraz zestawienie porównawcze zasobników

tychże producentów o analogicznej pojemności i analogicznych wymiarach stwierdzając, że

ze względu na podobne gabaryty, technologie ogrzewacze tychże producentów w tym

Lemet mogą posiadać klasę energetyczną C a nie jak to wskazuje w karcie technicznej

Lemet klasę A. Do pisma odwołującego załączono kolejne dowody: rozporządzenie

delegowane komisji (UE) nr 812/2013 z 1

8 lutego 2013r. odnoszące się do efektywności

energetycznej dla podgrzewaczy wody, zbiorników ciepłej wody użytkowej i zestawów

zawierających podgrzewacz wody i urządzenie słoneczne (Dz.U. L.239 z 06.09.2013 s.83),

opinię techniczną producenta Galmet stanowiącą analizę możliwości osiągnięcia strat ciepła

umożliwiających nadanie zbiornikowi Lemet 20.500 SE klasy efektywności energetycznej A

(opinia negatywna) oraz „Podsumowanie badań” z przebadania tożsamego zbiornika jak

Lemet 20.500SE w laboratorium produc

enta Galmet o wspólnych cechach takich jak:

deklarowana pojemność, liczba i umiejscowienie króćców, rozmiar króćców, wymiary

gabarytowe/zewnętrzne gdzie stwierdza się, że wskazany zbiornik tożsamy z wskazanym w

karcie katalogowej Lemet 500 SE posiada

– klasę energetyczną – C i straty ciepła – 98,33

W (przy czym zmiana deklarowanej pojemności 469L względem 410 L nie ma wpływu na

wynik osiągniętej klasy energetycznej).

Podsumowując twierdzenia odwołującego, zawarte w odwołaniu jak i w odpowiedzi na

odpowiedź zamawiającego na odwołanie oraz na rozprawie, sprowadzają się do

twierdzenia, że zaoferowane zbiorniki przez Sanito Sp. z o.o. producenta Lemet w częściach

B subregionów: Wielickiego i Olkuskiego (wycofano zarzut do subregionu Tarnowskiego – o

czym zaznacz

ono powyżej) typu 20.500 Serii SE nie posiadają klasy energetycznej A tylko

klasę C. Twierdzenie to odwołujący oparł o wyliczenia matematyczne wynikające z

obowiązujących Tabeli w przywołanym powyżej rozporządzeniu komisji (UE) nr 812/2013 z

18 lutego 20

13r. oraz badań laboratoryjnych tożsamych zbiorników to jest o gabarytach,

pojemności i technologii jak zbiornik Lemet 20.500 Serii SE, przeprowadzonych przez

producenta Galmet, mając na uwadze podany parametr strat postojowych na poziomie

100W w karcie technicznej Lemet 20.500 SE.

Izba rozstrzygając podniesione zarzuty jak i żądania odwołania oraz argumentację i

zawnioskowane dowody na ich okoliczność dokonała następującej oceny sprawy na

podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów jak i złożonych wyjaśnień.

Przystępujący, popierając stanowisko zamawiającego na rozprawie złożył szereg dowodów

na okoliczność, że zaoferowany zbiornik Lemet 20.500 SE spełnia wymaganą klasę

energetyczną A w tym Opinię dr inż. A. M. – na okoliczność zaoferowania zasobnika

solarnego posiadającego straty postojowe kwalifikujące zasobnik do klasy energetycznej A

wraz z obliczeniami wykonanymi w licencjonowanym programie -

obliczenia stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa (TP); dowód Obliczenia strat postojowych wykonane przez firmę

Lemet

– na okoliczność zaoferowania zasobnika solarnego posiadającego straty postojowe

kwalifikujące zasobnik do klasy energetycznej A - dokument ten też stanowi TP. Przy czym

na decyzję Izby co do odtajnienia złożonych dokumentów pełnomocnicy przystępującego

wycofali dowody powołując się na zobowiązanie wobec producenta do zachowania

tajemnicy z uwagi, ze dowody zawierają nie tylko dane techniczne, ale również know-how,

dane technologiczne.

Ostatecznie przystępujący złożył dowody: wykaz przedstawiający 4 pozycje dowodowe,

załącznik nr 1 oświadczenie producenta końcowego zasobnika Lemet 500 seria SE na

okoliczność zaoferowania zasobników klasy A, podpisany przez L. P. właściciel, załącznik nr

2 analiza szacunkowa strat postojo

wych dwuwężownicowego zasobnika ciepłej wody

użytkowej firmy Lemet typu 500 seria SE, podpisana przez dr inż. A. M., data opracowania

13.01.2020 nr wew. Opracowania IS 01/01/2020 obejmujący str. 1 i 3. Dow.nr 3, tylko z

informacją biograficzną autora analizy z dowodu nr 2 na okoliczność potwierdzenia fachowej

specjalistycznej wiedzy. Składając powyższe dowody przystępujący zwrócił uwagę na

informację karty katalogowej dot. strat postojowych, które są na poziomie 57W, a poprzednio

omyłkowo w karcie katalogowej była podana wartość 110, jednocześnie zaznaczył, że cyfra

100 była podana bez jednostki miary. Przedstawiamy wyniki sumaryczne, w związku z

nieprzyjęciem przez Izbę opracowania objętego TP. Podsumowując stwierdził, że podanie

klasy energet

ycznej A w zakwestionowanej karcie katalogowej było prawidłowe, a omyłka

dot. straty postojowej. W związku z tym kwestionuje cały proces dowodowy po stronie

odwołującego jako bezprzedmiotowy w związku z omyłkowym podaniem straty postojowej.

Również zwrócił uwagę, że parametr strat postojowych nie był wymagany przez

zamawiającego do przedstawienia w karcie technicznej zasobnika. Dyskredytując niejako

dowód złożony przez odwołującego podniósł, że osoba przedstawiająca opinię dla

zamawiającego jest przedstawicielem pracownikiem firmy konkurencyjnej dla firmy Lemet,

czyli jest pracownikiem producenta Galmet, a

odwołujący będzie korzystał z podwykonawcy

Galmet,

ponieważ zaoferował urządzenia tej firmy. Okoliczność bezsporna, została

potwierdzona na rozprawie p

rzez odwołującego.

Z kolei przystępujący na rozprawie wyjaśnił, że kwestionowany zasobnik Lemet

20.500 SE nie jest produkcją bieżącą, tylko pod potrzeby przedmiotowego zamówienia.

Dlatego sugeruje, że w jego ocenie producent wystawiając kartę katalogową mógł się

pomylić. Oświadczył również, że nie ma takiego produktu na rynku chociażby, jeśli chodzi o

kwestie izolacji i zamawiający otrzyma, tak jak zaoferowaliśmy, produkt w klasie

energetycznej A. Podkreśla, że nie ma zarzutu o braku podania strat ciepła w karcie

katalogowej. Reasumując można było nie podawać strat ciepła, tylko podać np. inne

parametry, tj. nawet tylko klasę energetyczną A, ocenianą i weryfikowaną przez

zamawiającego. Oświadczył także, że w jego ocenie, karta katalogowa nie stanowi treści

oferty, a zwłaszcza zawarty w niej parametr, w niniejszej sprawie, straty ciepła. Reasumując,

oferta nie jest niezgodna z SIWZ i nie podano

nieprawdy. Na pytanie Izby oświadcza, że

firma z sektora prywatnego jest firmą doświadczoną w zbiornikach CWU od 40 lat działa na

rynku. Na okoliczność omyłki, w zakresie wysokości straty postojowej w karcie katalogowej,

został złożony dowód nr 1, wystawiony przez producenta firmę Lemet.

Z kolei odwołujący oświadczył, że gdyby producent Lemet miał takie badania, a do straty

postojowej są wymagane, to na pewno by je przedstawił w związku z zaistniałą w karcie

katalogowej omyłką. Ponadto, jak przyznał sam przystępujący, nie ma dzisiaj takiego

produktu na rynku. W tym miejscu, celem przedstawienia w myśl obowiązujących przepisów

rozporządzenia znaczenia karty katalogowej, przedstawiono argumentację popartą treścią

rozporządzenia KEUE co do treści karty produktu i tak odwołujący argumentował. Karta ta

jest regulacją ścisłą w rozporządzeniu i wskazuje, jakie informacje powinny się znajdować.

Przywołuje art. 3 str. 7 rozporządzenia, później pkt 1, zał. nr 4, mówi o tym, jakie informacje

mają się znaleźć w karcie produktu. Treść karty produktu, treść zał. nr 2, mówi o karcie

produktu, klasa efektywności i muszą być badania na straty postojowe. Oczywiście, straty

postojowe w artykułach podane i pojedynczych w literach, przywołuje art. 3 ust 1 litera c

rozporządzenia, który mówi o wymogu dokumentacji technicznej sporządzonej przez

producenta i przede wszystkim, że informacja jest jawna, dostępna. Oczywiście mowa o

dokumentacji technicznej zasobnika CWU. Przywołuje również w tym zakresie literę f, zał. nr

7 pkt 7 i rozporządzenie mówi o rygorze przeprowadzenia badań. Reasumując,

przedstawiony dokument w postaci oświadczenia właściciela firmy Lemet, nie ma wobec

postanowień rozporządzenia żadnej wartości dowodowej, więc oświadczenie, że zbiornik ma

klasę A jest bez wartości. Przywołuje zał. nr 9, który mówi o sposobie procedury, o

metodologii badania. Pełnomocnik wskazuje numery przepisów istotnych, co do karty: art. 3

ust 1 litera b i c; zał. 4 pkt 2 ppkt 2.1. lit a-e; zał. 5 pkt 2 lit a-g, w szczególności litera f; zał. 7

pkt 8 a i b; zał. 9. W tym zakresie posługuje się regulacją europejską, bo nie ma regulacji

polskiej w takim zakre

sie. Wszystkich producentów zasobników obowiązują te przepisy.

Wywodzi

z tych dokumentów, które zostały złożone wobec oświadczeń, że ten produkt ma

dopiero powstać na zamówienie, na to postępowanie, że nie przeprowadzono badań i nie ma

tego produktu, dlate

go jest wątpliwa wartość karty, a zwłaszcza wobec powstałej omyłki.

Również podaje, że świadczy o tym, że podanie tej straty postojowej nie ma żadnej

wiarygodnej wartości, bo wynika z tych danych, które udostępniono. Uważa, że nie tylko

straty postojowe po

winny być zmienione, żeby mieć klasę A, powinno się zmienić: grubość

izolacji, pianka poliuretanowa, gabaryty.

Przystępujący odpierając zarzuty co do podstawy prawnej obowiązku przeprowadzenia

badań według procedury i metodologii rozporządzenia KEUE stwierdził, że „w nim mówi się o

karcie produktu a zamawiający mówi tylko o karcie technicznej. Przystępujący użył słowa

karta katalogowa. P

ierwotnie zamawiający dążył do uzyskania karty przewidzianej w pkt.

8.4.2. SIWZ, jako dokumentu, który jest przewidziany w rozporządzeniu 812, czyli

początkowo chciał mieć dokument o nazwie karta produktu, jednak odstąpił od tych

wymogów. Zwraca uwagę na ostateczną treść SIWZ oraz modyfikację z 11.09.2019r. W

związku z tym odniesienie do rozporządzenia 812 zniknęło ze specyfikacji. Istotne znaczenie

ma

karta techniczna kolektora i zasobnika z przywołaniem zał. 8b do SIWZ. Zwraca uwagę

na fakt, iż jego karta techniczna przy cyfrze 110 nie ma podanej jednostki, , a powinna być

jednostka

wat. Również powołuje się i nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego o

niewiarygodności źródła (w których stwierdza się, że jest omyłka w podaniu strat

postojowych w karcie katalogowej).

Zwrócił uwagę, że w jego karcie nie ma parametru

izolacja. Ponadto stosuje taką piankę poliuretanową, że jest odpowiednia do uzyskania klasy

energetycznej A. Co do dyskwalifikacji jego

analizy to przywołuje akapit ostatni na 3 str.,

który zawiera kwintesencję, że zasobnik odpowiada klasie energetycznej A. Zgodnie z

rozporządzeniem jak wyżej”.

Izba uwzględniając powyższy stan rzeczy nie uwzględniła wniosku dowodowego

odwołującego o powołanie biegłego na okoliczność, czy pionowy emaliowany ogrzewacz

wody z dwiema wężownicami Lemet 20.500 Seria SE posiadający straty ciepła na poziomie

110 W jest zbiornikiem w kl

asie energetycznej A, uznając wniosek za bezprzedmiotowy,

ponieważ oparty na omyłce Sanito Sp. z o.o. co do wysokości straty postojowej jak i nie

wymagających wiadomości specjalnych przy zastosowaniu wzoru matematycznego

wynikającego z rozporządzenia Komisji (UE) nr 812/2013 z 18.02.2013 r.

Izba podsumowując badanie i ocenę przedmiotowej sprawy w kontekście postawionych

zarzutów odwołania przekładając to na treść sentencji orzeczenia, stwierdza jak poniżej.

(Sygn. akt KIO 2599/19 Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.)

Odwołujący wywiódł zarzuty odwołania na podstawie złożonej na wezwanie zamawiającego

w trybie art.26 ust.1 ustawy Pzp. karty technicznej zasobnika, obejmującej informacje

potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w dokumentacji

technicznej, stanowiącej załącznik nr 8 do siwz (8.4.2 lit. c) siwz, str.21). Argumentację na

okoliczność, że oferowane przez Sanito Sp. z o.o. zasobniki nie spełniają wymagań

określonych przez zamawiającego co do posiadania klasy energetycznej A wywiódł z

informacji karty technicznej (karta katalogowa Sanito Sp. z o.o.) o wysokości straty

postojowej na poziomie 110W (w karcie nie podano jednostki W)

. Jako dowód na to

twierdzenie przedstawił wyliczenia matematyczne według rozporządzenia delegowanego

Ko

misji (UE) nr 812/2013 z dnia 18 lutego 2013r. oraz badań laboratoryjnych tożsamego

zbiornika u producenta Galmet, konkurenta rynkowego Lemet i porównań zbieżnych

gabarytowo, pojemnościowo i technologicznie zasobników innych producentów (DZD, Joule,

Winkelmann). Z kolei

wykonawca Sanito Sp. z o.o. w trakcie rozprawy przedłożył

oświadczenie producenta zasobnika Lemet, w którym stwierdza właściciel firmy, że wpisanie

w karcie katalogowej straty postojowej

110W było omyłką i w rzeczywistości zasobnik ma

straty

postojowe na poziomie 57W (Prawidłowa wartość parametru straty postojowej

zasobnika LEMET 500 SERIA SE wynosi 57 W. (…) zasobnik przynależy do kategorii A, co

wynika z konstrukcji i rzeczywistych własności produktu, potwierdzonych stosownymi

wynikami.”

Ponadto

złożył

dowód

Analiza

szacunkowa

strat

postojowych

dwuwężownicowego zasobnika cieplej wody użytkowej firmy LEMET typu 500 SERIA SE

gdzie na str. 3 zawarto konkluzję „Z zestawienia obliczonych wyników strat postojowych (S)

wyszczególnionych w tabeli 1 zgodnie z wymaganiami wynika, że spełnione są warunki

przyznania klasy efektywności energetycznej A zasobnikowi Lemet typu 500 Seria SE

zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) Nr 812/2013 z dnia 18 lutego 2013r. (wyciąg z

powyższej analizy szacunkowej dr inż. A. M. nr wewnętrzny opracowania IS 01/01/2020 z

dnia 13.01.2020). Izba powyższe dowody złożone przez przystępującego Sanito uznała za

miarodajne i wiarygodne, ponieważ w myśl postanowień siwz potwierdzeniem na spełnienie

wymagań zawartych w dokumentacji technicznej stanowiącej za. 8 B do siwz ma być karta

techniczna przez co należy rozumieć dokument wystawiony przez producenta. Skoro

producent reprezentowany przez osobę właściciela, jak oświadczył na rozprawie

pełnomocnik przystępującego, a czemu nie zaprzeczył odwołujący, wskutek czego Izba

uzna

ła powyższe za bezsporne, ponieważ w pisemnym oświadczeniu stwierdza, że straty

postojowe zasobnika LEMET 500 Seria SE wynosi 57 W i potwierdza, że zasobnik

przynależy do kategorii A, to jest wystarczające pod względem formalnym oświadczenie na

spełnienie wymagań zamawiającego. W tym stanie rzeczy dowód odwołującego w postaci

wyliczenia klasy C zasobnika zamiast klasy A na podstawie straty 100 według ww.

rozporządzenia KUE Nr 812/2013 z 18.02.2013r., porównywanie zasobnika Lemet 500 SE z

zasobnikami DZD, Joule, Winkelmann (analiza porównawcza zbiorników o analogicznej

pojemności i analogicznych wymiarach) oraz opinia techniczna Galmet (do zbiornika LEMET

20.500 SE kl.

A), podsumowanie badań Głubczyce z 07.01.2020r. Galmet nieprzydatne i

niewiarygodne. Przed wszystkim z powodu, że są oparte na omyłce co do strat postojowych

(przyjęto 100 a nie w przedziale od 42,5 do 58,26 W) oraz innej technologii, chronionej

tajemnicą przedsiębiorstwa, niż u odwołującego to jest producenta Galmet i przywołanych

powyżej producentów ( DZD, Joule, Winkelmann).

Pomimo,

że zamawiający nie wymagał wprawdzie podawania przez wykonawców poziomu

strat postojowych zasobnika (dokumentacja techniczna stanowiąca zał. Nr 8 B do siwz) to

jednak nie zwalnia go to z obowiązku badania treści przedkładanych przez wykonawców

dokumentów. W ramach obowiązku należytej staranności, zamawiający winien sprawdzać

dokumenty, a

czego zaniedbał na etapie trybu art.26 ust.1 ustawy Pzp. Otrzymując zatem

k

artę techniczną (kartę katalogową Sanito Sp. z o.o.) zasobnika z wpisaną stratą postojową

na poziomie 110, zamawiający miał obowiązek wyjaśnić, czy spełniony został wymóg, aby

zasobnik

z taką stratą posiadał klasę energetyczną A. Wymóg złożenia karty technicznej

kolektora i zasobnika znajduje się w pkt 8.4.2.c) siwz, który z kolei znajduje się w rozdziale

VI siwz zatytułowanym: „Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków

udziału w postępowaniu, spełnienia przez oferowane usługi wymagań określonych przez

z

amawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia, zasady składania oświadczeń i

dokumentów oraz forma dokumentów”. Oznacza to, że ww. karta techniczna jest

dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i do którego zastosowanie

ma

m.in. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Wobec przedstawionych okoliczności faktycznych

zamawiający ma zatem obowiązek wezwać wykonawcę Sanito Sp. z o.o., na podstawie art.

26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, jaką klasę energetyczną

p

osiada oferowany zasobnik, skoro jego straty postojowe są na poziomie 110W. W

przypadku złożenia przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o. wyjaśnień wskazujących na zmianę

poziomu strat postojowych zasobnika, zamawiający zobowiązany będzie wezwać

wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia karty technicznej

potwierdzającej zarówno klasę energetyczną A zasobnika, jak i pozostałe parametry

pozwalające na uzyskanie wymaganej klasy energetycznej. Dopiero w przypadku złożenia

przez wykonawcę Sanito wyjaśnień lub karty technicznej niepozwalających na stwierdzenie,

że zasobnik posiada faktycznie klasę energetyczną A zamawiający zobowiązany będzie

odrzucić ofertę Sanito w kwestionowanych częściach zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający swym

zaniechaniem naruszył art.26 ust.4 w związku z art.26 ust.3 oraz art.26 ust.1 i art.25 ust.1

pkt 2) ustawy Pzp., co może mieć wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2

ustawy Pzp.