Sygn. akt KIO-2599/19
Sygn. akt KIO-2601/19
Sygn. akt KIO-2623/19
Sygn. akt KIO-2629/19
Sygn. akt KIO-2631/19
WYROK
z dnia 29 stycznia 2020r.
Krajowa Izba Odwoławcza – składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Emilia Garbala
Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniach 14, 16, 20, 23 i 24 stycznia 2020 r.
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019r.
przez
odwołujących:
1. Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.
ul. Władysława Jagiełły 60, 42-200 Częstochowa o sygn. akt
KIO 2599/19,
2. ML SYSTEM S.A. Zaczernie 190G, 36-062 Zaczernie o sygn. akt 2601/19,
3. Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-100
Tarnów o sygn. akt KIO 2623/19,
4. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157, 95-
054 Wola Zaradzyńska o
sygn. akt KIO 2629/19,
Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa o sygn. akt KIO 2631/19
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stowarzyszenie Zielony Pierścień
Tarnowa, Skrzyszów 335A, 33-156 Skrzyszów (zamawiający wyznaczony na podstawie art.
16 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - Gmina Gromnik
w oparciu o art. 15 ust. 2-
4 powierzyła prowadzenie postępowania Stowarzyszeniu Zielony
Pierścień Tarnowa, 33-156 Skrzyszów 335A) działający w imieniu i na rzecz:
Gmina Skrzyszów z siedzibą 33-156 Skrzyszów 642, NIP: 9930340717,
REGON:851660861,
Gmina Lisia Góra z siedzibą 33-140 Lisia Góra, ul. 1 Maja 7, NIP 9930658661 REGON:
Gmina Żabno z siedzibą 33-240 Żabno, ul. Władysława Jagiełły 1, NIP: 9930370109,
REGON:851661174,
Gmina Tarnów z siedzibą 33-100 Tarnów, ul. Krakowska 19, NIP:8731550848,
REGON:851661004,
5) Gmina
Wierzchosławice z siedzibą 33-122 Wierzchosławice, Wierzchosławice 550,
NIP:8731111741, REGON: 851660996,
Gmina Zakliczyn z siedzibą 32-840 Zakliczyn, ul. Rynek 32 Zakliczyn, NIP: 8691013238,
REGON: 851660967,
Gmina Ryglice z siedzibą 33-160 Ryglice, ul. Rynek 9, NIP: 9930337247, REGON:
Gmina Ciężkowice z siedzibą 33-190 Ciężkowice, ul. Tysiąclecia 19, NIP: 8731014848,
REGON 851661151,
Gmina Tuchów z siedzibą 33-170 Tuchów, ul. Rynek 1, NIP: 9930336443, REGON:
Gmina Gromnik z siedzibą 33-180 Gromnik, ul. Witosa 2, NIP: 8732614007, REGON:
Gmina Niepołomice z siedzibą 32-005 Niepołomice, Plac Zwycięstwa 13, NIP:
6831395375, REGON: 351555370,
Gmina Wieliczka z siedzibą 32-020 Wieliczka, ul. Powstania Warszawskiego 1, NIP:
6830011450, REGON: 351555364,
Gmina Myślenice z siedzibą 32-400 Myślenice, ul. Rynek 8/9, NIP: 6811004414,
REGON; 351555418,
Gmina Gdów z siedzibą 32-420 Gdów, Rynek 40, NIP: 6831006563, REGON:
Gmina Biskupice z siedzibą 32-020 Wieliczka, Tomaszkowice 455, NIP: 6831573055,
REGON: 351556010,
Gmina Kłaj z siedzibą 32-015 Kłaj, Kłaj 655, nip: 6831511752, regon: 351555980,
Gmina Jodłownik z siedzibą 34-620 Jodłownik, Jodłownik 198, NIP: 7371007419,
REGON: 491892239,
18) Gmina Rabka-
Zdrój z siedzibą 34-700 Rabka-Zdrój, ul. Parkowa 2, NIP: 7351006084,
REGON:491893090,
Gmina Gołcza z siedzibą 32-075 Gołcza, Gołcza 80, NIP: 6820004721, REGON:
Gmina Bukowno z siedzibą 32-332 Bukowno, ul. Kolejowa 16, nip: 6371998065,
REGON: 276257481,
21) Gmina Klucze z siedz
ibą 32-310 Klucze, uf. Partyzantów 1, NIP: 6371998059, REGON:
Gmina Krzeszowice z siedzibą 32-065 Krzeszowice, ul Grunwaldzka 4, NIP:
5130233774, REGON: 351555750,
Gmina Olkusz z siedzibą 32-300 Olkusz, ul. Rynek 1, NIP: 6371998042, REGON:
Gmina Wolbrom z siedzibą 32-340 Wolbrom, ul. Krakowska 1, NIP: 6372003423, REGON:
Gmina Trzyciąż z siedzibą 32-353 Trzyciąż, Trzyciąż 99, NIP: 6372024112, REGON:
Gmina Charsznica z siedzibą 32-250 Charsznica, ul. Kolejowa 20, NIP: 6591153915,
REGON: 291010027,
Gmina Miechów z siedzibą 32-200 Miechów, ul. Henryka Sienkiewicza 25,.NIP: 6590003697,
REGON; 291009828,
Gmina Słaboszów z siedzibą 32-218 Słaboszów, Słaboszów 57, NIP: 6591222510, REGON:
Gmina Racławice z siedzibą 32-222 Racławice, Racławice 15, NIP: 6591184436, REGON:
Gmina Kozłów z siedzibą 32-241 Kozłów, Kozłów 60, NIP: 6591174001, REGON:
Gmina Książ Wielki z siedzibą 32-210 Książ Wielki, ul. Warszawska 17, NIP: 6591186961,
REGON:
przy udziale:
A.
przystępującego F
lexiPower
Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157
Wola Zaradzyńska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2599/19, KIO 2601/19, KIO 2631/19 po stronie od
wołującego,
B.
przystępującego Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2599/19, KIO
po stronie zamawiającego, KIO 2601/19, KIO 2623/19 po stronie
odwołującego,
C. przy
stępującego ML SYSTEM S.A. Zaczernie 190G, 36-062 Zaczernie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2623/19 po stronie
odwołującego, KIO 2629/19 po stronie zamawiającego,
D.
przystępującego Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. ul. Władysława Jagiełły 60, 42-200
Częstochowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 2629/19
po stronie zamawiającego, KIO 2631/19 po stronie odwołującego,
orzeka:
1) U
względnia w całości odwołanie Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. ul. Władysława Jagiełły 60,
200 Częstochowa o sygn. akt KIO 2599/19.
2) U
względnia odwołanie ML SYSTEM S.A. Zaczernie 190G, 36-062 Zaczernie o sygn. akt
2601/19 w zakresie
zarzutów dotyczących oferty Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp.k.
ul. Gościniec 176, 93-646 Łódź w zakresie punktacji przyznanej w kryteriach oceny ofert,
zaoferowania nieistniejącego falownika SofarSolar 2000 TL oraz przekroczenia wymogu
ograniczenia do 110% ceny instalacji na gruncie. O
ddala odwołanie w zakresie
pozostałego zarzutu dotyczącego oferty Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp.k. ul.
Gościniec 176, 93-646 Łódź. Oddala w całości odwołanie w zakresie zarzutów
dotyczących Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-100 Tarnów.
3) U
względnia odwołanie Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-100 Tarnów o sygn.
akt KIO 2623/19
w zakresie oferty Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp.k. ul. Gościniec
646 Łódź w zakresie zarzutu dotyczącego wskazania nieistniejącego falownika
Sofar Solar 2000TL i oddala
w pozostałym zakresie.
4) Oddala
w całości odwołanie FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157,
054 Wola Zaradzyńska o sygn. akt KIO 2629/19.
5.1) U
względnia odwołanie Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa o sygn.
akt KIO 2631/19 w częściach A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów
dotyczących ofert:
a) Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-
100 Tarnów w zakresie mocy inwerterów
(falowników), w pozostałym zakresie zarzuty oddala,
b) ML SYSTEM S.A. Zaczernie 190G, 36-
062 Zaczernie w całości,
c) JSB Construction PPHU J. S. ul. Potokowa 12a/1, 80-
297 Banino w całości,
d) Pro-
Eco Sp. z o.o. al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia w zakresie mocy inwerterów
(falowników), w pozostałym zakresie zarzuty oddala,
e) Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. ul. Wybickiego 71, 32-
400 Myślenice w całości,
f)
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157, 95-
054 Wola Zaradzyńska
w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, w pozostałym zakresie
zarzut oddala,
oddala odwołanie Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa o sygn. akt
KIO 2631/19 w części A poszczególnych subregionów w zakresie zarzutów
dotyczących oferty Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp.k. ul. Gościniec 176, 93-646
Łódź,
5.3) oddala o
dwołanie Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa o sygn. akt
KIO 2631/19 w części B poszczególnych subregionów,
5.4) u
marza postępowania odwoławcze z odwołania Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476,
02-884 Warszawa o s
ygn. akt KIO 2631/19 z powodu wycofania zarzutów wobec:
Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-
100 Tarnów w zakresie płytek, FlexiPower
Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157, 95-054
Wola Zaradzyńska w zakresie
nie
złożenia formularza cenowego w części A w subregionie Miechowskim, Neostar
Green Energy Sp. z o.o. Sp
.k. ul. Gościniec 176, 93-646 Łódź w zakresie płytek i
wymiaru panelu, Pro-
Eco Sp. z o.o. al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia w zakresie
płytek, Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. ul. Wybickiego 71, 32-400 Myślenice
w zakresie nie
załączenia formularza cenowego.
W wyniku rozpoznania ww. odwołań, Izba nakazuje zamawiającemu w kwestionowanych
w odwołaniach częściach i subregionach:
6.1. W stosunku do oferty Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp.k. ul. Gościniec 176, 93-646
Łódź – odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z powodu zaoferowania nieistniejącego falownika SofarSolar 2000 TL oraz z powodu
przekroczenia wymogu ograniczenia do 110% ceny instalacji na gruncie
w części A
w subregionie Tarnowskim,
6.2. W stosunku do oferty Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A, 33-
100 Tarnów –
wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu siwz, aby moc ta
wynosiła max. 17,5 kW,
6.3. ML SYSTEM S.A. Zaczernie 190G, 36-062 Zaczernie - wezwanie tego wykonawcy na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc znamionowa
falownika w świetle wymogu siwz, aby moc ta wynosiła max. 17,5 kW,
6.4. Pro-
Eco Sp. z o.o. al. Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia - wezwanie tego wykonawcy
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jaka jest moc
znamionowa falownika w świetle wymogu siwz, aby moc ta wynosiła max. 17,5 kW,
6.5. Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. ul. Wybickiego 71, 32-
400 Myślenice - wezwanie
tego wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jaka
jest moc znamionowa falownika w świetle wymogu siwz, aby moc ta wynosiła max.
17,5 kW,
6.6. JSB Construction PPHU J. S. ul. Potokowa 12a/1, 80-297 Banino
– odrzucenie oferty
tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp z powodu odmowy
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
6.7. Sani
to Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa – wezwanie tego wykonawcy na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, jaką klasę
energetyczną posiada oferowany zasobnik, skoro jego straty postojowe są na poziomie
110W. W
przypadku złożenia przez wykonawcę Sanito wyjaśnień wskazujących na
zmianę poziomu strat postojowych zasobnika - wezwanie wykonawcy, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia karty technicznej potwierdzającej zarówno klasę
energetyczną A zasobnika, jak i pozostałe jego parametry pozwalające na uzyskanie
takiej klasy energetycznej.
6.8. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. ul. Majora Hubala 157, 95-
054 Wola Zaradzyńska –
odtajnienie formularza ofertowego tego wykonawcy w pkt 6.
7. Kosztami obc
iąża w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2599/19 zamawiającego, i:
zalicza w poczet kosztów kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k., kwotę
00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
8. Kosztami obci
ąża w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2601/19 zamawiającego, i:
zalicza w poczet kosztów kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego ML SYSTEM S.A., kwotę 24 814 zł
88 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące osiemset czternaście złotych osiemdziesiąt
osiem
groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawy.
Kosztami obciąża w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2623/19 zamawiającego, i:
zalicza w poczet kosztów kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Hymon Energy Sp. z o.o., kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Kosztami obciąża w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2629/19 odwołującego, i:
zalicza w poczet kosztów kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od odwołującego
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. na rzecz
zamawiającego, kwotę 4 232 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści dwa
złotych dwadzieścia groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Kosztami obciąża w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt 2631/19 zamawiającego,
i:
zalicza w poczet kosztów kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uis
zczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Sanito Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu
kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
Uzasadnienie
Sygn. akt KIO 2599/19 Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.
Odwołanie Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. ul. Władysława Jagiełły 60, 42-200 Częstochowa
zwana dalej też „Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k. z s. w Częstochowie” lub „Eco-Team”
Zamówienie publiczne: Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE - zestawów
instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach
zadania pn. "EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI” z
podziałem na części w ramach Subregionów.
Znak po
stępowania: SZPT-02/07/2019
Ogłoszenie w Dz. Urz. UE z dnia 6 sierpnia 2019 roku, nr 2019/S 150-368527
Odwołanie z dn. 23 grudnia 2019r.
Działając na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt. 1) w związku z art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2019 roku
poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” niniejszym wniesiono odwołanie wobec czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej w
zakresie kolektorów słonecznych część B: - subregion tarnowski, wielicki i olkuski.
zwanego dalej "postępowaniem” polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Puławskiej 476 zwana dalej też „Sanito sp. z o.o. z s. w Warszawie” lub też „Sanito”,
mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w
zakresie parametrów technicznych produktów, które były wymagane w opisie przedmiotu
zamówienia dokonanym przez Zamawiającego.
2. zaniec
haniu wykluczenia Wykonawcy Sanito z postępowania z powodu celowego
wprowadzenia w błąd Zamawiającego polegającego na wskazaniu w dokumentach
składanych Zamawiającemu, w tym w złożonych dokumentach mających potwierdzać
parametry produktów, że oferowany zasobnik mieści się w klasie energetycznej A, mimo iż
tak nie jest, a w konsekwencji podaniu nieprawdziwych informacji w odniesieniu do
zaoferowanego zasobnika.
3. w konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Sanito
niezgodnie z przepisami ustawy i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy Eco-
Team Sp. z o.o. Sp.k. mimo, że jest to oferta spełniająca wszystkie
wymagania Zamawiającego, najkorzystniejsza w zakresie kryteriów oceny ofert określonych
w postępowaniu.
Czynnościom Zamawiającego zarzucono:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Sanito,
mimo że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w
opisie przedmiotu zamówienia jako parametry minimalne,
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy z postępowania, mimo iż w ocenie odwołującego Wykonawca wskazał w
swojej ofercie produkty nieist
niejące - zaoferowany zasobnik mając na uwadze jego
parametry techniczne nie może być zasobnikiem o klasie energetycznej A. Powyższe
miało istotny wpływ na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, ponieważ w oparciu o nie Zamawiający uznał, iż Oferta
Sanito spełnia wymagania i na tej podstawie została uznana za najkorzystniejszą,
w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty, która powinna
być odrzucona z uwagi na niespełnianie parametrów, a nadto wykonawca powinien
być wykluczony z postępowania i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego mimo, iż oferta tego wykonawcy jest ofertą najkorzystniejszą spośród
ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu,
4. w konsekwen
cji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z prowadzeniem
postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, przez nieuprawnione pozostawienie w postępowaniu wykonawcy,
którego oferta nie spełniała wymagań postawionych w SIWZ i w opisie przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wnosi o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert i odrzucenie oferty Wykonawcy
Sanito z uwagi na
niespełnienie parametrów przez zaoferowane produkty, a także
wykluczenie tego wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą wobec ziszczenia się
przesłanki wykluczenia, wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy,
a następnie:
wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Eco-Team,
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego i przesłuchania biegłego na okoliczność, że
zaoferowany zasobnik nie posiada klasy energetycznej A (fakt, iż zasobnik nie posiada
klasy energetycznej A, bowiem zestawienie
całości parametrów wskazanych w karcie
katalogowej powoduje niemożliwość osiągnięcia wyniku dla klasy energetycznej A).
Interes odwołującego się w uzyskaniu zamówienia publicznego:
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz status wykonawcy w
niniejszym postępowaniu. Definicja Wykonawcy zawarta została w art. 2 pkt 11 ustawy.
Zgodnie z nią Wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna
posiadająca osobowość prawną, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Nie ma wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Eco-Team złożył ofertę
najkorzystniejszą pod kątem kryteriów oceny ofert i spełniającą wszystkie wymagania
Zamawiającego. Oferta wykonawcy wybranego w tym postępowaniu w zakresie wszystkich
trzech Subregionów podlega odrzuceniu, a w sytuacji w której Zamawiający został w sposób
celowy wprowadzony w błąd powinien być on dodatkowo wykluczony z postępowania o
udzielenie za
mówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację.
W dniu 12 grudnia 2019 roku Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu
czynności wyboru oferty Wykonawcy Sanito jako najkorzystniejszej w postępowaniu w
zakresie kol
ektorów słonecznych część B: - Subregion tarnowski, wielicki i olkuski.
Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający w rozdziale VI pkt. 8.4.2 siwz (specyfikacja istotnych warunków zamówienia)
na potwierdzenie spełnienia warunków technicznych zobowiązał Wykonawców do
przedstawienia kart technicznych zasobnika obejmującego informacje potwierdzające
spełnienie parametrów zawartych w dokumentacji technicznej załącznik nr 8B SIWZ przez
wykonawcę Sanito wyjaśnień wskazujących na zmianę poziomu strat postojowych
zasobnika, zamawiający zobowiązany będzie wezwać wykonawcę, na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do złożenia karty technicznej potwierdzającej zarówno klasę energetyczną A
zasobnika, jak i pozostałe jego parametry pozwalające na uzyskanie takiej klasy
energetycznej. Dopiero w przypadku złożenia przez wykonawcę Sanito wyjaśnień lub karty
technicznej nie pozwalających na stwierdzenie, że zasobnik posiada faktycznie klasę
energetyczną A zamawiający zobowiązany będzie odrzucić ofertę Sanito w
kwestionowanych częściach zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp należy
zwrócić uwagę, że w przepisach tych mowa jest o wprowadzeniu zamawiającego w błąd,
przy czym z przepisów wynika, że chodzi o takie wprowadzenie w błąd, którego celem jest
uzyskanie sytuacji korzystnej dla wykonawcy. W niniejszej sprawie zamawiający nie
wymagał podawania poziomu strat postojowych zasobnika. Tym samym podanie przez
wykonawcę Sanito poziomu tych strat i to w wysokości wskazującej na niespełnienie przez
niego wymogu dotyczącego klasy energetycznej, nie było dla wykonawcy korzystne, gdyż
doprowadziło do zakwestionowania spełniania przez niego ww. wymogu. Innymi słowy: nie
doszło w tym przypadku do wprowadzenia w błąd zamawiającego w rozumieniu ww.
przepisów, skoro wykonawca z własnej inicjatywy podał niewymagane dane i w dodatku w
wersji dla siebie niekorzystnej. W związku z tym zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp nie potwierdził się.
Odwołujący nie przesądza skąd w karcie katalogowej znalazła się informacja o klasie
energetycznej A produktu, ale wadliwość tej informacji wynika z innych danych technicznych
wskazanych przez producenta, podkreślić bowiem należy, że klasa energetyczna jest
wartością ściśle powiązaną ze stratą postojową, a ta z kolei jest wartością wynikającą z
przeliczeń matematycznych innych parametrów zasobnika.
Przy parametrach gabarytowych oraz rodzaju zastosowanej izolacji wskazanej w karcie
katalogowej nie ma fizycznej, ani technicznej możliwości aby zbiornik ten osiągnął straty
postojowe na poziomie pozwalającym na zakwalifikowanie go do klasy efektywności
energetycznej A.
Dla dodatkowego uzasadnienia stanowiska Odwołującego należy wskazać, że zasobniki
innych producentów posiadające parametry techniczne takie niemalże identyczne jak
oferowany zasobnik Lemet 500 SE nigdy przez żadnego producenta nie mają
zadeklarowanej klasy energetycznej A, a wynika, to z faktu, że zasobnik ten nie może
posiadać wymaganej w siwz klasy z uwagi na straty postojowe.
Odwołujący przedstawił zbiorniki innych producentów (w tym miejscu należy zaznaczyć, że
mówimy o typowych zbiornikach na wodę, o identycznych lub lepszych parametrach -
stratach postojowych, identycznych lub nawet mniejszych garbatych co powoduje mniejsze
straty).
Dowód nr 2: Karty katalogowe zasobników:
Lemet 500 SE-sig.pdf
Karta DZD.pdf
Karta Joule.pdf
Karta Winkelmann.pdf
Pojemność
Szerokość
Wysokość
Klasa Energetyczna Straty postojowe
Lemet500SE 469 L 700 mm
1914 mm
A 110 W
Karta DZD 469 L 700 mm
1914 mm
C 105 W
Karta Joule 500 L 700 mm
1930 mm
C 115 W
Winkelmann 469 L
700 mm
1961 mm
C 110 W
Porównując poszczególne modele z tabeli - pojemności / szerokości / wysokości / straty
postojowe -
należy zauważyć że są one niemalże identyczne, a tylko Sanito wskazuje na
klasę energetyczną A, co z punktu widzenia technicznego i technologicznego nie może być
informacją prawdziwą.
Nie jest bowiem możliwe, aby przy wskazanej przez Sanito wysokości zasobnika, jego
szerokości, pojemności i rodzaju izolacji osiągnąć stratę postojową, która zgodnie z
roz
porządzeniem pozwoli na wskazanie, że zasobnik jest w klasie energetycznej A.
Prawdziwą dla tego zasobnika jest klasa energetyczna C, tak jak we wszystkich produktach
tego typu o takich samych lub minimalnie odmiennych gabarytach i technologii wykonania.
O
znacza to, że faktycznie zaoferowano zasobnik o klasie energetycznej C, a zamieszczona
na karcie katalogowej informacja w tym zakresie nie może być prawdziwa.
W konsekwencji oznacza to, że produkty te nie spełniają wymagań Zamawiającego
określonych w siwz.
Linia orzecznicza w kwestii niezgodności treści oferty z treścią siwz jest ugruntowana i
prowadzi do konieczności odrzucenia oferty wykonawcy Sanito.
I tak Odwołujący przywołał następujące wyroki na potwierdzenie zarzutów odwołania:
Wyrok z dnia 13 marca 2018 roku KIO 377/18,
Wyrok z dnia 24 października 2008 roku KIO/UZP 1093/08,
Wyrok z dnia 19 stycznia 2017 roku KIO 22/17, z przywołaniem tez w nich zawartych.
Niezależnie jednak od powyższych niezgodności i zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty
Wy
konawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w przedmiotowym postępowaniu
ziściła się również przesłanka do wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy.
Jak wynika z przytoczonych przepisów prawa dotyczących kwalifikowania w zakresie klasy
energetycznej oraz parametrów technicznych zawartych w karcie katalogowej w tym w
szczególności w zakresie strat postojowych, gabarytów oraz izolacji zaoferowanego
zasobnika podanie w ofercie że zasobnik Lemet 500 SE jest w klasie energetycznej A, nie
jest prawdziwa.
Odwołujący nie przesądza skąd w karcie katalogowej produktu pojawiła się ta informacja,
ale nosi ona cechy celowego i świadomego działania zmierzającego do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia.
Przesłanka wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz ta wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
dotyczyć może zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej. Podanie nieprawdziwej informacji
potwierdza kwalifikowaną postać winy - tj. winę umyślną i świadomość działania Wykonawcy
w c
elu pozostania w postępowaniu. Nie podlega badaniu przez Odwołującego obszar winy
Wykonawcy w tym zakresie. Z tego też powodu nie sposób na tym etapie weryfikacji oferty i
składanych przez Sanito dokumentów wnioskować, czy przedstawienie nieprawdziwych w
o
cenie odwołującego informacji wynikało z lekkomyślności czy niedbalstwa Wykonawcy -
wobec braku weryfikacji posiadanych informacji, czy też było celowym jego działaniem.
Pozostaje to jednak bez wpływu na kwalifikację przekazanej Zamawiającemu informacji jako
wypełniającej przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Należy zauważyć
bowiem, że działanie celowe - gdyby o takim była mowa w niniejszym postępowaniu jest
kwalifikowaną formą niedbalstwa czy też lekkomyślności jako zamierzonego działania i tym
bardziej powoduje spełnienie przesłanki winy o której mowa w tym artykule.
Odwołujący celem wsparcia swojego stanowiska przywołał wyroki KIO z przywołaniem
wynikających z nich tez i tak:
- wyrok KIO z 02.02.2018 r., KIO 113/18;
- wyrok KIO z 31.07.2018 r., KIO 1401/18;
- wyrok KIO z 27.03.2018 r. KIO 444/18;
Zatem chodzi o przedstawienie informacji (w tym także sposób ich przedstawienia), które
wywołują u zamawiającego przeświadczenie o odmiennym stanie rzeczy niż występujący w
rzeczywistości. Dotyczy to informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Ponadto, przedstawienie informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd musi być przez wykonawcę zawinione, przy czym posługując się za
ustawodawcą terminologią właściwą prawu karnemu - chodzi o każdą postać winy, w tym
winę nieumyślną. Łączne zaistnienie ww. przesłanek obliguje zamawiającego do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, wobec którego przesłanki te zaistniały. Nie jest
dopuszczalne stosowanie jakiejkolwiek innej sankcji (np. przyznanie wykonawcy mniejszej
ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert). ”
Mając na względzie całokształt przedstawionych wyżej okoliczności niniejsze odwołanie jest
w pełni zasadne i konieczne. Zgodnie z brzmieniem art. 180 ust. 5 ustawy kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu, na dowód czego do niniejszego odwołania zostało
dołączone stosowne potwierdzenie.
Odpowiedź zamawiającego z dn.7 stycznia 2020r. na odwołanie
Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2020r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie w całości, złożył szereg dowodów do odpowiedzi jak i uznał przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego za nieuzasadnione, podając stosowną argumentację.
Zamawiający wskazał, że wykonawca wybrany złożył przez formularz ofertowy jak i cenowy
ofertę w zakresie ogrzewacza wody zarówno 500 jak i 200-400 Serii SE (załączył do
niniejszego pisma formularze) a na jego wezwanie po badaniu i ocenie ofert dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu opisane w siwz (specyfikacja
istotnych warunków zamówienia). Dokumenty te obejmują między innymi karty techniczne
producenta dla pionowego emaliowanego ogrzewacza 500 Seria SE oraz dla pionowego
emaliowanego ogrzewacza 200-400 Seria SE. Jako dowod
y w sprawie złożył: formularz
ofertowy, formularze cenowe dla subregionów: tarnowski, wielicki, olkuski w częściach B
(zamówienie na instalacje solarne), z których wynika oferta na zbiorniki producenta Lemet
20.300SE, 20.400SE, 20.500 SE wszystkie klasy en
ergetycznej A. Zamawiający złożył także
pismo z dnia 12.11.2019 r. w którym na podstawie 26 ust.1 ustawy Pzp wezwał do szeregu
dokumentów w tym zgodnie z Rozdz. IV pkt 2 do dokumentów z niego wynikających w tym
karty technicznej kolektora i zasobnika w zak
resie parametrów zawartych w Dokumentacji
Technicznej zał. Nr 8B do siwz. Do odpowiedzi na odwołanie zostały załączone karty Lemet
na pionowe emaliowane ogrzewacze: 500 Seria SE oraz 200-
400 Seria SE każdy z nich w
klasie energetycznej A.
Odpowiedź odwołującego z dn.17 stycznia 2020r. na odpowiedź zamawiającego na
odwołanie z dnia 7 stycznia 2020.
Odwołujący pismem z dnia 17 stycznia 2020r udzielił odpowiedzi na odpowiedź na
odwołanie w której cofnął odwołanie w zakresie żądania odrzucenia oferty Sanito sp. z o.o.
w zakresie subregionu Tarnowskiego część B z uwagi na to, że w ramach tego zadania
zostały zaoferowane tylko zbiorniki Lemet 300-400 Seria SE, które spełniają klasę
energetyczną A. Podtrzymał w całości zarzuty dla subregionu Wielickiego i Olkuskiego w
części B, ponieważ wśród oferowanych ogrzewaczy znajdują się ogrzewacze Lemet 500
Seria SE, które nie spełniają klasy energetycznej A. Podtrzymał wniosek o powołanie
biegłego na okoliczność, czy pionowy emaliowany ogrzewacz wody z dwiema wężownicami
Lemet 500 Seria SE posiadający straty ciepła na poziomie 110 W jest zbiornikiem w klasie
energetycznej A.
Do odpowiedzi na odwołanie załączył karty katalogowe producentów:
Lemet, DZD, Joule i Winkelmann oraz zestawienie porównawcze zbiorników o analogicznej
pojemności i analogicznych wymiarach tych producentów twierdząc, że ze względu na
podobne gabaryty, pojemności, technologie ogrzewacze tychże producentów w tym Lemet
mogą posiadać klasę energetyczną C a nie jak to wskazuje w karcie technicznej Lemet
klasę A. Do pisma załączono kolejne dowody: rozporządzenie delegowane komisji (UE) nr
812/2013 z 18 lutego 2013r. odnoszące się do efektywności energetycznej dla
podgrzewaczy wody, zbiorników ciepłej wody użytkowej i zestawów zawierających
podgrzewacz wo
dy i urządzenie słoneczne (Dz.U. L.239 z 06.09.2013 s.83), opinię
techniczną stanowiącą analizę możliwości osiągnięcia strat ciepła umożliwiających nadanie
zbiornikowi Lemet 20.500 SE klasy efektywności energetycznej A (opinia negatywna) oraz
„Podsumowanie badań” z przebadania tożsamego zbiornika jak Lemet 20.500SE w
laboratorium producenta Galmet o wspólnych cechach takich jak: deklarowana pojemność,
liczba i umiejscowienia króćców, rozmiar króćców, wymiary gabarytowe/zewnętrzne i
stwierdzono, że wskazany zbiornik tożsamy z wskazanym w karcie katalogowej Lemet 500
SE posiada
– klasę energetyczną – C i straty ciepła – 98,33 W (przy czym zmiana
deklarowanej pojemności 469L względem 410 L nie ma wpływu na wynik osiągniętej klasy
energetycznej).
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2599/19 Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.
Zamówienie publiczne dotyczy: Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE -
zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w
ramac
h zadania pn. "EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII
MAŁOPOLSKI” z podziałem na części w ramach Subregionów.
Numer Referencyjny: SZPT/ZP-02/07/2019
Ogłoszenie w Dz. Urz. UE z dnia 6 sierpnia 2019 roku, nr 2019/S 150-368 527
Należy zaznaczyć, że odwołanie odnosi się do trzech subregionów: Tarnowskiego,
Wielickiego, Olkuskiego zamówienia części B, które obejmuje wykonanie kolejno 295 sztuk,
939 sztuk, 234 sztuk kompletnych zestawów instalacji solarnych, składających się z
kolektorów słonecznych, pojemnościowych podgrzewaczy wody wraz z aparaturą kontrolno-
pomiarową, automatyką, sterowaniem w budynkach odbiorców indywidualnych,
gospodarczych i użyteczności publicznej (Rozdz. II Opis przedmiotu zamówienia, str.6 i 7
siwz).
Zamawiający
zawiadomieniem
z
dn.
12.12.2019r.
poinformował
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty w subregionach: Tarnowskim, Wielickim, Olkuskim, Miechowskim w
częściach B wybrano oferty Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Sanito Sp. z o.o.),
który przystąpił po stronie zamawiającego. Oferta odwołującego Eco –Team Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Częstochowie (Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.) złożona w subregionach:
Tarnowskim, Wielickim, Olkuskim uplasowała się na drugiej pozycji (w subregionie
Miechowskim odwołujący nie złożył oferty w części B). Tym samym odwołującemu
przysługuje środek ochrony prawnej w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp. w formie
odwołania, ponieważ ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia z racji uplasowania
jego oferty bezpośrednio po ofercie wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie
zamawiającego.
Odwołujący w złożonym odwołaniu i korespondencji odwoławczej, jak powyżej
przedstawiono, zarzuty odwołania odniósł do naruszenia szeregu przepisów ustawy Pzp to
jest: art.89 ust.1pkt 2, art.24 ust.1pkt 16 i 17 oraz art.91 ust.1 i art.7 ust.1 i 3.
Zasobnik solarny miał spełniać określone wymagania opisane w siwz „lub być w klasie
energetycznej A”. Z załączonej przez Sanito Sp. z o.o. karty technicznej dla zasobnika
(pojemnościowe podgrzewacze wody) o pojemności 500 litrów wynika, że ma on straty
postojowe na poziomie 110W, co powoduje, że niemożliwe jest, aby był w klasie
energetycznej A, gdyż musi być w takim razie w klasie C. Tak twierdził odwołujący składając
odwołanie i przywołując na tę okoliczność szereg dowodów, wskazanych powyżej.
Przeciwnie twierdził zamawiający jak i przystępujący po jego stronie wykonawca wybrany,
składając również szereg dowodów w sprawie, na okoliczność, że wpisana w karcie
technicznej producenta klasa energetyczna A jest wpisana zasadnie a straty postojowe na
poziomie 110 W stanowią pomyłkę w karcie technicznej.
Istotnym w sprawie jest też, że odwołujący pismem z dnia 17 stycznia 2020r udzielił
odpowiedzi na odpowiedź zamawiającego na odwołanie (pismo z dnia 7 stycznia 2020) w
której cofnął odwołanie w zakresie żądania odrzucenia oferty Sanito Sp. z o.o. w zakresie
subregionu Tarnowskiego część B z uwagi na to, że w ramach tego zadania zostały
zaoferowane tylko zbiorniki Lemet 20.300-
400 Seria SE, które w ocenie odwołującego
spełniają klasę energetyczną A. Z uwagi na powyższe Izba w zakresie cofniętych zarzutów
nie orzeka.
Natomiast odwołujący podtrzymał w całości zarzuty dla subregionu Wielickiego i Olkuskiego
w części B, ponieważ wśród oferowanych ogrzewaczy znajdują się ogrzewacze Lemet
20.500 Seria SE, które w jego ocenie nie spełniają klasy energetycznej A i w tym zakresie
Izba orzeka.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2599/19 Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.
Wykonawca Sanito Sp. z o.o. złożył kartę techniczną zasobnika (producent Lemet) w której
wskazał, że pojemnościowy podgrzewacz wody posiada klasę energetyczną A, a także straty
postojowe na poziomie 110W.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamawiającego i dowodów złożonych
przez odwołującego oraz zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający w piśmie z dnia 7 stycznia 2020r. składając odpowiedź na odwołanie (wnosząc
o jego oddalenie w całości) złożył szereg dowodów jak i wniósł o nieprzeprowadzanie
dowodu z opinii biegłego, którego domagał się odwołujący. Powyższe stanowisko popierał
przystępujący po jego stronie wykonawca wybrany Sanito Sp. z o.o. również przedkładając
szereg dowodów.
Zamawiający wykazał, że wykonawca Sanito Sp. z o.o. złożył formularz ofertowy jak i
cenowy w zakresie ogrzewacza wody zarówno 20.500 jak i 20.200-400 Serii SE (załączył do
złożonego pisma ww. formularze). Następnie na jego wezwanie po badaniu i ocenie ofert
Sanito Sp. z o.o. dostarczył dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu opisane w siwz (Rozdz. IV Warunki udziału w postępowaniu pkt 2 Dodatkowe
techniczne wymagania zamawiającego, które muszą spełniać wykonawcy składający ofertę
ppkt 2 kolektory słoneczne lit. c) muszą spełniać parametry zawarte w Dokumentacji
Technicznej Załącznik nr 8 B do SIWZ). Dokumenty te obejmują między innymi „karty
techniczne kolektora i zasobnika (zgodna z rozporządzeniem KE 811/2013) obejmujące
informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w
Dokumentacji Technicznej, stanowiącej Załącznik nr 8 B do SIWZ” (8.4.2.Instalacje solarne
lit.c, str.21 siwz). Tymi dokumentami, złożonymi w wyniku wezwania w trybie 26 ust.1
ustawy Pzp., były karty techniczne producenta Lemet dla pionowego emaliowanego
ogrzewacza 20.500 Seria SE oraz dla pionowego emaliowanego ogrzewacza 20.200-400
Seria SE. Dotyczyły one subregionów: tarnowski, wielicki, olkuski w częściach B
(zamówienie na instalacje solarne) i wynikało z tych kart technicznych, że oferta Sanito Sp. z
o.o. obejmuje zbiorniki producenta Lemet 20.300SE, 20.400SE, 20.500 SE wszystkie klasy
energetycznej A (do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie zostały załączone karty
Lemet na pionowe emaliowane ogrzewacze: 20.500 Seria SE oraz 20.200-400 Seria SE
każdy z nich w klasie energetycznej A).
Jak już wyżej zaznaczono odwołujący podtrzymał w całości zarzuty dla subregionu
Wielickiego i Olkuskiego w części B, ponieważ wśród oferowanych ogrzewaczy znajdują się
ogrzewacze Lemet 20.500 Seria SE, które w jego ocenie nie spełniają klasy energetycznej
A. Odwołujący podtrzymał także wniosek o powołanie biegłego na okoliczność, czy pionowy
emaliowany ogrzewacz wody z dwiema wężownicami Lemet 20.500 Seria SE posiadający
straty ciepła na poziomie 110 W jest zbiornikiem w klasie energetycznej A. Odwołujący do
odpowiedzi na odpow
iedź zamawiającego na odwołanie, załączył karty katalogowe
producentów: Lemet, DZD, Joule i Winkelmann oraz zestawienie porównawcze zasobników
tychże producentów o analogicznej pojemności i analogicznych wymiarach stwierdzając, że
ze względu na podobne gabaryty, technologie ogrzewacze tychże producentów w tym
Lemet mogą posiadać klasę energetyczną C a nie jak to wskazuje w karcie technicznej
Lemet klasę A. Do pisma odwołującego załączono kolejne dowody: rozporządzenie
delegowane komisji (UE) nr 812/2013 z 1
8 lutego 2013r. odnoszące się do efektywności
energetycznej dla podgrzewaczy wody, zbiorników ciepłej wody użytkowej i zestawów
zawierających podgrzewacz wody i urządzenie słoneczne (Dz.U. L.239 z 06.09.2013 s.83),
opinię techniczną producenta Galmet stanowiącą analizę możliwości osiągnięcia strat ciepła
umożliwiających nadanie zbiornikowi Lemet 20.500 SE klasy efektywności energetycznej A
(opinia negatywna) oraz „Podsumowanie badań” z przebadania tożsamego zbiornika jak
Lemet 20.500SE w laboratorium produc
enta Galmet o wspólnych cechach takich jak:
deklarowana pojemność, liczba i umiejscowienie króćców, rozmiar króćców, wymiary
gabarytowe/zewnętrzne gdzie stwierdza się, że wskazany zbiornik tożsamy z wskazanym w
karcie katalogowej Lemet 500 SE posiada
– klasę energetyczną – C i straty ciepła – 98,33
W (przy czym zmiana deklarowanej pojemności 469L względem 410 L nie ma wpływu na
wynik osiągniętej klasy energetycznej).
Podsumowując twierdzenia odwołującego, zawarte w odwołaniu jak i w odpowiedzi na
odpowiedź zamawiającego na odwołanie oraz na rozprawie, sprowadzają się do
twierdzenia, że zaoferowane zbiorniki przez Sanito Sp. z o.o. producenta Lemet w częściach
B subregionów: Wielickiego i Olkuskiego (wycofano zarzut do subregionu Tarnowskiego – o
czym zaznacz
ono powyżej) typu 20.500 Serii SE nie posiadają klasy energetycznej A tylko
klasę C. Twierdzenie to odwołujący oparł o wyliczenia matematyczne wynikające z
obowiązujących Tabeli w przywołanym powyżej rozporządzeniu komisji (UE) nr 812/2013 z
18 lutego 20
13r. oraz badań laboratoryjnych tożsamych zbiorników to jest o gabarytach,
pojemności i technologii jak zbiornik Lemet 20.500 Serii SE, przeprowadzonych przez
producenta Galmet, mając na uwadze podany parametr strat postojowych na poziomie
100W w karcie technicznej Lemet 20.500 SE.
Izba rozstrzygając podniesione zarzuty jak i żądania odwołania oraz argumentację i
zawnioskowane dowody na ich okoliczność dokonała następującej oceny sprawy na
podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów jak i złożonych wyjaśnień.
Przystępujący, popierając stanowisko zamawiającego na rozprawie złożył szereg dowodów
na okoliczność, że zaoferowany zbiornik Lemet 20.500 SE spełnia wymaganą klasę
energetyczną A w tym Opinię dr inż. A. M. – na okoliczność zaoferowania zasobnika
solarnego posiadającego straty postojowe kwalifikujące zasobnik do klasy energetycznej A
wraz z obliczeniami wykonanymi w licencjonowanym programie -
obliczenia stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa (TP); dowód Obliczenia strat postojowych wykonane przez firmę
Lemet
– na okoliczność zaoferowania zasobnika solarnego posiadającego straty postojowe
kwalifikujące zasobnik do klasy energetycznej A - dokument ten też stanowi TP. Przy czym
na decyzję Izby co do odtajnienia złożonych dokumentów pełnomocnicy przystępującego
wycofali dowody powołując się na zobowiązanie wobec producenta do zachowania
tajemnicy z uwagi, ze dowody zawierają nie tylko dane techniczne, ale również know-how,
dane technologiczne.
Ostatecznie przystępujący złożył dowody: wykaz przedstawiający 4 pozycje dowodowe,
załącznik nr 1 oświadczenie producenta końcowego zasobnika Lemet 500 seria SE na
okoliczność zaoferowania zasobników klasy A, podpisany przez L. P. właściciel, załącznik nr
2 analiza szacunkowa strat postojo
wych dwuwężownicowego zasobnika ciepłej wody
użytkowej firmy Lemet typu 500 seria SE, podpisana przez dr inż. A. M., data opracowania
13.01.2020 nr wew. Opracowania IS 01/01/2020 obejmujący str. 1 i 3. Dow.nr 3, tylko z
informacją biograficzną autora analizy z dowodu nr 2 na okoliczność potwierdzenia fachowej
specjalistycznej wiedzy. Składając powyższe dowody przystępujący zwrócił uwagę na
informację karty katalogowej dot. strat postojowych, które są na poziomie 57W, a poprzednio
omyłkowo w karcie katalogowej była podana wartość 110, jednocześnie zaznaczył, że cyfra
100 była podana bez jednostki miary. Przedstawiamy wyniki sumaryczne, w związku z
nieprzyjęciem przez Izbę opracowania objętego TP. Podsumowując stwierdził, że podanie
klasy energet
ycznej A w zakwestionowanej karcie katalogowej było prawidłowe, a omyłka
dot. straty postojowej. W związku z tym kwestionuje cały proces dowodowy po stronie
odwołującego jako bezprzedmiotowy w związku z omyłkowym podaniem straty postojowej.
Również zwrócił uwagę, że parametr strat postojowych nie był wymagany przez
zamawiającego do przedstawienia w karcie technicznej zasobnika. Dyskredytując niejako
dowód złożony przez odwołującego podniósł, że osoba przedstawiająca opinię dla
zamawiającego jest przedstawicielem pracownikiem firmy konkurencyjnej dla firmy Lemet,
czyli jest pracownikiem producenta Galmet, a
odwołujący będzie korzystał z podwykonawcy
Galmet,
ponieważ zaoferował urządzenia tej firmy. Okoliczność bezsporna, została
potwierdzona na rozprawie p
rzez odwołującego.
Z kolei przystępujący na rozprawie wyjaśnił, że kwestionowany zasobnik Lemet
20.500 SE nie jest produkcją bieżącą, tylko pod potrzeby przedmiotowego zamówienia.
Dlatego sugeruje, że w jego ocenie producent wystawiając kartę katalogową mógł się
pomylić. Oświadczył również, że nie ma takiego produktu na rynku chociażby, jeśli chodzi o
kwestie izolacji i zamawiający otrzyma, tak jak zaoferowaliśmy, produkt w klasie
energetycznej A. Podkreśla, że nie ma zarzutu o braku podania strat ciepła w karcie
katalogowej. Reasumując można było nie podawać strat ciepła, tylko podać np. inne
parametry, tj. nawet tylko klasę energetyczną A, ocenianą i weryfikowaną przez
zamawiającego. Oświadczył także, że w jego ocenie, karta katalogowa nie stanowi treści
oferty, a zwłaszcza zawarty w niej parametr, w niniejszej sprawie, straty ciepła. Reasumując,
oferta nie jest niezgodna z SIWZ i nie podano
nieprawdy. Na pytanie Izby oświadcza, że
firma z sektora prywatnego jest firmą doświadczoną w zbiornikach CWU od 40 lat działa na
rynku. Na okoliczność omyłki, w zakresie wysokości straty postojowej w karcie katalogowej,
został złożony dowód nr 1, wystawiony przez producenta firmę Lemet.
Z kolei odwołujący oświadczył, że gdyby producent Lemet miał takie badania, a do straty
postojowej są wymagane, to na pewno by je przedstawił w związku z zaistniałą w karcie
katalogowej omyłką. Ponadto, jak przyznał sam przystępujący, nie ma dzisiaj takiego
produktu na rynku. W tym miejscu, celem przedstawienia w myśl obowiązujących przepisów
rozporządzenia znaczenia karty katalogowej, przedstawiono argumentację popartą treścią
rozporządzenia KEUE co do treści karty produktu i tak odwołujący argumentował. Karta ta
jest regulacją ścisłą w rozporządzeniu i wskazuje, jakie informacje powinny się znajdować.
Przywołuje art. 3 str. 7 rozporządzenia, później pkt 1, zał. nr 4, mówi o tym, jakie informacje
mają się znaleźć w karcie produktu. Treść karty produktu, treść zał. nr 2, mówi o karcie
produktu, klasa efektywności i muszą być badania na straty postojowe. Oczywiście, straty
postojowe w artykułach podane i pojedynczych w literach, przywołuje art. 3 ust 1 litera c
rozporządzenia, który mówi o wymogu dokumentacji technicznej sporządzonej przez
producenta i przede wszystkim, że informacja jest jawna, dostępna. Oczywiście mowa o
dokumentacji technicznej zasobnika CWU. Przywołuje również w tym zakresie literę f, zał. nr
7 pkt 7 i rozporządzenie mówi o rygorze przeprowadzenia badań. Reasumując,
przedstawiony dokument w postaci oświadczenia właściciela firmy Lemet, nie ma wobec
postanowień rozporządzenia żadnej wartości dowodowej, więc oświadczenie, że zbiornik ma
klasę A jest bez wartości. Przywołuje zał. nr 9, który mówi o sposobie procedury, o
metodologii badania. Pełnomocnik wskazuje numery przepisów istotnych, co do karty: art. 3
ust 1 litera b i c; zał. 4 pkt 2 ppkt 2.1. lit a-e; zał. 5 pkt 2 lit a-g, w szczególności litera f; zał. 7
pkt 8 a i b; zał. 9. W tym zakresie posługuje się regulacją europejską, bo nie ma regulacji
polskiej w takim zakre
sie. Wszystkich producentów zasobników obowiązują te przepisy.
Wywodzi
z tych dokumentów, które zostały złożone wobec oświadczeń, że ten produkt ma
dopiero powstać na zamówienie, na to postępowanie, że nie przeprowadzono badań i nie ma
tego produktu, dlate
go jest wątpliwa wartość karty, a zwłaszcza wobec powstałej omyłki.
Również podaje, że świadczy o tym, że podanie tej straty postojowej nie ma żadnej
wiarygodnej wartości, bo wynika z tych danych, które udostępniono. Uważa, że nie tylko
straty postojowe po
winny być zmienione, żeby mieć klasę A, powinno się zmienić: grubość
izolacji, pianka poliuretanowa, gabaryty.
Przystępujący odpierając zarzuty co do podstawy prawnej obowiązku przeprowadzenia
badań według procedury i metodologii rozporządzenia KEUE stwierdził, że „w nim mówi się o
karcie produktu a zamawiający mówi tylko o karcie technicznej. Przystępujący użył słowa
karta katalogowa. P
ierwotnie zamawiający dążył do uzyskania karty przewidzianej w pkt.
8.4.2. SIWZ, jako dokumentu, który jest przewidziany w rozporządzeniu 812, czyli
początkowo chciał mieć dokument o nazwie karta produktu, jednak odstąpił od tych
wymogów. Zwraca uwagę na ostateczną treść SIWZ oraz modyfikację z 11.09.2019r. W
związku z tym odniesienie do rozporządzenia 812 zniknęło ze specyfikacji. Istotne znaczenie
ma
karta techniczna kolektora i zasobnika z przywołaniem zał. 8b do SIWZ. Zwraca uwagę
na fakt, iż jego karta techniczna przy cyfrze 110 nie ma podanej jednostki, , a powinna być
jednostka
wat. Również powołuje się i nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego o
niewiarygodności źródła (w których stwierdza się, że jest omyłka w podaniu strat
postojowych w karcie katalogowej).
Zwrócił uwagę, że w jego karcie nie ma parametru
izolacja. Ponadto stosuje taką piankę poliuretanową, że jest odpowiednia do uzyskania klasy
energetycznej A. Co do dyskwalifikacji jego
analizy to przywołuje akapit ostatni na 3 str.,
który zawiera kwintesencję, że zasobnik odpowiada klasie energetycznej A. Zgodnie z
rozporządzeniem jak wyżej”.
Izba uwzględniając powyższy stan rzeczy nie uwzględniła wniosku dowodowego
odwołującego o powołanie biegłego na okoliczność, czy pionowy emaliowany ogrzewacz
wody z dwiema wężownicami Lemet 20.500 Seria SE posiadający straty ciepła na poziomie
110 W jest zbiornikiem w kl
asie energetycznej A, uznając wniosek za bezprzedmiotowy,
ponieważ oparty na omyłce Sanito Sp. z o.o. co do wysokości straty postojowej jak i nie
wymagających wiadomości specjalnych przy zastosowaniu wzoru matematycznego
wynikającego z rozporządzenia Komisji (UE) nr 812/2013 z 18.02.2013 r.
Izba podsumowując badanie i ocenę przedmiotowej sprawy w kontekście postawionych
zarzutów odwołania przekładając to na treść sentencji orzeczenia, stwierdza jak poniżej.
(Sygn. akt KIO 2599/19 Eco-Team Sp. z o.o. Sp.k.)
Odwołujący wywiódł zarzuty odwołania na podstawie złożonej na wezwanie zamawiającego
w trybie art.26 ust.1 ustawy Pzp. karty technicznej zasobnika, obejmującej informacje
potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w dokumentacji
technicznej, stanowiącej załącznik nr 8 do siwz (8.4.2 lit. c) siwz, str.21). Argumentację na
okoliczność, że oferowane przez Sanito Sp. z o.o. zasobniki nie spełniają wymagań
określonych przez zamawiającego co do posiadania klasy energetycznej A wywiódł z
informacji karty technicznej (karta katalogowa Sanito Sp. z o.o.) o wysokości straty
postojowej na poziomie 110W (w karcie nie podano jednostki W)
. Jako dowód na to
twierdzenie przedstawił wyliczenia matematyczne według rozporządzenia delegowanego
Ko
misji (UE) nr 812/2013 z dnia 18 lutego 2013r. oraz badań laboratoryjnych tożsamego
zbiornika u producenta Galmet, konkurenta rynkowego Lemet i porównań zbieżnych
gabarytowo, pojemnościowo i technologicznie zasobników innych producentów (DZD, Joule,
Winkelmann). Z kolei
wykonawca Sanito Sp. z o.o. w trakcie rozprawy przedłożył
oświadczenie producenta zasobnika Lemet, w którym stwierdza właściciel firmy, że wpisanie
w karcie katalogowej straty postojowej
110W było omyłką i w rzeczywistości zasobnik ma
straty
postojowe na poziomie 57W (Prawidłowa wartość parametru straty postojowej
zasobnika LEMET 500 SERIA SE wynosi 57 W. (…) zasobnik przynależy do kategorii A, co
wynika z konstrukcji i rzeczywistych własności produktu, potwierdzonych stosownymi
wynikami.”
Ponadto
złożył
dowód
Analiza
szacunkowa
strat
postojowych
dwuwężownicowego zasobnika cieplej wody użytkowej firmy LEMET typu 500 SERIA SE
gdzie na str. 3 zawarto konkluzję „Z zestawienia obliczonych wyników strat postojowych (S)
wyszczególnionych w tabeli 1 zgodnie z wymaganiami wynika, że spełnione są warunki
przyznania klasy efektywności energetycznej A zasobnikowi Lemet typu 500 Seria SE
zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) Nr 812/2013 z dnia 18 lutego 2013r. (wyciąg z
powyższej analizy szacunkowej dr inż. A. M. nr wewnętrzny opracowania IS 01/01/2020 z
dnia 13.01.2020). Izba powyższe dowody złożone przez przystępującego Sanito uznała za
miarodajne i wiarygodne, ponieważ w myśl postanowień siwz potwierdzeniem na spełnienie
wymagań zawartych w dokumentacji technicznej stanowiącej za. 8 B do siwz ma być karta
techniczna przez co należy rozumieć dokument wystawiony przez producenta. Skoro
producent reprezentowany przez osobę właściciela, jak oświadczył na rozprawie
pełnomocnik przystępującego, a czemu nie zaprzeczył odwołujący, wskutek czego Izba
uzna
ła powyższe za bezsporne, ponieważ w pisemnym oświadczeniu stwierdza, że straty
postojowe zasobnika LEMET 500 Seria SE wynosi 57 W i potwierdza, że zasobnik
przynależy do kategorii A, to jest wystarczające pod względem formalnym oświadczenie na
spełnienie wymagań zamawiającego. W tym stanie rzeczy dowód odwołującego w postaci
wyliczenia klasy C zasobnika zamiast klasy A na podstawie straty 100 według ww.
rozporządzenia KUE Nr 812/2013 z 18.02.2013r., porównywanie zasobnika Lemet 500 SE z
zasobnikami DZD, Joule, Winkelmann (analiza porównawcza zbiorników o analogicznej
pojemności i analogicznych wymiarach) oraz opinia techniczna Galmet (do zbiornika LEMET
20.500 SE kl.
A), podsumowanie badań Głubczyce z 07.01.2020r. Galmet nieprzydatne i
niewiarygodne. Przed wszystkim z powodu, że są oparte na omyłce co do strat postojowych
(przyjęto 100 a nie w przedziale od 42,5 do 58,26 W) oraz innej technologii, chronionej
tajemnicą przedsiębiorstwa, niż u odwołującego to jest producenta Galmet i przywołanych
powyżej producentów ( DZD, Joule, Winkelmann).
Pomimo,
że zamawiający nie wymagał wprawdzie podawania przez wykonawców poziomu
strat postojowych zasobnika (dokumentacja techniczna stanowiąca zał. Nr 8 B do siwz) to
jednak nie zwalnia go to z obowiązku badania treści przedkładanych przez wykonawców
dokumentów. W ramach obowiązku należytej staranności, zamawiający winien sprawdzać
dokumenty, a
czego zaniedbał na etapie trybu art.26 ust.1 ustawy Pzp. Otrzymując zatem
k
artę techniczną (kartę katalogową Sanito Sp. z o.o.) zasobnika z wpisaną stratą postojową
na poziomie 110, zamawiający miał obowiązek wyjaśnić, czy spełniony został wymóg, aby
zasobnik
z taką stratą posiadał klasę energetyczną A. Wymóg złożenia karty technicznej
kolektora i zasobnika znajduje się w pkt 8.4.2.c) siwz, który z kolei znajduje się w rozdziale
VI siwz zatytułowanym: „Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, spełnienia przez oferowane usługi wymagań określonych przez
z
amawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia, zasady składania oświadczeń i
dokumentów oraz forma dokumentów”. Oznacza to, że ww. karta techniczna jest
dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i do którego zastosowanie
ma
m.in. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Wobec przedstawionych okoliczności faktycznych
zamawiający ma zatem obowiązek wezwać wykonawcę Sanito Sp. z o.o., na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie tego, jaką klasę energetyczną
p
osiada oferowany zasobnik, skoro jego straty postojowe są na poziomie 110W. W
przypadku złożenia przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o. wyjaśnień wskazujących na zmianę
poziomu strat postojowych zasobnika, zamawiający zobowiązany będzie wezwać
wykonawcę, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia karty technicznej
potwierdzającej zarówno klasę energetyczną A zasobnika, jak i pozostałe parametry
pozwalające na uzyskanie wymaganej klasy energetycznej. Dopiero w przypadku złożenia
przez wykonawcę Sanito wyjaśnień lub karty technicznej niepozwalających na stwierdzenie,
że zasobnik posiada faktycznie klasę energetyczną A zamawiający zobowiązany będzie
odrzucić ofertę Sanito w kwestionowanych częściach zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający swym
zaniechaniem naruszył art.26 ust.4 w związku z art.26 ust.3 oraz art.26 ust.1 i art.25 ust.1
pkt 2) ustawy Pzp., co może mieć wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2
ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp należy
zwrócić uwagę, że w przepisach tych mowa jest o wprowadzeniu zamawiającego w błąd,
przy czym z przepisów wynika, że chodzi o takie wprowadzenie w błąd, którego celem jest
uzyskanie sytuacji korzystnej dla wykonawcy. W niniejszej sprawie zamawiający nie
wymagał podawania poziomu strat postojowych zasobnika. Tym samym podanie przez
wykonawcę Sanito poziomu tych strat i to w wysokości wskazującej na niespełnienie przez
niego wymogu dotyczącego klasy energetycznej, nie było dla wykonawcy korzystne, gdyż
doprowadziło do zakwestionowania spełniania przez niego ww. wymogu. Innymi słowy: nie
doszło w tym przypadku do wprowadzenia w błąd zamawiającego w rozumieniu ww.
przepisów, skoro wykonawca z własnej inicjatywy podał niewymagane dane i w wersji dla
siebie niekorzystnej. Izba zaistniałą sytuację nie kwalifikuje jako wprowadzenie w błąd
zamawiającego czy to z winy umyślnej, czy to z winy nieumyślnej tylko jako omyłkę. Za taką
kwalifikacją zaistniałej sytuacji przemawia okoliczność, że zasobnik Lemet 500 Serii SE jest
przygotowany do niniejszego zamówienia a nie stanowi przedmiotu dotychczasowej
produkcji i sprzedaży, gdzie błąd w podawanych parametrach technicznych karty
katalogowej (sprzedaży) mógł być z pewnością wykryty czy to przez producenta czy też
klientów. W związku z tym zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp nie
potwierdził się.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz odwołującego stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Sygn. akt KIO 2601/19 ML SYSTEM S.A.
Od
wołanie ML SYSTEM S.A. Zaczernie 190G, 36-062 Zaczernie zwana dalej też ML
SYSTEM S.A. (Sygn. akt KIO 2601/19)
Zamówienie publiczne: Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE - zestawów
instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach
zadania pn. "EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI” z
podziałem na części w ramach Subregionów.
Znak postępowania: SZPT-02/07/2019
Ogłoszenie w Dz. Urz. UE z dnia 6 sierpnia 2019 roku, nr 2019/S 150-368527
Odwołanie z dn. 23 grudnia 2020r.
Działając na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 Nr 113 poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „Ustawą Pzp" niniejszym wniesiono odwołanie wobec czynności Zamawiającego
podjętych w postępowaniu w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie
zestawów instalacji fotowoltaicznych część A: - subregion Tarnowski, Wielicki, Olkuski,
Miechowski.
zwanego dalej "postępowaniem” polegających na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej w ramach ww. postępowania - na terenie subregionu
Tarnowskiego, Wielickiego oraz Olkuskiego -
w części A - Oferty Spółki pod firmą Hymon
Energy Sp. z o o z siedzibą w Tarnowie (dalej: HYMON) oraz polegającej na wyborze, na
terenie subregionu Miechowskiego, także w części A, jako najkorzystniejszej, Oferty Spółki
pod firmą Neostar Green Energy Sp. z o o Sp. k (dalej: NEOSTAR), zgodnie z
zawiadomieniem z dnia 12 grudnia 2019 r.,
zaniechaniu odrzucenia, jako niezgodnej z przepisami ustawy, Oferty HYMON, w
zakresie części A, dla każdego z subregionów. W ocenie Odwołującego Spółka ta
zaoferowała w treści złożonej Oferty alternatywne dwa moduły, tj. moduł oznaczony nazwą
"Ulica Solar UL- 325 M-60" -
w Załączniku nr 1, oraz "Ulica Solar UL-325M-S" w załączniku
nr 1A, co świadczy o niejednoznaczności złożonej oferty, która nie poddaje się ocenie,
polegającej na poprawieniu omyłki we wszystkich formularzach cenowych złożonych
przez HYMON Energy Sp. z o. o. w ramach czte
rech Subregionach w zakresie CZĘŚCI A w
kolumnie nr 3, poprzez wpisanie, w miejsce zaoferowanego pierwotnie Producenta i typu
modułu fotowoltaicznego: „Ulica Solar: UL-325M-S", rzekomo poprawnej nazwy "Ulica Solar
UL- 325M-60"
Zamawiający w ocenie ML SYSTEM S.A. powinien odrzucić Ofertę, która jest
niejednoznaczna i blankietowa, na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w z w. z art. 89 ust. 1 pkt. 3
Ustawy Pzp, względnie - w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 8 Ustawy Pzp. Oferta taka narusza
bowiem w sposób oczywisty ustawę i SIWZ, w którym Zamawiający wymagał zaoferowania
jednego, konkretnego rodzaju modułu.
Tymczasem, poprzez samodzielną korektę ww., rzekomej omyłki, Zamawiający w sposób
niedozwolony zmodyfikował ofertę Spółki i dokonał wyboru jednego z dwóch alternatywnie
wskazanych produktów na podstawie, jak sam wskazał, "dokumentów przesłanych na
wezwanie Zamawiającego". Działanie takie, nie tylko zmodyfikowało nieprecyzyjną ofertę (o
czym dalej), lecz także, a może i przede wszystkim, wpłynęło na ranking ofert,
d
oprowadzając do przyznania HYMON dodatkowych punktów za zaoferowanie modułu z
lepszymi parametrami. W ocenie Odwołującego, żadne informacje stanowiące podstawę
przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają ani uzupełnieniu, ani
wyjaśnieniu, jeżeli nie wynikają jednoznacznie z treści Oferty.
III.
polegającej na przyznaniu w ramach kryterium "parametry techniczne - zastosowanie
paneli o maksymalnym obciążeniu od śniegu ponad 7500 Pa" (pkt. XII ppkt. 2.cz. A. lp. 2 lit.
b SIWZ.) w części A, dla każdego z subregionów, Ofercie Złożonej przez HYMON Oferty, 10
pkt., a w konsekwencji, na przyznaniu w ramach kryteriów oceny Ofert, ww. Spółce, kolejno
dla każdego z ww. subregionów, 95,27 pkt, 95,46 pkt., 95,54 oraz 92,95 pkt.,
w sytuacji, w której HYMON nie przedstawił rzetelnych i wymaganych treścią SIWZ dowodów
potwierdzających właściwości oferowanego produktu - przedstawione przez Spółkę wyniki
badań nie potwierdziły wymaganej odporności na obciążenie śniegiem, a nadto, w sytuacji, w
której badania nie były przeprowadzone w zgodzie z aktualnymi normami,
w konsekwencji, Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał dodatkowe punkty ww.
Spółkom oraz odstąpił na etapie oceny ofert od zastrzeżonego w treści SIWZ wymogu
badania właściwości modułów zgodnie z aktualnymi normami.
IV. polegającej na błędnym i nieuprawnionym wezwaniu NEOSTAR do uzupełnienia
dokumentów niezbędnych do przyznania dodatkowej punktacji, a w konsekwencji,
polegającej na przyznaniu ofercie złożonej przez NEOSTAR, w ramach kryterium "parametry
techniczne",
"zastosowanie paneli o maksymalnym obciążeniu od śniegu ponad 7500 Pa" (pkt. XII ppkt.
2.cz. A. lp. 2 lit. b SIWZ.) w części A, dla subregionu Tarnowskiego i Miechowskiego,
dodatkowych 10 pkt, oraz
-"panele fotowoltaiczne z dodatk
ową odpornością na amoniak i mgłę solną" (pkt. XII ppkt.
2.cz. A. lp. 2 lit. c SIWZ.), w części A, dla subregionu Tarnowskiego i Miechowskiego,
dodatkowych 5 pkt
a w konsekwencji, na błędnym przyznaniu Ofercie NEOSTAR, w ramach ww. zadań, kolejno
94,21 oraz 94,55 pkt.
W ocenie Odwołującego, informacje stanowiące podstawę przyznania punktacji w ramach
kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert w trybie
art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, stąd też przyznanie ww. punktów na podstawie dokumentów
uzupełnionych po ponownym (drugim) wezwaniu było wadliwe.
Co więcej, Oferent nie udowodnił spełnienia przez oferowany produkt punktowanych
kryteriów, przedstawiając jedynie oświadczenie producenta, w sytuacji, w której Zamawiający
wyraźnie w treści SIWZ wskazał, iż na udowodnienie dodatkowo punktowanych parametrów
wymagać będzie "certyfikatu."
W ocenie Odwołującego, do powyższej, wadliwej punktacji złożonych Ofert, a w
konsekwencji, do wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych, dla każdej z ww. części,
doszło także na skutek czynności Zamawiającego wskazanych w pkt. V - VII poniżej, dlatego
też niniejszym Odwołaniem ML SYSTEM zaskarża nadto:
V.
czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu wykluczenia HYMON, z
prowadzonego postępowania w zakresie w części A, dla każdego z subregionów, pomimo, iż
Spółka ta w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego/mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.:
przedstawiła Raport z badań nr 70.406.19.095.18, (z którego treści literalnie wynika
maksymalne obciążenie paneli na poziomie 2400 Pa) jako dokument potwierdzający
obciążalność modułu do 8 000 Pa, co w połączeniu z oświadczeniem Producenta
wprowadziło Zamawiającego w błąd co do właściwości produktu, w sytuacji, w której
rzeczywista obciążalność mechaniczna modułu, potwierdzona na stronie internetowej
producenta, wynosi nie więcej 5 400 Pa.
przedstawiła nieprawdziwe informacje dotyczące parametrów oferowanego falownika
SOFAR SOLAR 11KTL-
X, sugerujące, iż posiada on moc wyjściową mniejszą niż 10 000 VA,
w sytuacji, w której informacja ta nie jest prawdziwa,
VI.
czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty HYMON, w
zakresie w części A, dla każdego z subregionów, jako niezgodnej z treścią SIWZ
z uwagi na niespełnienie przez oferowany falownik kryteriów określonych na stronie
18 szczegółowej specyfikacji technicznej dla paneli fotowoltaicznych ("wymogi dla instalacji s
3 kWp oraz < 10 kWp aby falownik posiadał moc wyjściową 3-9 kVA"),
z uwagi na nieprzedłożenie aktualnych i poprawnych certyfikatów dla oferowanych
modułów
VII.
czynność Zamawiającego polegającą na zaniechaniu wykluczenia NEOSTAR z
postępowania w ramach części A, dla subregionu Tarnowskiego i Miechowskiego, iż
pomimo, iż Spółka ta w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego/mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj:
przedstawiła nierzetelne informacje dotyczące maksymalnej obciążalności oferowanego
modułu oraz odporności na atmosferę mgły solnej i amoniaku, niepotwierdzone wymaganym
przez SIWZ certyfikatem oraz sprzeczne z
danymi z kart katalogowych, dostępnych w sieci
Internet, których treść wyraźnie potwierdza brak deklarowanych właściwości modułu.
VIII.
czynność Zamawiającego polegającą na poprawie oczywistej omyłki w treści Oferty
NEOSTAR, poprzez wpisanie do Oferty w m
iejsce słów: "SofarSolar 2000 TL" - rzekomo
poprawnej nazwy SofarSolar 2200 TL. Sposób korekty ww. omyłki, nie był jednak oczywisty,
tj. nie wynikał wprost z oferty, a na rynku istnieje kilka produktów o zbliżonej nazwie, które
także mogłoby mieć zastosowanie w niniejszym postępowaniu.
Z uwagi na niemożliwość jednoznacznego odtworzenia woli Wykonawcy w trybie art. 87 ust.
2 pkt. 3 Ustawy, ww. Oferta podlegała odrzuceniu.
IX.
czynność zamawiającego polegającą na zaniechaniu odrzucenia oferty NEOSTAR w
ramach
części A, dla subregionu Tarnowskiego i Miechowskiego,
pomimo, iż w zakresie części A, dla subregionu Tarnowskiego Oferta ta sprzeczna
była w sposób literalny z treścią SIWZ, która nie dopuszczała - w treści Załącznika nr 1 A
"Formularz cenowy" -
różnic cenowych pomiędzy instalacją montowaną na gruncie od
instalacji na dachu obiektu, przekraczających 110 %. Arytmetyczne zestawienie podanych
przez Oferenta wartości wskazuje, że ceny instalacji na gruncie są wyższe niż 110 %
wartości ceny na dachu, co dyskredytuje ofertę dla ww. zadania w całości.
pomimo, iż Spółka nie uzupełniła żądanych przez Zamawiającego dokumentów w terminie
do dnia 25.11.2019 r. oraz - na ponowne wezwanie, kolejno, w terminie do dnia 06.12.2019.
Odwołujący wskazuje, iż znajdujące się w aktach sprawy pliki "TUV+ tłumaczenie.pdf' i "TUV
tłumaczenie przysięgłe" datowane są na dzień 12.12.2019 r.
pomimo, iż Oferta ta nie wskazywała w sposób jednoznaczny na rodzaj oferowanego
produktu, tj. na rodzaj falownika, oznaczonego błędnie nazwą SofarSolar 2000 TL. Tego
rodzaju oferta, jako nieprecyzyjna i niepoddająca się ocenie, podlega odrzuceniu na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Ustawy pzp.
B. Wyżej wskazanym czynnością Zamawiającego zarzucam:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia HYMON oraz
NEOSTAR z postępowania i uznania ich ofert za odrzucone, pomimo, iż ww. Spółki
przedstawiły nieprawdziwe/nierzetelne informacje dotyczące parametrów oferowanych
urządzeń, wprowadzając tym samym w błąd Zamawiającego. Powyższe miało istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania, tak w
zakresie uznania przedmiotowych Ofert za zgodne z SIWZ, jak i przyznania im dodatkowych
punktów z uwagi na właściwości oferowanych modułów, co w konsekwencji doprowadziło do
uznania ww. Ofert, odpowiednio w każdej z części A wszystkich subregionów, za
najkorzystniejsze;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 3 Ustawy Pzp (względnie: art. 89 ust. 1 pkt. 8 Ustawy
Pzp) poprzez zaniechanie odrzucenia Of
erty złożonej przez HYMON i NEOSTAR dla ww.
części, pomimo, iż Oferty te były niekompletne i niejednoznaczne, a nadto, naruszenie art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ww. Ofert pomimo, iż treść nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp, poprzez nieuprawniony wybór dla części A, jako
najkorzystniejszych, ofert złożonych przez Spółkę NEOSTAR (w zakresie subregionu
Miechowskiego, oraz Spółki HYMON (w zakresie pozostałych subregionów), pomimo, iż
Oferty ww. Spółek powinny być Odrzucone, a Wykonawcy Wykluczeni z postępowania;
4. naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez wzywanie NEOSTAR do
uzupełnień dokumentów stanowiących podstawę przyznania punktacji w ramach kryteriów
oceny ofert oraz poprzez prowadzenie ze Spółką HYMON oraz NEOSTAR negocjacji - w
trybie wyjaśnień - co do informacji i dokumentów stanowiących podstawę przyznania
punktacji w ramach kryteriów oceny ofert,
5. naruszenie art.84 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt. 1 i 3 Ustawy Pzp poprzez poprawienie w
treści Oferty HYMON oraz NEOSTAR informacji nie stanowiących "omyłki" w rozumieniu ww.
przepisu, co skutkowało nieuprawnioną modyfikacją treści złożonych przez te firmy Ofert,
6. naruszenie
art. 30 b Ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez odstąpienie od
oceny oferowanych produktów na podstawie certyfikatu wydanego przez jednostkę
oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę,
pomimo, iż ww. dokumenty zostały zastrzeżone w treści SIWZ jako środki dowodowe
wymagane
dla wykazania właściwości urządzeń,
7. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania
przetargowego w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców na skutek nieuprawnionego uprzywilejowania ww. Wykonawców w toku
postępowania, m.in. poprzez zaakceptowanie ofert złożonych sprzecznie z wymogami SIWZ
oraz
poprzez dwukrotne wzywanie do przedłożenia dokumentów przedmiotowych
związanych z dodatkową punktacją.
8. naruszenie art. 36 ust. 1 pkt. 13 w zw. z art. 7
Ustawy Pzp poprzez odstąpienie od
stosowania, na etapie oceny ofert, określonych w treści SIWZ kryteriów, którymi
Zamawiający będzie kierował się przy wyborze ofert,
C.
Wskazując na powyższe wnoszę o uwzględnienie odwołania i o nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty HYMON w zakresie części A
subregionu Tarnowskiego, Wielickiego oraz Olkuskiego,
2. unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty NEOSTAR w zakresie części A
subregionu Miechowskiego,
3. wykluczenia Spółki HYMON oraz NEOSTAR z postępowania i uznania ich Ofert za
odrzucone w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do informacji podanych w
pkt. A i B powyżej
4. względnie, o odrzucenie Ofert Spółki HYMON oraz NEOSTAR z uwagi na ich
niejednoznaczność, względnie, z uwagi na ich niezgodność z treścią SIWZ, z przyczyn
opisanych poniżej,
5. dokonania powtórnego badania i oceny wszystkich ofert dla części A wszystkich
subregionów, z uwzględnieniem zastrzeżeń zgłoszonych w niniejszym odwołaniu, z
zachowaniem zasady bezstronności i obiektywizmu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego; -
a z ostrożności dokonania ponownej oceny Ofert HYMON i NEOSTAR, w
przypadku ich nieodrzuceni
a, bez uwzględnienia dodatkowej punktacji za parametry
oferowanego modułu
D. Kopia niniejszego odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 grudnia 2019
r. na dowód czego w załączeniu przedłożono potwierdzenie nadania.
E. Termin dla wniesienia odwo
łania
Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania
powziął w dniu 12 grudnia 2019 r., w którym to dniu Zamawiający przesłał do ML System
S.A. zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszych ofert. Uwzględniając powyższe, termin na
wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 1 pkt. 1 Ustawy Pzp został
dochowany. Z daleko idącej ostrożności ML SYSTEM w tym miejscu wskazuje, iż
Zamawiający kserokopię prowadzonej z Wykonawcami korespondencji, zawierającą m.in.
i
nformację o dokonaniu korekty wskazanych w odwołaniu omyłek pisarskich, udostępnił
wszystkim wykonawcom dopiero w dniu 13 grudnia 2019 r., po rozstrzygnięciu przetargu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszystkie czynności Zamawiającego, mające wpływ
na dokonaną punktację i wybór, podlegają zatem zaskarżeniu.
F.
Interes we wniesieniu niniejszego odwołania
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem w przypadku
uwzględnienia wyżej stawianych zarzutów, Zamawiający dokona ponownej oceny Ofert,
która w stopniu graniczącym z pewnością doprowadzi do wyboru Oferty ML SYSTEM w
każdym z czterech subregionów dla części A, a w dalszej kolejności, do zawarcia ze Spółką
umowy objętej przedmiotowym postępowaniem. Interes Wykonawcy we wniesieniu
niniejszego odwołania sprowadza się zatem do możliwości uzyskania ww. zamówienia w
ramach części A w każdym z wyżej powołanych subregionów.
Powyższe legitymuje Wykonawcę do wniesienia niniejszego odwołania.
G.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę o uwzględnienie niniejszego Odwołania w
całości oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami
zastępstwa radcy prawnego, według norm prawem przepisanych.
Uzasadnienie odwołania
W dniu 12 grudnia 2019r.
Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej Oferty w przetargu nieograniczonym pn. „Dostawa i montaż jednostek
wytwarzania energii z OZE -
zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów
słonecznych oraz pomp ciepła w ramach zadania pn. "EKOPARTNERZY NA RZECZ
SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI" z podziałem na Części w ramach Subregionów,
znak SZPT/ZP-02/07/2019
W treści zawiadomienia Zamawiający wskazał, iż żadna z ofert nie podlega odrzuceniu oraz
iż żaden z wykonawców nie został wykluczony z postępowania. Jako najkorzystniejszą w
części A, na terenie subregionu Tarnowskiego, Wielickiego oraz Olkuskiego, uznano Ofertę
Spółki HYMON, zaś na terenie subregionu Miechowskiego, także w części A, Spółki
NEOSTAR. Firmy te otrzymały w ww. zadaniach najwyższą liczbę punktów. Zamawiający na
str. 5 ww. zawiadomienia uznał, iż ww. Oferty zgodne były z wymaganiami SIWZ oraz
ustawy Pzp.
W zakresie subregionu Miechowskiego, w którym wybrano ofertę NEOSTAR, Oferta HYMON
uplasowała się na drugim miejscu, a ML SYSTEM na trzecim. Podobnie, w ramach
subregionu Tarnowskiego Oferta ML SYSTEM zajęła trzecie miejsce, zaraz po Ofercie
Spółki NEOSTAR i HYMON. W pozostałych dwóch subregionach - Wielickim i Olkuskim,
Oferta ML SYSTEM S.A. była druga, zaraz po Ofercie złożonej przez HYMON.
Z ww. d
ecyzją Zamawiającego nie sposób się jednak zgodzić - została ona podjęta z
rażącym naruszeniem przepisów wskazanych powyżej i jako taka, nie może się ostać.
Poprawna analiza i ocena złożonych Ofert powinna uplasować bowiem ML SYSTEM na
pierwszym miejscu, d
la każdego z czterech wyżej wymienionych zadań.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący w tym miejscu wskazuje, iż za wyjątkiem zarzutu
wskazanego w pkt. IX tiret 1 powyżej, który dotyczy wyłącznie Oferty NEOSTAR złożonej dla
części A subregionu Tarnowskiego, wszystkie zarzuty mają charakter wspólny, tj. dotyczą
Ofert ww. firm złożonych dla części A każdego z ww. subregionów, dlatego dla
przejrzystości, zostaną one omówione łącznie. Potwierdzenie przez KIO zasadności
zarzutów niniejszego odwołania - tak co do firmy HYMON, jak i NEOSTAR, rzutować będzie
zatem na ranking ofert każdego z subregionów.
W uzasadnieniu powyższego oraz w rozwinięciu sformułowanych powyżej zarzutów
zamawiający podnosi, co następuje:
Uzasadnienie zarzutu nieodrzucenia jako niezgodnej z przepisami ustawy. Oferty HYMON. w
zakresie cz. A. dla każdego z subregionów pomimo niejednoznaczności ww. Oferty w
zakresie
rodzaju modułu
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, iż pismem z dnia 28 listopada 2019 r.
Zamawiający wezwał HYMON do wyrażenia zgody na poprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej we wszystkich formularzach cenowych złożonych przez HYMON Energy Sp. z o.
o. w ramach czterech Subregionów w zakresie CZĘŚCI A w kolumnie nr 3, w oznaczeniu
zaoferowanego pierwotnie modułu fotowoltaicznego „1. Ulica Solar: UL-325M-S”. W treści
ww. pisma Zamawiający wskazał, iż poprawia zaoferowany model modułu na: „1. Ulica
Solar: UL-325M-
60”, zgodnie z oświadczeniem złożonym w tym zakresie w pkt. 5 formularzu
oferty oraz - co istotne, "zgodnie z dokume
ntami przesłanymi na wezwanie Zamawiającego."
potwierdzającymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego powyższe wezwanie wyraźnie wskazuje, iż Zamawiający nie był w
stanie ustalić treści Oferty, w drodze jej wykładni, wyłącznie w oparciu o dokumenty złożone
przed terminem otwarcia ofert, tj. w oparciu o treść Załącznika nr 1 oraz Załącznika nr 1A.
Fakt ten przesądza o braku prawnej możliwości konwalidacji złożonej Oferty w trybie art. 87
ust. 2 pkt. 3 Ustawy Pzp -
jej treści nie można bowiem odczytywać i kształtować w oparciu o
dokumenty przedłożone w toku badania i oceny ofert. Takie działanie pozostawia bowiem
furtkę na jej niedozwoloną modyfikację.
Wyjaśniając powyższy zarzut Odwołujący podaje, iż HYMON zaoferował w treści złożonej
Oferty alternatywne dwa moduły, tj. moduł oznaczony nazwą "Ulica Solar UL-325M-60" - w
Załączniku nr 1, oraz "Ulica Solar UL-325M-S" - w Załączniku nr 1A. W ocenie ML SYSTEM
działanie takie mogło być celowe, albowiem na dzień składania ofert HYMON nie
d
ysponował odpowiednimi badaniami potwierdzającymi, by oferowany przez niego moduł
spełniał dodatkowe kryterium obciążenia śniegiem ponad 7500 Pa, a dostępne ogólnie na
rynku dokumenty ww. okoliczności nie potwierdzały. Poprawne zaoferowanie ww. modułu w
pr
zypadku, w którym testy wypadłyby negatywnie, obniżyłoby Wykonawcy liczbę
przyznanych punktów, co - przy przyjętych kryteriach oceny Ofert, w stopniu graniczącym z
pewnością pozbawiłoby HYMON możliwości uzyskania zamówienia. Spółka mogła
zaoferować także inny moduł, wykonany na specjalne zamówienie, który spełniałby
wszystkie wymagane kryteria -
jako produkt "szyty ma miarę", co jednak niewątpliwie
podwyższyłoby koszt realizacji dostawy. Jak widać, Spółka do dnia składania ofert nie mogła
się zdecydować.
Al
ternatywne sporządzenie oferty polegające na błędnym oznaczeniu jednego z modułów -
rzekomo jako "omyłka", dawało Spółce HYMON możliwość:
bądź to wskazania na oczywistą omyłkę w treści załącznika nr 1A, a w konsekwencji, na
potwierdzenie, w trybie wyjaśnień, iż w rzeczywistości firma chciała zaoferować moduł "Ulica
Solar UL-325M-
60" (jaki był jednokrotnie podany w Załączniku nr 1), nie zaś "Ulica Solar UL-
325M-
S", który w ww. formularzu 1 A był podany błędnie aż 45 razy (dla subregionu
Tarnowskiego), 64 r
azy błędnie (dla subregionu Wielickiego, 50 razy błędnie (dla subregionu
Okulskiego}, i 65 razy błędnie (dla subregionu Miechowskiego} - a to "na wypadek"
pozytywnego wyniku badań dopuszczalnego obciążenia,
bądź to wskazania, że w załącznikach oznaczonych numerem 1A 224 razy podano
poprawną nazwę modułu "Ulica Solar UL-325M-S" (który mógłby hipotetycznie być
wyprodukowany na indywidualne zamówienie Spółki} a jedynie jeden, jedyny raz, w
załączniku nr 1, na skutek literówki, omyłkowo zamiast poprawnej nazwy "Ulica Solar UL-
325M-
S", wpisano końcówkę "M- 60". Mogłoby to być o tyle prawdopodobne, że nad treścią
załączników nr la wykonawca musiał pracować niewspółmiernie dłużej (na co wskazuje nie
tylko ich objętość, ale i same nazwy, np.. "modyfikacja 3"), zaś w treści Oferty podsumowano
jedynie na końcu dane wynikające z pozostałych załączników. Nie jest natomiast możliwe, by
Spółka, jako profesjonalista i fachowiec w branży, aż tylu krotnie podała nazwę produktu
nieistniejącego.
Jakkolwiek drugi wariant wydaj
e się bardziej logiczny i możliwy do wyobrażenia (zwłaszcza
w
kontekście zadeklarowania przez HYMON modyfikacji na etapie produkcji także i
falowników, co potwierdzili w treści pisma z dnia 4 grudnia 2019 r.) w niniejszej sprawie na
wezwanie Zamawiającego HYMON przedłożył dokumenty przedmiotowe dla modułu "Ulica
Solar UL- 325M-
60", potwierdzając tym samym, że w załącznikach 224 razy podał
niepoprawną nazwę. Stało się tak najprawdopodobniej z uwagi na fakt, iż w dniu 22.10.2019
r. firma HYMON uzyskała wyniki badań potwierdzające rzekomo odporność obciążenia
śniegiem powyżej 7500 Pa. Na taką datę przeprowadzenia badań wskazuje załącznik -
Technical Report No.406.19.095.18 z dnia 24 października 2019 r.
Odwołujący w tym miejscu podkreśla, iż prawo zamówień publicznych zna wiele przypadków
prób składania ofert "niedookreślonych", blankietowych, z zamiarem dokonania po otwarciu
ofert uzupełnień, wyjaśnień lub poprawy omyłek mających na celu zmodyfikowanie
przedmiotu zamówienia, zależnie od sytuacji i ofert konkurencji. Tego rodzaju praktyki, jako
naruszające wynikający z art. 84 ust. 1 Ustawy Pzp zakaz modyfikacji oferty po dniu otwarcia
ofert, nie powinny być jednak akceptowane. Każdy z Wykonawców miał jednakowy czas na
przygotowanie i złożenie oferty - pozostawienie furtki jednej z firm na podjęcie decyzji co do
zadeklarowanego urządzenia po terminie ofert naruszy nie tylko ww. przepis, lecz także art.
7 Ustawy Pzp, pozbawiając pozostałe firmy prawa do pozyskania zamówienia w uczciwych
warunkach. Zwłaszcza w sytuacji, w której rodzaj oferowanego modułu, a w zasadzie jego
właściwości, były dodatkowo punktowane i decydowały de facto o możliwości uzyskania
zamówienia.
ML SYSTEM z daleko idącej ostrożności w tym kontekście wskazuje także, iż dla wszczęcia
procedury maj
ącej na celu poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (na którą to procedurę powołuje się Zamawiający w
piśmie z dnia 28 listopada 2019 r.) konieczne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek:
• po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści.
• po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Żadna z ww. przesłanek nie została spełniona w niniejszej sprawie - po pierwsze dlatego, ze
działanie Wykonawcy miało charakter celowy i świadomy - w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na tak dużą skalę, od Wykonawców wymaga się zmożonej ostrożności i
czujności w formułowaniu oferty, zwłaszcza w tak newralgicznych punktach jak rodzaj
oferowanego modułu, którego parametry techniczne "ważą" 30 % całej punktacji. Wysoce
nieprawdopodobnym jest, by Oferent ponad dwieście razy, w czterech rożnych
dokumentach, źle wpisał krótką nazwę modułu, różniącą się już na pierwszy rzut oka od
rzekomo poprawnej nazwy aż dwoma znakami. W jednej wersji nazwy wpisana jest litera, w
drugiej rzekomo poprawnie podano cyfry. Co więcej, rodzaj omyłki nie jest oczywisty. Liczba
"60", dwucyfr
owa nie znajduje się obok litery "s" na klawiaturze, a zatem do błędu nie mogło
dojść na skutek literówki.
Odnosząc się do drugiej przesłanki dopuszczalności zastosowania ww. procedury,
Wykonawca wskazuje, iż korekta wskazywanej niezgodności spowoduje istotną zmianę nie
tylko w treści Oferty, ale i w całym rankingu ofert - czynność Zamawiającego zmienia rodzaj
oferowanego modułu, którego parametry składają się na 30 % punktacji. Dokonana w ww.
trybie zmiana istotnie modyfikuje złożone oświadczenie woli wykonawcy i jako taka nie może
być zatem zaakceptowana.
W ocenie Wykonawcy poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp
powinno mieć na celu wyłącznie formalne skorygowanie widocznej na pierwszy rzut oka woli
wykonawcy, która pomimo, iż nie została precyzyjnie zapisana w Ofercie, to jednak jest
bezsporna i możliwa do odczytania. W niniejszej sprawie poprawa omyłki prowadzi do
dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ,
czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów
Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.
Potwierdza to sam Zamawiający w treści wezwania do wyrażenia zgody na poprawienie
omyłki, wskazując, iż bazował na dokumentach złożonych po terminie składania ofert.
Co przy tym istotne, oba wyżej podane warianty poprawy oferty są logicznie poprawne, tak z
ekonomicznego, jak i z technicznego punktu widzenia, stąd też dopuszczenie do walidacji
oferty poprzez poprawę "innej" omyłki umożliwia de facto jej dowolną zmianę po otwarciu
ofert.
W konsekwencji należy przyjąć, iż alternatywne podanie dwóch różnych produktów w treści
oferty stanowi nieusuwalną jej wadę, bowiem oznacza brak złożenia oświadczenia woli
wykonawcy, co do tego jaki konk
retny produkt oferuje. Taki sposób sporządzenia oferty
przez wykonawcę uniemożliwia zbadanie tej oferty przez zamawiającego pod względem
zgodności z wymaganiami SIWZ i nie podlega ani wykładni, ani poprawie, w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp.
Samodz
ielne poprawienie omyłki przez Zamawiającego świadczy o naruszeniu tegoż
przepisu, a zaniechanie odrzucenia oferty - o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 3 Ustawy Pzp
(względnie: art. 89 ust. 1 pkt. 8 Ustawy Pzp). Już tylko z tej przyczyny wniesione odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Uzasadnienie zarzutu poprawienia oczywistej omyłki w treści Oferty NEOSTAR. Przez
wpisanie do Oferty w miejsce słów: "SofarSolar 2000 TL'' - rzekomo poprawnej nazwy
SofarSolar 2200 TL.
W tym miejscu Odwołujący dodatkowo wskazuje, iż identyczny błąd Zamawiający popełnił w
stosunku do drugiej z Ofert, złożonej przez Spółkę NEOSTAR. Jakkolwiek w tym przypadku
doszło do rzekomo niepoprawnego zapisu jednej cyfry w ciągu znaków oznaczającym dany
produkt, to jednak sposób korekty ww. omyłki także nie był oczywisty, tj. nie wynikał wprost z
oferty, a na rynku istnieje kilka produktów o zbliżonej nazwie, które równie dobrze mogłyby
zostać wpisane w ww. sposób.
Jak potwierdza treść "Pisma wyjaśniającego" dotyczącego "Gama produktów SOFAR
SOLAR na rynku w Europie", wystawionego przez Kleventa Solar BV, na rynku dostępne są
falowniki fotowoltaiczne marki SOFAR SOLAR m.in. numer 1100TL, SOFAR 1600TL,
SOFAR 2200TL, SOFAR 2700TL, SOFAR 3000TL lub 2200TL-G3.
Dowód: Pismo Kleventa Solar BV z dnia 4 listopada 2019 r. (załącznik do pisma ML
SYSTEM S.A. z dnia 13.11.2019r., folder "korespondencja", pod folder "pisma od
wykonawców")
Wobec powyższego poprawa błędnie podanego modułu SofarSolar 2000 TL na SofarSolar
2200 TL nie jest jedyną możliwą drogą korekty - w ocenie Odwołującego falowniki Sofar
Solar 2700TL, Sofar Solar 3000TL także spełniają wymogi przetargu więc hipotetycznie,
możliwe byłoby ich zaproponowanie. Zatem także i w tym przypadku Zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy oraz - poprzez nieodrzucenie takiej oferty, art. 87
Ustawy Pzp.
Uzasadnienie zarzutu wadliwości czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu
wykluczenia HYMON. z prowadzonego postępowania w zakresie w części A. dla każdego z
subregionów, pomimo, iż Spółka ta w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiła
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący dodatkowo wskazuje, iż nawet uznanie za
dopuszczalne poprawy ww. omyłek, obu z ww. Spółek, nie pozwoliłoby na wybór złożonych
przez nich ofert jako najkorzystniejszych. Zarówno HYMON, jak i NEOSTAR, przedstawili
bowiem - celowo lub na skutek niedbalstwa -
dokumenty przedmiotowe dotyczące
oferowanych produktów w sposób, który mógł wywołać (i wywołał) u Zamawiającego mylne
wyobrażenie co do ich zgodności z treścią SIWZ.
I tak, firma HYMON przedłożyła Zamawiającemu Raport z badań nr 70.406.19.095.18, (z
którego treści literalnie wynika maksymalne obciążenie paneli na poziomie 2400 Pa) jako
dokument potwierd
zający obciążalność modułu do 8000 Pa, co w połączeniu z
oświadczeniem Producenta wprowadziło Zamawiającego w błąd co do właściwości produktu,
w sytuacji, w której rzeczywista obciążalność mechaniczna modułu, potwierdzona na stronie
internetowej producenta
, wynosi nie więcej 5 400 Pa. Jakkolwiek producent może faktycznie
dysponować badaniami potwierdzającymi obciążalność modułu na poziomie 5 400, która to
wartość jest podawana na powszechnie dostępnej karcie katalogowej produktu, to jednak
wartość ta jest zdecydowanie za niska dla otrzymania dodatkowej punktacji. Deklarowana
wartość 8 000 Pa nie wynika natomiast ani z ww., ogólnie dostępnych kart katalogowych, ani
z przeprowadzonych badań.
Wyjaśniając powyższe wskazuję, iż ww. raport opisuje trzy testy. Obciążenie przyłożone
podczas testowania w dwóch przypadkach wynosiło jedynie 2400Pa (tabela 3.5 MQT 16
Test statycznego obciążenia mechanicznego), nie zaś jak poświadcza producent - 8000 Pa.
Oświadczenie producenta dotyczy tylko jednej - trzeciej próby, nie zaś właściwości produktu
jako takiego.
Zgodnie z normą 1EC 61215 moduł powinien zostać przetestowany z obciążeniem 8000 Pa
we wszystkich trzech cyklach obciążenia przewidzianymi normą czyli przez całkowity czas
wynoszący 180 minut, nie zaś jak to miało miejsce tym przypadku jedynie przez 60 minut.
Dowód: Wyciąg z treści normy opisujący procedurę pomiarową.
Należy zatem wnioskować, iż oferowany moduł UL-325M-60
(12BB)
nie
spełnia
zadeklarowanej obciążalności a zadeklarowany przez firmę Hymon Energy Sp. z o.o.
parametr obciążalności jest po prostu niepoprawny. Selektywne przedstawienie dokumentów
na ww. okoliczność wprowadziło zamawiającego w błąd co do informacji, której
potwierdzenie skutkowało przyznaniem dodatkowych 10 pkt. w ramach kryteriów oceny ofert.
P
otwierdza to także oryginalna kartę modułu UL-325M-60, pobrana w dniu 17.12.2019. z
oficjalnej strony producenta pod adresem www:
http://www.ulicasolar.com/modules data/Datasheet%20for%20Mono%20320~330fMBBł.pdf
Dowód: Oryginalna karta producenta
Powyższy dokument wyraźnie wskazuje, iż oferowany moduł nie cechuje się wymaganą
odpornością. W niniejszej karcie producent określa obciążalność mechaniczną na poziomie
5400 Pa.
Ponadto w oficjalnej instrukcji obsługi modelu UL-325M-60 pobranej ze strony producenta
pod adresem www:
http://www.ulicasolar.com/modules2016/lnstallation%20Manualf20181022'l.pdfbgdzie
podtrzymana jest wartość obciążalności mechanicznej na poziomie 5400 Pa.
Dowód: Instrukcja obsługi modelu
Biorąc pod uwagę wyżej powyższe fakty oraz dowody wnioskować należy, że moduł
oferowany przez firmę Hymon Energy Sp. z o.o. nie posiada obciążalności mechanicznej na
poziomie 8000 Pa, lecz co najwyżej na poziomie 5400 Pa.
Powyższa rozbieżność danych w treści ww. dokumentów budzi uzasadnione wątpliwości co
d
o rzetelności przeprowadzonych badań lub co do autentyczności dokumentu.
Tak czy inaczej, w ocenie Odwołującego HYMON, jako profesjonalista w branży, winien mieć
świadomość treści ww. badań oraz rzeczywistych parametrów modułu. Przedstawienie
raportu z jed
nostkowego badania na okoliczność rzekomej obciążalności mechanicznej na
poziomie 8000 Pa - wbrew wymaganym normom -
miało na celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, co uzasadnia wykluczenie ww. wykonawcy z postępowania, na
zasadzie art. 24 ust. 1 pkt. 17
Ustawy Pzp. Zaniechanie dokonania ww. czynności świadczy
o naruszeniu przez Zamawiającego tego przepisu
W tym miejscu Odwołujący dodatkowo wskazuje, iż Hymon przedstawiła także nieprawdziwe
informacje dotyczące parametrów oferowanego falownika SOFAR SOLAR 11KTL-X,
sugerujące, iż posiada on moc wyjściową mniejsza niż 10 000VA. w sytuacji, w której jest to
oczywiście nieprawdą, co także stanowić powinno podstawę do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Moc falownika w oferowanym urządzeniu może być regulowana i może
zostać zmniejszona na potrzeby przetargu - zmniejszenie mocy w ramach przyjętej przez
producenta skali nie jest jednak tożsame z określonym przez Zamawiającego wymogiem
"maksymalnej" mocy wyjściowej, a HYMON, jako przedsiębiorca trudniący się w realizacji
tego rodzaju zadań, powinien mieć tego świadomość. Sposób prezentacji dokumentów
potwierdzających rzekomo zgodność ww. urządzenia z SIWZ [o czym dalej) także świadczy
o celowym, i niestety skutecznym, wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do istotnych
informacji mających wpływ na prowadzone postępowanie.
Uzasadnienie zarzutu wadliwego przyznania w ramach kryterium "parametry techniczne -
Zastosowanej paneli o maksymalnym obciążeniu od śniegu ponad 7500 ftTJpkt. XII ppkt.
2.cz. A. ID, 2 lit, b SJWZ.1
w części A. dla każdego z subregionów. Ofercie Złożonej przez
HYMON Oferty. 10 pkt.
Z daleko idącej ostrożności ML SYSTEM w tym miejscu podkreśla, iż przedstawiona
powyżej, na okoliczność celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, argumentacja,
niezbicie
dowodzi także innego faktu - tj., iż oferowany moduł nie posiada wymaganej
odporności na obciążenie śniegiem. Z uwagi na powyższe, Spółka nie powinna otrzymać z
ww. tytułu dodatkowych punktów, w żadnym z subregionów.
Podkreślić nadto należy, iż badania, na które powołuje się HYMON, nie były
przeprowadzone w zgodzie z aktualnymi standardami. Żaden przedłożony przez HYMON
dokument nie potwierdza, by testy dotyczące maksymalnego obciążenia modułów
przeprowadzone były zgodne były z aktualnymi, tj. obowiązującymi na dzień dzisiejszy,
normami.
Zamawiający ww. okoliczności należycie nie zweryfikował oraz jej nie potwierdził, pomimo, iż
przedłożony przez HYMON dokument, oznaczony jako "Technical Report No.
70.406.19.095.18", odwołuje się do już nieaktualnych norm IEC 61730-1:2004 (First Edition)
+ A1:201 I + A2:2013.Przeprowadzone na ww. okoliczność testy, których wykonanie nie
odpowiadało obecnie obowiązującym standardom, nie mogą być zatem uznane za
wiarygodny dowód dla udowodnienia dodatkowo punktowanych kryteriów. Co istotne,
Zamawiający w treści SIWZ wymagał, by oferowane produkty były zgodne z aktualnymi
normami, stąd też odstąpienie od ww. wymogu na potrzeby akceptacji "nieaktualnych badań"
także należy uznać za uchybienie.
Uzasadnienie zarzutu zaniechania wykl
uczenia przez Zamawiającego Spółki HYMON
pomimo podania przez nią nieprawdziwych informacji dotyczących parametrów oferowanego
falownika SOFAR SOLAR11KTL-
X względnie, nieodrzucenia Oferty HYMON, jako
niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na niespełnienie przez oferowany falownik wymaganych
wartości.
Dodatkowo ML SYSTEM zarzuca, iż nawet niepotwierdzenie ww. okoliczności
przedstawienia w sposób celowy informacji nieprawdziwych nie niweczy faktu, iż
zaproponowany przez Spółkę HYMON falownik nie spełnia kryteriów określonych na stronie
18 szczegółowej specyfikacji technicznej dla paneli fotowoltaicznych ("wymogi dla instalacji >
3 kWp oraz < 10 kWp 3-
9 kVA"), co uzasadnia także odrzucenie Oferty jako sprzecznej z
SIWZ. Moc wyjściowa ww. falownika jest bowiem znacznie wyższa niż moc maksymalna,
dopuszczona przez Zamawiającego.
Wyjaśniając powyższe wskazuję, iż ww. Spółka, w poz. oznaczonej 16, 40, 41 - dla
ofertowanej instalacji 9,75 kWp zaproponowała falownik SOFAR SOLAR 11KTL-X , co
narusza wymogi SIWZ zakreślone dla instalacji z 3 kWp oraz < 10 kWp, które mają być
wyposażone w falownik o mocy wyjściowej 3 -9 kVA - zgodnie z modyfikacją siwz z dnia
07.10.2019 dotyczącą SST - panele fotowoltaiczne.
Zgodnie z oświadczeniem producenta Sofar Solar, które Odwołujący przedłożył
Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 13 listopada 2019 r., falowniki Sofar Solar 11 KTL-X
posiadają moc znamionową (wyjściową) 10.000VA oraz moc maksymalną (wyjściową)
mniejszą niż 10.000VA, stąd też nie można ich zakwalifikować jako urządzenia
posiad
ającego moc znamionową (wyjściową) mniejszą niż 10.000VA. Nie istnieją także
rozszerzone wersje falownika Sofar Solar 11 KLT-
X posiadające mniejszą moc wejściową
niż wyżej podana.
Dowód: Pismo producenta Sofar Solar
Deklarowana przez HYMON możliwość ograniczenia ww. mocy pozostaje w tym kontekście
całkowicie bez znaczenia. Innymi słowy - fakt możliwości regulacji mocy falownika w
zakresie 0-
100%, a więc w zakresie do 10 kVA, nie zmienia faktu, że przy regulacji 0%
wynosi moc wynosi 10kVA, a Zamawiający wyraźnie zapisał że max. moc wyjściowa ma być
nie większa niż 9kVA. Jest to ewidentne naruszenie SIWZ.
Zamawiający wymagał precyzyjnie, aby moc wyjściowa znajdowała się w zakresie 3-9 kVA.
Nie wyższym, i nie niższym, niż ww. wartości. Powyższe ograniczało możliwość użycia w
ramach zamówienia niektórych modeli falowników, o mocy wyjściowej leżącej poza ww.
zakresem, a w konsekwencji, rzutowało finalnie na cenę ofert.
Podawanie mocy znamionowych i maksymalnych w kartach katalogowych jest jednoznaczne
i ma na cel
u umożliwienie identyfikacji produktu oraz jego właściwego doboru do warunków
technicznych. Przyjęcie za słuszne argumentacji HYMON, iż moc może być w rzeczywistości
ograniczona, doprowadziłoby do dopuszczenia - wbrew woli Zamawiającego, jakichkolwiek
falo
wników, gdyż moc każdego z nich może być zredukowana.
Dostępność na rynku falowników o różnych mocach - przykładowo - falowników marki
Sofar8.8KTL-
X o mocy znamionowej wyjściowej 8kW i mocy wyjściowej max. 8,8 kVA, Sofar
6.6KTL-
X o mocy znamionowej wyjściowej 6kW i mocy wyjściowej max. 6,6 kVA itd. ma
jednak swoje uzasadnienie, i oczekiwania Zamawiającego, co do maksymalnych parametrów
moc, były uzasadnione.
W ocenie Odwołującego, wymaganie Zamawiającego określone jako „moc wyjściowa w
zakresie 3-9 kVA" mia
ło na celu ochronę prosumenta przed dodatkowymi kosztami, a
wynikającymi z faktu że Zakład Energetyczny określając możliwość przyłączenia instalacji
PV do sieci bierze pod uwagę moc modułów fotowoltaicznych oraz moc wyjściową
znamionową i maksymalną falowników, które to wartości są wymagane we wniosku
przyłączeniowym zgodnie z karta katalogową falownika.
Dowód: Przykładowy wniosek przyłączeniowy,
Treść karty katalogowej oferowanego falownika jednoznacznie wskazuje że dla w w.
produktu wyjściowa moc znamionowa wynosi 10 kW i wyjściowa mocy max. 11 kVA.
Zastosowanie falownika Sofar 11KTL-
X o wyjściowej mocy znamionowej l0 kW i wyjściowej
mocy max. 11 kVA obciążać będzie beneficjentów projektu dodatkowymi kosztami
związanymi z koniecznością zwiększenia mocy przyłączeniowej do budynku (moc falownika
będzie większa od mocy przyłącza energetycznego budynku), gdyż dla domów
jednorodzinnych w zdecydowanej większości moc przyłączeniowa mieści się w granicach do
7 lub 9 kW. Dodatkowo zakład energetyczny może wymagać przeprojektowania i
przebudowy przyłącza energetycznego Beneficjenta do nowej zwiększonej mocy. Powyższe
obligować będzie beneficjentów projektu do dodatkowych wydatków, prawdopodobnie nie
ujętych we wniosku o dofinansowanie. Użycie zaoferowanego przez HYMON urządzenia
niewątpliwie negatywnie wpłynie na sposób realizacji kontraktu.
Z uwagi na powyższe, Zamawiający nie powinien odstępować od postawionych w treści
SIWZ wymogów ani też liberalizować ich na etapie oceny ofert Skoro SIWZ nie dopuszcza
falowników o mocy wyjściowej wyższej jak 10 kW, to według tego kryteriów oferty powinny
być weryfikowane.
Uzasadnienie zarzut błędnego wezwania NEOSTAR do uzupełnienia dokumentów
niezbędnych do przyznania dodatkowej punktacji, a w konsekwencji, czynności polegającej
n
a przyznaniu ofercie złożonej przez NEOSTAR. w ramach kryterium "parametry
techniczne".
Jeżeli chodzi o drugą z ofert, której poprawność Odwołujący także kwestionuje, podkreślić
przede wszystkim należy, iż informacje stanowiące podstawę przyznania punktacji w ramach
kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert w trybie
art. 26 ust. 3 Ustawy pzp. Oświadczenie wykonawcy co do elementów oferty objętych
jednym z kryteriów oceny ofert ma bowiem wyjątkowo istotne znaczenie, gdyż przyczyniając
się do uplasowania oferty na danym miejscu w rankingu ofert, wywiera bezpośredni wpływ
na wybór wykonawcy.
Celem uzasadnienia ww. stanowiska jedynie przykładowo wskazać należy na treść
uzasadnienia Orzeczenia KIO z 22 lutego 2017 r. (syg
n. akt KIO 290/17), w którym Izba
uznała wyraźnie, iż „treść oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach oceny ofert nie
podlega uzupełnieniu w ramach art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. DOZ. 2164 ze zm.) (a nawet jeśli z jakichś
przyczyn dokumenty były uzupełnianie, nie dopuszczało się aby skutkowało to przyznaniem
ofercie jakichkolwiek dodatkowych punktów), zaś jej ewentualne wyjaśnienie w oparciu o art.
87 ust. 1 ustawy wprawdzie nie
jest wykluczone, ale musi być wykonywane bardzo ostrożnie,
tak, aby nie prowadziło do zmiany oferty, w tym także jej niedozwolonego uzupełnienia. Nie
może także prowadzić do wrażenia negocjowania przez zamawiającego i wykonawcę treści
oferty, w szczególności w celu przyznania jej dodatkowych punktów. Część oferty
podlegająca punktacji jest bowiem szczególnie wrażliwa, gdyż prowadzi bezpośrednio do
wartościowania ofert wykonawców, które następnie skutkuje wyborem jednej z nich. Zatem w
tym zakresie konieczn
e jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania
wykonawców i przejrzystości” (...) Identyczne stanowisko przedstawiła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 4 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 763/17).
Niezależnie od powyższego Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż Spółka ta nie uzupełniła
żądanych przez Zamawiającego dokumentów w terminie do dnia 25.11.2019 r oraz - na
ponowne wezwanie, kolejno, w terminie do dnia 06.12.2019. Wyjaśniając powyższe ML
SYSTEM podaje, iż w folderze o nazwie: "wezwania_13_ll_19 znajduje się „wezwanie do
złożenia dokumentów_07.11.2019_Neostar Energy - na wezwaniu data 12.11.2019" . Na
podstawie tego wezwania NEOSTAR został wezwany do złożenia dokumentów do dnia
25.11.2019 r. Z udostępnionej korespondencji wynika, ze NEOSTAR nie złożył dokumentów
na wezwanie i w folderze : wezwanie_26_ll_19_eco_team'_neostar_energy znajduje się plik:
"neostar-
ponowne wezwanie do uzupełnienia dokumentów a treści jest wezwanie do
złożenia dokumentów - z terminem do dnia 06.122019.W folderze : odpowiedzi na wezwanie
z dnia 26 11 19 eco team neostar Energy -
nie ma jednak wyjaśnień złożonych przez
Noestar, co sugeruje, że dokument taki w ww. dacie do Zamawiającego nie wpłynął.
Natomiast w udostępnionym wykonawcom folderze: "odpowiedzi na wezwanie z dnia
1_19" znajduje się podfolder o nazwie "neostar_ uzupełnienia z dnia 06.12" - i w tymże
folderze znajdują się dokumenty na wezwanie, ale oprócz tego, dodatkowe skany innych
dokumentów. Wśród tych plików Zamawiający udostępnił dokumenty o nazwie "TUV+
tłumaczenie.pdf i "TUV tłumaczenie przysięgłe". Tych dokumentów nie ma w folderze
"Neostar .uzupełnienia z dnia 06.12", więc prawdopodobnie nie zostały złożone w ww. dacie.
Co przy tym istotne, ww. dokumenty zostały podpisane bezpiecznym podpisem
elektronicznym
przez ww. firmę w dniu 12.12.2019 r., co potwierdza w sposób niebudzący
wątpliwości, iż przed tą datą, a w zasadzie do dnia 6.12.2019 r., zamawiający ww.
dokumentem nie dysponował.
Powyższe także świadczy o uchybieniu Zamawiającego w toku badania i oceny ofert.
Uzasadnienie zarzutu przyznania błędnej ilości pkt. za "zastosowanie paneli o maksymalnym
obciążeniu od śniegu ponad 7500 Pa" (10 pkt) oraz za "panele fotowoltaiczne z dodatkową
odpornością na amoniak i mgłę solna" (5 pkt)
Już tylko na marginesie Odwołujący wskazuje, iż NEOSTAR nie udowodniła spełnienia przez
oferowany produkt wymaganych kryteriów, tak co do obciążenia śniegiem, jak i odporności
na amoniak, przedstawiając jedynie oświadczenie producenta. Zamawiający wyraźnie w
treści SIWZ wymagał, by na udowodnienie ww. okoliczności Wykonawca przedłożył
odpowiedni certyfikat, stąd też przyznanie ww. Spółce punktów w ramach tychże kryteriów
stanowi istotne uchybienie.
Wyjaśniając powyższe przypomnieć należy, iż Zamawiający w Specyfikacji Istotnych
Waru
nków Zamówienia wymagał zgodności modułu z normą IEC 61215 oraz 1EC 61730,
potwierdzonej certyfikatem wydanym wydanymi przez jednostkę oceniającą zgodność,
zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli Wykonawca oferuje taki produkt Zamawiający
wymaga certy
fikatu potwierdzającego także zwiększoną odporność na obciążenie powyżej
7500 Pa. Dodatkowo, Zamawiający wymagał przedłożenia certyfikatu potwierdzającego
odporność modułu na atmosferę amoniaku oraz mgły solnej, jeżeli Wykonawca oferuje taki
produkt. W prz
ypadku Firma NEOSTAR zaoferowała produkt o zadeklarowanej
obciążalności 8000 Pa oraz odporny na atmosferę amoniaku oraz mgły solnej zyskując
dodatkowe 15 punktów zgodnie z kryterium oceny, którym posługiwał się Zamawiający.
Na poświadczenie spełnienia ww. warunków firma NEOSTAR nie przedstawiła jednak
wymaganych certyfikatów w rozumieniu art. 30 b ustawy Pzp. W myśl przepisów
Zamawiający wymagając przedstawienia certyfikatu oceniającego zgodność z wymogami lub
cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia zobowiązany jest przyjąć jako środek
dowodowy potwierdzającego zgodność jedynie sprawozdanie z badań wykonane przez
jednostkę oceniającą zgodność. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę
wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i
kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE)
nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i
nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu. W myśl
przytoczonych przepisów niedopuszczalne jest przyjęcie w tej sprawie oświadczenia lub bez
potwierdzenia zawartych w nich parametrów stosownymi badaniami wykonanymi przez
jednostkę oceniającą zgodność.
Dokumentacja przed
stawiona przez Neostar Green Energy w zakresie odporności na mgłę
solną, amoniak oraz zadeklarowaną obciążalność 8000Pa opiera się całkowicie na
oświadczeniu producenta i nie jest potwierdzona przez żadną jednostkę oceniającą
zgodność. Ponadto oświadczenia producenta nie są nawet opatrzone stosownym podpisem
osoby odpowiedzialnej.
Jedynym dokumentem wydanym przez jednostkę oceniającą zgodność jest certyfikat numer
PV 50370951 001 wydany przez TUV Rheinland Korea Ltd. Przedstawiony certyfikat dotyczy
zgodności z normą IEC 61215 oraz IEC 61730. Nie dotyczy zaś odporności na mgłę solną
czy amoniak (odpowiednio normy IEC 61701 oraz IEC 62716). Ponadto, z przedstawionego
certyfikatu wynika, iż moduł posiada obciążenie 5400Pa, nie zaś 8000 Pa jak deklaruje
NEOSTAR.
Biorąc pod uwagę wyżej wymienione fakty wnioskować należy, że moduł oferowany przez
NEOSTAR nie posiada obciążalności mechanicznej na poziomie 8000 Pa, nie posiada
odporności na atmosferę mgły solnej oraz nie posiada odporności na atmosferę amoniaku.
Prz
yznanie Spółce dodatkowych punktów w ramach ww. kryteriów było zatem działaniem
wadliwym.
Uzasadnienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty NEOSTAR w ramach części A. dla
subregionu Tarnowskiego pomimo, iż Oferta ta sprzeczna była z treścią SIWZ. która nie
dopuszczała różnic cenowych pomiędzy instalacją montowaną na gruncie od instalacji na
dachu obiektu, przekraczających 110 %.
Niezależnie od powyższego ML SYSTEM podnosi, iż arytmetyczne zestawienie podanych
przez Oferenta wartości wskazuje, że ceny instalacji na gruncie są wyższe niż 110 %
wartości ceny na dachu, co dyskredytuje ofertę dla ww. zadania w całości.
I tak, zwrócić uwagę należy, iż:
podana pod pozycją 25 i 26: cena instalacji na dachu wynosi 12 314zł, na gruncie 13 979zł.
Cena na gruncie jes
t większa niż 110 % ceny na dachu (113,5 0/0);
podana pod pozycją 27 i 28: cena instalacji na dachu wynosi 13 727zł, na gruncie 15 464zł.
Cena na gruncie jest większa niż 110 % ceny na dachu (112,6 0/0);
podana pod pozycją 29 i 30: cena instalacji na dachu wynosi 15 231zł, na gruncie 16 852zł.
Cena na gruncie jest większa niż 110 % ceny na dachu (110,6 0/0);
podana pod pozycją 32 i 33: cena instalacji na dachu wynosi 17 196zł, na gruncie 19 106zł.
Cena na gruncie jest większa niż 110 % ceny na dachu (111,1 0/0);
podana pod pozycją 34 i 35: cena instalacji na dachu 20 270zł, na gruncie 22 333zł. Cena
na gruncie jest większa niż 110 % ceny na dachu (110,1 0/0);
podana pod pozycją 36 i 37: cena instalacji na dachu wynosi 22 681zł, na gruncie 25 915zł.
Cena na gruncie jest większa niż 110 % ceny na dachu (114,2 0/0);
Odwołujący w tym miejscu wskazuje, iż nie będzie odnosił się do przyczyn ww. rozbieżności
podanych przez Wykonawcę który został wezwany przez Zamawiającego do wytłumaczenia
ww. różnic. Jakkolwiek są one nielogiczne i niespójne, to i tak pozostają w sprawie bez
znaczenia. Zamawiający narzucił pewien sposób kalkulacji ceny, i skoro określone w treści
SIWZ ograniczenie procentowe nie zostało zaskarżone, było ono wiążące dla każdego
Oferent
a. Odstąpienie od ww. wymogu, przez Zamawiającego, po terminie składania ofert, i
dopuszczenie kalkulacji cenowych o wartości przekraczających 110 % różnicy, było po
prostu błędne.
Także zatem i z uwagi na ww. sprzeczność z treścią SIWZ, Oferta NEOSTAR winna zostać
odrzucona.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosi jak na wstępie.
Odpowiedź zamawiającego z dnia 9 stycznia 2020r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający prawidłowo dokonał poprawy oznaczenia modułu z "Ulica Solar UL-325M-S” na
"Ulica Solar UL-325M-
60” z następujących powodów.
W złożonym formularzu ofertowym wykonawca HYMON wskazał na moduł „Ulica Solar UL-
325 M-
60” (pkt. 5). Następnie na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.11.2019 r., przesłał
m.in. dokumenty w postaci
Certyfikatów do zaoferowanego urządzenia z modułem „Ulica
Solar UL-325M-
60”. Faktem, jest, iż z kolei w formularzach cenowych HYMON wskazał na
moduł „Ulica Solar UL-325M-S”. Niemniej jednak dla Zamawiającego oczywistym było, że
skoro w formularzu ofertowym
oraz w dokumentach przesłanych na potwierdzenie spełnienia
warunków wskazany jest moduł „Ulica Solar UL-325M-60”, to taki właśnie wykonawca
zaoferował i należy w tym przypadku skorzystać z dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp,
co zostało uczynione za pismem z dnia 28.11.2019 r.. Z kolei sam fakt wpisania ponad
dwieście razy oznaczenia jak się okazało w ogóle nieistniejącego w rzeczywistości modułu
„Ulica Solar UL-325M-S”, wynikało z bardzo prozaicznego i obecnie najczęstszego błędu
powstającego poprzez korzystanie z opcji „kopiuj wklej”.
Dowód: 1) Pismo Zamawiającego z dnia 12.11.2019 r. 2) odpowiedź HYMON z dnia
22.11.2019 r., wraz z załącznikami, 3) Pismo Zamawiającego z dnia 28.11.2019 r., 4) Pismo
HYMONA z 29.11.2019 r.
— zgoda na poprawienie omyłki.
Zamawiający prawidłowo przyznał HYMON w ramach kryterium "parametry techniczne -
zastosowanie paneli o maksymalnym obciążeniu od śniegu ponad 7500 Pa” (pkt. XII ppkt. 2.
cz. A. lp. 2 lit. b SIWZ.) w Części A, dla każdego z subregionów, Ofercie Złożonej przez
HYMON -
10 pkt., a w konsekwencji, na przyznaniu w ramach kryteriów oceny Ofert, ww.
Spółce, kolejno dla każdego z ww. subregionów, 95,27 pkt, 95,46 pkt., 95,54 oraz 92 pkt. W
złożonym formularzu ofertowym HYMON oświadczył, iż zaoferowane przez niego panele
będą spełniać kryterium maksymalnego obciążenia od śniegu ponad 7500 Pa. W dniu
12.11.2019 r., Zamawiający wezwał HYMON do przedstawienia dokumentów na
potwierdzenie warunków dodatkowych określonych w SIWZ. W odpowiedzi na to wezwanie
r., HYMON przesłał do Zamawiającego dokumenty w tym Kartę Katalogową dla
zaoferowanych modułów UL-325M-60 z której wynika, ze zaproponowany panel
fotowoltaiczny posiada odporność mechaniczną na obciążenie śniegiem w wysokości 8.000
Pa
. Dowód:1) Pismo Zamawiającego z dnia 12.11.2019 r. 2) odpowiedź HYMON z dnia
22.11.2019 r., wraz z załącznikami,
Zamawiający prawidłowo wezwał NEOSTAR do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do
przyznania dodatkowej punktacji, a w konsekwencji, prawidłowo przyznał ofercie złożonej
przez NEOSTAR, w ramach kryterium "parametry techniczne ", "zastosowanie paneli o
maksymalnym obciążeniu od śniegu ponad 7500 Pa” (pkt. XII ppkt. 2. cz. A. lp. 2 lit. b SIWZ.)
w części A, dla subregionu Tarnowskiego i Miechowskiego, dodatkowych 10 pkt, oraz -
"panelefotowoltaiczne z dodatkową odpornością na amoniak i mgłę solną ” (pkt. XII ppkt.
2.cz. A. lp. 2 lit. c SIWZ.), w części A, dla subregionu Tarnowskiego i Miechowskiego,
dodatkowych 5 pkt a w konsekwencji, na błędnym przyznaniu Ofercie NEOSTAR, w ramach
w/w zadań, kolejno 94,21 oraz 94,55 pkt. W dniu 12.11.2019 r., Zamawiający wezwał
NEOSTAR do przedstawienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, w terminie do 25.11.2019 r., jednakże odpowiedź z żądanymi dokumentami
nie została złożona w zakreślonym terminie. Dlatego też Zamawiający ponownie wezwał
wykonawcę za pismem z dnia 26.11.2019 r. zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp, który
wskazuje „Jeżeli wykonawca nie złożył (. . . ) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 , lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta »wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.” Na kolejne odwołanie NEOSTAR złożył wymagane dokumenty w
zakreślonym terminie.
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia HYMON, z prowadzonego postępowania w
zakresie Części A, dla każdego z subregionów.
Odnośnie Raportu z badań nr 70.406.19.095.18 z dnia 24.10.2019 r., wskazać należy, iż
HYMON za pismem z dnia 22.11.2019 r., przesłał Zamawiającemu przedmiotowy Raport
techniczny wraz tłumaczeniem oraz pismem przewodnim od Producenta, gdzie w tabeli 3.5.:
MQT 16 Test statycznego obc
iążenia mechanicznego, w rubryce — Czas trzeciego cyklu
(początek/koniec) wskazano — 13:58/14:58 (8000Pa). Dowód: Raport techniczny z dnia
24.10.2019 r.
Odnośnie parametrów oferowanego falownika SOFAR SOLAR 11KTL-X, a w szczególności
posiadanej przez niego
mocy wyjściowej mniejszej niż 10.000VA, wskazać należy na
następujące okoliczności.
Zamawiający po otrzymaniu pisma od Odwołującego się z dnia 13.11.2019 r., wystąpił do
HYMOIN z pismem z dnia 28.11.2019 r., o wyjaśnienie podniesiony w piśmie Odwołującego
zarzutów w tym m.in. mocy wyjściowej oferowanego falownika. W przesłanej w dniu
4.12.2019 r., odpowiedzi HYMON wyjaśnił, iż oferowane przez wykonawcę urządzenie
posiada regulowany parametr mocy wyjściowej. Ponadto oferowane przez Wykonawcę
urządzenie zostanie wyposażone w falownik w którym zostanie na etapie produkcji, obniżony
przedmiotowy parametr do oczekiwanego przez Zmawiającego poziomu 9kVA. Na
potwierdzenie powyższego HYMON przedstawił oświadczenie producenta Sofa Solar.
Ponadto HYMON zwrócił uwagę, iż dokumenty którymi posługiwał się Odwołujący zostały
podpisane przez osobę nieuprawnioną na dowód czego przedstawiono kolejne oświadczenie
producenta Sofa Solar.
Dowód: 1) Pismo Zamawiającego z dnia 28.11.2019 r. 2) odpowiedź
HYMON z dnia 04.12.2019 r.,
wraz z załącznikami.
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia NEOSTAR z postępowania w ramach Części
A, dla subregionu Tamowskiego i Miechowskiego.
W złożonym formularzu ofertowym NEOSTAR oświadczył, iż zaoferowane przez niego
panele będą spełniać kryterium maksymalnego obciążenia od śniegu ponad 7500 Pa oraz
będą miały zwiększoną odporność na oddziaływanie mgły solnej jak i amoniaku. W dniu
26.11.2019 r., Zamawiający ponownie wezwał firmę NEOSTAR do przedstawienia
dokumentów na potwierdzenie warunków dodatkowych określonych w SIWZ. W odpowiedzi
na to wezwanie 12.12.2019 r., NEOSTAR przesłał do Zamawiającego dokumenty w tym
Kartę Katalogową dla zaoferowanych modułów typu NCS6BM 315 oraz trzy certyfikaty firmy
Nice Sun z których wynika, ze zaproponowane panele fotowoltaiczne posiadają odporność
mechaniczną na obciążenie śniegiem w wysokości 8.000 Pa oraz są odporne na działanie
amoniaku i mgły solnej. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający nie określił w swoim
wezwaniu jaką znormalizowaną formę mają przyjąć żądane certyfikaty, a przedstawione
przez NEOSTAR dokumenty potwi
erdzają przedmiotowe parametry. Dowód: 1) Pismo
Zamawiającego z dnia 26.11.2019 r. 2) odpowiedź NEOSTAR z dnia 12.12.2019 r., wraz z
załącznikami.
Zamawiający prawidłowo dokonał poprawy oczywistej omyłki w treści Oferty NEOSTAR,
poprzez wpisanie do Oferty w miejsce słów: "SofarSolar 2000 TL" - poprawnej nazwy
SofarSolar 2200 TL.
Zamawiający pismem z dnia 13.11.2019 r., został przez Odwołującego poinformowany, iż nie
istnieje falownik o o
znaczeniu "SofarSolar 2000 TL", w konsekwencji czego Zmawiający
wezwał NEOSTAR o wyjaśnienie przedmiotowej kwestii. W odpowiedzi uzyskał wyjaśnienie,
iż użycie oznaczenia "SofarSolar 2000 TL" było efektem oczywistej omyłki pisarskiej, a
wszelkie wyliczenia
i parametry techniczne były przyjęte dla modelu falownika "SofarSolar
2200 TL".
Dowód: 1) Oferta wraz z formularzami cenowymi NEOSTAR, 2) Pismo
Odw
ołującego z dnia 13.11.2019 r.,3) Pismo Zamawiającego z dnia 28.11.2019 r.
odpowiedź NEOSTAR z dnia 30.11.2019 r.
Zamawiający zasadnie przyjął, iż zaistniałą omyłkę pisarską można uznać jako oczywistą, a
samo błędne oznaczenie falownika co do jednej cyfry w 4 pozycjach formularza cenowego,
nie ma wpływu na treść jak i cenę złożonej oferty.
Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty NEOSTAR w ramach części A, dla
subregionu Tamowskiego i Miechowskiego.
Odwołujący się zarzuca Zamawiającemu, iż nie
dokonał odrzucenia ofert w zakresie części A, dla subregionu Tarnowskiego oraz
Miechowskiego powołując się na przekroczenie 110% różnic cenowych pomiędzy instalacją
montowaną na gruncie od instalacji na dachu obiektu, gdzie przekroczenie to miało miejsce
jedynie w ofercie dla subregionu Tarnowskiego. Nie wiadomym jest Zamawiającemu
dlaczego ta okoliczność miałaby skutkować odrzuceniem oferty co do subregionu
Miechowskiego gdzie
takiego przekroczenia nie było. Po drugie, należy z całą stanowczością
podkreślić, co całkowicie pomija Odwołujący się, że Zamawiający prowadził postepowanie
przetargowe w oparciu o art. 24aa
Pzp, co oznacza, iż nie miał obowiązku ani potrzeby
badania ofert z drugiego miejsca w tym zakresie, a firma NEOSTAR w subregionie
Tarnowskim w którym nastąpiło przekroczenie 1 zajęła drugie miejsce w klasyfikacji
złożonych ofert. Należy mieć też na uwadze w niniejszym przypadku, iż Zamawiający nie
przewidział sankcji odrzucenia oferty wykonawcy, który nie zastosował się do tego pouczenia
albowiem traktował ten zapis jako instruktażowy mający na celu zapobieżenie zdecydowanej
rozbieżności cenowej takich samych instalacji montowanych u Beneficjentów a jedynie
różniących się miejscem ich zamontowania.
NEOSTAR uzupełnił dokumenty na wezwanie Zamawiającego w zakreślonym mu ponownie
termie. Odnośnie drugiego wezwania wykonawcy, Zamawiający przedstawił już swoja
argumentację w niniejszej odpowiedzi.
Ponadto dokumenty na które wskazuje Odwołujący się tj. "TUV +tłumaczenie.pdf” i "TUV
tłumaczenie przysięgłe" datowane na dzień 12.12.2019 r., stanowią jedynie tłumaczenie na
język polski złożonych w wersji oryginalnej (w języku angielskim) dokumentów w
wyznaczonym wykonawcy terminie, które to tłumaczenie NEOSTAR przesłał bez
dodatkowego wezwania ze strony Zamawiającego. Oczywistym przy tym jest dla
Zamawiającego, iż z takiego powodu jak późniejsze przesłanie samego tekstu tłumaczenia
wcześniej złożonego dokumentu nie może stanowić podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze zamawiający o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2601/19 ML SYSTEM S.A.
Co do interesu w uzyskaniu zamówienia (art.179 ust.1 ustawy Pzp.)
Odwołanie złożone przez odwołującego spółkę ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniu
zwaną dalej też „ML System” dotyczy dwóch ofert, których zamawiający w ocenie
odwołującego nie odrzucił mimo ich sprzeczności z treścią siwz. Tymi ofertami są oferty
spółki Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą Tarnowie zwana dalej też „HYMON” i spółki
Neostar Green Energy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi zwana dalej też „NEOSTAR”.
Odwołanie złożone w związku z nie odrzuceniem oferty HYMON obejmuje wszystkie cztery
subregiony to jest Tarnowskie,
Wielickie, Olkuskie i Miechowskie w części A, które to części
obejmują zamówienia na zestawy fotowoltaiczne do wytwarzania energii elektrycznej.
Zgodnie z zawiadomie
niem z dnia 12.12.2019 r. zamawiający w trzech subregionach wybrał
jako najkorzystniejszą ofertę spółki HYMON to jest w subregionach: Tarnowskim, Wielickim,
Olkuskim. W subregionie Miechowskim jako najkorzystniejszą ofertę wybrał zamawiający
ofertę spółki NEOSTAR, przy czym w tym subregionie oferta HYMON uplasowała się na
drugiej pozycji. Natomiast oferta odwołującej się spółki ML System uplasowała się w
subregionach: Tarnowskim, Wielickim, Olkuskim na drugiej pozycji czyli zaraz za ofertą
wybranej spółki HYMON. Natomiast w subregionie Miechowskim ML System uplasowała się
na trzeciej pozycji po wybranej ofercie spółki NEOSTAR i znajdującej się na drugiej pozycji
spółki HYMON. W tym stanie rzeczy odwołujący podważa oferty poprzedzających jego
wykonawców, których oferty uplasowały się w rankingu ofert na wyższym poziomie niż jego
oferta. Zarzuty i żądania odwołania zmierzają do dyskwalifikacji ofert HYMON i NEOSTAR
co w przypadku ich uwzględnienia spowoduje, że oferta odwołującego ML System będzie
najkorzyst
niejszą (części A moduły fotowoltaiczne we wszystkich czterech subregionach:
Tarnowskim, Wielickim, Olkuskim Miechowskim). W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że
odwołujący ML System ma prawo do środka ochrony prawnej to jest odwołania, ponieważ
wykaza
ł interes w uzyskaniu zamówienia, co wyczerpuje art.179 ust.1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów odwołania zakwestionowanych ofert wykonawców:
Zarzuty wobec Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą Tarnowie (HYMON)
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1,2, 3 i 8, art.84 ust.1 w zw. z
art.87ust.2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
HYMON
zaoferował w treści złożonej oferty alternatywne dwa moduły fotowoltaiczne, tj.
moduł oznaczony nazwą "Ulica Solar UL325M-60" (jeden raz w załączniku nr 1 to jest w
formularzu ofertowym) oraz "Ulica Solar UL-325M-
S" (ponad 200 razy w załączniku nr 1A
to jest w formularzu cenowym
), co świadczy o niejednoznaczności złożonej oferty z
sugestią, że HYMON złożył alternatywną ofertę (formularz cenowy), nie wynikającą z
oferty ka
talogowej producenta, ale przygotowywaną indywidualnie na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art.26 ust.1 ustawy
Pzp w związku z procedurą przetargu opartą o art.24 aa i art.25 ust.1 pkt 2)ustawy Pzp.
HYMON przedłożył dokumenty przedmiotowe dla modułu "Ulica Solar UL- 325M-60".
Zarzuty
odwołującego sprowadzają się do krytyki czynności zamawiającego polegającej
na poprawieniu omyłki w formularzu cenowym to jest z "Ulica Solar UL-325M-S" na "Ulica
Solar UL- 325M-
60" ujętej w formularzu ofertowym z potraktowaniem zaistniałej
rozbieżności jako omyłki pisarskiej i przyznaniem punktów w kryteriach oceny oferty.
Zdaniem odwołującego ww. dwoistość oznaczenia modułu mogła być celowa, gdyż
HYMON
długo czekał na wyniki badań co do odporności obciążenia śniegiem i dopiero,
jak wyniki się potwierdziły zdecydował, że w takim razie oferuje "Ulica Solar UL325M-60",
uzyskując dodatkowe punkty w kryteriach oceny ofert (zastosowanie paneli o
maksymalnym obciążeniu od śniegu ponad 7500 Pa). Odwołujący wskazuje na
niedopuszczalność poprawienia oferty w trybie art. 87ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2601/19 ML SYSTEM S.A.)
HYMON
w formularzu ofertowym wskazał: "Ulica Solar UL325M-60" i złożone na
wezwanie doku
menty przedmiotowe również dotyczyły modułu o tej samej nazwie.
Natomiast w formularzach cenowych wpisał: "Ulica Solar UL-325M-S". Należy zgodzić się,
że zarówno formularz ofertowy, jak i formularz cenowy stanowią treść oferty, co
potwierdzają postanowienia siwz. Niemniej jednak w sytuacji, gdy zachodzi sprzeczność w
treści oferty wykonawcy, zamawiający ma obowiązek rozważyć, czy można ją poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W tym wypadku zamawiający zobowiązany był
stwierdzić, że powyższa sprzeczność stanowi omyłkę wykonawcy HYMON, ponieważ
moduł o nazwie "Ulica Solar UL-325M-S" nie istnieje (co nie jest sporne pomiędzy
stronami). Z
atem nie mogło być intencją wykonawcy oferowanie modułu nieistniejącego a
twierdzenia odwołującego o takiej możliwości nie zostały udowodnione (twierdzenie
odwołującego o modelu przygotowywanym specjalnie na przedmiotowe zamówienie nie
zostało udowodnione). W formularzu ofertowym HYMON wyraźnie wskazał "Ulica Solar
UL325M-60",
czyli moduł jak najbardziej istniejący a co jest bezsporne między stronami.
Zamawiający nie musiał więc domniemywać, jaki inny moduł zamiast "Ulica Solar UL-
325M-
S" oferuje HYMON, spośród innych modułów katalogowych producenta, gdyż z
formularza ofertowego (potwierdzonego później dokumentami przedmiotowymi) wiedział,
że oferowany jest "Ulica Solar UL325M-60". W świetle powyższego należy uznać, że
zamawiający zobowiązany był poprawić ww. sprzeczność w ofercie HYMON jako
oczywistą omyłkę pisarską (art.87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp) i dostosować treść formularzy
cenowych do treści formularza ofertowego i dokumentów przedmiotowych przez wpisanie
"Ulica Solar UL325M-60" z ewentualnym uprzednim zastosowaniem art.87 ust.1 ustawy
Pzp.
Reasumując, powyższy zarzut nie potwierdził się i w tym zakresie oferta HYMON nie
podlega odrzuceniu na podstawie przepisów wskazanych w odwołaniu. Jedynie na
marginesie należy wyjaśnić, że powyższej omyłki wykonawcy HYMON nie można uznać
za tzw. „inną omyłkę”, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie
zachodz
i w tym wypadku niezgodność treści oferty z treścią siwz. Powyższe stwierdzenie
wynika z korespondencji zamawiającego z HYMON prowadzonej w dniach 28.11.2019 r. i
29.11.2019r. prowadzonej w procedurze art.89 ust.1 pkt 7 w zw. z art.87 ust.2 pkt 3)
ustawy P
zp., gdzie HYMON wyraził zgodę na poprawienie omyłki co do modułu
fotowoltaicznego na Ulica Solar UL-325M-60.
Niemniej bez względu na formułę prawną
prowadzonej korespondencji liczy się efekt to jest poprawienie formularzy cenowych w
związku z omyłką pisarską. W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 30 b, art.91 ust.1, art.36 ust.1 pkt 13, ustawy
Pzp w związku z pkt XII ppkt 2 cz.A lp.2 lit b specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kryterium oceny ofert: "parametry techniczne
– zastosowanie paneli o maksymalnym
obciążeniu od śniegu ponad 7500 Pa" (pkt. XII ppkt. 2.cz. A. lp. 2 lit. b SIWZ.) w części A,
dla każdego z 4 subregionów (Tarnowski, Wielicki, Olkuski, Miechowski). HYMON nie
przedstawił rzetelnych i wymaganych treścią SIWZ dowodów potwierdzających te
właściwości, a mimo to dostał za tę właściwość punkty w kryterium (10 pkt).
Badania, na które powołuje się HYMON, nie były przeprowadzone w zgodzie z aktualnymi
standardami. Żaden przedłożony przez HYMON dokument nie potwierdza, by testy
dotyczące maksymalnego obciążenia modułów przeprowadzone były zgodne były z
aktualnymi normami.
Zamawiający ww. okoliczności należycie nie zweryfikował oraz jej nie potwierdził pomimo,
że przedłożony przez HYMON dokument, oznaczony jako "Technical Report No.
70.406.19.095.18", odwołuje się do już nieaktualnych norm IEC 61730-1:2004 (First
Edition) + A1:2011 + A2:2013. Przeprowadzone na ww. okoliczność testy, których
wykonanie nie odpowiadało obecnie obowiązującym standardom, nie mogą być zatem
uznane za wiarygodny dowód dla udowodnienia dodatkowo punktowanych kryteriów. Co
istotne, Zamawiający w treści SIWZ wymagał, by oferowane produkty były zgodne z
aktualnymi normami, stąd też odstąpienie od ww. wymogu na potrzeby akceptacji
"nieaktualnych badań" także należy uznać za uchybienie.
Izba ustaliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2601/19 ML SYSTEM S.A.)
Odwołujący konsekwentnie na poparcie zarzutu nieuprawnionego przyznania HYMON pkt
10 za ponadnormatywne obciążenie śniegiem paneli przywołuje Rozdz. XII Opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował, przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów. Ta regulacja zamawiającego wyczerpuje przewidzianą regulację ustawową
z art.36 ust.1 pkt 13) zgodnie z którą specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz
z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Poszukując w siwz sposobu oceny
ofert w tym kryterium należy poddać analizie prawnej zapisy w tym rozdziale (XII siwz) pkt
4 (punkty za kryterium parametry techniczne). Punkty za kryterium parametry
techniczne dla części, których dotyczy w ramach subregionów będą przyznawane w
następujący sposób 1) w zakresie części A (panele fotowoltaiczne) lit. b) za zaoferowanie
wykonania przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie paneli o maksymalnym
obciążeniu od śniegu ponad 7 500 Pa, oferta otrzyma 10 punktów. Porównawczo należy w
tym miejscu nadmienić, że niżej to jest lit.) c dla odporności na amoniak i mgłę solną siwz
wymaga potwierdzenia certyfikatem a takiego sposobu oceny ofert nie zapisano w lit. b)
–
obciążenie śniegiem. Tym samym do oceny prawidłowości przyznania punktów za
obciążenie śniegiem pozostaje zwrot „zaoferowanie”. W tym miejscu należy zbadać treść
formularza ofertowego HYMON to jest pkt 2 odnoszący się do parametrów technicznych
ppkt 1) dla części nr A podwyższone parametry techniczne w zakresie: - zastosowanie
paneli o większym obciążeniu - tak/nie Hymon wybrał tak. W tym stanie rzeczy
postanowienia siwz są wyczerpujące i ograniczają zamawiającego i oferentów w zakresie
sposobu oceny ofert do przedmiotowego kryterium do ww punktu formularza ofertowego.
W związku z tym dalsze dywagacje odwołującego ML System i przedłożone dowody na
okoliczność, że badania, na które powołuje się HYMON, nie były przeprowadzone w
zgodzie z aktualnymi standardami, aktualnymi normami w tym IEC 61730-1:2004 (First
Edition) + A1:2011 + A2:2013 oraz wymogiem siwz, że oferowane produkty mają być
zgodne z aktualnymi normami, są bezprzedmiotowe dla postawionego zarzutu odwołania
co do przyznania 10 punktów. Należy też podkreślić, że przedmiotowa specyfikacja
istotnych warunków (siwz) co do zasady nie mówi o aktualnych normach tylko wskazuje je
konkretnie wymieniając z nazwy. I tak np.: Rozdz. IV Warunki udziału w postępowaniu pkt
2 (str. 13 siwz) Rozdz. VI Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, spełnienia przez oferowane usługi wymagań określonych przez
Zamawiającego oraz braku podstaw do wykluczenia, zasady składania oświadczeń i
dokumentów oraz forma dokumentów pkt 8.4.1. i 8.4.2. (str. 20 i 21 siwz). Poza tym siwz
nawet regulując tylko co do rodzaju (a nie z konkretnej nazwy) te dokumenty to jest
certyfikaty, karty techniczne, certyfikaty wydane przez właściwą jednostkę certyfikującą
lokuje je w przywołanych powyżej Rozdz. IV (warunki udziału) i Rozdz. VI (oświadczenia i
dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału) siwz a nie w Rozdz XII (opis
kryteriów przy wyborze ofert). Reasumując złożone dowody przez odwołującego, na
okoliczność nie spełnienia parametru na obciążenie śniegiem, mogłyby być uwzględniane
gdyby odwołujący postawił zarzut w odwołaniu nie spełnienia przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego z
uwzględnieniem art.26 ust.1 w związku z art.24aa i art.25 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp.
Natomiast odwołujący składając odwołanie odniósł je do punktowanego parametru
obciążenia śniegiem w związku z art.91 ust.1 i wyborem oferty HYMON jako
najkorzystniejszej w myśl postanowień odnoszących się do tej czynności to jest Rozdz. XII
Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował, przy wyborze oferty wraz z
podaniem znaczenia
tych kryteriów. Na marginesie należy nadmienić, że zamawiający
udzielając odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 09.01.2020r. w aktach sprawy)
przedłożył dowody potwierdzające posiadanie cech przez panele na zwiększoną
odporność na obciążenie śniegiem, które otrzymał na etapie procedury w trybie art.26
ust.1 w zw. z art.24 aa i art.25 ust.1 pkt 2)ustawy Pzp. I tak Test potwierdzający
dopuszczalne maksymalne obciążenie wraz z tłumaczeniem (pismo HYMON z
22.11.2019r.) gdzie na potwierdzenie warunków dodatkowych określonych w Rozdz. IV
pkt 2 SIWZ przedłożono powyższy dokument wymieniony w pkt 5 pisma – Certyfikat
potwierdzający dla modułu UL-325M-60 możliwość obciążenia 8 000 Pa na dzień
24.10.2019roku przez producenta.
W tym stanie rzeczy zarzut co do bezpods
tawnego przyznania w kryterium „parametry
techniczne” 10 pkt za zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia poprzez
zastosowanie paneli o maksymalnym obciążeniu od śniegu ponad 7 500 Pa nie został
udowodniony. Nawet nie został udowodniony w ramach spełnienia warunków udziału w
myśl wymaganych dokumentów jakie przewidział na tę okoliczność zamawiający w siwz.
Stąd też dowody złożone przez ML System są bezprzedmiotowe wobec obowiązującej i
zamawiającego, i wykonawców regulacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zarzut nie potwierdził się.
3) Zarzut naruszenia przez zam
awiającego art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z pkt
XII ppkt 2 cz.A lp.2 lit b jak i Rozdz. IV(warunki udziału) i Rozdz.VI (oświadczenia i
dokumenty) specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia.
Hymon przedstawił raport z badań nr 70.406.19.095.18 (z którego treści wynika
maksymalne obciążenie paneli na poziomie 2400 Pa) jako dokument potwierdzający
obciążalność modułu do 8 000 Pa, co w połączeniu z oświadczeniem producenta
wprowa
dziło Zamawiającego w błąd co do właściwości produktu, w sytuacji, w której
rzeczywista obciążalność mechaniczna modułu, potwierdzona na stronie internetowej
producenta, wynosi nie więcej 5 400 Pa.
Izba ustaliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2601/19 ML SYSTEM S.A.)
Zakres
przywołanych przez odwołującego parametrów na obciążenie śniegiem paneli
fotowoltaicznych oferowanych przez HYMON wskazuje na trzy parametry: 2 400 Pa; 5 400
Pa i 8
000Pa. Przy czym odwołujący kwestionuje parametr 8 000 Pa, który dał ofercie
HYMON dodatkowe 10 pkt w kryteriach oceny ofert.
Te fakty dla odwołującego stanowią podstawę do podniesienia zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp,
Izba rozważając zarzut uwzględniła złożone dokumenty przez HYMON, które przedstawił
przy piśmie z dnia 09.01.2020r. zamawiający (w aktach sprawy) to jest certyfikaty
potwierdzające zwiększoną odporność na obciążenie powyżej 7 500 Pa. I tak z Certyfikatu
Ulica Solar z 24.10.2019r. wynika, że moduł oferowany UL-325 M-60 posiada obciążenie
000 Pa i jest zgodny z normą IEC 61 215 co odpowiada normie wymienionej w pkt 8.4.
Rozdz.VI oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału
(„certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normą PN-EN 61 215” - str. 20 siwz).
Przedłożony został Certyfikat TUV No Z 2 083 334 0048 Rev.2 obejmujący m.i. 10.16
Test statycznego obciążenia mechanicznego wskazujący Czas trzeciego cyklu
(początek/koniec) wskazuje na 8 000 Pa; data 2019-10-29; data projektu 2019-10-12; data
badania 2019-10-22
– 2019-10-24. W związku z tym po raz kolejny zamawiający
potwierdził fakt, że nawet dokumenty na potwierdzenie warunku udziału, a nie tylko oferta
wskazują na posiadanie przez panele odporności na śnieg na poziomie 8 000 Pa.
Co do kwestionowani
a rodzaju dokumentów potwierdzających odporność na obciążenie
mechaniczne to należy wskazać, że w końcowej treści pkt 8.4. siwz zamawiający zapisał,
że certyfikaty mogą być zastąpione innymi dokumentami, jeżeli wykonawca nie ma
dostępu do certyfikatów. W tym wypadku oświadczenia producenta (które może
zastępować certyfikat) wynika, że konkretnie obciążenie śniegiem spełnia wymóg
zamawiającego i wynosi 8000 Pa. Na podstawie tego już dokumentu zamawiający był
więc uprawniony do uznania, że wymóg zawarty w jednym z kryteriów pozacenowych
został spełniony przez HYMON. Na marginesie jedynie należy dodać, że strona
internetowa producenta, na której wskazano obciążenie 5400 Pa i na którą powołuje się
odwołujący, nie może być uznana za dowód bardziej wiarygodny od pisemnego
oświadczenia tegoż producenta. Strony internetowe służą do informowania i reklamowania
działalności podmiotów gospodarczych, natomiast nie muszą zawierać pełnej i
wyczerpującej informacji o wszelkich cechach wszelkich produktów danej firmy, jak też nie
muszą być na bieżąco aktualizowane. Stąd też dowód ze strony internetowej producenta
nie może obalać dowodu w postaci pisemnego i konkretnego oświadczenia tegoż
producenta.
Mając na uwadze certyfikat TUV opisany powyżej po pierwsze HYMON
wykazał skutecznie gwarancje co do obciążenia 8 000 Pa, a po drugie w takiej sytuacji
HYMON nie wprowadził w błąd zamawiającego co do posiadanych właściwości. Dowody
przedstawiane przez odwołującego mające podważyć wiarygodność i aktualność badań
na obciążenie modułu UL-325 M-60 są nie przekonywujące zarówno co do zarzutów
formalnych jak i merytorycznych. Przede wszystkim dokument wystawiony przez jednostkę
TUV jest wiarygodny co do instytucji uwiarygadniającej treści zawarte i kompetencje
instytucji wystawiającej certyfikat a także zawiera niezbędne informacje co do daty,
przedmiotu jak i cyklu (trzy cykle) przeprowadzenia badań. Ponadto przywołane
postanowienia siwz dopuszczają również inne środki dowodowe, do czego należy
zakwalifikować Certyfikatu Ulica Solar z 24.10.2019r. Również nie budzą wątpliwości daty
sporządzanych dokumentów, jak i daty badań czy też daty przekazania dokumentów w
związku z dyspozycją art. 26 ust.1 ustawy Pzp (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności w art.25 ust.).W tym stanie rzeczy
przedstawione dowody jak i argumentacja na ich poczet złożona przez odwołującego jest
bezprzedmiotowa, ponieważ nie podważa wiarygodności i aktualności dokumentów
złożonych przez HYMON. Reasumując zarzut nie został udowodniony przez
odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 17 i art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp w związku parametrami oferowanego falownika SOFAR SOLAR 11KTL-X
Odwołujący wskazuje na nieprawdziwe informacje i niezgodność oferty z siwz z powodu
parametrów oferowanego falownika SOFAR SOLAR 11KTL-X, sugerujących, iż posiada
on moc wyjściową mniejszą niż 10 000 VA. Oferowany (w poz. oznaczonej 16, 40, 41 -
dla ofertowanej instalacji 9,75 kWp) falownik SOFAR SOLAR 11KTL-X) nie sp
ełnia
kryteriów określonych na stronie 18 szczegółowej specyfikacji technicznej dla paneli
fotowoltaicznych ("wymogi dla instalacji ≥ 3 kWp oraz < 10 kWp, aby falownik posiadał
moc wyjściową 3-9 kVA").
Zgodnie z oświadczeniem producenta Sofar Solar, które Odwołujący przedłożył
Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 13 listopada 2019 r., falowniki Sofar Solar 11
KTL-
X posiadają moc znamionową [wyjściową] 10 000 VA oraz moc maksymalną
(wyjściową) mniejszą niż 10 000VA, stąd też nie można ich zakwalifikować jako
urządzenia posiadającego moc znamionową (wyjściową) mniejszą niż 10 000 VA. Nie
istnieją także rozszerzone wersje falownika Sofar Solar 11 KLT-X posiadające mniejszą
moc wejściową niż wyżej podana. Możliwość ograniczenia mocy nie ma tu znaczenia.
Izba ust
aliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2601/19 ML SYSTEM S.A.)
Zgodnie z roz
działem IV siwz pkt 2.b) siwz, instalacje fotowoltaiczne muszą spełniać
parametry zawarte w Dokumentacji Technicznej Załącznik nr 8A do SIWZ. W załączniku
8A SST na str. 19 w tabeli na sa
mej górze wpisano, że w przypadku falowników dla
instalacji ≥ 3 kWp oraz < 10 kWp moc wyjściowa ma wynosić 3 – 9 kVA. HYMON
zaoferował falownik nie spełniający, wg odwołującego, tego wymogu, o czym odwołujący
zawiadomił zamawiającego i dołączył oświadczenie producenta, że oferowany przez
HYMON
falownik nie posiada mocy znamionowej (wyjściowej) niższej niż 10 000 VA.
Zamawiający wezwał HYMON pismem z dnia 28.11.2019 r., na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, do ustosunkowania się do pisma odwołującego w tej sprawie i oświadczenia
producenta. Do odpowiedzi z dnia 04.12.2019 r. wykonawca HYMON
załączył nowe
oświadczenie producenta, w którym producent ten pisze, że pierwsze oświadczenie było
nieważne, a moc czynna falownika może być regulowana, w tym także obniżona.
Zgodnie z pkt 8.4.1.b) siwz, który znajduje się w rozdziale VI siwz zatytułowanym:
„Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, spełnienia przez oferowane usługi wymagań określonych przez
Zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia, zasady składania oświadczeń i
dokumentów oraz forma dokumentów”, w celu wykazania warunków dodatkowych
określonych w Rozdz. IV, ust. 2 SIWZ wykonawca przedstawi zamawiającemu kartę
techniczną modułu fotowoltaicznego obejmującą informacje potwierdzające spełnianie
przez instalację parametrów w zawartych w Dokumentacji Technicznej stanowiącej
Załącznik 1 A do SIWZ (z całokształtu tej części siwz wynika, że chodziło
zamawiającemu o Załącznik 8A, tym bardziej że załącznik 1A jest formularzem
cenowym). Należy zauważyć, że wprawdzie wymóg mocy wyjściowej dla falownika
zawarty jest w załączniku 8A, ale HYMON nie złożył karty technicznej ani innego
dokumentu, z którego wynikałoby, jaką moc wyjściową ma oferowany falownik i który to
dokume
nt mógłby być więc wyjaśniony lub uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 lub 4
ustawy Pzp. Tym samym zamawiający powinien wezwać HYMON do wyjaśnienia kwestii
mocy wyjściowej falownika na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od
podstawy prawnej, na
której zamawiający oparł swoje wezwanie, należy zauważyć, że
wykonawca HYMON
przedstawił nowe oświadczenie producenta dotyczące tej kwestii. Z
przesłanej w dniu 04.12.2019r. odpowiedzi HYMON wyjaśnił, że oferowane urządzenie
posiada regulowany parametr m
ocy wyjściowej Nie doszło przy tym do zmiany oferty,
gdyż w dalszym ciągu oferowany jest ten sam falownik, a jedynie producent wyjaśnił, że
możliwe jest obniżenie jego mocy i dlatego spełnia on postawiony w siwz wymóg.
Dokładnie rzecz ujmując z oświadczenia producenta SOFAR wynika, że obniżenie mocy
100%) można ustawić na ekranie wyświetlacza po wybraniu ustawienia nr 16, jeżeli
jest to wymagane i konieczne dla konfiguracji systemu: Regulowana moc nie ma wpływu
na certyfikację. Tym samym zarzut odwołującego nie potwierdził się, ponieważ na etapie
produkcji obniżony zostanie przedmiotowy parametr do oczekiwanego przez
zamawiającego poziomu 9 k VA. Ponadto HYMON zwrócił uwagę, że dokumenty którymi
posługiwał się odwołujący zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną, na dowód
czego złożył kolejne dokumenty i oświadczenie producenta (odpowiedź zamawiającego z
dnia 09.01.2020 r. wraz z załączonymi dokumentami w aktach sprawy).
Zarzuty wobec Neostar Green Energy (NEOSTAR)
1. Co do zarzutu przyznania dodatkowej p
unktacji w kryteriach oceny ofert w związku z
zastosowaniem paneli o maksymalnym obciążeniu od śniegu ponad 7500 Pa" - 10
pkt (pkt. XII ppkt. 2.cz.A. lp. 2 lit. b SIWZ) i dodatkową odpornością na amoniak i
mgłę solną" - 5 pkt (pkt. XII ppkt. 2.cz. A. lp. 2 lit. c SIWZ)
Zamawiający w sposób nieuprawniony wezwał NEOSTAR do uzupełnienia dokumentów
niezbędnych do przyznania dodatkowej punktacji w kryteriach, przez co NEOSTAR w
kryterium "zastosowanie paneli o maksymalnym obciążeniu od śniegu ponad 7500 Pa"
(p
kt. XII ppkt. 2.cz.A. lp. 2 lit. b SIWZ.) w części A, dla subregionu Tarnowskiego i
Miechowskiego, dostał dodatkowych 10 pkt, oraz w kryterium "panele fotowoltaiczne z
dodatkową odpornością na amoniak i mgłę solną" (pkt. XII ppkt. 2.cz. A. lp. 2 lit. c
SIW
Z.), w części A, dla subregionu Tarnowskiego i Miechowskiego, dostał dodatkowych
5 pkt.
Co więcej, NEOSTAR nie udowodnił spełnienia przez oferowany produkt punktowanych
kryteriów, przedstawiając jedynie oświadczenie producenta, w sytuacji, w której
Zamawia
jący wyraźnie w treści SIWZ wskazał, iż na udowodnienie dodatkowo
punktowanych parametrów wymagać będzie "certyfikatu." W przypadku braku certyfikatu
oferta powinna otrzymać 0 pkt, a NEOSTAR dostał 15 pkt.
Ponadto, NEOSTAR wprowadził zamawiającego w błąd (art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy
Pzp.
), ponieważ przedstawił nierzetelne informacje dotyczące maksymalnej
obciążalności oferowanego modułu oraz odporności na atmosferę mgły solnej i
amoniaku, niepotwierdzone wymaganym przez SIWZ certyfikatem oraz sprzeczne z
d
anymi z kart katalogowych, dostępnych w sieci Internet, których treść wyraźnie
potwierdza brak deklarowanych właściwości modułu.
Izba ustaliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2601/19 ML SYSTEM S.A.)
Zamawiający ustanowił m.in. dwa kryteria pozacenowe dotyczące: obciążenia śniegiem
oraz odporności na amoniak i mgłę solną. Pismem z dnia 12.11.2019 r. na podstawie art.
26 ust. 1 wezwał NEOSTAR do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz wymogów zawartych w kryteriach oceny ofert.
NEOSTAR
na to pismo w ogóle nie odpowiedział. Wobec tego, drugim pismem z dnia
26.11.2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający ponowił swoje
wezwanie. Dopiero na to pismo NEOSTAR
odpowiedział. W zakresie zatem dokumentów
potwie
rdzających obciążenie śniegiem oraz odporność na amoniak i mgłę solną,
zamawiający bezpodstawnie wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do ich złożenia. Wobec braku odpowiedzi na pierwsze pismo z dnia 12.11.2019 r.,
zamawiający w ww. kryteriach oceny ofert powinien nie przyznać wykonawcy NEOSTAR
punktów. Tym samym zarzut potwierdził się. Izba jednak nie nakazała zamawiającemu
obniżyć ofercie wykonawcy NEOSTAR liczbę przyznanych punktów, ponieważ nakazała
odrzucenie tej oferty. Tym samym ob
niżanie liczby punktów w kryteriach oceny ofert,
stało się niecelowe.
Co do kwestii złożenia oświadczenia producenta zamiast certyfikatu, należy zwrócić
uwagę na końcową treść pkt 8.4. siwz, w którym zamawiający wskazał, że certyfikaty
mogą być zastąpione innymi dokumentami, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do
certyfikatów.
Co do kwestii niezgodności treści złożonych przez NEOSTAR dokumentów z
informacjami zamieszczonymi w Internecie, należy zauważyć, że strony internetowe
służą do informowania i reklamowania działalności podmiotów gospodarczych,
natomiast nie muszą zawierać pełnej i wyczerpującej informacji o wszelkich cechach
wszelkich produktów danej firmy, jak też nie muszą być na bieżąco aktualizowane. Stąd
też dowód ze strony internetowej producenta nie może obalać dowodu w postaci
pisemnego i konkretnego oświadczenia tegoż producenta.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. przez zamawiającego,
ktory poprawił oczywistą omyłkę w ofercie NEOSTAR, przez wpisanie do oferty w
miejsce słów: "SofarSolar 2000 TL" - rzekomo poprawnej nazwy SofarSolar 2200 TL
Zamawiający poprawił bezpodstawnie jako oczywistą omyłkę w ofercie NEOSTAR, przez
wpisanie do oferty w miejsce słów: "SofarSolar 2000 TL" - rzekomo poprawnej nazwy
SofarS
olar 2200 TL. Sposób korekty ww. omyłki, nie był jednak oczywisty, tj. nie wynikał
wprost z oferty. Ponadto poprawa błędnie podanego modułu SofarSolar 2000 TL na
SofarSolar 2200 TL nie jest jedyną możliwą drogą korekty, gdyż w ocenie Odwołującego,
również falowniki Sofar Solar 2700TL i Sofar Solar 3000TL także spełniają wymogi
przetargu, więc hipotetycznie możliwe byłoby ich zaproponowanie.
Ponadto oferta ta nie wskazywała w sposób jednoznaczny na rodzaj oferowanego
produktu, tj. na rodzaj falownika, ozna
czonego błędnie nazwą SofarSolar 2000 TL. Tego
rodzaju oferta, jako nieprecyzyjna i niepoddająca się ocenie, podlega odrzuceniu na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 1 Ustawy pzp.
Izba ustaliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2601/19 ML SYSTEM S.A.)
We wszystkich doku
mentach składających się na ofertę, także w formularzu ofertowym i
formularzach cenowych, NEOSTAR
wpisał "SofarSolar 2000 TL. Nie jest również sporne
między stronami, że taki moduł nie istnieje. Pismem z dnia 28.11.2019 r. zamawiający na
podstawie art. 26
ust. 4, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi
NEOSTAR
stwierdził, że wpisanie powyższej nazwy było omyłką i że oferuje SofarSolar
2200 TL. Jednakże (w przeciwieństwie do przypadku dotyczącego wykonawcy HYMON)
należy zwrócić uwagę, że nigdzie w ofercie Neostar nie była podana nazwa SofarSolar
2200 TL.
Dokonując więc poprawienia omyłki, zamawiający nie mógł się oprzeć na żadnej
informacji pochodzącej z treści oferty, a jedynie na oświadczeniu wykonawcy NEOSTAR
złożonym już po terminie składania ofert. Przyjęcie takiego oświadczenia po terminie
składania ofert, czyli oświadczenia co do tego co w rzeczywistości oferuje wykonawca,
narusza zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż pozwala wykonawcy dowolnie
kształtować treść oferty po terminie składania ofert. Jest to szczególnie niedozwolone w
sytuacji, gdy na rynku funkcjonują też inne moduły SofarSolar o innych numerach (którego
to argumentu zamawiający nie zakwestionował), co dawało wykonawcy NEOSTAR po
terminie składania ofert możliwość wyboru, który moduł spośród kilku dostępnych -
zaoferuje. Powyższe okoliczności prowadzą do wniosku, że nie było dopuszczalne
poprawienie ww. omyłki w ofercie NEOSTAR i oferta ta podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodna z siwz w zakresie wymogu
podania modelu i typu urządzenia.
Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości
UE -
posiłkowo celem dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy Pzp. Należy
pamiętać co zostało potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE - że
zasadą w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert (np.
wyrok w sprawie o sygn. akt C -
387/14 Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu).
Ponadto jak wskazano w wyroku w sprawie o sygn. akt C -324/14 (Partner A. D.)
Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie
może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta
nowej oferty (podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12,
EU:C:2013:647, pkt 36).
Wobec powyższego zasada równego traktowania oraz zasada
przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w
rama
ch postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta
nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego, ani oferenta.
Uznanie
za właściwe poprawienia omyłki przez zamawiającego w niniejszym stanie
faktycznym
byłoby dopuszczeniem istotnej zmiany jego oświadczenia woli - w stosunku do
oświadczenia złożonego w ofercie. Mając powyższe na względzie, potwierdził się zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a z
amawiający wobec zaistniałych niezgodności
treści oferty zmuszony był do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, t.j. odrzucenia
oferty Neostar Green Energy (NEOSTAR)
. Zarzut odwołania potwierdził się.
Co do zarzutu naruszenia postanowień siwz co do nie przekroczenia różnic
cenowych pomiędzy instalacją montowaną na gruncie od instalacji na dachu obiektu,
przekraczających 110 %
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty NEOSTAR w części A subregion Tarnowski i
Miechowski, pomimo że w zakresie części A, dla subregionu Tarnowskiego oferta ta
sprzeczna była w sposób literalny z treścią SIWZ, która nie dopuszczała - w treści
Załącznika nr 1 A "Formularz cenowy" - różnic cenowych pomiędzy instalacją montowaną na
gruncie od instalacji na dachu obiektu, przekraczających 110 %. Arytmetyczne zestawienie
podanych p
rzez NEOSTAR wartości wskazuje, że ceny instalacji na gruncie są wyższe niż
110 % wartości ceny na dachu, co dyskredytuje ofertę dla ww. zadania w całości.
Izba ustaliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2601/19 ML SYSTEM S.A.)
W załączniku 1A pod tabelą stanowiącą formularz cenowy zamawiający wpisywał wymóg,
zgodnie z którym różnice cenowe pomiędzy instalacją montowaną na gruncie od instalacji
na dachu obiektu nie mogą przekraczać 110%. Należy zwrócić uwagę, że zamawiający
sformułował ww. wymóg używając słowa: „wymaga”. Nie są zatem zasadne argumenty
zamawiającego, zgodnie z którymi wymóg miał charakter jedynie instruktażowy i nie ma
znaczenia, gdyż nie dopisano do niego sankcji w postaci odrzucenia oferty. Wymóg mógłby
mieć charakter instruktażowy, gdyby w jego treści znalazło się sformułowanie np. „wskazuje
się, aby…”. Tymczasem w treści tego wymogu zamawiający jednoznacznie napisał:
„zamawiający wymaga”. Tym samym nie może być mowy o żadnym jego charakterze
instruktażowym, fakultatywnym ale stwierdzić należy, że jest to wymóg jednoznacznie
wiążący wykonawców. Ponadto nie jest konieczne, aby zamawiający przy każdym zawartym
w siwz wymogu dopisywał, czy jego niespełnienie przez wykonawcę będzie, czy nie będzie
skutkowało odrzuceniem oferty. Kwestię tę bowiem reguluje treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, z której wprost wynika, że treść oferty niezgodna z treścią siwz podlega odrzuceniu.
Sankcja, o której mówił zamawiający, została zatem wprost przewidziana w ustawie Pzp, tj.
w ww. art. 89 ust. 1 pkt 2, i zama
wiający jest zobowiązany ją stosować bez względu na to,
czy dodatkowo dopisywał ją do każdego postanowienia siwz, czy nie. Na marginesie należy
zauważyć, że analogiczne stanowisko zamawiający zajął zresztą w piśmie z dnia 28.11.2019
r. skierowanym do wykonawcy NEOSTAR
, gdzie napisał, że przekroczenie ww. 110%
„przesądza” o niezgodności oferty z siwz.
W tym wypadku w ofercie dotyczącej części A subregionu Tarnowskiego NEOSTAR
przekroczył wymagane 110% różnicy, zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie ma przy tym znaczenia, że w subregionie tym NEOSTAR
zajął drugie miejsce w rankingu ofert, gdyż zastosowanie procedury odwróconej nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku badania ofert pod kątem zasadności ich odrzucenia. Zatem
skoro zaistniała przesłanka odrzucenia oferty NEOSTAR z ww. powodu, to oferta ta powinna
zostać odrzucona. Nie może być też mowy w tym wypadku o omyłce rachunkowej, czy
innej, gdyż w piśmie z dnia 30.11.2019 r. sam wykonawca NEOSTAR przyznał, że celowo
dokonał takiego obliczenia ceny oferty, którego wynikiem było przekroczenie ww. różnicy
110%. Tym samym zarzut w części A w subregionie Tarnowskim potwierdził się.
Co do zarzutu naruszenia art.26 ust.3 ustawy Pzp przez nie uzupełnienie żądanych
pr
zez zamawiającego dokumentów pomimo dwukrotnych wezwań
NEOSTAR nie uzupełnił żądanych przez zamawiającego dokumentów w terminie do dnia
25.11.2019 r. oraz - na ponowne wezwanie
w terminie do dnia 06.12.2019. Odwołujący
wskazuje, iż znajdujące się w aktach sprawy pliki "TUV+ tłumaczenie.pdf” i "TUV
tłumaczenie przysięgłe" datowane są dopiero na dzień 12.12.2019 r. Ponadto dokumenty, o
które był wzywany NEOSTAR, nie mogą być uzupełniane, gdyż dotyczyły kryteriów oceny
ofert.
Izba ustaliła i zważyła
(Sygn. akt KIO 2601/19 ML SYSTEM S.A.)
Pismem z dnia 12.11.2019 r. na podstawie art. 26 ust. 1 zamawiający wezwał NEOSTAR do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
wymogów zawartych w kryteriach oceny ofert. NEOSTAR na to pismo w ogóle nie
odpowiedział. Wobec tego, drugim pismem z dnia 26.11.2019 r. na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, zamawiający ponowił swoje wezwanie i wyznaczył termin do 06.12.2019 r.
Dopiero na to pismo NEOSTAR
odpowiedział, ale dodatkowo po wyznaczonym terminie z
własnej inicjatywy dosłał certyfikat TÜV. Skoro dosłał go po terminie wyznaczonym przez
zamawiającego, to zamawiający nie powinien go uwzględniać.
Odwołujący nie wskazał też w treści odwołania, jakie znaczenie miał ww. certyfikat TÜV dla
spełnienia ewentualnych innych (poza kryteriami) wymogów siwz. Tym samym nie ma
podstaw do stwierdzenia, że przekazanie przez wykonawcę Neostar ww. certyfikatu po
wyznaczonym przez zamawiającego terminie, miało jakikolwiek wpływ na sytuację tego
wy
konawcy w postępowaniu, i co za tym idzie – mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Reasumując osądzając całość powyższych zarzutów odwołania, orzeczono jak w sentencji
wyroku,
uwzględniając odwołanie wskutek stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy Pzp.
maj
ących wpływ na wynik postępowania, w rozumieniu w art.192 ust.2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 24.814 zł 88 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące osiemset
czternaście złotych osiemdziesiąt osiem groszy) na rzecz odwołującego stanowiące koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego oraz dojazdu na rozprawy.
Sygn. akt KIO 2623/19 Hymon Energy Sp. z o.o.
Hymon Energy Sp. z o.o. ul. Dojazd 16, 33-
100 Tarnów
Zamówienie publiczne: Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE - zestawów
instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach
zadania pn. "EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI” z
podziałem na części w ramach Subregionów.
Znak postępowania: SZPT-02/07/2019
Ogłoszenie w Dz. Urz. UE z dnia 6 sierpnia 2019 roku, nr 2019/S 150-368527
Odwołanie z dn. 23 grudnia 2019r. odnosi się do wyboru w subregionie Miechowskim części
A wykonanie 1056 sztuk kompletnych zestawów fotowoltaicznych do wytwarzania energii
elektrycznej na potrzeby własne w budynkach odbiorców indywidualnych, gospodarczych i
użyteczności publicznej w sposób umożliwiający podłączenie do sieci energetycznej
1. Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej ustawą PZP, wykonawca Hymon Energy sp. z o.o. z s. w
Tarnowie, zwany w dalszej części „odwołującym" lub „Hymon” wnosi odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności zamawiającego podjętych w
postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest obowiązany
na podstawie ustawy tj. od:
a) wyboru oferty złożonej przez Neostar Green Energy sp. z o.o. spółka komandytowa z s. w
Łodzi, dalej „Neostar”, jako najkorzystniejszej oferty w zakresie Części A-subregionu
Miechowskiego,
b) czynności badania i oceny ofert,
c) zaniechania odrzucenia oferty Neostar Green Energy sp. z o.o. spółka komandytowa w
zakresie Części A - subregionu Miechowskiego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ) ustawy
PZP pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
d) z ostrożności zaniechania odrzucenia oferty Neostar Green Energy sp. z o.o. spółka
komandytowa w zakresie Części A - subregionu Miechowskiego, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 6 ustawy PZP
, mimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny,
e) zaniechania odrzucenia oferty Neostar Green Energy sp. z o.o. sp.k. w zakresie Części A
subregionu Miechowskiego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5) ustawy PZP jako złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania jako niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu
f) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Neostar Green Energy sp. z o.o. sp.k. w zakresie
Części A - subregionu miechowskiego, z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 12), w
sy
tuacji gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przedmiotem zamówienia jest: „Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE -
zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp
ciepła w ramach zadania pn. "EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII
MAŁOPOLSKI".
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego postawiono następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Neostar Green Energy sp. z
o.o. sp.
k. mimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy
PZP poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Neostar Green Energy sp. z o.o. sp. k.
niezgodnie z przepisami ustawy PZP,
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 i art. 89 ust. 1
pkt) 5 i art. 24 ust. 4 ustawy PZP i 22 ust. 1 PZP w sytuacji, gdy wykonawca
nie wykazał
warunków udziału w postępowaniu,
d) z ostrożności naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3) przez
zaniechanie odrzucenia oferty Neostar Green Energy sp. z o.o. sp.
k. pomimo, że zawiera
błąd w obliczeniu ceny,
e) nar
uszenie art. 26 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez uznanie, że dokumenty i oświadczenia
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca Neostar złożył w
terminie,
f) naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 i art. 26 ust. 1 i 3 ustawy
PZP i 94 ust. 3 PZP poprzez wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do
przedłożenia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, dodatkowych warunków
określonych w Rozdz. IV pkt. 2 SIWZ, mimo, że wykonawca na wezwanie z dnia 12 listopada
2019 roku nie przedłożył żadnych z żądanych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń.
5. Wskazując na powyższe wniesiono o nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Neostar Green Energy
sp. z o.o. w zakresie Części A- subregion Miechowski,
b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
c) wykluczenie wykonawcy Neostar Green Energy sp. z o.o. z postępowania w zakresie
Części A - subregion Miechowski z przyczyn wskazanych w treści uzasadnienia,
d) odrzucenie oferty Neostar Green Energy sp. z o.o. z postępowania w zakresie Części A -
subregion Miechowski z przyczyn wskazanych w treści uzasadnienia,
6. Wykonawca Hymon Energy
sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie posiada interes prawny w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany jego uzyskaniem, natomiast
poprzez nieprawidłowe działania zamawiającego poniósł szkodę, przez którą należy rozmieć
uniemożliwienie uzyskania zamówienia i zysku z realizacji zadania. Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania z środków ochrony prawnej wskazanych w art.
179 ust. 1 ustawy PZP. Naruszenie przepisów Ustawy PZP przez zamawiającego miało
wpływ na wynik postępowania przez co Krajowa Izba Odwoławcza powinna uwzględnić
odwołanie.
7. Wykonawca wskazuje, że wybór został ogłoszony dnia 12 grudnia 2019 roku.
8. Ponadto wniesiono o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania
1 . Oferta Neostar Green Energy sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ przez co powinna
podlegać odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust 1 pkt. 2 PZP. Wykonawca w poz. 1 i17 oferty
zaoferował falowniki firmy Sofar Solar 2000TL. Zaoferowane przez Wykonawcę falowniki nie
występują w ofercie Sofar Solar. Tym samym brak jest zgodności zamówienia z
wymaganiami technicznymi w stosunku do przedmiotu zamówienia wskazanymi w SIWZ.
Wskazanie nieistniejącego asortymentu w treści oferty jest jednoznaczne z
nieskonkretyzow
aniem świadczenia, które zgodnie z wymogami zamawiającego powinno
być opisane w ofercie z podaniem producenta, modelu i typu oferowanego urządzenia.
Dowód: karty katalogowe SOFAR SOLAR i inne dokumenty na okoliczność niezgodności
oferowanych falowników z treścią SIWZ.
2. Zamawiający w pkt. XI SIWZ wskazał: Cena oferty brutto zostanie wyliczona przez
Wykonawcę w Formularzu cenowym (właściwym dla Części i Subregionu, na które
Wykonawca składa ofertę), sporządzonym zgodnie z wzorem określonym w Załączniku
odpo
wiednio 1A, 1B lub 1C do SIWZ. Ceny za poszczególne typy i rodzaje instalacji należy
podać w formie wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 Kodeksu Cywilnego) Następnie cenę
oferty należy przenieść do Formularza oferty, sporządzonego zgodnie z wzorem określonym
w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający w Formularzu cenowym wskazał wymaganie, aby cena
jednostkowa netto instalacji na gruncie nie była większa niż 110 % ceny netto tej samej
instalacji montowanej w budynku mieszkalnym. Oferent nie spełnił wymogu zamawiającego,
co powinno zostać uznane za niegodność oferty z treścią SIWZ, ewentualnie jako błąd w
obliczeniu ceny. Niezależnie jednak od kwalifikacji, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z
uwagi na niespełnienie wymagań zamawiającego wyrażonych w treści SIWZ. Wykonawca w
pozycjach oferty wskazanych poniżej (formularz ofertowy) zaoferował następujące ceny
niezgodne z wymogami zamawiającego:
poz. 25 i 26 oferty cena instalacji na dachu wynosi 12 314 zi, na gruncie 13 979 zł. Cena na
gruncie jest
większa niż 110% ceny na dachu (113,5%),
poz. 29 i 30 cena instalacji na dachu wynosi 15 231zł, na gruncie 16 852zł. Cena na
gruncie jest większa niż 110%ceny na dachu (110,6%),
poz. 32 i 33 cena instalacji na dachu wynosi 17 196zł na gruncie 19 106zł. Cena na gruncie
jest większa niż 110% ceny na dachu (111,1%),
poz. 34 i 35 cena instalacji na dachu wynosi 20 270zł, na gruncie 22 333zł. Cena na
gruncie jest większa niż 110%> ceny na dachu (110,1%),
- poz. 36 i 37 cena instalacji na dachu wynosi 22 68
1, na gruncie 25 915 zł. Cena na gruncie
jest większa niż 110%> ceny na dachu (114,2%),
Dowód: SIWZ, formularz cenowy, oferta Neostar Część A subregion Miechowski
3. Wykonawca Neostar Green Energy sp. z o.o. sp.k. nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu wskazanych w SIWZ. Zamawiający w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie Zdolność techniczna postawił następujące wymagania:
Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca składający ofertę w ramach
jednego z subregionów wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał
należycie co najmniej:
Dla Części A
zadanie lub zadania (co najmniej jedno zadanie) polegające na dostawie i montażu łącznie
nie mniej niż 100 zestawów instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy minimum 260 kWp i
łącznej wartości nie mniejszej niż 1.200.000 złotych brutto.
Przedłożone przez wykonawcę referencje nie wykazują spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolność techniczna. Podobnie wykaz wykonanych robót
(załącznik nr 3) do SIWZ nie odpowiada wymaganiom zamawiającego. Zarówno referencje
wystawione przez SIDOMIS sp. z o.o., jak i oświadczenie wykonawcy do zrealizowanych
prac zawi
era jedynie oświadczenie co do montażu instalacji, natomiast wymagania
zamawiającego jednoznacznie odnosiły się również do dostawy, czego jednak nie
potwierdza złożony wykaz przez oferenta ani referencje wystawione przez firmę SIDOMIS
sp. z o.o.
Wykonawca
zobowiązany jest wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu
odpowiednio do wymagań zamawiającego, natomiast dokumenty złożone przez Neostar
Green Energy sp. z o.o. na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 nie
potwierdziły spełnienia wymagań zamawiającego odnośnie zdolności technicznych.
Dowód: wykaz wykonanych robót w odniesieniu do Części A zamówienia, referencje spółki
SIDOMIS sp. z o.o.
Jednocześnie zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 zd. 2 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 i art.
ust. 1 i 3 ustawy PZP przez wezwanie wykonawcy o złożenie dokumentów i oświadczeń
w trybie art. 26 ust. 3 PZP pomimo, że wykonawca nie złożył żadnych dokumentów i
oświadczeń na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1. PZP. Należałoby uznać, że
wyko
nawca, który odpowiednio na wezwanie Zamawiającego w ogóle nie składa
odpowiednich dokumentów i oświadczeń uchyla się od zawarcia umowy w przedmiocie
zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe, Hymon wnosi o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2623/19 Hymon Energy Sp. z o.o.
1. Co do zarzutu art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp.
NEOSTAR w poz. 1 i 17 oferty zaoferował
falowniki firmy Sofar Solar 2000TL, które nie występują w ofercie Sofar Solar.
Wskazanie nieistnie
jącego asortymentu w treści oferty jest jednoznaczne z
nieskonkretyzowaniem świadczenia, które zgodnie z wymogami Zamawiającego
powinno być opisane w ofercie z podaniem producenta, modelu i typu oferowanego
urządzenia.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2623/19 Hymon Energy Sp. z o.o.
W zakresie tego zarzutu Izba podtrzymuje swoją argumentację przedstawioną odnośnie do
analogicznego zarzutu zawartego w odwołaniu 2601/19. Zarzut potwierdził się.
2. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Zamawiający w
Formularzu cenowym wymagał, aby cena jednostkowa netto instalacji na gruncie nie
była większa niż 110 % ceny netto tej samej instalacji montowanej na obiekcie.
Oferta Neostar
nie spełnia tego wymogu, co powinno zostać uznane za niegodność
oferty z treścią SIWZ, ewentualnie z ostrożności jako błąd w obliczeniu ceny. Neostar
w pozycjach oferty wskazanych
poniżej (formularz ofertowy) zaoferował następujące
ceny niezgodne z wymogami zamawiającego:
- poz. 25 i 26 oferty cena instalacji na da
chu wynosi 12 314 zł, na gruncie 13 979 zł. Cena
na gruncie jest większa niż 110% ceny na dachu (113,5%);
poz. 27 i 28 cena instalacji na dachu wynosi 13 727 zł, na gruncie 15 464 zł. Cena na
gruncie jest większa niż 110% ceny na dachu (112,6%)
- poz.
29 i 30 cena instalacji na dachu wynosi 15 231 zł, na gruncie 16 852 zł. Cena na
gruncie jest większa niż 110%ceny na dachu (110,6%)
poz. 32 i 33 cena instalacji na dachu wynosi 17 196 zł na gruncie 19 106 zł. Cena na
gruncie jest większa niż 110% ceny na dachu (111,1%)
poz. 34 i 35 cena instalacji na dachu wynosi 20 270 zł, na gruncie 22 333 zł. Cena na
gruncie jest większa niż 110%> ceny na dachu (110,1%)
poz. 36 i 37 cena instalacji na dachu wynosi 22 681 zł, na gruncie 25 915 zł. Cena na
gruncie
jest większa niż 110%> ceny na dachu (114,2%).
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2623/19 Hymon Energy Sp. z o.o.
Odwołanie o Sygn. akt KIO 2623/19 dotyczy tylko części A subregionu Miechowskiego. W tej
części Neostar nie przekroczył wymaganych 110%, zatem zarzut jest niezasadny. Kwoty
podane w treści odwołania i wynikające z nich przekroczenia dotyczą części A subregionu
Tarnowskiego, ale samo odwołanie tej części zamówienia nie dotyczy. W związku z
powyższym zarzut nie potwierdził się.
3. Co do zarzutu naruszenia art.24 ust.1pkt 12 ustawy Pzp
. Warunek doświadczenia:
„co najmniej jedno zadanie polegające na dostawie i montażu łącznie nie mniej niż
100 zestawów instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy minimum 260 kWp i łącznej
wartości nie mniejszej niż 1.200.000 zł brutto.” Zarówno referencje wystawione przez
SIDOMIS sp. z o.o., jak i oświadczenie wykonawcy do zrealizowanych prac zawiera
jedynie oświadczenie co do montażu instalacji, natomiast wymagania zamawiającego
jednoznacznie odnosiły się również do dostawy, czego jednak nie potwierdza złożony
wykaz przez oferenta ani referencje wystawione przez firmę SIDOMIS sp. z o.o.
Dokumenty złożone przez Neostar na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 i art.
26 ust. 3 nie potwierdziły spełnienia wymagań zamawiającego odnośnie zdolności
technicznych.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2623/19 Hymon Energy Sp. z o.o.
Zarówno w wykazie, jak i w referencjach mowa jest tylko o montażu. Tym samym z żadnego
dokumentu nie wynika, że Neostar zrealizował także dostawę. Przy czym Neostar był już
wzywany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie
m.in. warunków (bo nie odpowiedział w ogóle na pierwsze wezwanie w trybie art. 26 ust. 1).
Oznacza to, że niemożliwe byłoby ewentualne ponowne wezwanie, a zatem wykonawca
podlegałby wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ale należy
zauważyć, że w formularzu wykazu robót zamawiający posługuje się zamiennie
sformułowaniami: „roboty budowlane lub dostawa i montaż” oraz „roboty budowlane
(dostawa i montaż)”. Tym samym treść formularza wykazu robót jest niezgodna z treścią
samego warunku, gdzie nie ma słowa o robotach budowlanych. Oznacza to, że treść siwz, tj.
treść rozdziału IV pkt 1.2.2. i treść załącznika nr 3 do siwz, zawiera wewnętrzną
niezgodność. Niezgodności takie nie mogą natomiast obciążać wykonawców, a zatem
muszą być interpretowane na niekorzyść zamawiającego, skoro dopuścił do sprzeczności
postanowień siwz. Tym samym należy uznać, że wykazując wyłącznie montaż, który w
przypadku zestawów instalacji fotowoltaicznych jest kwalifikowany do robót budowlanych,
wykonawca Neostar spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zarzut nie potwierdził się.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba
nie może orzekać w zakresie zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. W
odwołaniu odwołujący nie podniósł zarzutów dotyczących wartości i miejsca wykonania
zadań wpisanych do wykazu robót, jak też nie podniósł zarzutów dotyczących modułów,
norm i wymaganego obciążenia. Tym samym podnoszone na rozprawie przez odwołującego,
zamawiającego i przystępującego ML System argumenty odnoszące się do ww. kwestii, w
świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę.
W tym stanie rzeczy
rozważając całość podniesionych zarzutów odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, ponieważ zamawiający swym zaniechaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.,
co może mieć wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz odwołującego stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Sygn. akt KIO 2629/19FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. ul. Majora Hubala 157, 95-
054 Wola Zaradzińska
Zamówienie publiczne: Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE - zestawów
instalacji fotowolt
aicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach
zadania pn. "EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI” z
podziałem na części w ramach Subregionów.
Znak postępowania: SZPT-02/07/2019
Ogłoszenie w Dz. Urz. UE z dnia 6 sierpnia 2019 roku, nr 2019/S 150-368527
Odwołanie z dn. 23 grudnia 2019r. odnosi się do odrzucenia oferty FlexiPower Group Sp. z
o.o. Sp. k. ul. Majora Hubala 157, 95-
054 Wola Zaradzińska zwanej dalej „Flexi Power” lub
„odwołującym” i wyborze ofert oraz zaniechaniu odrzucenia ofert poprzedzających ofertę
odwołującego w częściach A,B,C subregionów: Tarnowskiego, Wielickiego, Olkuskiego,
Miechowskiego.
Na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych zwanej dalej p.z.p. wniesiono odwołanie wobec czynności
z
amawiającego polegających na
- odrzuceniu oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.
/odwołujący,
- wyborze oferty: Hymon Energy Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla Subregionu
Tarnowskiego, części A; Sanito sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla Subregionu
Tarnowskiego, części B; Ekologika sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla Subregionu
Tarnowskiego, części C; Sanito sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla Subregionu Wielickiego,
części B; Ekologika sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla Subregionu Wielickiego, części C;
Sanito sp. z o.o. jako najkorzystniejszej dla Subregionu Olkuskiego, części B; Ekologika sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej dla Subregionu części C; Sanito sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
dla Subregionu Miechowskiego, części B,
zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: Hymon Energy sp. z o.o. w zakresie oferty
złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A; Neostar Green Energy sp. z o.o. sp.k. w
zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A; JSB Construction PPHU J.
S.
w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A; Sanito sp. z o.o. w
zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A i B Subregionu Wielickiego
części B, Subregionu Olkuskiego części B oraz Subregionu Miechowskiego części B; Pro-
Eco sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części A; ML System
S.A. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części A; Eco-Team sp. z o.o.
w
zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części B, Subregionu Wielickiego
części B oraz Subregionu Olkuskiego części B; Ecologika sp. z o.o. w zakresie oferty
złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części C, Subregionu Wielickiego części C oraz
S
ubregionu Olkuskiego części C.
Zamawiającemu zarzucono:
I. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p. przez ich niewłaściwe
zastosowanie polegające na zawiadomieniu Wykonawcy o poprawieniu omyłki i w
konsekwencji odrzucenie oferty FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z powodu nieudzielenia
przez Wykonawcę zgody na poprawienie omyłki, podczas gdy oferta ta nie zawierała omyłek,
na które wskazywał Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 28 października 2019 r.,
polegających na dodaniu przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k., do formularzy cenowych
dodatkowych pozycji:
- dla Subregionu Tarnowskiego,
w części A - kolumny 7a rozbijając stawkę podatkową w 45 wierszach dla dwóch odrębnych
cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji wykonawczej),
w części B - kolumny 5a rozbijając stawkę podatkową w 6 wierszach dla dwóch odrębnych
cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji wykonawczej),
w części C - kolumny 4a rozbijając stawkę podatkową w 4 wierszach dla dwóch odrębnych
cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji wykonawczej)
- dla Subregionu Wielickiego,
w części B - kolumny 5a rozbijając stawkę podatkową w 9 wierszach dla dwóch odrębnych
cen netto (jednej dla wykonania i
nstalacji, jedną dla dokumentacji wykonawczej),
w części C - kolumny 4a rozbijając stawkę podatkową w 2 wierszach dla dwóch odrębnych
cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji wykonawczej).
- Subregionu Olkuskiego,
w części B - kolumny 5a rozbijając stawkę podatkową w 7 wierszach dla dwóch odrębnych
cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji wykonawczej),
w części C - kolumny 4a rozbijając stawkę podatkową w 4 wierszach dla dwóch odrębnych
cen netto (je
dnej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji wykonawczej).
- Subregionu Miechowskiego
w części B - kolumny 5a rozbijając stawkę podatkową w 9 wierszach dla dwóch odrębnych
cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji wykonawczej), podczas
gdy bez dokonania powyższych modyfikacji nie było możliwe podanie ceny brutto oraz
wysokości i stawki podatku zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny wymaganym przez
Zamawiającego, czemu Wykonawca dał wyraz w informacji o odmowie udzielenia zgody na
poprawienie omyłki, wskazując, że sposób sporządzenia i wypełnienia formularza cenowego
przez Wykonawcę był zamierzony i jest zgodny z SIWZ.
II. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 p.z.p. przez odrzucenie
oferty Fle
xiPower Group sp. z o.o sp.k. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p., pomimo, że
oferta ta zawierała poprawne i zgodne z prawem wyliczenie ceny przy zastosowaniu przez
Zamawiającego przy ocenie ofert interpretacji opisu sposobu obliczenia ceny niezgodnej z
powszechnie obowiązującymi normami prawa podatkowego, która doprowadziła w
konsekwencji do niemożności prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, które to
zachowanie z
amawiającego doprowadziło do powstania niemożliwej do usunięcia wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego w myśl art. 93 ust. 1 pkt. 7 p.z.p. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p.,
III. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 103 ust. 1
ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez odrzucenie oferty
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. na podstawie odmowy poprawienia omyłki w treści oferty,
podczas gdy traktowanie przez Zamawiającego wyliczenia ceny dokonanego przez
Wykonawcę z uwzględnieniem podziału stawek podatkowych oddzielnie dla instalacji i
wykonania dokumentacji wykonawczej jako błędne, stoi w sprzeczności z zasadą
samowymiaru podatku od towarów i usług,
IV. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 41 ust. 1 i 12b
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców
a)
Hymon Energy sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części
A,
b) Neostar Green Energ
y sp. z o.o. sp.k. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu
Tarnowskiego, części A,
c) JSB Construction PPHU J. S.
w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego,
części A,
d)
Sanito sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A i B
Subregionu Wielickiego części B, Subregionu Olkuskiego części B oraz Subregionu
Miechowskiego części B,
e) Pro-
Eco sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części A,
f)
ML System S.A. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części A,
g) Eco-
Team sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części B,
Subregionu Wielickiego części B oraz Subregionu Olkuskiego części B,
h) Ek
ologika sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części C,
Subregionu Wielickiego części C oraz Subregionu Olkuskiego części C,
niezawierających w formularzach cenowych podziału stawki VAT na 8 % dla robót w obrębie
budynku mieszkalnego i 23 % dla wykonania dokumentacji wykonawczej, podczas gdy
wykonanie dokumentacji wykonawczej stanowi usługę, objętą 23 % stawką podatku od
towarów i usług i nie może być traktowana jako świadczenie jednolite wobec robót
wykonanych w obrębie budynku mieszkalnego, objętych stawką preferencyjną 8 %, a co za
tym idzie wyliczenie ceny zawarte w ofertach jest niezgodne z powszechnie obowiązującymi
przepisami ustawy o podatku od towarów i usług,
V. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia ofer
t wykonawców
a)
Hymon Energy sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części
A,
b)
Neostar Green Energy sp. z o.o. sp.k. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu
Tarnowskiego, części A,
c) JSB Construction PPHU J. S. w z
akresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego,
części A,
d)
Sanito sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A i B
Subregionu Wielickiego części B, Subregionu Olkuskiego części B oraz
Subregionu Miechowskiego części B,
e) Pro-
Eco sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części A,
f)
ML System S.A. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części A,
g) Eco-
Team sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części B,
Subregionu Wielickiego części B oraz Subregionu Olkuskiego części B,
h) Ek
ologika sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części C,
Subregionu Wielickiego części C oraz Subregionu Olkuskiego części C,
niezawierających w formularzach cenowych podziału stawki VAT na 8 % dla robót w obrębie
budynku mieszkalnego i 23 % dla wykonania dokumentacji wykonawczej podczas gdy
sposób obliczenia ceny zaproponowany w formularzach cenowych przez powyższych
wykonawców jest niezgodny z punktem Xl.2 SIWZ, załącznikami 8a pkt. 2.3 i 8b pkt 2.2.,
oraz odpowiedzią na pytanie 15. do SIWZ z dnia 23 września 2019 r.( przez nie wydzielenie
osobnych stawek VAT w formularzach ofertowych dla wykonania dokumentacji
wykonawczej, jednocześnie powodując utratę waloru porównywalności ofert.
Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o:
uwzględnienie odwołania
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych
ofert z dnia 12 grudnia 2019 r. oraz unieważnienia czynności odrzucenia
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k,,
VI.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji odrzucenie ofert
Hymon Energy sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części
A,
Neostar Green Energy sp. z o.o. sp.k. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu
Tarnowskiego, części A,
- JSB Construction PPHU J. S.
w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego,
części A,
Sanito sp. z o.o. ,w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A i B
Subregionu Wielickiego części B, Subregionu Olkuskiego części B oraz Subregionu
Miechowskiego części B,
- Pro-
Eco sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części A,
- ML System S.A. w
zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części A,
- Eco-
Team sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części B,
Subregionu Wielickiego części B oraz Subregionu Olkuskiego części B,
- Ekologika sp. z o.o. w zakresie of
erty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części C,
Subregionu Wielickiego części C oraz Subregionu Olkuskiego części C,
VII.
względnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania,
Nadto, wnoszę o:
VIII.
orzeczenie na rzecz odwołującej się uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w kwocie 3.600 zł,
IX.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności w nich wskazane.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej of
erty zostało doręczone Odwołującej się
pocztą elektroniczną w dniu 12 grudnia 2019 r. Odwołująca się składa odwołanie w dniu 23
grudnia 2019 r. Ponieważ wartość jest większa od kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., na p
odstawie art. 32 ust. 4 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1
p.z.p. termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni. W związku z powyższym
dziesięciodniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania upływający w dniu 23 grudnia
2019 r., o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. w zw. z art. 14 ust. 2 p.z.p., został
zachowany.
Uzasadnienie
odwołania
I.
Interes we wniesieniu odwołania
Zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują
podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. Nie ulega
wątpliwości, że w niniejszej sprawie Odwołująca się ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia będącego przedmiotem analizowanego postępowania o udzielenie zamówienia.
Wynika to z faktu, że uczestniczyła ona w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jako wykonawca, lecz jej oferta została odrzucona.
Zamawiający wezwał Odwołującą do wyrażenia zgody na poprawę omyłki w ofercie.
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. udzieliła odpowiedzi, zgodnie z którą rzekome omyłki
dostrzeżone przez Zamawiającego stanowią poprawny sposób uzupełnienia formularza
cenowego. W ocenie FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. powyższe uniemożliwiało
Z
amawiającemu zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i odrzucenie oferty. Ze względu na
to, że Wykonawca kwestionuje także w niniejszym odwołaniu poprawność ofert złożonych
przez pozostałych wykonawców, interes Odwołującej się manifestuje się w tym, że w razie
jego uwzględnienia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. będzie ofertą najkorzystniejszą.
Niezależnie od powyższego, podkreślić należy, że także realizacja najdalej idącego wniosku
odwołania, zmierzającego do uwzględnienia przez Izbę odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienie postępowania pozwoliłby FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
na możliwość uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu, w którym możliwe będzie
zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 74/18 uznała, iż wykonawcy mogą
mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym
postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym
postępowaniu. Interes w uzyskaniu danego zamówienia, należy rozumieć jako interes w
zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia. Tak długo jak Wykonawca ubiega się
o udzielenie zamówienia i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć do
wyeliminowania
wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc
wystartować w nowym postępowaniu.
W związku z powyższym, Odwołująca się jako wykonawca, którego oferta zostałaby wybrana
jako najkorzystniejsza, gdyby nie została odrzucona, a zamawiający poprawnie nie
zaniechałby odrzucenia innych ofert, posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
II. Stan faktyczny
W dniu 6 sierpnia 2019 r. z
amawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie
robót budowlanych na „Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE - zestawów
instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach
zadania pn. „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski" z podziałem na części w
ramach Subregionów"
W ramach zamówienia Odwołująca złożyła ofertą
w Subregionie Tarnowskim, w częściach A,B i C,
w Subregionie Wielickim, w częściach B i C,
w Subregionie Olkuskim, w częściach B i C,
w Subregionie Miechowskim, w części B.
W ramach zamówienia oferty złożyli także następujący wykonawcy:
- W Subregionie Tarnowskim,
w części A (Hymon Energy sp, z o.o., Neostar Green Energy sp. z o.o. sp.k., JSB
Construction PPHU J. S., Sanito sp. z o.o., Pro-Eco sp. z o.o., FlexiPower Group sp. z o.o.
sp.k., ML System S.A)
w części B (Eco-Team sp. z o.o. sp.k., Sanito sp. z o.o., FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.)
w części C (Ekologika sp. z o.o., FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.)
- W Subregionie Wielickim,
w części A (Hymon Energy sp. z o.o., Columbus Energy sp. z o.o., Ekoenergia Polska sp. z
o.o., Sanito sp. z o.o., ML System S.A.)
w części B (Eco-Team sp. z o.o. sp.k., Sanito sp. z o.o., FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.)
w części C (Ecologika sp. z o.o., FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.)
- W Subregionie Olkuskim,
w części A (Hymon Energy sp. z o.o., Skorut Systemy Solarne sp, z o.o., JSB Construction
PPHU J. S., Sanito sp. z o.o., ML System S.A.)
w części B (Eco-Team sp. z o.o. sp.k., Sanito sp. z o.o., FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.)
w części C (Ekologika sp. z o.o., FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.)
- W Subregionie Miechowskim,
w części B (Sanito sp. z o.o., FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.).
W dniu 28 października 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców Sanito sp. z o.o.,
FlexiPower Group sp. z o.o. oraz Eco-Team sp. z o.o. sp.k. z zawiadomieniem o poprawieniu
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w
złożonych formularzach ofertowych poprzez dokonanie - w ocenie Zamawiającego -
nieuprawnionego rozbic
ia stawki VAT na dwie stawki, w sytuacji, gdy Zamawiający
przewidział w formularzu tylko jedną stawkę VAT. Jednocześnie Zamawiający wezwał
powyższych wykonawców do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki pod rygorem
odrzucenia oferty.
W dniu 30 października 2019 r. Eco-Team sp. z o.o. sp.k. wyraził zgodę na poprawienie
omyłki.
W dniu 4 listopada 2019 r. Wykonawca Sanito sp. z o.o. wyraził zgodę na poprawienie
omyłki.
W dniu 4 listopada 2019 r. Wykonawca FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. poinformował
Zamawiającego, że nie wyraża zgody na poprawienie omyłki zgodnie z zawiadomieniem,
wnosząc jednocześnie o odrzucenie ofert wykonawców Hymon Energy sp. z o.o., Ecologika
sp. z o.o., Neostar Green Energy sp. z o.o. sp.k oraz Sanito sp. z o.o.
Dowód:
- informacja o br
aku zgody na poprawienie omyłki pisarskiej z dnia 4 listopada 2019 r.
Wykonawca w ramach uzasadnienia powyższej informacji wskazał, że w formularzu
cenowym Wykonawca w ramach oferty dla
- Subregionu Tarnowskiego,
w części A - dodał do formularza kolumnę 7a rozbijając stawkę podatkową w 45 wierszach
dla dwóch odrębnych cen netto {jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji
wykonawczej),
w części B - dodał do formularza kolumnę 5a rozbijając stawkę podatkową w 6 wierszach
dla dwóch odrębnych cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji
wykonawczej),
w części C - dodał do formularza kolumnę 4a rozbijając stawkę podatkową w 4 wierszach
dla dwóch odrębnych cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji
wykonawczej).
- Subregionu Wielickiego,
w części B - dodał do formularza kolumnę 5a rozbijając stawkę podatkową w 9 wierszach
dla dwóch odrębnych cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji
wykonawczej),
w części C - dodał do formularza kolumnę 4a rozbijając stawkę podatkową w 2 wierszach
dla dwóch odrębnych cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji
wykonawczej).
- Subregionu Olkuskiego,
w części B - dodał do formularza kolumnę 5a rozbijając stawkę podatkową w 7 wierszach
dla dwóch odrębnych cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji
wykonawczej),
w części C - dodał do formularza kolumnę 4a rozbijając stawkę podatkową w 4 wierszach
dla dwóch odrębnych cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji
wykonawczej).
-Subregionu Miechowskiego
w części B - dodał do formularza kolumnę 5a rozbijając stawkę podatkową w 9 wierszach
dla dwóch odrębnych cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji
wykonawczej).
Pozostali wykonawcy w postępowaniu w ramach formularzy cenowych dla Subregionu
Tarnowskiego części A, B i C Subregionu Wielickiego część B i C, Subregionu Olkuskiego
część B i C oraz Subregionu Miechowskiego części B pozostawili jedną stawkę podatkową
dla każdej pozycji, nie rozdzielając odrębnie stawki podstawowej dla dokumentacji
wykonawczej w sytuacji, gdy instalacja podlegała stawce preferencyjnej 8 %.
Po dokonaniu oceny ofert Zamawiający, w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty,
odrzucił ofertę FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k.
Odrzucenie oferty Flexipower Group Sp. z o.o. Sp. k. narusza przepisy ustawy, co uzasadnia
wniesienie odwołania na podstawie art. 180 ust. 1 p.z.p.
III.
Uzasadnienie prawne
Z uwagi na brzmienie punktu XI.2 SIWZ - OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY
uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w Specyfikacjach Technicznych
stanowiące Załączniki nr 8A, 8B i 8C Wykonawca powinien w cenie brutto ująć wszelkie
koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia oraz
uwzględnić inne opłaty i podatki. W szczególności Wykonawca powinien uwzględnić w
wycenie koszty materiałów i urządzeń, robocizny, sprzętu, transportu i logistyki, odbioru i
utylizacji odpadów powstających przy wykonaniu przedmiotu zamówienia, a także wszystkich
usług, analiz, szkoleń i koszty związane z zapewnieniem niezbędnych świadczeń w okresie
rękojmi i gwarancji. Jednocześnie zgodnie z wzorem umowy (załącznik 7 do SIWZ) § 4 ust.
„Wykonawca zobowiązuje się wykonać Dokumentację wykonawczą (dalej: „Dokumentacja
wykonawcza") na podstawie posiadanej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej,
kompletną i zdatną do należytego wykonania instalacji w budynkach Beneficjentów lub
Zamawiającego oraz zgodną z ST. Wykonawca jest zobowiązany skompletować wszelkie
dokumenty i informacje niezbędne do przygotowania Dokumentacji Wykonawczej na swój
koszt oraz uwzględnić zalecenia producenta/producentów Materiałów niezbędne dla
realizacji Inwestycji. Poszczególna Dokumentacja wykonawcza winna zostać przedłożona do
akceptacji Zamawiającego przed wykonaniem Instalacji.", a także § 4 ust. 3 „Wykonawca
uprawniony jest powierzyć opracowanie części lub całości prac z zakresu opracowania
Dokumentacji wykonawczej specjalistycznym podmiotom, jednakże ponosi za ich działanie
lub zaniechanie odpowiedzialność jak za własne działanie i zaniechanie.", co wskazuje na to,
że Zamawiający wyraźnie oddzielił usługę sporządzenia i przekazania dokumentacji
wykonawczej od wykonania samych instalacji. Usługa ta została także w sposób odrębny
opisana w opisie przedmiotu zamówienia (załącznikach 8A - SST Panele fotowoltaiczne,
punkt 2,3., 8B -
SST Kolektory słoneczne, punkt 2.2.)
Zamawiający wskazał wprost, odpowiadając na pytanie 15. do SIWZ z dnia 23 września
2019 r.. że dokumentacja wykonawcza winna być traktowana jako świadczenie samodzielne
podlegające odrębnemu opodatkowaniu stawka podstawowa.
Dokonując analizy podjętych przez Wykonawcę działań w pierwszej kolejności należy
zwrócić uwagę na fakt, że w celu ustalenia ceny ofertowej uwzględniającej podatek VAT to
na Wykonawcy spoczywa obowiązek obliczenia podatku VAT. Obowiązek zaklasyfikowania
do właściwego grupowania statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki
podatku od towarów i usług spoczywa na Wykonawcy (podatniku - na gruncie przepisów
prawa podatkowego). To na Wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego: podatniku
podatku od towarów i usług, a zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego
ustalenia stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji.
Zgodnie z treścią art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury są obowiązani, bez wezwania naczelnika
urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku w ustalonych terminach na rachunek
urzędu skarbowego. Zatem to na wykonawcy składającym ofertę spoczywa uwzględnienie w
ramach obliczenia ceny odpowiedniej - jego zdaniem -
stawki podatku od towarów i usług,
czego konsekwencją jest następnie fakt wystawienia na rzecz zamawiającego faktury za
wykonanie zamówienia.
Powyższe oznacza, że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki podatku od
towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika - wystawcy faktury, którym na
gruncie p.z.p. jest Wykonawca.
Zasada ta nie doznaje ograniczeń wynikających z treści p.z.p. Jak wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 6 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 874/11) „Zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki VAT, w inny
sposób aniżeli poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. Zgodnie z
uzasadnieniem Izby przepisy prawa podatkowego przemawiają za przyjęciem tezy, iż
ustalenie wysokości podatku od towarów i usług obejmujące także wybór stawki, należy
wyłącznie do wykonawcy
W zakresie, w jakim powyższe działania wykonawcy wskazują na konieczność rozdzielenia
pozycji w formularzu ofertowym, FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. pragnie
powołać się na
orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2018 r. - KIO 2210/18, w którym
Izba stwierdziła, że „Zamawiający określił także w SIWZ oraz formularzu ofertowym, że do
zamówienia zastosowanie znajdą dwie stawki podatkowe: 8% i 23%. Dlatego też
wyodrębnienie w formularzu ofertowym Odwołującego dodatkowego punktu, gdzie
umieszczono cenę za wykonanie dokumentacji projektowej stosując do tej czynności stawkę
23%, w przypadku budynków, gdzie sam montaż urządzeń objęty jest stawką obniżoną, nie
można uznać za niezgodność merytoryczną z treścią SIWZ, która skutkować musi
odrzuceniem oferty takiego wykonawcy. " oraz „ W ocenie składu Izby wyspecyfikowanie
kosztów pewnego zakresu prac w formularzu ofertowym nie podważa merytorycznej
zawartości oferty danego wykonawcy. Nie ma różnicy w ujęciu tych kosztów w innych
pozycjach a wyodrębnieniu ich jako odrębny punkt formularza ofertowego, jeżeli inne
elementy takiego wyliczenia (właśnie wspomniana stawka podatku VAT) nie są
kwestionowane.". W stanie faktycznym powyższego orzeczenia Izba uznała, że
wyodrębnienie określonych elementów zamówienia w celu określenia prawidłowych stawek
VAT, jeżeli te różnią się dla konkretnych czynności stanowiących przedmiot zamówienia nie
stanowi niedozwolonej ingerencji w treść formularza ofertowego.
Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia dla każdej z części Zamawiający przedstawił
wymóg wykonania dla każdej instalacji dokumentacji wykonawczej.
Wobec powyższego koniecznym w obliczeniu ceny ofertowej całkowitej było uwzględnienie
kosztów sporządzenia dokumentacji wykonawczej przez Wykonawcę. Nie było tym samym
możliwe zakwalifikowanie ceny dokumentacji wykonawczej jako składowej części instalacji,
ze względu na fakt, że jej wykonanie - zgodnie z obowiązującymi przepisami dotyczącymi
podatku od towarów i usług - podlega 23 % stawce podatku VAT, podczas gdy sam
Zamawiający w SIWZ wskazał różnorodność stawki 8% i 23% w zależności od związania
instalacji z budynkiem mieszkalnym. Dla uwzględnienia ceny dokumentacji projektowej w
cenie jednostkowej instalacji należałoby zakwalifikować świadczenie polegające na
sporządzeniu tej dokumentacji jako nierozerwalne z dostawą i montażem instalacji, co
umożliwiłoby zastosowanie preferencyjnej stawki VAT, gdy instalacja związana jest z
budynkiem mieszkalnym i podlega stawce 8 % (art. 41 ust. 12 b ustawy o VAT). Charakter
czynności innych niż dostawa i montaż kolektorów słonecznych, które stanowią przedmiot
zamówienia nie pozwala na obiektywne uznanie tych czynności za nierozerwalnie związane
z głównym przedmiotem zamówienia. Za powyższym stanowiskiem przemawiają linie
orzecznicze Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Naczelnego Sądu
Administracyjnego, zgodnie z którymi : „Możliwość stosowania obniżonej stawki VAT
oznacza, że w przypadku transakcji obejmującej wiele elementów konieczne jest ustalenie,
czy transakcję taką należy uważać za jedno świadczenie, podlegające jednemu traktowaniu
podatkowemu, czy też za dwa tub więcej odrębnych świadczeń, które mogą być traktowane
odmiennie
{K.Różycki, Zasady ustalania podstawy opodatkowania usług kompleksowych,
El./Lex; Wyroki o sygn. akt TSUE C-464/12, C-366/12, C-155/12, C-224/11, C-532/11, C-
497/09, C-499/09, C-501/09 C-502/09 i inne, NSA o sygn. akt I FSK 232/08, I FSK 708/07).
Zgodnie z przedstawionym stanowiskiem judykatury, świadczenie jednolite, które można
objąć by jedną preferencyjną stawką VAT występowałoby w przypadku, gdy czynności
dokonane przez podatnika -
wykonawcę byłyby sobą tak ściśle związane, że tworzą
obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie nie
miałoby żadnego ekonomicznego uzasadnienia. Można natomiast wyobrazić sobie, że
Zamawiający rozpisuje oddzielne postępowanie na wykonanie dokumentacji i oddzielne na
wykonanie instalacji objętej uprzednio wykonanym projektem. Takie stanowisko wyraziła
także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 marca 2017 r. (sygn. KIO 318/17 i KIO
329/17) Ponieważ dokumentacji projektowej nie można uznać za świadczenie niepodzielne z
samą dostawą i montażem, a co za tym idzie brak jest podstaw do zastosowania wobec niej
preferencyjnej stawki 8 % VAT w zakresie w jakim obejmowałaby instalacje objęte taką
stawką koniecznym w ocenie wykonawcy stało się wyodrębnienie części ceny i wskazanie jej
w formularzu ofertowym, w taki sposób żeby zaproponowana cena jak najpełniej
odzwierciedlała wynagrodzenie z jednoczesnym nienarażaniem swojego interesu - jako
potencjalnego Wykonawcy -
oraz interesu Zamawiającego na ewentualne naruszenie
przepisów prawa podatkowego.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że pomimo takiego rozdzielenia ceny, oferta
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. nie traciła waloru porównywalności z uwagi na punkt XU.
SIWZ, w którym Zamawiający w sposób jasny określił że dla porównania i oceny ofert
Zamawiający przyjmie całkowitą cenę brutto dla danej części zamówienia, jaką poniesie na
realizację przedmiotu zamówienia.
Działanie wykonawcy nie miało na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd lub obejścia
postanowień SIWZ. Wręcz przeciwnie - z punktu widzenia rachunku ekonomicznego -
wyodrębnienie dokumentacji projektowej, w całości w stawce 23 % bez możliwości
zastosowania preferencyjnej stawki VAT jest dla F!exiPower Group sp. z o.o. sp.k. mniej
opłacalne, niż gdyby cena ta została podzielona w opozycji do wyżej przywołanej linii
orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Naczelnego Sądu
Administracyjnego. Cena dokumentacji powykonawczej jest w całości uwzględniona,
zarówno w wyliczeniu netto, jak i brutto, ceny ofertowej całkowitej i w żaden sposób -
uwzględnienie oferty jako prawidłowej - nie narusza zasady równego traktowania
wykonawców.
Tym samym błędnym zachowaniem Zamawiającego było zawiadomienie o poprawieniu
omyłki - ponieważ omyłka ta nie istniała w treści oferty, a działanie Wykonawcy FlexiPower
Group sp. z o.o. sp.k. było właściwe i zgodne z ustawą oraz przede wszystkim Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia. Tym samym wyciągnięcie na tej podstawie konsekwencji
wobec Wykonawcy polegających na odrzuceniu jego oferty stanowi czynność niezgodną z
ustawą.
W ocenie Wykonawcy jedyni
e takie sformułowanie oferty, jakie zaproponował Wykonawca
mogło spowodować wypełnienie założeń SIWZ przedstawionych w opisie przedmiotu
zamówienia i opisie sposobu obliczenia ceny.
Wskazać należy, że błąd w określeniu stawki podatku VAT po otwarciu ofert może w
określonym stanie faktycznym nie podlegać poprawie pozwalającej na dalsze prowadzenie
postępowania. Uznanie przez Zamawiającego, że zastosowane przez FlexiPower Group sp.
z o.o. sp.k. rozdzielenie stawek podatkowych za niezgodne z SIWZ na zasadzie r
ównego
traktowania wykonawców powinno zostać rozciągnięte na wszystkich wykonawców.
Skutkiem powyższego będzie sprzeczność SIWZ z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa podatkowego. Uznanie za niedopuszczalną takiej modyfikacji formularza ofertowego
j
akiej dokonała FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k., która to modyfikacja była wynikiem
błędnego przygotowania formularza ofertowego przez Zamawiającego spowoduje, że
postępowanie obarczone będzie niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodl
egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający przygotowuje opis przedmiotu
zamówienia i precyzuje sposób obliczenia ceny. Elementy te powinny być skonstruowane tak
aby ze sobą korespondować, inne podejście doprowadzić może do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i niezachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający ponosi pełną odpowiedzialność na gruncie p.z.p. za prawidłowe dokonanie
opisu
przedmiotu zamówienia, jak i za wskazanie sposobu obliczenia ceny.
W wyroku KIO z dnia 25 września 2017 r. sygn. akt KIO 1869/17 Izba wskazała, że opis
przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty /
obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. (...)" Istotnym
jest także podkreślenie, że opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z opinią Urzędu Zamówień
Publicznych dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia powinien spełniać wymogi
przedstawione przez ustawodawcę w art. 29 ust. 1 p.z.p. „Art 29 ust 1 p.z.p. nakłada na
zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten
służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego
dostępu do zamówienia, wyrażonych art 7 ust 1 p.z.p. (...) Przepis art 93 ust 1 pkt 7 p.z.p.
nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z treścią tego przepisu koresponduje art. 146 ust 6 p.z.p., który
upoważnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania."
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna zgodnie z art. 36 zawierać zarówno opis
przedmiotu zamówienia jak i opis sposobu obliczenia ceny. Sposób obliczenia ceny
określony w SIWZ musi być jasny i rzetelny oraz w swym założeniu skorelowany z opisem
przedmiotu zamówienia. W tym przedmiocie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z 11 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14: „(...) Obowiązkiem
zamawiającego było wskazanie w treści SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
sposobu obliczenia ceny. Wszelkie niejasności w tym zakresie Izba zobowiązana jest
interpretować na korzyść wykonawców. (...) Brak staranności ze strony zamawiającego w
zamieszczeniu powyższego zapisu w treści SIWZ nie może stanowić uzasadnienia dla
odrzucenia oferty odwołującego, gdyż to odwołujący byłby obarczony konsekwencjami
wynikającymi z błędów zamawiającego, zaś sam zamawiający nie ponosiłby żadnych
konsekwencji z tytułu błędów popełnionych w dokumentacji postępowania. (...) Zamawiający
winien dochować należytej staranności sporządzając oba dokumenty tj. ogłoszenie o
zamówieniu i SIWZ przede wszystkim dbając o zachowanie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Sposób sporządzenia powyższych dokumentów przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest zaprzeczeniem tych zasad. (...) Izba
zauważa, że to treść art. 36 ust 1 p.z.p. reguluje minimalną treść SIWZ. Brak jest w p.z.p.
przepisu, który zwalniałby zamawiającego z obowiązku zamieszczenia w treści SIWZ
informacji o sposobie obliczenia ceny, z uwagi na fakt, że informacja to jest zamieszczone w
treści SIWZ. Ponadto, przepisy ustawy z 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1025) -
dalej k.c. mają zastosowanie, jeżeli przepisy p.z.p. nie stanowią inaczej.
Przepisy ustawy Pzp zawierają wyczerpującą regulację dotyczącą obowiązkowych informacji
jakie winny być zamieszczone w treści SIWZ i brak jest podstaw do stosowania w tym
zakresie przepisów k.c. Przystępujący pomija w swoich argumentach fakt, że w pierwszej
kolejności sam zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 36
ust. 1 pkt 12 p.z.p. i to właśnie niewypełnienie ciążącego na nim obowiązku spowodowało
naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Pominięcie tej istotnej okoliczności i próba
obarczenia odwołującego konsekwencjami błędów zamawiającego jest w ocenie Izby
nieuprawnione. Ponadto Izba uznała, że z uwagi na uwzględnienie zarzutu o
bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego, czynności podjęte przez zamawiającego w
celu wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na zaoferowaną cenę poprzedzające
odrzucenie oferty należy uznać za bezpodstawne. (...)"
FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. wskazuje, że zgodnie z powyższą interpretacją oferty
złożone w postępowaniu przez Wykonawców -
a)
Hymon Energy sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części
A,
b)
Neostar Green Energy sp. z o.o. sp.k. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu
Tarnowskiego, części A,
c) JSB Construction PPHU J. S.
w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego,
części A,
d) Sanito sp.
z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A i B
Subregionu Wielickiego części B, Subregionu Olkuskiego części B oraz Subregionu
Miechowskiego części B,
e) Pro-
Eco sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części A,
f)
ML System S.A. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części A,
g) Eco-
Team sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części B,
Subregionu Wielickiego części B oraz Subregionu Olkuskiego części B,
h) Ekologika sp. z o.o.
zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, a przez to podlegają odrzuceniu przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 p.z.p. Zamawiający zaniechując ich
odrzucenia dokonał czynności niezgodnej z ustawą.
W zakresie ofert Sanito sp. z o.o. oraz Eco -
Team sp. z o.o. podnieść należy, że oferty te
stały się wadliwe wskutek działania Wykonawców zezwalających na poprawę treści oferty. W
świetle okoliczności, że wykonawcy ci są profesjonalistami, nie powinno budzić wątpliwości,
że wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, skutkujące zastosowaniem niewłaściwych
stawek podatku w obliczeniu ceny obciąża ich ofertę, a co za tym idzie wskutek braku
sprzeciwu, czy podjęcia polemiki z Zamawiającym, nie podjęli oni skutecznej obrony
prawidłowego stanowiska w postępowaniu. Tym samym oferty te powinny zostać odrzucone.
Niezależnie od tego wskazać należy, że także pierwotnie przyjęta przez Sanito sp. z o.o.
metodologia podziału samej stawki podatkowej w formularzu, bez wyodrębnienia ceny netto
je
st również błędna, z uwagi na fakt, że nie pozwala bez założenia przez Zamawiającego
określonej danej obliczenia ceny netto dla poszczególnych elementów kształtujących cenę
danej instalacji dla odrębnych stawek VAT - w tym przypadku możliwość określenia ceny
netto opiera się jedynie na założeniu, że cena dokumentacji, dla której zastosowana zostanie
stawka 23 % wynosi daną określoną kwotę, co nie pozwala na porównanie tej oferty z
ofertami innych wykonawców.
Jednocześnie z uwagi na niemożność tak głębokiej modyfikacji i ingerencji w ofertę przez
Zamawiającego, nie jest możliwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. i poprawienie
ewentualnych omyłek rachunkowych. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej -
oferta zawierająca nieprawidłową stawkę VAT podlega odrzuceniu tak m.in.: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 971/05. Również Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 53/11 zajął następujące stanowisko: "W
specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust 1 pkt 12), może
również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w specyfikacji, w części
dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał tę stawkę, wówczas kontrola oferty w tym
zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty (art 87 ust 2 pkt 3), jeżeli poprawienie
nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Może też skutkować odrzuceniem oferty,
jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej z
sytuacją, w której treść oferty pozostaje w sprzeczności ze specyfikacją (art 89 ust 1 pkt 2)
oraz gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87 ust 2 pkt 3 w związku z
art 89 ust 1 pkt 7 p.z.p.). Jeżeli jednak zamawiający, opisując w specyfikacji istotnych
waru
nków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących
stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną o zobowiązującymi
przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 p.z.p., o porównywalności
ofert
bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być
przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta
zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na
wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być
kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny" oraz w uchwale z dnia 20
października 2011 r. (III CZP 52/11) '!Jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w
specyfikacji konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą także wysokość określonej w
ofercie ceny, może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na
niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w specyfikacji. Niezgodność
taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca
na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W sytuacji, w której
zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stawki podatku VAT
w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.,
ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty ze specyfikacją
wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny
przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności."
W przedmiotowej sytuacji poprawienie omyłki obejmowałoby ingerencję zamawiającego w
koszt jednostkowy instalacji, tym samym nie byłoby to tylko poprawienie stawki, ale także
„oddzielenie" dwóch części ceny stanowiących niezależne podstawy opodatkowania - na
jedną objętą stawką 8 % i drugą objętą stawką 23 %. Zamawiający nie ma tym samym w
ocenie odwołującej możliwości poprawienia ofert i koniecznym jest ich odrzucenie w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
Wpływ na wynik postępowania
Zgodnie z art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Odrzucenie oferty Odwołującej się ma taki wpływ na wynik że nie
może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Jak wskazuje izba m.in. w
wyroku z dnia 5 października 2016 r. (KIO 1760/16) „Za wynik postępowania należy uznać
wybór konkretnej oferty jako najkorzystniejszej." Uwzględnienie odwołania i ponowienie
czynności oceny ofert będzie skutkować tym, że w postępowaniu wybrana będzie mogła być
oferta Odwołującej się lub innego wykonawcy.
W związku z powyższym, wniesiono jak w petitum odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2629/19FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
Co do zarzutu
CZĘŚĆ A, B subregion Tarnowski, Wielicki, Olkuski, Miechowski
CZĘŚĆ C subregion Tarnowski, Wielicki, Olkuski, 1a)Naruszenie art. 89 ust.1pkt 7 w zw. z
art. 87ust.2 pkt 3 ustawy pzp. Zama
wiający odrzucił oferty odwołującego z powodu braku
zgody na poprawienie omyłek polegających na dodaniu dodatkowych pozycji w formularzu
cenowym, a zdaniem odwołującego nie było tam omyłek: -dla Subregionu Tarnowskiego,-w
części A -kolumny 7a rozbijając stawkę podatkową w 45 wierszach dla dwóch odrębnych cen
netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji wykonawczej), w części B -
kolumny 5a rozbijając stawkę podatkową w 6 wierszach dla dwóch odrębnych cen netto
(jednej dla wykonania instala
cji, jedną dla dokumentacji wykonawczej), - w części C -
kolumny 4a rozbijając stawkę podatkową w 4 wierszach dla dwóch odrębnych cen netto
(jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji wykonawczej) - dla Subregionu
Wielickiego, -
w części B - kolumny 5a rozbijając stawkę podatkową w 9 wierszach dla
dwóch odrębnych cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji
wykonawczej), -
w części C - kolumny 4a rozbijając stawkę podatkową w 2 wierszach dla
dwóch odrębnych cen netto (jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji
wykonawczej). - dla Subregionu Olkuskiego, -
w części B - kolumny 5a rozbijając stawkę
podatkową w 7 wierszach dla dwóch odrębnych cen netto (jednej dla wykonania instalacji,
jedn
ą dla dokumentacji wykonawczej)-
w części C - kolumny 4a rozbijając stawkę
podatkową w 4 wierszach dla dwóch odrębnych cen netto (jednej dla wykonania instalacji,
jedną dla dokumentacji wykonawczej). - dla Subregionu Miechowskiego - w części B -
kolumny 5a rozbijając stawkę podatkową w 9 wierszach dla dwóch odrębnych cen netto
(jednej dla wykonania instalacji, jedną dla dokumentacji wykonawczej).
Zdaniem odwołującego bez dodania tych pozycji, nie można było podać cen w sposób
żądany przez zamawiającego. Wzór umowy § 4 i pkt XII siwz. Zamawiający wskazał wprost,
odpowiadając na pytanie 15. do SIWZ z dnia 23 września 2019 r., że dokumentacja
wykonawcza winna być traktowana jako świadczenie samodzielne podlegające odrębnemu
opodatkowaniu stawką podstawową. Wg odwołującego wykonanie dokumentacji nie jest
nierozerwalnie związane z dostawą i montażem instalacji, więc nie może być zastosowana
wspólna stawka. 1b) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 41 ust. 1 i 12b ustawy z dnia 11 marca 2004 r
. o podatku od towarów i usług, a
także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p.
przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: a) Hymon Energy sp. z o.o. w zakresie
oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A, b) Neostar Green Energy sp. z o.o.
sp.k. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A, c) JSB Construction
PPHU J. S.
w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A, d) Sanito sp.
z o.o. w zakresi
e oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego, części A i B Subregionu
Wielickiego części B, Subregionu Olkuskiego części B oraz Subregionu Miechowskiego
części B, e) Pro-Eco sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego
części A, f) ML System S.A. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części
A, g) Eco-
Team sp. z o.o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części B,
Subregionu Wielickiego części B oraz Subregionu Olkuskiego części B, h) Ekologika sp. z
o.
o. w zakresie oferty złożonej dla Subregionu Tarnowskiego części C, Subregionu
Wielickiego części C oraz Subregionu Olkuskiego części C, niezawierających w
formularzach cenowych podziału stawki VAT na 8 % dla robót w obrębie budynku
mieszkalnego i 23 % dla wykonania dokumentacji wykonawczej, podczas gdy wykonanie
dokumentacji wykonawczej stanowi usługę, objętą 23 % stawką podatku od towarów i usług i
nie może być traktowana jako świadczenie jednolite wobec robót wykonanych w obrębie
budynku mieszkalnego, ob
jętych stawką preferencyjną 8 %, a co za tym idzie wyliczenie
ceny zawarte w ofertach jest niezgodne z
powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy o
podatku od towarów i usług. Sanito i Eco-Team na początku miały rozbite stawki, ale
wykonawcy ci wyrazili
zgodę na poprawienie omyłek w tym zakresie. Przy czym rozbicie
Sanito było wadliwe, bo nie podał ceny netto.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2629/19FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k.
Ad. 1a) i 1b)
Z § 4 ust. 1 i 3 projektu umowy wynika, że wykonawca zobowiązuje się wykonać
dokumentację wykonawczą na podstawie posiadanej przez zamawiającego dokumentacji
projektowej i że może powierzyć jej wykonanie specjalistycznym podmiotom. W odpowiedzi
na pytanie nr 15, pismem z dnia 23.09.2019 r. zamawiający stwierdził m.in., że: „Usługę
należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do świadczenia zasadniczego, jeśli nie
stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem w skutecznym
wykorzystaniu świadczenia zasadniczego. Ważne jest, czy świadczenia są ze sobą ściśle
powiązane w taki sposób, że samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z
punktu widzenia przeciętnego konsumenta. Pojedyncza czynność lub świadczenie
traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel
świadczenia pomocniczego jest zdeterminowany przez świadczenie główne, które nie może
zostać wykonane lub wykorzystane bez świadczenia pomocniczego. Zauważa się, że
stanowisko to potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, m.in.
wyrok w sprawie Card Protection Plan Ltd (CPP) a Commissioners of Customs and Excise
(sygn. C-349/96), wyrok w sprawie Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV przeciwko
Statssecretaris van Financien (C-
41/04). Mając powyższe na uwadze, Zamawiający stoi na
stanowisku, iż stawką VAT dla wykonania projektu wykonawczego będzie stawka
podstawowa 23%”. Następnie pismem z dnia 09.10.2019 r. zamawiający odpowiedział na
pytanie nr 2:
„Pytanie nr 2: Zamawiający w dniu 26.09.2019 r. udzielił odpowiedzi na pytanie nr 15, w
którym określił dla projektów stawkę VAT w wysokości 23%. Formularz cenowy obejmuje
tylko koszty poszczególnych typów instalacji solarnych, bez wyodrębnienia projektów
instalacji solarnych. Prosimy o informację, gdzie w ofercie wykonawca ma podać koszty
wykonania projektów dla instalacji solarnych montowanych na budynkach mieszkalnych,
ponieważ w formularzach cenowych Zamawiający dla tych instalacji sam narzucił stawki VAT
Odpowiedź nr 2: Koszt przygotowania dokumentacji wykonawczych, należy uwzględnić w
cenach jednostkowych poszczególnych typów instalacji przedstawionych w Formularzach
cenowych.”
W świetle ww. okoliczności należy ocenić, czy wykonanie dokumentacji wykonawczej jest
częścią świadczenia głównego, jakim jest montaż i instalacja zestawów fotowoltaicznych,
zestawów kolektorów słonecznych i pomp ciepła, czy też jest usługą odrębną, niezwiązaną
ściśle z montażem i instalacją ww. urządzeń. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę,
że wykonanie dokumentacji wykonawczej jest potrzebne wyłącznie do tego, żeby wykonać
właściwe prace polegające na montażu i instalacji zamawianych urządzeń. Wykonywanie
ww. dokumentacji bez montażu i instalacji urządzeń nie miałoby w przedmiotowym stanie
faktycznym żadnego sensu i znaczenia ani dla zamawiającego, ani dla odbiorców
końcowych. Wymienienie dokumentacji wykonawczej w projekcie umowy nie zmienia
powyższego i nie powoduje, że wykonanie tej dokumentacji nabiera charakteru
samodzielnej, odrębnej usługi, która może być zrealizowana bez względu na realizację
montażu i instalacji. Wykonanie dokumentacji wykonawczej należy zatem uznać za usługę
pomocniczą w stosunku do świadczenia zasadniczego, jakim jest montaż i instalacja ww.
urządzeń, gdyż jest ona jedynie środkiem potrzebnym do skutecznego wykonania
świadczenia zasadniczego. Oznacza to, że do całego świadczenia miała zastosowanie
jednolita stawka podatku VAT i wykonawcy nie byli uprawnieni do zmiany formularzy
cenowych i dodania dodatkowych pozycji ze stawką odrębną dla dokumentacji wykonawczej.
Powyższego nie zmienia odpowiedź zamawiającego z dnia 23.09.2019 r., gdyż nie odnosiła
się ona do sposobu wypełnienia ww. formularzy, ponadto omawiana kwestia została
ostatecznie przesądzona w późniejszej odpowiedzi z dnia 09.10.2019 r., w której
zamawiający stwierdził, że koszt dokumentacji wykonawczej należy uwzględnić w cenach
jednostkowych poszczególnych typów instalacji przedstawionych w formularzach cenowych,
a zatem
Zamawiający wykluczył dzielenie pozycji na pozycje z odrębnymi stawkami VAT.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego i zaniechania odrzucenia ofert innych
wykonawców zatem nie potwierdził się.
W związku z powyższym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w rozumieniu art.192
ust.2 ustawy pzp, ponieważ Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Ponadto Odnosząc się do wniosku Przystępującego Sanito o odrzucenie odwołania o sygn.
akt KIO 2629/19 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - z uwagi na jego wniesienie
po upływie terminu – niniejszy wniosek Przystępującego Sanito należało oddalić.
Przystępujący Sanito wniosek o odrzucenie odwołania uzasadniał tym, że Odwołujący
Flexipower
– odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 87 us
t. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na odmowę wykonawcy na poprawienie
omyłki w treści jego oferty – powinien wnieść od czynności niewyrażenia zgody na jej
poprawienie wyrażonej w piśmie z dnia 4 listopada 2019 r., względnie od czynności
wezwania Zamawiającego z dnia 28 października 2019 r. informującego wykonawcę o
poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Odwołujący Flexipower
wskazywał, że istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma czynność Zamawiającego z dnia
12 grudnia 2019 r.
– polegająca na faktycznym odrzuceniu oferty Odwołującego Flexiopower
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący
Flexipower dodał, że odwołanie wnosi się od czynności Zamawiającego – a Zamawiający
wobec stanowiska wykonawcy
Flexipower z dnia 4 listopada 2019 r. mógł zmienić swoje
stanowisko i ostatecznie podjąć decyzję o nieodrzucaniu oferty Odwołującego Flexipower.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego Flexipower, że nie istnieją w tym stanie
faktycznym podstawy do
odrzucenia odwołania o sygn. akt KIO 2629/19 wykonawcy
Flexipower na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia
niniejszego wniosku istotne znaczenie mają następujące przepisy. Zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp Za
mawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo – co
również ma znaczenie dla niniejszej sprawy – zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiaj
ący informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach o których mowa w art. 89
ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub
f
unkcjonalności. Z analizy niniejszych przepisów wynika zatem – na co słusznie zwrócił
uwagę Odwołujący Flexipower – że odwołanie przysługuje od czynności zamawiającego
mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – nie zaś
ewentualny
ch czynności wykonawcy podjętych w toku tego postępowania. Zgodzić należało
się również z uzasadnieniem, że samo wezwanie wykonawcy do poprawienia omyłki nie
może rozpoczynać biegu terminu na wniesienie odwołania – gdyż nie można uznać
arbitralnie, że wezwanie do poprawienia omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wywoła
skutek w postaci niewyrażenia zgody na jej poprawienie. Nie można zatem – wobec
konstrukcji przepisów ustawy Pzp wyraźnie wyodrębniającej sytuację, w której niewyrażenie
zgody na poprawien
ie innej omyłki stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
– uznać, że odmowa wykonawcy w sposób automatyczny – bez
odrębnych czynności zamawiającego skutkować będzie odrzuceniem oferty wykonawcy.
Ustawodawca w sposób wyraźny rozróżnił czynność poprawienia innej omyłki z art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp z czynnością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy –
wiążąc skutek w postaci niewyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki z odrzuceniem
oferty, k
tóra to czynność – w świetle przepisów ustawy Pzp – jest odrębną czynnością
Zamawiającego i nie może być przypisywana w żaden sposób wykonawcy. Niewątpliwie
również Zamawiający odrzucając ofertę – chociażby na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
– zobowiązany jest uzasadnić niniejsze odrzucenie – wobec treści art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, podając uzasadnienie faktyczne i prawne tego odrzucenia. Tym samym stwierdzić
należy, że ani poprawienie omyłki przez Zamawiającego, ani odmowa wyrażenia zgody na
pop
rawienie tej omyłki, nie przesądzały o tym, że oferta Odwołującego Flexipower zostanie
odrzucona. Czynność odrzucenia została zaś dokonana i uzasadniona przez
zamawiającego dopiero w piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. i dopiero od tej daty biegł termin
na w
niesienia odwołania, którego celem jest m.in. przywrócenie ofert Odwołującego do
postępowania. Reasumując Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Przystępującego Sanito,
że termin na wniesienie odwołania o sygn. akt KIO 2629/19 należało liczyć od pisma
wykon
awcy Flexipower z dnia 4 listopada 2019 r., bądź ewentualnie od wezwania
Zamawiającego z dnia 28 października 2019 r. Izba nie zgodziła się również ze
stanowiskiem Przystępującego Sanito, że Odwołujący Flexipower nie posiada interesu we
wniesieniu tego odw
ołania, gdyż odwołanie to jest spóźnione. Przystępujący Sanito brak
interesu we wniesieniu odwołania uzasadniał – analogicznie jak w przypadku wniosku o
odrzucenie odwołania – tym, że odwołanie jest spóźnione z uwagi na to, że bieg terminu
powinien być liczony od pisma wykonawcy Flexipower z dnia 4 listopada 2019 r. W ocenie
Izby zgodzić należało się z Odwołującym Flexipower, że Przystępujący Sanito ponownie –
wobec oddalenia wniosku o odrzucenia odwołania próbuje stanowisko swoje uzasadnić
brakiem interesu
wykonawcy Flexipower. Zdaniem Izby Odwołujący Flexipower legitymuje
się interesem we wniesieniu odwołania, gdyż unieważnienie czynności odrzucenia jego ofert
z jednoczesnym odrzuceniem pozostałych wskazanych w jego odwołaniu ofert, prowadziłoby
do wybrani
a jego ofert jako najkorzystniejszych w poszczególnych częściach zamówienia,
ponadto kwestionowane w postępowaniu czynności i zaniechania pozbawiają go możliwości
uzyskania zamówień określonych częściowych. Z powyższego wynika zatem interes i
możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, o których mowa w art. 179 ust.1 ustawy
Pzp. Przystępujący Sanito w żaden sposób nie wykazał natomiast braku przesłanek
wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jak już zauważono Przystępujący Sanito
przesłanki wynikające z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp próbuje uzasadnić brakiem interesu
we wniesieniu odwołania, jednakże przesłanek zawartych w ww. przepisach nie można ze
sobą utożsamiać, a zatem z argumentacją Przystępującego Sanito nie można się zgodzić.
Zauważenia wymaga, że przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp są przesłankami
materialnoprawnymi, w przeciwieństwie do przesłanek odnoszących się do odrzucenia
odwołania, które zaliczane są do przesłanek formalnoprawnych badanych przez Izbę na
posiedzeniu. Nie można także uznać, że przywołane przez Przystępującego Sanito
orzecznictwo wprost odpowiada niniejszej sprawie. Stwierdzić zatem należy, że
Przystępujący Sanito nie wykazał brak przesłanek wynikających z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
a Odwołujący Flexipower na moment wniesienia odwołania legitymował się interesem
wynikającym z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się jeszcze do argumentacji Przystępującego Eco-team – wskazującego, że w
przypadku uwzględnienia odwołania o sygn. akt KIO 2629/19 złamana zostanie zasada
równości, wobec zgody innych wykonawców na poprawę niniejszej omyłki - zauważyć
należy, że interes we wniesieniu odwołania należy badać na moment jego wniesienia, nie
zaś przenosić na ewentualne hipotetyczne czynności, które mogą mieć miejsce w
przyszłości – choć nie muszą – wobec ewentualnego uwzględnienia tego odwołania.
Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy. W konsekwencji Odwołujący Flexipower – wobec odrzucenia jego oferty w dniu 12
grudnia 2019
r. na moment wniesienia tego odwołania posiadał interes wynikający z
przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego ponowny wniosek Przystępującego
Sanito, jak też argumentacja Przystępującego Eco-team, nie zasługiwały na uwzględnienie.
O kosztach pos
tępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet
niniejszego postępowania odwoławczego o sygn. akt 2629/19 kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego
FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. na
rzecz zamawiającego kwotę 4 232 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści dwa
złotych dwadzieścia groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
SANITO
Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane o wartości zamówienia powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp pn. „Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z
OZE -
zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp
ciepła w ramach zadania pn. "EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII
MAŁOPOLSKI" z podziałem na Części w ramach Subregionów.” Zadanie inwestycyjne
finansowane w ramach Regionalnego P
rogramu Operacyjnego Województwa Małopolskiego
na lata 2014-
2020, 4. Oś Priorytetowa Regionalna Polityka Energetyczna, Działanie 4.1
Zwiększenie wykorzystania odnawialnych Źródeł energii; Poddziałanie 4.1.1 Rozwój
infrastruktury produkcji energii ze źródeł odnawialnych, Znak postępowania: SZPT/ZP-
02/07/2019, zwanym dalej „Postępowaniem", w zakresie dotyczącym Subregionu
Tarnowskiego, Subregionu Wielickiego, Subregionu Olkuskiego, Subregionu Miechowskiego.
Odwołanie
Działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej
„Ustawą” lub „ustawą Pzp" lub „uPzp”, wniesiono odwołanie od czynności i zaniechań
Zamawiającego w toku Postępowania, polegających na:
1. dokonaniu wyboru ofert Hymon Energy Sp. z o.o. z/s ul. Dojazd 16a, 33-
100 Tarnów
(dalej jako „Hymon") oraz Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp. k. z/s Gościniec 176,
646 Łódź (dalej jako „Neostar") w odpowiednich częściach A poszczególnych
Subregionów-zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia 12.12.2019 r. - jako
najkorzystniejszej w zakresie zamówienia, co miało miejsce w związku z niezgodnym
z prawem zaniechaniem odrzucenia oferty w/w wykonawców ( Hymon: subregion
Tarnów, subregion Wielicki, subregion Hymon, Neostar subregion Miechowski);
2. zaniechaniu odrzucenia ofert Hymon Energy Sp. z o.o. z/s ul. Dojazd 16a, 33-100
Tarnów (dalej jako „Hymon"), Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp. k. z/s ul.
Gościniec 176,93-646 Łódź (dalej jako „Neostar*), ML System S.A. z/s 36- 062
Zaczernie 190G (dalej jako „ML System"), JSB Construction PPHU J. S. z/s ul.
Potokowa 12a/1, 80-
297 Banino.(dalej jako „JSB"), Pro-Eco Sp. z o.o. z/s al.
Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia (dalej jako „Pro-Eco"), Flexipower Group Sp. z o.o.
Sp. k. z/s ul. Majora Hubala 157, 95-
054 Wola Zaradzyńska (dalej jako „FlexiPower"),
Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. z/s ul. Wybickiego 71, 32-
400 Myślenice (dalej
jako „Skorut"), w odpowiednich częściach A i B poszczególnych Subregionów, w
których wyżej wymienieni wykonawcy składali oferty - zgodnie z informacją
Zamawiającego z dnia 12.12.2019 r., co miało miejsce w związku z niezgodnym z
prawem zaniechaniem odrzucenia oferty w/w wykonawców,
co szczegółowo zostanie przedstawione w uzasadnieniu odwołania;
zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy wprowadzili Zamawiającego w błąd, w
zakresie szczegółowo opisanych w uzasadnieniu odwołania;
zaniechaniem udostępnienia/odtajnienia ofert Pro-Eco, FlexiPower, co miało miejsce w
związku z niezgodnym z prawem zaniechaniem Zamawiającego w zakresie prawidłowości
oceny dokonanych zastrzeżeń przez w/w wykonawców oraz w zakresie naruszenia
przepisów o jawności dokumentacji postępowania,
Zarzuty
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu (odpowiednio w zakresie
dotyczącym Subregionu Tarnowskiego część A i B, Subregionu Wielickiego część A i B,
Subregionu Olkuskiego część A i B, Subregionu Miechowskiego część A i B) przepisu art. 7
ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady nakazu
jącej prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez wybór
ofert Hymon oraz Neostar w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów -
zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia 12.12.2019 r. - jako najkorzystniejszej w
zakresie zamówienia, podczas gdy oferta w/w wykonawcy podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z SIWZ,
względnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z nieprzeprowadzeniem
stosownych wyjaśnień treści oferty wobec rozbieżności pomiędzy wymogami SIWZ,
opisu przedmiotu zamówienia, a treścią oferty;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zaniechanie odrzucenia ofert Hymon Energy
Sp. z o.o. z/s ul. Dojazd 16a, 33-
100 Tarnów (dalej jako „Hymon”), Neostar Green Energy
Sp. z o.o. Sp. k. z/s ul. Gościniec 176, 93-646 Łódź (dalej jako „Neostar”), ML System
S.A. z/s 36-
062 Zaczernię 190G (dalej jako „ML System”), JSB Construction PPHU J. S.
z/s ul. Potokowa 12a/1, 80-
297 Banino (dalej jako „JSB”), Pro-Eco Sp. z o.o. z/s al.
Zwycięstwa 245/7, 81-525 Gdynia (dalej jako „Pro-Eco”), Flexipower Group Sp. z o.o. Sp.
k. z/s ul. Majora Hubala 157, 95-
054 Wola Zaradzyńska (dalej jako „FlexiPower"), Skorut
Systemy Solarne Sp. z o.o. z/s ul. Wybickiego 71, 32-
400 Myślenice (dalej jako „Skorut”),
w odpowiednich częściach A i B poszczególnych Subregionów, w których wyżej
wymienieni wykonawcy składali oferty - zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia
12.12.2019 r. -
podczas gdy oferty w/w wykonawcy podlegały odrzuceniu jako niezgodne
z SIWZ, względnie naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
nieprzeprowadzeni
em stosownych wyjaśnień treści oferty wobec rozbieżności pomiędzy
wymogami SIWZ, opisu przedmiotu zamówienia, a treścią oferty;
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp w związku z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd na podstawie oświadczeń złożonych w ofercie;
naruszenie art. 8 ust. 1, ust. 2, ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
w świetle zaniechania udostępnienia/odtajnienia ofert Pro-Eco, FlexiPower, co miało
miejsce w związku z niezgodnym z prawem czynnością Zamawiającego w zakresie
prawidłowości oceny dokonanych zastrzeżeń przez w/w wykonawców oraz w zakresie
naruszenia przepisów o jawności dokumentacji postępowania, w niepełny sposób
udostępnionej na stronie internetowej Zamawiającego, oraz innych przepisów
wskazanych w tr
eści uzasadnienia.
Żądania
W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, albowiem
ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący
wnosi o:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze ofert
Hymon oraz Neostar w odpowiednich częściach A poszczególnych Subregionów -
zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia 12.12.2019 r. - jako najkorzystniejszych w
Postępowaniu;
udostępnienie/odtajnienie ofert złożonych przez Pro-Eco i FlexiPower;
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowej
oceny ofert, Hymon, Neostar, ML System S.A, JSB, Pro-Eco, Flexipower Group, Skorut,
w odpowiednich częściach A i B poszczególnych Subregionów, w których wyżej
wymie
nieni wykonawcy składali oferty, w tym nakazanie odrzucenia tych ofert (w tym w
odniesieniu do oferty FlexiPower na podstawie dodatkowej przesłanki odrzucenia);
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach A
poszczególnych Subregionów na podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert,
przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z pkt 1 i 2.
Interes
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
w części A dla poszczególnych Subregionów Tarnowskiego, Subregionu Wielickiego,
Subregionu Olkuskiego, Subregionu Miechowskiego doznał uszczerbku, a w zakresie
części B może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i
jego realizację (w zakresie części A), przy czym w zakresie części B Odwołujący może
doznać uszczerbku, gdyż nie jest wykluczone, że wykonawca odrzucony nie podejmie
próby przywrócenia się do postępowania, co zagrozi interesowi Odwołującemu. Ponadto
w wyniku opisanych czynności w odwołaniu sytuacja faktyczna i prawna może ulec
znaczącej zmianie, co dodatkowo uzasadnia, że w interesie Odwołującego jest
doprow
adzenie do sytuacji, w której wszystkie nieprawidłowe oferty wykonawców
powinny być w postępowaniu odrzucone. Zgodnie z ustalonymi w SIWZ wymaganiami,
prawidłowe dokonanie oceny ofert opisanych w żądaniach i zarzutach powinno
skutkować odrzuceniem tych ofert, względnie przeprowadzeniem wyjaśnień ich treści.
Mając na uwadze zasadę odwróconej oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu,
Odwołujący jest uczestnikiem, którego oferta nadal może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów, ma istotny wpływ na
wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu
niniejszego odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną Odwołującego w
postępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie Zamawiającemu
wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami Ustawy, przy
uwzględnieniu zarzutów niniejszego odwołania.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej, a tym samym informacja o zaniechaniu
odrzucenia wskazanych ofert w przedmiotowym postępowaniu, będąca podstawą
zarzutów, miała miejsce w dniu 12.12.2019 r. Niniejsze odwołanie wniesiono w dniu
23.12.2019 r., co oznacza dochowanie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) uPzp.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 Ustawy kopia niniejszego odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby
mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odwołujący przedstawił argumentację formalną i prawną.
Odwołujący, wnosząc niniejsze odwołanie, z całą stanowczością podważa zasadność i
poprawność podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie oceny i dokonania
wyboru ofert w częściach A dla poszczególnych Subregionów jako ofert
najkorzystniejszych, w tym nieprawidłową ocenę pozostałych złożonych ofert w ramach
części A i B dla poszczególnych Subregionów, wskazując jak poniżej.
W zakresie dotyczącym oferty Hymon
Termin składania ofert upływał w dniu 15.10.2019roku. W formularzu ofertowym dla
instalacji fotowoltaicznych Wykonawca oznacz
ył, że spełnia kryterium punktowe dla
modułów fotowoltaicznych podwyższonej wytrzymałości na obciążenia mechaniczne
ponad 7500Pa. W dokumentach składanych na uzupełnienia należało potwierdzić
wszystkie parametry paneli PV, więc Wykonawca złożył też raport z badań na 8000Pa
(Technical Report No. 70.406.19.095.18-
00), wraz z oświadczeniem Ulicasolar o
wskazaniu konkretnego modelu urządzenia (Certificate for 8000Pa). Nieprawidłowość
zachowania się Wykonawcy polega na tym, że raport z testu datowany jest na dzień
24.10.2019r. (badanie zostało zlecone dopiero dnia 15.10.2019r.), więc po terminie
składania ofert. Co za tym idzie, na dzień składania ofert Wykonawca nie posiadał tej
wytrzymałości 8000Pa, więc nie powinien był otrzymać punktacji w tym kryterium, a
do
datkowo wprowadzili Zamawiającego w błąd, bo w formularzu ofertowym zaznaczył że
ma tą wytrzymałość, mimo że nie posiadał takiego dokumentu, który na dzień składania
oferty taki parametr potwierdzałby. Samo oświadczenie od Ulicasolar wskazuje że
badanie zo
stało wykonane w dniu 24.10.2019r.
W formularzach cenowych instalacji fotowoltaicznych Wykonawca podał model UL-
325M-S, a w formularzu ofertowym UL-325-
60. Kartę katalogową Wykonawca złożył na
modelu UL-325-60.
Zamawiający w piśmie z dnia 28.11.2019r. poprawił im nazwę UL-
325M-S na UL-325-
60, jako oczywistą omyłkę pisarską co prowadzi do naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie. Zamawiający co
najmniej dopuścił się naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego
niezastosowanie, albowiem nie zostało wykluczone, że producent może posiadać moduł
o nazwie UL-325M-S.
Zaoferowanie dwóch produktów przez Wykonawcę wariantowość
złożonej oferty, czego Zamawiający nie dopuścił, względnie świadczy o złożeniu dwóch
ofert, co z kolei narusza art. 82 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie, skoro Zamawiający wysłał pismo do Wykonawcy o wyrażenie zgody na
poprawienie omyłki, ale nie otrzymał żadnej odpowiedzi w tym przedmiocie, to należało
uznać, że brak odpowiedzi, zgodnie z pismem, skutkuje odrzuceniem oferty.
Nieprawidłowy dobór inwerterów:
Subregion Tarnowski lp. 42,43,44,45
Subregion Wielicki Ip. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 60, 61,62, 63, 64 Subregion Olkuski
Ip. 19,20, 50 Subregion Miechowski lp. 18,19, 64, 65
W tych pozycjach Wykonawca proponuje inwertery o nazwach np.: Sofar Solar 20000TL-
G2, Sofar Solar 25000TL-G2, Sofar Solar 36000TL
Wszystkie powyższe inwertery mają moc większą niż 17,5kW, a zgodnie z zał. Nr 8A -
dokumentacja techniczna - panele fotowoltai
czne, zastosować należy inwertery o mocy,
jeden od 1,5kW do 17,5kW. Poniżej w tym dokumencie przedstawione zostały schematy
elektryczne, które kończą się na 10kW mocy, a potem jeszcze pojawia się 39,2kW, gdzie
zastosowane są2x 17,5kW. Wykonawca Hymon w pozycjach z mocą 39,2kW zastosował
inwerter o mocy 36 kW (lub też VA), a dokumentacja wyraźnie wskazywała że trzeba
dobrać ich 2szt. Analogicznie należało zrozumieć we wszystkich pozostałych pozycjach -
należało zaoferować po 2 szt. inwerterów o mocach nie przekraczających 17,5kW.
Jednostkowe dopuszczenie 2x20kW inwerterów dla instalacji 39,2kW zawarto w
odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 07.10.2019r., co jednakowoż nie świadczy o
dowolności doboru we wszystkich pozycjach wymaganych przez Zamawiającego.
4.0graniczenie mocy dla inwertera Sofar 11KTL-
X. Każdy model inwertera jest
certyfikowany. Jeśli ogranicza się moc inwertera to automatycznie powinno się go
„przecertyfikować” dla danego ograniczenia - przy ograniczeniu mocy automatycznie
zmienia się sprawność Europejska oraz Maksymalna. W takim przypadku Wykonawca
powinien wykazać przez jednostkę niezależną powyższe sprawności, inaczej nie
wiadomo do których kart katalogowych należy się odnosić - sprawność Europejska
mierzona jest w różnych punkach pracy inwertera, również przy 100% jego mocy to
jeszcze raz potwierdza, że takie obniżenie wymaga potwierdzenia tych sprawności.
Panel który zaoferował Wykonawca o mocy 325W - aby fizycznie wyprodukować taki
panel to należy użyć większych płytek, które są dostępne na rynku mniej więcej od lipca
bieżącego roku - o rozmiarze 158.75mm gdzie standardowo np. dla modułu 315-320W
używa się płytek 156.75mm. Powyższe wnioskowanie oznacza, że Wykonawca nie
posiada certyfikatu na oferowany produkt potwierdzającego wielkość płytek w
certyfikacie.
W zakresie dotyczącym oferty FlexiPower
FlexiPower nie złożyło formularza cenowego dla części A w Subregionie
Miechowskim, co świadczy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W formularzu ofertowym w pkt. 5 Wykonawca nie wypełnił wierszy gdzie należało
podać producenta i model modułu fotowoltaicznego oraz inwertera, co powinno skłaniać
Zamawiającego do konkluzji, że nie podano informacji mimo że były wymagane
(niezgodność z treścią SIWZ). Z kolei w punkcie 6 nazwy te zostały bezzasadnie
utajnione. W formularzu cenowym z kolei w miejscach gdzie miały być podane ww.
informacje, jest napisane że to tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie
udostępnił/nie odtajnił ww. informacji pomimo, że ww. informacje nie zasługują na objęcie
ic
h tajemnicą przedsiębiorstwa.
W zakresie dotyczącym oferty ML System
Inwertery mają moc większą niż 17,5kW, a zgodnie z zał. Nr 8A - dokumentacja
techniczna -
panele fotowoltaiczne, zastosować należy inwertery o mocy, jeden od 1,5kW
do 17,5kW. Zarzut analo
giczny do zarzutu opisanego dla Wykonawcy Hymon, z tym że
przedmiotowym przypadku zaoferowano, w instalacjach powyżej 17,5kW, dwa różne
inwertery (zaoferowane modele froniusa to SYMO 20.0-3-
M), które mają moc 20kW, więc
powyżej 17,5kW, a Zamawiający wymagał 17,5kW, co stanowi niezgodność z SIWZ.
Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na pozycje o mocy 39,2kW:
Subregion Tarnowski Ip. 44,45
Subregion Wielicki Ip. 27, 63, 64
Subregion Olkuski Ip. 20
Subregion Miechowski Ip. 19, 65
W tych pozycjach wykonawca określił TYP: SYMO 20.0-3-M, SYMO 8.2-3-M, co oznacza
to że zaoferował dwa modele. Łącznie moc wynosi 28kW, co stanowi niezgodność z
wymagania określonymi w SIWZ. Dodatkową okolicznością jest fakt, iż w Dokumentacji
zał. 8A, na schemacie dla instalacji 39,2kW przewidziano 2 inwertery o mocy 17,5kW
każdy, co wskazuje, że inwerter 8.2kW nie ma mocy 17,5kW (nawet 2x8,2kW to jest
16,4kW).
W zakresie dotyczącym oferty Neostar
Jednym z kryteriów punktacji było posiadanie przez moduły fotowoltaiczne odporności na
amoniak
i mgłę solną. W punkcie 8.4.1 SIWZ wskazano wymóg uzupełnienia
dokumentów w tym punkt d) Certyfikaty potwierdzające odporność na amoniak oraz mgłę
solną (jeżeli Wykonawca oferuje taki produkt).
Na uzupełnienie przesłano dokumenty "NCS-6BM315 amoniak EN" "NCS-6BM315 so-l” i
tłumaczenia. Po pierwsze są to jedynie potwierdzenia od producenta, w wersji angielskiej
nazwano dokument certyfikatem, a w polskiej deklaracją zgodności, więc jest tu błąd w
tłumaczeniu, co podważa prawidłowość i wiarygodność całego tłumaczenia. Co jednakże
istotniejsze to fakt, że producent nie jest upoważniony do wystawiania sobie certyfikatów
(jedynie deklaracje). Certyfikat wystawiają jedynie jednostki badawcze (niezależne od
producenta) które są laboratoriami akredytowanymi lub o wysokiej renomie. Zgodnie z
obowiązującymi w Polsce normami wydawanymi przez PKN (Polski Komitet
Normalizacyjny) odpowiednimi normami potwierdzającymi odporność modułów na mgłę
solną jest IEC 61701, a dla amoniaku lEC 62716. Powyższe potwierdza, że w tym
zak
resie Wykonawca nie powinien był otrzymać punktacji za to kryterium (naruszenie art.
91 ust. 1 ustawy Pzp), a także Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, albowiem
w formularzu ofertowym zaznaczył że posiada tą odporność, nie przedstawiając
wystarczającego dowodu na posiadanie takich odporności.
2. Ograniczenie mocy dla inwertera Sofar 11KTL-
X. Każdy model inwertera jest
certyfikowany. Jeśli ogranicza się moc inwertera to automatycznie powinno się go
„przecertyfikować” dla danego ograniczenia - przy ograniczeniu mocy automatycznie
zmienia się sprawność Europejska oraz Maksymalna. W takim przypadku Wykonawca
powinien wykazać przez jednostkę niezależną powyższe sprawności, inaczej nie
wiadomo do których kart katalogowych należy się odnosić - sprawność Europejska
mierzona jest w różnych punkach pracy inwertera, również przy 100% jego mocy to
jeszcze raz potwierdza, że takie obniżenie wymaga potwierdzenia tych sprawności.
Panel który zaoferował Wykonawca o mocy 325W - aby fizycznie wyprodukować taki
panel
to należy użyć większych płytek, które są dostępne na rynku mniej więcej od lipca
bieżącego roku - o rozmiarze 158.75mm gdzie standardowo np. dla modułu 315-320W
używa się płytek 156,75mm. Powyższe wnioskowanie oznacza, że Wykonawca nie
posiada certyfikatu
na oferowany produkt potwierdzającego wielkość płytek w
certyfikacie.
Dodatkowo, oferowany przez Wykonawcę moduł zgodnie z certyfikatem jest panelem
o wymiarach 1966x992x40 mm czyli nie mieści się w wymaganiach określonych w SIWZ.
W konsekwencji treści oferty nie jest zgodna z SIWZ.
W zakresie dotyczącym oferty JSB
Wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - termin
związania z ofertą upłynął 13.12.2019r. co wskazuje, że na obecnym etapie oferta
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp.
W zakresie dotyczącym oferty PRO-ECO
Wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - termin
związania z ofertą upłynął 13.12.2019r. co wskazuje, że na obecnym etapie oferta
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp.
Analogicznie jak w przypadku oferty Hymon - w punkcie 3, dla Subregionu Tarnowski Ip.
42 Wykonawca zaproponował inwertery o mocy 20kW, a Zamawiający dopuścił max
17,5kW (wyjątek stanowi instalacja 39,2kW, gdzie można zastosować 2x20kW)
Na marginesie należy nadmienić, że panel który zaoferował Wykonawca o mocy 325W -
aby fizycznie wyprodukować taki panel to należy użyć większych płytek, które są
dostępne na rynku mniej więcej od lipca bieżącego roku - o rozmiarze 158,75mm gdzie
standardowo np. dla modułu 315-320W używa się płytek 156.75mm. Powyższe
wnioskowanie oznacza, że Wykonawca nie posiada certyfikatu na oferowany produkt
potwierdzającego wielkość płytek w certyfikacie.
W zakresie dotyczącym oferty Skorut
Do
oferty nie ma załączonego formularza cenowego (widać że został tylko załączony plik
xades czyli podpis elektroniczny), więc oferta powinna być odrzucona na podstawie
niezgodności z treścią SIWZ - formularz cenowy nie podlega bowiem jakiemukolwiek
uzupełnieniu. W formularzu cenowym należało podać np. oferowaną moc instalacji, ilość
modułów fotowoltaicznych - czego na obecnym etapie, po otwarciu ofert uzupełnić i
wyjaśnić nie można.
W formularzu ofertowym zaproponowano falownik PJ-25KTL-
DT, który jest o mocy 25kW
lub też 27,5kVA - jest on niezgodny z wymogiem, że inwertery mają mieć moc od 1,5kW
do 17,5kW
Zgodnie z poglądami doktryny oraz orzecznictwem KIO, o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, której wystąpienie skutkuje odrzuceniem oferty można mówić w m.in. w
następujących przypadkach:
wykonawca zaoferował inny przedmiot zamówienia, nieodpowiadający wymaganiom
określonym w SIWZ;
zakres lub sposób świadczenia wykonawcy wynikający z treści złożonej oferty nie
odpowiada wymaganiom SIWZ;
3) wykonaw
ca nie potwierdził spełniania tzw. warunków przedmiotowych, tj. spełniania
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego (§ 13 Rodz. DokR w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl);
wykonawca nie zaoferował równoważnego przedmiotu zamówienia lub nie wykazał
równoważności (art. 29 ust. 3 PrZamPubl);
Dla przykładu w uchwale z 18.9.2014 r. (KIO/KD 79/14, Legalis) KIO wskazała, że
”niezgodność treści oferty z treścią SiWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PrZamPubl, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub
sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SiWZ, z zastrzeżeniem art. 87
PrZamPubl. W tym zakresie ws
kazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia,
jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia
ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, a także
sposób wykonania robót budowlanych nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy zamawiającego
Względnie należy mieć na uwadze, że przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Z
amawiający zobowiązany jest - w przypadku powzięcia wątpliwości do
wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz - poza
przypadkami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 ustawy Pzp - dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Należy zwrócić uwagę, że redakcja art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może
błędnie wskazywać na to, że zwrócenie się przez zamawiającego z żądaniem
wyjaśnienia treści oferty stanowi jedynie uprawnienie zamawiającego, jednak w każdym
przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści oferty, uprawnienie
to staje się jego obowiązkiem.
Z kolei, jeśli chodzi o zasadę jawności postępowania, należy zauważyć, że Zamawiający
zobligowany jest do zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może przy tym polegać wyłącznie
na oświadczeniu wykonawcy, co do spełnienia wymaganych przesłanek z art. 11 ust. 2
ZNKU, ale powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to może stać się
skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji
(zamawiający), po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11
ust. 2 ZNKU. W przeciwnym razie -
jak wskazał NSA (wyr. z 4.8.2015 r., IOSK1639/14,
Legalis) -
o dostępie do informacji publicznej, ujmując rzecz w pewnym uproszczeniu,
decydowałby sam wykonawca. Zamawiający, dokonując badania zasadności utajnienia
części oferty, powinien rozważyć, czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje -
mogące mieć charakter poufny - posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą na tyle
dużą iż prawo do poufności przeważa nad zasadą jawności postępowania, ograniczając
tym samym innym wykonawcom zapewnienie ochrony prawnej (por. wyr. SN z 3.10.2000
r:, I CKN 304/00, Legalis oraz wyr. SN z 5.9.2001 r., I CKN 1159/00, Legalis). Konieczne
jest także zweryfikowanie, czy wykonawca wykazał występowanie wszystkich przesłanek
pozwalających na objęcie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość, ale
także jego poszczególne, zawarte w nim informacje, zwroty czy wyliczenia, które mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dodatkowo, mając na uwadze stan faktyczny opisany niniejszym odwołaniu, który
zaistniał w toku prowadzenia przez Zamawiającego Postępowania, konieczne jest
rozważenie możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez wskazanych
wykonawców na skutek podawanych informacji, niezależnie od pobudek, którymi
kierował się taki Wykonawca. Jak stwierdził SO w Krakowie w wyr. z 8.3.2017 r. (II Ga
1019/16, niepubL): "Niedbalstwo łączy się ze stwierdzeniem niezachowania należyte]
staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Oznaczony w ten sposób
wzorzec ma charakter abstrakcyjny i odnosi się do każdego kto znalazł się w określonej
sytu
acji Co do zasady przy określaniu kształtu wzorca zachowań nie następuje
odwołanie do cech osobistych podmiotu. Ocena działania i zaniechania podmiotu
odpowiedzialnego wymaga odniesienia do modelu starannego działania, który
kształtowany jest przez przepisy prawa, zasady współżycia społecznego, zwyczaje,
zasady wykonywania zawodu. Niedbalstwem profesjonalisty będzie nie tylko
niedołożenie należytej staranności ale także brak wiedzy, niezręczność, nieuwaga jeżeli
nie powinny zaistnieć".
Jednocześnie należy zauważyć, iż skoro sposobem przyjętym przez Zamawiającego w
zakresie udostępnienia ofert, korespondencji z wykonawcami, w tym pozostałej
dokumentacji postępowania było umożliwienie „ściągnięcia” jej ze strony internetowej
Zamawiającego, to tym samym brak publikacji całej dokumentacji tego Postępowania
stanowi naruszenie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, albowiem uniemożliwia
Odwołującemu zapoznanie się z kompletną dokumentacją mającą wpływ na skuteczne
odniesienie się (postawienie zarzutów) do treści ofert oraz wszelkich czynności
Zamawiającego podejmowanych w Postępowaniu.
W konsekwencji, w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze
przytoczoną argumentację oraz przepisy Ustawy, należy uznać, że niniejsze odwołanie
jest w pełni uzasadnione i konieczne. Ze względu na powyższe, Odwołujący wnosi jak w
petitum.
Odwołujący wniósł wpis w wysokości 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
00/100), kopia dowodu wniesienia wpisu, stanowi załącznik do niniejszego odwołania.
Odpowiedź zamawiającego
W dniu 09.01.2020r. na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)
/Pzp/, a w odpowiedzi na odwołanie złożone przez SANITO Sp. z o.o. z/s w Warszawie
wniósł o:
1) o
ddalenie odwołania w całości,
2) d
opuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na
odwołanie,
3) o
rzeczenie na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego w kwocie 3.600,- zł.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Część B we wszystkich czterech subregionach
Izba nie stwierdza interesu do wniesienia odwołania
Z pisma zamawiającego do wykonawców z dnia 12 grudnia 2019 r. wynika, że
odwołujący Sanito w częściach B wszystkich czterech subregionach wygrał przetarg
uzyskując 100 punktów w każdym z nich. Oferty pozostałych wykonawców uplasowały
się poniżej oferty odwołującego Sanito, uzyskując mniej niż 100 punktów w ramach
obowiązujących kryteriów oceny ofert. Z treści art.179 ust.1 ustawy Pzp wynika, że prawo
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, który ma lub miał jest interes w
uzyskaniu zamówienia. Aktualnie obowiązujący stan prawny w toczącym się
postępowaniu o udzielenie zamówienia wskazuje, że interes odwołującego Sanito w
uzyskaniu zamówienia nie istnieje, ponieważ jest utrwalony przez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej. Skoro oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza to
oznacza, że nie jest ten podmiot kwalifikowany do posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia zarówno odnosząc się do stanu z przeszłości jak i aktualnego stanu
post
ępowania o udzielenie zamówienia. Reasumując skoro oferta odwołującego według
aktualnego stanu faktycznego i prawnego jest
ofertą wybraną, to interes odwołującego w
uzyskaniu
zamówienia, konieczny do legitymacji prawa do wniesienia odwołania, jest
bezprzedmiotowy.
W związku z tym dopóki nie ulegnie zmianie lub uchyleniu czynność
zamawiającego z dnia 12 grudnia 2019 roku, odnosząca się do wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej, to odpada prawo odwołującego do wniesienia
środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie. Ponieważ na dzień wniesienia odwołania
to jest na dzień 23 grudnia 2019r. jego interes w uzyskaniu zamówienia jest
bezprzedmiotowy skoro uzyskał zamówienie a oferty wykonawców, których pozycję
zaskarża uplasowały się poniżej jego oferty. W tym stanie rzeczy zarzuty odwołania
odnoszące się do części B subregionów, w których oferta odwołującego została wybrana
w dniu 12.12.2019 r. jako najkorzystniejsza
, nie podlegają rozpoznaniu z racji braku
prawa odwołującego do wniesienia odwołania.
Część A w subregionach
Izba stwierdza interes do wniesienia odwołania
Co do zarzutów dotyczących oferty Hymon Energy Sp. z o.o. z/s ul. Dojazd 16a, 33-100
Tarnów dalej jako „Hymon"
Co do modułów fotowoltaicznych raport z testu datowany jest na dzień 24.10.2019r.
badanie zostało zlecone dnia 15.10.2019r., po terminie składania ofert. Co za tym idzie,
na dzień składania ofert Hymon nie posiadał modułu o wytrzymałości 8000Pa, więc nie
powinien był otrzymać punktacji w tym kryterium, a dodatkowo wprowadził
Zamawiającego w błąd, bo w formularzu ofertowym zaznaczył, że ma tą wytrzymałość,
mimo że nie posiadał takiego dokumentu, który na dzień składania oferty taki parametr
potwierdzałby. Samo oświadczenie od Ulica Solar wskazuje, że badanie zostało
wykonane w dniu 24.10.2019r.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że kwestionowany w odwołaniu raport został
przedłożony zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z postanowieniem Rozdz. VI pkt 8 siwz (Zamawiający przed
udzieleniem
zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do
złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów 8.4.1.Instalacje fotowoltaiczne: c)certyfikaty potwierdzające
zwiększoną odporność na obciążenie powyżej 7500 Pa, jeżeli Wykonawca oferuje taki
produkt). W wezwaniu zamawiającego z dnia 12.11.2019r. wyznaczono Hymonowi termin
złożenia dokumentów na 25.11.2019 r. Artykuł 26 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do
dokumentów „aktualnych na dzień złożenia”. Oznacza to, że składane dokumenty miały być
aktualne na dzień ich złożenia zamawiającemu, nie zaś na dzień składania oferty. Na dzień
składania oferty wystarczającym było oświadczenie w formularzu ofertowym, w którym to
Hymon oświadczył o podwyższonych parametrach w zakresie zastosowania paneli o
większym obciążeniu. Tak więc Raport z testów nr 70.406.19.095.18-00 wydany w dniu
24.10.2019 r. jak i Certyfikat, na obciążenie na poziomie 8000 Pa były przedłożone na
wezwanie zamawiającego w trybie art.26 ust.1 ustawy Pzp. Tym bardziej, że w Deklaracji
producent Ulica Solar wskazał także, na poprzednie testy wykonywane np.: 14.10.2019r.
gdzie potwierdzono podwyższone obciążenie (dokumenty załączone do odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie z dnia 09.01.2019r. jak i znajdujące się w dokumentacji
postępowania w związku z wezwaniem zamawiającego w trybie art.26 ust.1 ustawy Pzp.)
Tym samym zarzut odwołującego, że Hymon nie posiadał raportu jest niezasadny, skoro
aktualność wymagana jest na dzień jego składania na wezwanie zamawiającego, a nie na
dzień składania oferty. Należy także dodać, że odwołujący nie wykazał, że w dniu składania
ofert moduł fotowoltaiczny nie posiadał wytrzymałości 8000 Pa. Tym bardziej, że z karty
katalogowej producenta m
odułu Ulica Solar UL-325M-60 załączonej do pisma Hymon z dnia
22.11.2019r. do zamawiającego wynika również obciążenie śniegiem 8000Pa. Wykonawca
Hymon załączył więc kartę katalogową, z której wynika prawidłowa wytrzymałość na
obciążenie śniegiem (8000 Pa) i nie jest ona oznaczona żadną datą. Tym samym
(abstrahując od niezasadności argumentacji odwołującego wskazującej na wymaganą
aktualność dokumentów na dzień składania ofert) na podstawie złożonych przez Hymon
dokumentów nie można stwierdzić, że w dniu składania ofert wykonawca ten nie posiadał
dokumentu potwierdzającego wymagane obciążenie śniegiem, a co powinien udowodnić
odwołujący nie ograniczając się tylko do twierdzenia o jego braku. Tym samym zarzut nie
potwierdził się w tym również zarzut co do nieprawdziwych oświadczeń na dzień składania
oferty.
W formularzach cenowych instalacji fotowoltaicznych Hymon podał model UL-325M-S, a
w formularzu ofertowym UL-325-
60. Kartę katalogową Wykonawca złożył na modelu UL-
325M-
60. Zamawiający w piśmie z dnia 28.11.2019r. poprawił im nazwę UL-325M-S na
UL-325M-
60, jako oczywistą omyłkę pisarską co prowadzi do naruszenia art. 87 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp. Wariantowość złożonej oferty, czego Zamawiający nie dopuścił,
względnie świadczy o złożeniu dwóch ofert, co z kolei narusza art. 82 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie, skoro Zamawiający wysłał pismo do Wykonawcy o wyrażenie zgody na
poprawienie omyłki, ale nie otrzymał żadnej odpowiedzi w tym przedmiocie, to należało
uznać, że brak odpowiedzi, zgodnie z pismem, skutkuje odrzuceniem oferty.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Izba podtrzymuje argumentację formalną i prawną przedstawioną do analogicznego zarzutu
zawartego w odwołaniu o Sygn. akt 2601/19. Dodatkowo należy zauważyć, że w tym
przy
padku miała miejsce omyłka pisarska, a zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 brak wyrażenia
zgody na poprawienie omyłki skutkuje odrzuceniem oferty tylko w przypadku omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Sankcja w postaci odrzucenia oferty nie dotyczy
zatem omyłki pisarskiej. Pismem z dnia 28.11.2019 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Hymon do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki w
zakresie oznaczenia modułu pod rygorem odrzucenia oferty. W sytuacji jednak, gdy mamy w
tej sprawie do czynienia z omyłką pisarską, nie zaś z omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, ewentualny brak wyrażenia zgody przez wykonawcę, nie ma w tej sytuacji
znaczenia.
Na marginesie należy wskazać, że pismem z dnia 29.11.2019r. Hymon w
odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 28.11.2019r. wyraził zgodę na poprawę
oczywistej omyłki pisarskiej (w piśmie do zamawiającego nazywając ją z kolei omyłką
rachunkową). W ocenie Izby o skuteczności oświadczenia decyduje treść (zgoda Hymon na
poprawienie oferty) a nie mylne nazwanie omyłki pisarskiej omyłką rachunkową, czy też
nieprawidłowa kwalifikacja zamawiającego omyłki do art.87 ust.2 pkt 3 i art.89 ust.1 pkt
7ustawy Pzp. Reasumując zamawiający w piśmie z dnia 28.11.2019 r. zawiadomił Hymon o
poprawieniu zaoferowanego w formularzu cenowym modułu fotowoltaicznego Ulica Solar:
UL-325M-S na UL-325M-
60 a Hymon zgodził się na poprawienie. Zarzut odwołania zatem
nie potwierdził się.
3. Subregion Tarnowski lp. 42,43,44,45, Subregion Wielicki Ip. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27,
28, 60, 61,62, 63, 64, Subregion Olkuski Ip. 19,20, 50 Subregion Miechowski lp. 18,19,
64, 65. W tych pozycjach Wykonawca proponuje inwertery o nazwach np.: Sofar Solar
20000TL-G2, Sofar Solar 25000TL-G2, Sofar Solar
36000TL. Wszystkie powyższe
inwertery mają moc większą niż 17,5kW, a zgodnie z zał. Nr 8A - dokumentacja
techniczna -
panele fotowoltaiczne, zastosować należy inwertery o mocy, jeden od 1,5kW
do 17,5kW. Poniżej w tym dokumencie przedstawione zostały schematy elektryczne,
które kończą się na 10kW mocy, a potem jeszcze pojawia się 39,2kW, gdzie
zastosowane są2x 17,5kW. Wykonawca Hymon w pozycjach z mocą39,2kW zastosował
inwerter o mocy 36 kW (lub też VA), a dokumentacja wyraźnie wskazywała że trzeba
dobrać ich 2szt. Analogicznie należało zrozumieć we wszystkich pozostałych pozycjach -
należało zaoferować po 2 szt. inwerterów o mocach nie przekraczających 17,5kW.
Jednostkowe dopuszczenie 2x20kW inwerterów dla instalacji 39,2kW zawarto w
odpowiedzi na pytanie nr
2 z dnia 07.10.2019r., co jednakowoż nie świadczy o
dowolności doboru we wszystkich pozycjach wymaganych przez Zamawiającego.
Ograniczenie mocy dla inwertera Sofar 11KTL-
X. Każdy model inwertera jest
certyfikowany. Jeśli ogranicza się moc inwertera to automatycznie powinno się go
„przecertyfikować” dla danego ograniczenia - przy ograniczeniu mocy automatycznie
zmienia się sprawność Europejska oraz Maksymalna. W takim przypadku Wykonawca
powinien wykazać przez jednostkę niezależną powyższe sprawności, inaczej nie
wiadomo do których kart katalogowych należy się odnosić - sprawność Europejska
mierzona jest w różnych punkach pracy inwertera, również przy 100% jego mocy to
jeszcze raz potwierdza, że takie obniżenie wymaga potwierdzenia tych sprawności.
Izba us
taliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Zgodnie z załącznikiem 8A, str. 6: „W projektowanej instalacji zastosowano inwertery
jeden o mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5kW”. Ww. wymóg jest jednoznaczny, nie
został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem
charakter wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie ma wpływu to, na jakim
etapie przygotowywania inwestycji został sporządzony. W części A we wskazanych w
odwołaniu subregionach wykonawca Hymon wskazał m.in. falowniki (inwertery) Sofar
Solar 20000TL-G2, Sofar Solar 25000TL-
G2, Sofar Solar 36000TL. Odwołujący złożył
na rozprawie m.in. kartę katalogową oferowanych przez Hymon falowników, z której
wynika, że ich moc znamionowa wynosi odpowiednio: 20000W, 25000W i 36000W, a
zatem jest większa niż dopuszczone 17,5 kW. Wobec niezgodności informacji
pochodzących z przedłożonej przez odwołującego karty katalogowej z wymogiem siwz,
zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę Hymon do złożenia wyjaśnień w
zakresie posiadanej przez oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej. Dlatego
też Izba nakazała zamawiającemu zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zarzut odwołania potwierdził się.
Panel który zaoferował Wykonawca o mocy 325W - aby fizycznie wyprodukować taki
panel to należy użyć większych płytek, które są dostępne na rynku mniej więcej od lipca
bieżącego roku - o rozmiarze 158.75mm gdzie standardowo np. dla modułu 315-320W
używa się płytek 156.75mm. Powyższe wnioskowanie oznacza, że Wykonawca nie
posiada certyfikatu na oferowany produkt potwierdzającego wielkość płytek w
certyfikacie.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Zarzut wycofany. Nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Co do zarzutów dotyczących oferty Flexipower Group Sp. z o.o. Sp. k. z/s ul. Majora
Hubala 157, 95-054 Wola Zara
dzyńska dalej jako „FlexiPower"
FlexiPower nie złożyło formularza cenowego dla części A w Subregionie Miechowskim,
co świadczy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Zarzut wycofany. Nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
W formularzu ofertowym w pkt. 5 Wykonawca nie wypełnił wierszy gdzie należało podać
producenta i model modułu fotowoltaicznego oraz inwertera, co powinno skłaniać
Zamawiającego do konkluzji, że nie podano informacji mimo że były wymagane
(niezgodność z treścią SIWZ).
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Wykonawca Flexipower nie wypełnił punktu 5 formularza ofertowego, jednakże dane,
które powinny znaleźć się w tym punkcie zostały przez niego podane w formularzu
cenowym. Tym samym niewypełnienie punktu 5 w formularzu ofertowym stanowiło brak o
charakterze jedynie formalnym, nie dającym podstaw do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut odwołania nie potwierdził się.
W punkcie 6 formularza ofertowego nazwy zostały bezzasadnie utajnione. W formularzu
cenowym z kolei w miejscach gdzie miały być podane ww. informacje, jest napisane że to
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie udostępnił/nie odtajnił ww. informacji,
pomimo, że ww. informacje nie zasługują na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
W pierwszej kol
ejności podnieść należy, że z wyjaśnień wykonawcy Flexipower wynika,
że formularz ofertowy nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, a
zastrzeżony został m.in. formularz cenowy. Tym samym zamawiający nie miał podstaw
do nieudostępnienia wskazanego w odwołaniu pkt 6 formularza ofertowego.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawca Flexipower powołał się w sposób ogólnikowy na
„przygotowanie produktu technologicznego”, na wieloletnie doświadczenie i znajomość
rynku, co stanowić ma jego know-how. Wykonawca nie wykazał jednak:
• co takiego z technologicznego punktu widzenia jest w oferowanym produkcie, co nie
jest znane innym wykonawcom na rynku, na czym polega ta technologiczna innowacja /
rozwiązanie, które nie jest dostępne i znane innym wykonawcom na rynku,
• że doświadczenie Flexipower i znajomość rynku są właściwe tylko jemu, tj. że inni
wykonawcy nie posiadają doświadczenia i znajomości rynku,
• co ma wspólnego doświadczenie i znajomość rynku z zastrzeżeniem nazw
oferowanych produktów jako tajemnica przedsiębiorstwa,
• że została zachowana poufność w wymaganym zakresie - dołączony do wyjaśnień
wzór oświadczenia o zachowaniu poufności jest tylko wzorem, nie ma dowodu, że
jakik
olwiek pracownik Flexipower go faktycznie podpisał, ponadto treść tego wzoru jest
bardzo ogólna i nie można stwierdzić, czy dotyczy także produktów oferowanych w tym
postępowaniu,
• że zastrzeżona informacja ma jakąkolwiek wartość gospodarczą.
Art. 8 ust.
3 przewiduje obowiązek wykazania, czyli udowodnienia zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Flexipower nie wykazał tej zasadności. Zgodzić
należało się z Odwołującym, że do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji
zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia
nie później niż w terminie składania ofert a także jednocześnie wykazanie, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że
to na wykonawcy zastrzegającego taką informację spoczywa obowiązek wykazania
przesłanek skuteczności takiego zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z
samym zastrzeżeniem – nie czekając na decyzję i ewentualne wezwania Zamawiającego
w tym zakresie. Ciężar wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającego takie informacje i
powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania ofert/wniosków, nie
czekając na ewentualne wezwania Zamawiającego. Niewątpliwie – w świetle brzmienia
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp -
to wykonawca składający ofertę musi wykazać Zamawiającemu
– razem ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją podstawy do nieujawniania informacji
zawartych
w
ofercie.
W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Flexipower
dotyczące zastrzeżenia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
są w ocenie Izby wystarczające. Wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są
lakoniczne, ogólne, nie wskazują na okoliczności szczególne, które miałyby decydować o
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważenia wymaga, iż zgodnie z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3
ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego
podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie
zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do
inf
ormacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zatem jak wynika
z niniejszego przepisu
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się konieczność „wykazania” – co niejednokrotnie wskazywano w
orzecznictwie KIO -
oznacza obowiązek dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co
do przyczyn objęcia zastrzeżenia. Niewątpliwie również za wykazanie nie może być
uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie
elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa - czy też orzecznictwa sądów
bądź KIO - wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i
gołosłownej deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w
tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających
uzasadnić zastrzeżenie. I tak nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, wprowadzona
w życie w drodze nowelizacji z 4 września 2018 r, została zamieszczona w art. 11 ust. 2
znowelizowanej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem
znowelizowanej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się obecnie
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zest
awieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem – w ocenie
Izby -
według przytoczonych przepisów, tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić tylko
takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacja, która nie jest
powszechnie
znana lub łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem
informacji -
która jednak nie posiada wartości gospodarczej - nie będzie mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieucz
ciwej konkurencji. Powyższe przepisy zostały znowelizowane wobec
brzmienia dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016
r.
– art. 2 pkt 1 – wedle której, aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać
następujące przesłanki: zastrzeżone informacje ●muszą być poufne w tym sensie, że
jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub
łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji;
●mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; ●poddane zostały przez osobę,
która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych
okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. Nie ulega wątpliwości, że
wobec wprowadzonych zmian tajemnic
ę przedsiębiorstwa mogą stanowić tylko takie
informacje, które posiadają wartość gospodarczą. I tak w motywach niniejszej dyrektywy
wskazano, że jednolita definicja tajemnicy przedsiębiorstwa – przyjęta w unijnych
porządkach prawnych – powinna uwzględniać know-how, informacje handlowe i
informacje techniczne
– a niniejsze informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną
wartość handlową, powinny to być informacje o wartości handlowej a ich bezprawne
pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla interesów
osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub
technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym, pozycji
strategicznej lub zdolności do konkurowania. W ocenie Izby ustawodawca w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną
posiadającą wartość gospodarczą. Zatem – wobec brzmienia przytoczonej dyrektywy -
przesłanka „lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko
do informacji „innych”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Zatem w ocenie Izby wobec brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykon
awca zastrzegający
pewne informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w
uzasadnieniu zastrzeżenia również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej”, czego
w tym stanie faktycznym Przystępujący w żaden sposób nie uczynił. Niewystarczające w
ocenie Izby jest również powoływanie się jedynie na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca w
żaden sposób w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał w
czym upatruje wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Zarzut jest więc zasadny i
Izba nakazała odtajnienie wskazanego w treści odwołania pkt 6 formularza ofertowego.
Co do zarzutów dotyczących oferty ML System S.A. z/s 36- 062 Zaczernie 190G dalej
jako „ML System"
Inwertery mają moc większą niż 17,5kW, a zgodnie z zał. Nr 8A - dokumentacja
techniczna -
panele fotowoltaiczne, zastosować należy inwertery o mocy, jeden od 1,5kW
do 17,5kW. Zarzut analogiczny do zarzutu opisanego dla Wykona
wcy Hymon, z tym że
przedmiotowym przypadku zaoferowano, w instalacjach powyżej 17,5kW, dwa różne
inwertery (zaoferowane modele froniusa to SYMO 20.0-3-
M), które mają moc 20kW, więc
powyżej 17,5kW, a Zamawiający wymagał 17,5kW, co stanowi niezgodność z SIWZ.
Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę na pozycje o mocy 39,2kW: Subregion Tarnowski Ip.
44,45 Subregion Wielicki Ip. 27, 63, 64 Subregion Olkuski Ip. 20 Subregion Miechowski
Ip. 19, 65.
W tych pozycjach wykonawca określił TYP: SYMO 20.0-3-M, SYMO 8.2-3-M, co
o
znacza, że zaoferował dwa modele. Łącznie moc wynosi 28kW, co stanowi
niezgodność z wymaganiami określonymi w SIWZ. Dodatkową okolicznością jest fakt, iż
w Dokumentacji zał. 8A, na schemacie dla instalacji 39,2kW przewidziano 2 inwertery o
mocy 17,5kW każdy, co wskazuje, że inwerter 8.2kW nie ma mocy 17,5kW (nawet
2x8,2kW to jest 16,4kW).
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Zgodnie z załącznikiem 8A, str. 6: „W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o
mocy znamio
nowej od 1,5 kW do 17,5kW”. Ww. wymóg jest jednoznaczny, nie został
zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem charakter
wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie ma wpływu to, na jakim etapie
przygotowywania inwestyc
ji został sporządzony. W części A we wskazanych w odwołaniu
subregionach wykonawca ML System wskazał m.in. falowniki (inwertery) SYMO 20.0-3-M.
Odwołujący złożył na rozprawie m.in. kartę katalogową oferowanych przez ML System
falowników, z której wynika, że ich moc znamionowa wynosi 20000W, a zatem jest większa
niż dopuszczone 17,5 kW. Wobec niezgodności informacji pochodzących z przedłożonej
przez odwołującego karty katalogowej z wymogiem siwz, zamawiający zobowiązany jest
wezwać wykonawcę ML System do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadanej przez
oferowane przez niego falowniki mocy znamionowej. Dlatego też Izba nakazała
zamawiającemu zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut odwołania
zasadny.
Co do zarzutów dotyczących oferty Neostar Green Energy Sp. z o.o. Sp. k. z/s Gościniec
646 Łódź dalej jako „Neostar"
Jednym z kryteriów punktacji było posiadanie przez moduły fotowoltaiczne odporności na
amoniak i mgłę solną. Na uzupełnienie przesłano dokumenty "NCS-6BM315 amoniak
EN" "NCS-
6BM315 soj" i tłumaczenia. Po pierwsze są to jedynie potwierdzenia od
producenta, w wersji angielskiej nazwano dokument certyfikatem, a w polskiej deklaracją
zgodności, więc jest tu błąd w tłumaczeniu, co podważa prawidłowość i wiarygodność
całego tłumaczenia. Ponadto, producent nie jest upoważniony do wystawiania sobie
certyfikatów (jedynie deklaracje). Certyfikat wystawiają jedynie jednostki badawcze
(niezależne od producenta) które są laboratoriami akredytowanymi lub o wysokiej
renomie.
Izba usta
liła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
W końcowej treści pkt 8.4. siwz zamawiający wskazał, że certyfikaty mogą być zastąpione
innymi dokumentami, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do certyfikatów. Bez względu zatem
na nazwę oświadczenia producenta, oświadczenie takie mogło zostać złożone zamiast
certyfikatu. W siwz brak wymogów co do stopnia szczegółowości treści certyfikatu, czy
innego dokumentu. Przykładowo w 8.4. (dokumenty na wykazanie warunków dodatkowych)
jest mowa zarówno o certyfikatach potwierdzających zgodność z normą, kartach
technicznych, certyfikatach wydanych przez właściwą jednostkę certyfikującą. W przypadku
odporności na amoniak oraz mgłę solną mowa jest o certyfikatach tylko. Zarzut zatem nie
potwierdził się.
2. Ograniczenie mocy dla inwertera Sofar 11KTL-
X. Każdy model inwertera jest
certyfikowany. Jeśli ogranicza się moc inwertera to automatycznie powinno się go
„przecertyfikować” dla danego ograniczenia - przy ograniczeniu mocy automatycznie
zmienia się sprawność Europejska oraz Maksymalna. W takim przypadku Wykonawca
powinien wykazać przez jednostkę niezależną powyższe sprawności, inaczej nie
wiadomo do których kart katalogowych należy się odnosić - sprawność Europejska
mierzona jest w różnych punkach pracy inwertera, również przy 100% jego mocy to
jeszcze raz potwierdza, że takie obniżenie wymaga potwierdzenia tych sprawności.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Odwołujący nie podniósł (w przeciwieństwie do zarzutów dotyczących innych wykonawców),
że w ogóle zachodzi problem z mocą inwertera, z którego z kolei wynikałby problem z
obniżeniem tej mocy i ewentualna konieczność certyfikacji podnoszona przez odwołującego.
Zar
zut zatem nie potwierdził się.
Panel który zaoferował Wykonawca o mocy 325W - aby fizycznie wyprodukować taki
panel to należy użyć większych płytek, które są dostępne na rynku mniej więcej od lipca
bieżącego roku - o rozmiarze 158.75mm gdzie standardowo np. dla modułu 315-320W
używa się płytek 156,75mm. Powyższe wnioskowanie oznacza, że Wykonawca nie
posiada certyfikatu na oferowany produkt potwierdzającego wielkość płytek w
certyfikacie.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Zarzut wycofany. Nie
podlega rozpoznaniu przez Izbę.
4. Oferowany przez NEOSTA
R moduł zgodnie z certyfikatem jest panelem o wymiarach
1966x992x40 mm czyli nie mieści się w wymaganiach określonych w SIWZ. W
konsekwencji treści oferty nie jest zgodna z SIWZ
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Zarzut wycofany. Nie
podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Co do zarzutów dotyczących oferty JSB Construction PPHU J. S. z/s ul. Potokowa 12a/1, 80-
297 Banino dalej jako „JSB"
Wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - termin związania z
ofertą upłynął 13.12.2019r. co wskazuje, że na obecnym etapie oferta powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Pismem z dnia 02.12.2019 r. zamawiający wezwał wykonawcę do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawca pismem z dnia 04.12.2019 r. wyraźnie
napisał, że odmawia wyrażenia takiej zgody. Oferta podlega odrzuceniu na podstawie
89.1.7a ustawy Pzp.
Co do zarzutów dotyczących oferty Pro-Eco Sp. z o.o. z/s al. Zwycięstwa 245/7, 81-525
Gdynia dalej jako „Pro-Eco"
Wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - termin
związania z ofertą upłynął 13.12.2019r. co wskazuje, że na obecnym etapie oferta
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Pismem z dnia 02.12.2019 r. zamawiający wezwał wykonawcę do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą (pod rygorem odrzucenia oferty). Wykonawca nie
odpowiedział na pismo. Wybór ofert nastąpił w dniu 12.12.2019 r. Termin związania ofertą
upływał w dniu 13.12.2019 r. W dniu wyboru oferty wykonawca był zatem związany ofertą.
Wobec powyższego zarzut nie potwierdził się.
2. Dla Subre
gionu Tarnowskiego Ip. 42 Wykonawca zaproponował inwertery o mocy 20kW,
a Zamawiający dopuścił max 17,5kW (wyjątek stanowi instalacja 39,2kW, gdzie można
zastosować 2x20kW)
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Zgodnie z załącznikiem 8A, str. 6: „W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o
mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5kW”. Ww. wymóg jest jednoznaczny, nie został
zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem charakter
wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie ma wpływu to, na jakim etapie
przygotowywania inwestycji został sporządzony. W części A we wskazanym w odwołaniu
subregionie wykonawca Pro-
Eco wskazał m.in. falowniki (inwertery) SofarSolar 20000TL.
Odwołujący złożył na rozprawie m.in. kartę katalogową oferowanych przez Pro-Eco
falowników, z której wynika, że ich moc znamionowa wynosi 20000W, a zatem jest większa
niż dopuszczone 17,5 kW. Wobec niezgodności informacji pochodzących z przedłożonej
przez odwołującego karty katalogowej z wymogiem siwz, zamawiający zobowiązany jest
wezwać wykonawcę Pro-Eco do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadanej przez oferowane
przez niego falowniki mocy znamionowej. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu
zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Panel, który zaoferował Pro-Eco o mocy 325W - aby fizycznie wyprodukować taki panel
to należy użyć większych płytek, które są dostępne na rynku mniej więcej od lipca
bieżącego roku - o rozmiarze 158,75mm gdzie standardowo np. dla modułu 315-320W
używa się płytek 156.75mm. Powyższe wnioskowanie oznacza, że Wykonawca nie
posiada certyfikatu na oferowany produkt potwierdzającego wielkość płytek w
certyfikacie.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Zarzut wycofany. Nie
podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Co do zarzutów dotyczących oferty Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. z/s ul. Wybickiego 71,
0 Myślenice dalej jako „Skorut"
Do oferty nie ma załączonego formularza cenowego (widać że został tylko załączony plik
xades czyli podpis elektroniczny), więc oferta powinna być odrzucona na podstawie
niezgodności z treścią SIWZ - formularz cenowy nie podlega bowiem jakiemukolwiek
uzupełnieniu. W formularzu cenowym należało podać np. oferowaną moc instalacji, ilość
modułów fotowoltaicznych - czego na obecnym etapie, po otwarciu ofert uzupełnić i
wyjaśnić nie można.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Zarzut wycofany. Nie
podlega rozpoznaniu przez Izbę.
2. W formularzu ofertowym zaproponowano falownik PJ-25KTL-
DT, który jest o mocy 25kW
lub też 27,5kVA - jest on niezgodny z wymogiem, że inwertery mają mieć moc od 1,5kW
do 17,5kW.
Izba ustaliła i zważyła
Sygn. akt KIO 2631/19 SANITO Sp. z o.o.
Zgodnie z załącznikiem 8A, str. 6: „W projektowanej instalacji zastosowano inwertery jeden o
mocy znamionowej od 1,5 kW do 17,5kW”. Ww. wymóg jest jednoznaczny, nie został
zakwestionowany przez żadnego z wykonawców w drodze odwołania, ma zatem charakter
wiążący dla wykonawców i na taki jego charakter nie ma wpływu to, na jakim etapie
przygotowywania inwestycji został sporządzony. W części A we wskazanych w odwołaniu
subregionach wykonawca Skorut wskazał m.in. falowniki (inwertery) PJ-25KTL-DT.
Odwołujący złożył na rozprawie m.in. kartę katalogową oferowanych przez Skorut
falowników, z której wynika, że ich moc znamionowa wynosi 25000W, a zatem jest większa
niż dopuszczone 17,5 kW. Wobec niezgodności informacji pochodzących z przedłożonej
przez odwołującego karty katalogowej z wymogiem siwz, zamawiający zobowiązany jest
wezwać wykonawcę Skorut do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadanej przez oferowane
przez niego falowniki mocy znamionowej. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu
zastosowanie w tym przypadku art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zamawiający swym
zaniechaniem naruszył art. 8 ust. 3; art. 87 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp., co może
mieć wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego (Sygn. akt KIO 2631/19) orzeczono stosownie do
jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu o
d odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego Sanito Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej
faktury vat.
Przewodniczący:
………….…………..
………………………
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"