KIO 3281/20 WYROK dnia 28 grudnia 2020 r.

Stan prawny na dzień: 19.02.2021

Sygn. akt: KIO 3281/20

WYROK

z dnia 28 grudnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant:

Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 grudnia

2020 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo

Robót

Drogowych

„Drobud”

spółka

z

ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Wąbrzeźnie, ul. 1 Maja 61 w postępowaniu

prowadzonym przez

zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie – Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 2

orzeka :

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26

ust. 3 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy i nakazuje

zamawiającemu skierowanie do M. W.

prowadzącego działalność pod firmą FHUT SPEED-MAR M. W.wezwania w trybie art.

26 ust. 3 ustawy do wyjaśnienia:

w jaki sposób i przez kogo został podpisany dokument referencji z dnia 1 wrze-

śnia 2020r. i uzupełnienia braku pochodzenia dokumentu,

powodów, dla których w wykazie w poz. 1 wykonawca wskazał zakres czasowy

usługi zimowego utrzymania dróg jako 1 listopada – 31 marca 2016r. podczas,

gdy z referencji z dnia 1 września 2020r. wynika, że usługi o wartości 820 000zł.

zostały mu zlecone w latach 2016-2017 oraz wyjaśnienia czy wskazana wartość

usług została wykonawcy zlecona w ramach jednego czy dwóch sezonów zi-

mowego utrzymania dróg i w zależności od złożonych wyjaśnień ewentualnego

poprawienia lub złożenia prawidłowego wykazu lub odpowiadającej mu refe-

rencji,

jakie wartości miały usługi świadczone przez niego w związku ze zleceniem

przez P. N.

usług zimowego odśnieżania dróg w rozbiciu na drogi Gminy Bo-

browo, drogi Gminy Jabłonowo Pomorskie i drogi powiatowe Powiatu Brodnica

w sezonie/sezonach podzleconych mu przez P. N.

i z czego wynika oświadcze-

nie Gminy Bobrowo i Gminy Jabłonowo Pomorskie, że w sezonie 2016/17 P. N.

nie świadczył usług zimowego odśnieżania dróg na ich rzecz,

w pozostałym zakresie odwołanie oddala,

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie –

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 2 i:

2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo

Robót Drogowych „Drobud” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Wąbrzeźnie, ul. 1 Maja 61 tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie – Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Bydgoszczy, ul. Dworcowa 2 na rzecz wykonawcę Przedsiębiorstwo

Robót Drogowych „Drobud” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Wąbrzeźnie, ul. 1 Maja 61 kwotę 19 932 zł. 58 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy

dziew

ięćset trzydzieści dwa złote pięćdziesiąt osiem groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu,

zastępstwa prawnego i dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: …………………….

Sygn. akt KIO 3281/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

u

sługi zimowego utrzymania dróg administrowanych przez jednostki należące do struktu-

ry Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w sezonach zimowych 2020/2021,

2021/2022, 2022/2023 roku zost

ało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia za numerem 2020/S 168-407452.

W dniu 30 listopada

2020r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniej-

szej.

W dniu 10 grudnia 2020r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Drobud”

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wąbrzeźnie wniósł odwołanie.

Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomoc-

nictwa z dnia 10 grudnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS

i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwo-

łania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 grudnia 2020r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) ustawy w zw. z art. 22 ust. 1

pkt 3) ustawy w zw. z art. art. 26 ustawy w tym w

szczególności w ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1

ustawy, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy

, polegające na zaniechaniu wyklucze-

nia z p

ostępowania M. W. mimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd co do

spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez podanie informacji mogących mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

z

amówienia, zatajenie tych informacji lub brak możliwości przedstawienia wymaganych do-

kumentów i` zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji naruszenie art. 92 ust. 1

pkt 1) ustawy przez dokonanie wyboru i zawiadomienie w dniu 30.11.2020 r. o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty M. W.

– w zakresie zadania nr 11;

- art. 7 ust. 1 ustawy

polegające na niezgodnym z przepisami ustawy wyborze oferty M. W. –

w zakresie zadania nr 11, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego trak-

towania wykonawców.

Wniósł o:

1) unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert, w tym w

szczególności na wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 11 oferty M. W. oraz

zanie

chaniu jej odrzucenia, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,

2) nakazania z

amawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert

z pominięciem oferty M. W., jako oferty podlegającej odrzuceniu, w tym jako złożonej przez

wykonawcę podlegającego wykluczeniu, bądź ewentualnie z wezwaniem M. W. do złożenia

wyjaśnień mających na celu ustalenia zakresu doświadczenia, którym wykazuje się ww. wy-

konawca, a także dokładnego przedmiotu i wartości faktycznie wykonanych usług w ramach

zdobytego

doświadczenia, a to na podstawie art. 26 ustawy (we właściwych ustępach – jeżeli

znajdowałyby zastosowanie) lub art. 87, a po udzieleniu wyjaśnień, wykluczenie z postępo-

wania wykonawcy, który złożył ww. ofertę, a następnie ogłoszenie o wyborze w postępowa-

niu najkorzystniejszej oferty,

3) wyboru jako najkorzystniejszej oferty o

dwołującego.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wy-

konawcą zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę, która powinna zostać uznana za

najkorzystniejszą w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący domaga się nakazania zamawiającemu dokonania czynności, w wyniku których

zostanie ponownie zbadana i oceniona oferta złożona przez M. W., która została wybrana w

p

ostępowaniu (w zakresie zadania nr 11) jako najkorzystniejsza zgodnie z zawiadomieniem

z

amawiającego z dnia 30 listopada 2020 r.

Tym czasem w ocenie o

dwołującego oferta ta została błędnie uznana za najkorzystniejszą,

ponieważ wykazane przez ww. doświadczenie jest nierealne, a wystawione listy referencyjne

są nierzetelne.

Odwołujący domaga się nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny

ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z pomin

ięciem oferty M. W. po uprzednim wyklu-

czeniu z p

ostępowania M. W. i odrzuceniu oferty złożonej przez M. W. .

W konsekwencji korzystniejsza od aktualnie zwycięskiej pod względem kryteriów oceny ofert

w zadaniu nr 11 oferta o

dwołującego, która nie podlega odrzuceniu, winna była zostać uzna-

ną za najkorzystniejszą.

Oznacza to, że odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,

może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, które miał możliwość uzy-

skać. Odwołujący odwołał się do wyroku z dnia 20 lipca 2017 r. Krajowej Izby Odwoławczej

(KIO/UZP 1364/17 i 1365/17).

Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty M. W. w dniu 30 listopa-

da 2018 r. w zakresie zadania nr 11.

Na podstawie złożonych wraz z przedmiotową ofertą

dokumentów zamawiający uznał, iż M. W. należycie wykonał usługi zimowego utrzymania

dróg, pomimo, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i do-

świadczenia w celu zweryfikowania przez zamawiającego zdolności wykonawcy do należy-

tego wykonania udzielanego

zamówienia oraz oceny spełnienia warunku wykonawca musiał

wykazać, że w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonał lub wykonuje należycie

przynajmniej jedno zamówienie polegającą na wykonaniu usługi w zakresie zimowego

utrzymania dróg o łącznej wartości usług minimum: dla części nr 11: 1.600.000,00 zł brutto.

M. W.

przedstawił wykaz usług, i załączył dwa listy referencyjne mające poświadczać, że

spełnił ww. warunek udziału w postępowaniu. Dokumenty te pozostają ze sobą w sprzeczno-

ści i ich oczywiście nieprawdziwe treści winny skutkować poszerzeniem czynności badania i

oceny ofert, albowiem wartości wykonanych usług są w połączeniu z podmiotami, na rzecz

których usługi te miałyby być wykonane prowadzą do wniosku, że podane informacje są

oczywiście nieprawdziwe.

Wykazane doświadczenie oraz listy referencyjne świadczą jednoznacznie, że wykonawca nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a złożone przez niego dokumenty

wprowadzają zamawiającego w błąd. Podane przez ww. wykonawcę kwoty wynagrodzenia

są nierealne w warunkach rynkowych zamówień na zimowe utrzymanie dróg w gminie Bo-

browo, Gminie Jabłonowo Pomorskie i na drogach powiatowych powiatu Bródnica oraz w

zakresie bliżej niesprecyzowanych co do instytucji zamawiającej usług zimowego utrzymania

dróg na zlecenia P. W. (WEGTRANS P. W.), który – według wiedzy odwołującego – sam nie

wykonywał zamówień publicznych o tej wartości na zimowe utrzymanie dróg w deklarowa-

nym okresie czasu. W tym zakresie

zamawiający winien zażądać od M.W. dowodów w po-

staci k

opii zawartych umów / zleceń, wystawionych faktur i dowodów ich rozliczenia, a także

ustalić które konkretnie drogi w okresie zimowym utrzymywał P. W. (i P. N.) i jaka była war-

tość zawartych z nim umów w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe

utrzymanie dróg.

Nadto ustalenia wymaga kwestia okresu wykonywania zadeklarowanych usług. W listach

referencyjnych ogólnie wskazano na okres wykonywania usług: „w latach 2016 – 2017” oraz

„od 2018 do 2019”. Natomiast w wykazie doświadczenia wskazano na: „Daty wykonywania”

w sposób nierealny, tj. „01.11 – 31.03.2016” i „01.11 – 31.03.2017” oraz „01.11 – 30.04.2018”

i „01.11 – 30.04.2019”. Prawdopodobnie intencją M. W. było wykazanie okresów zimowych

trwających faktycznie od 01 listopada (lub 01 października) poprzedniego roku do końca

marca lub kwietnia kolejnego roku, ale

tak opisane doświadczenie nie koreluje z treścią wy-

stawionych referencji, które nie wskazują na fakt wykonania usług o danej wartości w okre-

sach, odpowiednio: 2015 roku

– dla referencji P. N. i 2017 roku – dla referencji P. W. . Zmia-

na

zadeklarowanych okresów czasu wykonywania opisanych usług musi prowadzić do zmia-

ny ich wartości (gdyby w ogóle przyjmować, że są realne) w wykazywanym okresie czasu.

Okoliczność ta nie została zweryfikowana przez zamawiającego w toku badania i oceny

ofert. W tym zakresie

zamawiający nie skorzystał ani z możliwości wyjaśnienia treści doku-

mentów podmiotowych w trybie art. 26 ani treści oferty w trybie art. 87 ustawy . Kolejną kwe-

stią pozostaje przedmiotu wykazanych usług. W referencji P. N. wyraźnie wskazuje się na

doświadczenie w wykonywaniu robót, a nie usług. Nadto zakres opisanych usług jest niejed-

noznaczny i nie obejmuje czynności wymaganych przez zamawiającego, zgodnie ze sformu-

łowanym warunkiem udziału w postępowaniu. W zakresie zimowego utrzymania dróg pozo-

staje znacznie więcej obowiązków niż tylko enigmatycznie opisane: „odśnieżanie, zapobie-

ganie powstawaniu śliskości i likwidowanie śliskości na drodze”.

Powyższe w ocenie odwołującego jednoznacznie świadczy o przedstawieniu przez M. W.

informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a mogących mieć istotny wpływ na de-

cyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji na nieprawi-

dłowym przeprowadzeniu badania zwycięskiej oferty przez zamawiającego, w ramach które-

go nie wyjaśniono wątpliwości dotyczących dokumentów związanych z okolicznościami, o

których mowa w art. 22 ustawy. Zaniechanie wyjaśnień wskazanych okoliczności bezpośred-

nio skutkowało błędnym wyborem jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 11 oferty M. W. . W

powyższych okolicznościach dla odwołującego nie ulega wątpliwości, że zamawiający naru-

szył art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) oraz art. 26 ustawy , w tym w szczególności w ust. 3 i 4 oraz

art. 87 ust. 1 ustawy , a to przez zaniechani

e ich zastosowania i wybór jako najkorzystniej-

szej oferty M. W., nie poprzedzony wezwaniem

zwycięskiego oferenta (M. W.) na etapie ba-

dania wybranej oferty do

wyjaśnień dotyczących dokumentów mających wykazać doświad-

czenie w sposób pozwalający na uznanie, że wykonawca ten umie wykonać zamówienie,

czemu służą sformułowane warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający naruszył także

art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) ustawy przez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który podał

informacje na temat swojego

doświadczenia. Powyższe wprost świadczy o tym, że ww. wy-

konawca w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w

błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawia-

jącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym wypełnił wskazaną w art. 24

ust. 1 pkt 16) lub 17) ustawy

przesłankę wykluczenia z postępowania.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stosownie zaś

do art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy , z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wy-

konawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził za-

mawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej

"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaga-

nych dokumentów. W orzecznictwie nie podlega dyskusji, iż wezwanie na podstawie art. 26

ust. 3 ustawy

może nastąpić jedynie jednokrotnie, ale nie miało ono miejsca. Nie ulega jed-

nak wątpliwości, iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na wyżej

przytoczonych podstawach, czego

zamawiający bezzasadnie zaniechał.

Odwołujący przedstawi podczas rozprawy dowody potwierdzające opisane wyżej okoliczno-

ści.

Nadto,

odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z

treścią rachunków przedłożonych na rozprawie.

Z ostrożności, odwołujący oświadczył, że niniejszym pismem przedłuża termin związania

ofertą o kolejnych 60 dni.

Zamaw

iający w dniu rozprawy złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o :

l. oddalenie z uwagi na brak interesu prawnego o

dwołującego się do wniesienia odwołania,

ewentualnie

, a na posiedzeniu z udziałem stron z ostrożności sformułował wniosek o odrzu-

cenie

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy jako wniesionego przez podmiot

nieuprawniony

, w razie nieuwzględnienia tego zarzutu -

II. o

ddalenie odwołania z przyczyn wskazanych niżej w uzasadnieniu i przyznanie kosztów

postępowania odwoławczego od odwołującego na rzecz zamawiającego, zgodnie z załączo-

nymi rachunkami.

Zamawiający wskazał, iż odwołanie winno ulec oddaleniu z uwagi na brak interesu prawnego

po stronie o

dwołującego, a to z uwagi na to, iż w momencie złożenia odwołania odwołujący

nie był związany swoją ofertą. Termin związania ofertą liczył w przedmiotowym postępowaniu

(patrz pkt 5 formularza ofert) 60 dni od daty składania ofert, a zatem skoro termin składania

ofert upłynął z dniem 05-10-2020 godziną 09:45:00, to z upływem dnia 04.10.2020r. odwołu-

jący przestał być związany ofertą. Odwołanie zostało sporządzone dnia 10.12.2020r., a tym-

czasem termin związania ofertą upłynął z dniem 04.12.2020 i odwołujący nie przedłużył go.

Jak wskazuje utrwalone orzecznictwo w tym zakresie,

choćby Wyrok Krajowej Izby Odwo-

ławczej z dnia 22 lipca 2019 r. KIO 1294/19.

W wyroku tym wskazano wyraźnie, iż nie ma znaczenia fakt iż odwołujący się nie został we-

zwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Zresztą takie wezwanie, zgodnie z treścią

art. 85 ustęp 2 pzp nie jest wymagane, albowiem „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek

zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą”. Zgodnie z treścią art. 182 ustęp 6

„W przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związa-

nia ofe

rtą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia.” — dotyczy to jed-

nak jedynie terminów biegnących, czyli istniejących , a nie terminów które już upłynęły. Za-

wieszony może być bowiem jedynie bieg terminu istniejącego, a nie terminu którego bieg się

skończył — innymi słowy instytucja zawieszenia biegu terminu zawiesza jego bieg, a nie do-

konuje przywrócenia tego terminu. W niniejszym stanie po stronie odwołującego doszło do

zaniechania, które doprowadziło faktycznie do utraty możliwości uzyskania zamówienia przy

założeniu, że podniesione zarzuty okazałyby się zasadne. Samo złożenie odwołania już po

upływie terminu związania ofertą nie mogło wpłynąć na sytuacje prawą, jaka wynika z braku

przedłużenia terminu związania ofertą, a która istotnie zmienia pozycję odwołującego w po-

stępowaniu. Po pierwsze złożenie odwołania nie zawiesiło terminu związania ofertą, gdyż ten

już upłynął. Po drugie zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a

u

stawy odrzucić ofertę wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2

u

stawy. Należy zatem w ocenie zamawiającego uznać, iż oferta, co do której nie ma oświad-

czenia wykonawcy wskazującego na stan związania ofertą, nie może być poddana ocenie i

wybrana jako najkorzystniejsza. Taka

sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, gdyż na skutek

zaniechania w złożeniu oświadczenia, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy zamawiający

nie mógłby oferty odwołującego ocenić i wybrać. Tym samym nie było możliwe stwierdzenie

na moment wniesienia odwołania, że to wyłącznie na skutek czynności zamawiającego wy-

konawca poniósł lub może ponieść szkodę. Zamawiający zauważył i podkreślił. że powyższa

linia orzecznicza jest dobrze utrwalona

w orzecznictwie KIO na co należy wskazać odnosząc

się do następujących orzeczeń : Wyrok KIO z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1395/17, wyrok z 26

maja 2014 r., KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 905/14), Wyrok KIO z 13 listopada 2013 r. (KIO

2537/13), Wyrok KIO z 26 maja 2014 r. (KIO 904/14), Wyrok KIO z 28 lutego 2014 r. (KIO

255/14), Wyrok KIO

z dnia 31 marca 2015r. KIO 520115, a także wyrok KIO z dnia 06 grud-

nia 2016r. KIO 2206/16

Z

amawiający zwrócił uwagę także na to, iż przedmiotowa kwestia była przedmiotem opinii

wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych. (patrz INFORMATOR URZĘDU ZAMÓWIEŃ

PUBLICZNYCH lipiec-

wrzesień 2017r.)

Tym samym, odwołanie winno ulec oddaleniu, i to nawet bez badania jego treści merytorycz-

nej.

Jedynie

zatem z ostrożności procesowej zamawiający wskazał:

Odwołujący, zgodnie z regułami dowodowymi w postępowaniu, winien przytoczyć dowody na

potwierdzenie zarzutów zawartych w odwołaniu.

Tymczasem w odwołaniu odwołujący stwierdza że : „Wykazane doświadczenie oraz listy

referencyjne świadczą jednoznacznie, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu, a złożone przez niego dokumenty wprowadzają zamawiającego w

błąd. Podane przez ww. wykonawcę kwoty wynagrodzenia są nierealne w warunkach rynko-

wych zamówień na zimowe utrzymanie dróg w gminie Bobrowo, Gminie Jabłonowo Pomor-

skie i na drogach powiato

wych powiatu Bródnica, oraz w zakresie bliżej niesprecyzowanych

co do instytucji Zamawiającej usług zimowego utrzymania dróg na zlecenia P. W.

(WEGTRANS P. W.

), który - według wiedzy odwołującego — sam nie wykonywał zamówień

publiczn

ych o tej wartości na zimowe utrzymanie dróg w deklarowanym okresie czasu.” —

przy czym o

dwołujący nie tylko nie przedstawia na to twierdzenie żadnego dowodu, ale na-

wet nie pokusił się o wskazanie. z jakich przyczyn uważa że podane kwoty wynagrodzenia

są nie przedstawił żadnych wyliczeń, wykazania w odniesieniu do jakich cen rynkowych

uważa że referencją wykonawcy wskazuje na nierealne ceny.

Niezrozu

miały jest tym bardziej zarzut odwołującego, iż „W tym zakresie Zamawiający winien

zażądać od M. W. dowodów w postaci kopii zawartych umów / zleceń, wystawionych faktur i

dowodów ich rozliczenia, a także ustalić które konkretnie drogi w okresie zimowym utrzymy-

wał P. W. (i P. N.) i jaka była wartość zawartych z nim umów w sprawach o udzielenie zamó-

wienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg.”

Zarzut o

dwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia zarówno w orzecznictwie jak i w

przepisa

ch ustawy i aktów wykonawczych. Zamawiający wskazał wyrok KIO z 30 marca

2018 roku. o sygn. KIO 497/18,

wyrok z dnia 22 października 2018 r.. KIO 2038/18. Niezro-

zumiały jest także dla zamawiającego zarzut odwołującego, iż „zakres opisanych usług jest

niejednoznaczny i nie obejm

uje czynności wymaganych przez zamawiającego, zgodnie ze

sformułowanym warunkiem udziału w postępowaniu. W zakresie zimowego utrzymania dróg

pozostaje znacznie więcej obowiązków niż tylko enigmatycznie opisane: „odśnieżanie, zapo-

bieganie powstawaniu śliskości i likwidowanie śliskości na drodze”(sic!). : ”

Tymczasem w wyroku KIO z 4 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1543/15)

— czytamy iż „refe-

rencja nie musi określać czasu ani miejsca realizacji usługi” — a w wyroku KIO z 6 lipca

2017 r. (sygn. akt KIO 1216/17) -

„referencja nie musi potwierdzać wszystkich wykonanych

czynności.”

Co do zasady, badanie referencji nie obejmuje badania t

akich szczegółów jakie wylicza od-

wołujący, czyli badanie „dowodów w postaci kopii zawartych umów / zleceń, wystawionych

faktur i dowodów ich rozliczenia, a także ustalić które konkretnie drogi w okresie zimowym

utrzymywał P. W. (i P. N.) i jaka była wartość zawartych z nim umów w sprawach o udzielenie

zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg”

Z

amawiający zwrócił uwagę, iż żądanie takich dokumentów byłoby sprzeczne z treścią

SIWZ

. Zgodnie z treścią części VI SIWZ, pkt 1 — „Informacje zawarte w jednolitym doku-

mencie stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz speł-

nia warunki udziału w postępowaniu.” Zgodnie z treścią pkt 8.1. części VI SIWZ, „W celu po-

twierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu oprócz oświad-

czenia złożonego w formie JEDZ także:

a) wykaz wymaganych w dziale V pkt 23.2. ppkt a) SIWZ usług wykonanych, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 7 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w

tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz

których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zo-

stały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są re-

ferencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wy-

konywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z

uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub cią-

głych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert.”

Skoro zatem w

ykonawca przedłożył zarówno oświadczenie w JEDZ, wykaz wykonanych

usług oraz potwierdzające je referencje, żądanie dokumentów w postaci „kopii zawartych

umów / zleceń, wystawionych faktur i dowodów ich rozliczenia, a dokonywanie ustaleń które

konkretnie drogi w okresie zimowym utrzymywał P. W. (i P. N.) i jaka była wartość zawartych

z

nim umów w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg”

byłoby zupełnie nieuzasadnione. Dopiero gdyby wykazy, oświadczenia lub inne złożone

przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bez-

pośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane, a w przypadku

świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty

w tym zakresie

— zdaniem zaś zamawiającego żadnych wątpliwości one nie budzą, a twier-

dzenia o

dwołującego, jako nie poparte żadnymi dowodami, wątpliwości takich nie wywołują.

Referencie, jako

oświadczenie wiedzy zawierające ocenę współpracy. może podpisać każda

osoba. która takową wiedze posiada w ramach wykonywanych przez siebie obowiązków.

Do

kument referencji służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Doko-

nując oceny treści referencji. za wystarczające należy zatem uznać istnienie możliwości

przyporządkowania złożonych referencji do jednego spośród zamówień wskazanych w wy-

kazie. oraz zawarcie w jej

treści stwierdzenia. że zamówienie to zostało wykonane należycie.

Zamawiający nie ma żadnego obowiązku badania dla kogo (czyli jakiej instytucji Zamawiają-

cej zimowe utrzymanie

dróg) wykonywał usługi podmiot który wystawił referencje dla wyko-

nawcy, ani badania jakie

konkretnie drogi utrzymywał podmiot wystawiający referencie czy

w

ykonawca, nie ma podstaw do żądania w tym zakresie kopii umów zleceń, faktur czy innych

dowodów rozliczeniowych.

Aktualne referencje mogą być wystawione zarówno przed jak i po dniu składania ofert, o ile

potwierdzają, że wykazywane świadczenia zostały zrealizowane przed upływem tego termi-

nu.

Wykonawca jest upoważniony do korzystania z referencji dostawców bez obowiązku wyka-

zywania ich jako podwykonawców.

W przedstawio

nych referencjach wskazano, iż wykonawca wykonał „roboty” z zakresu

utrzymania zimowego należycie, terminowo i z najwyższą jakością. W „latach 2016-2017

wykonywał na naszą rzecz zlecenia o wartości przekraczającej 800.000 zł netto.

Nie ma żadnego znaczenia, wbrew podnoszonym przez odwołującego zarzutom, iż wykony-

wane przez Wykonawcę czynności nazywane są „robotami” — w przedstawionej referencji

są one bowiem raz nazywane zleceniem, raz usługą, raz robotami — w wypadku osoby bez

specjalistycznego wyk

ształcenia prawniczego (a według wiedzy zamawiającego taką osobą

był wystawiający referencje) ścisłe rozróżnienie tych pojęć nie jest powszechne. Z referencji

wynika jasno o jakiego typu czynności chodziło — czynności utrzymania zimowego dróg.

Nie ma też żadnej niezgodności w datach, wbrew temu co pisze odwołujący, iż „tak opisane

doświadczenie nie koreluje z treścią wystawionych referencji, które nie wskazują na fakt wy-

konania usług o danej wartości w okresach, odpowiednio: 2015 roku — dla referencji P. N. i

2017 roku

— dla referencji P. W. .”

Przeciwnie

— referencje od P. N. wskazują iż wykonawca wykonywał usługi w latach 2016-

2017 na kwotę o wartości przekraczającej 800.000 zł netto, a wskazał wykonawca w swoim

oświadczeniu iż świadczył takie usługi od 01.11 w domyśle 2015r.) do 31.03.2016 i od 01.11

(w domyśle 2016r.) do 31.03.2017r. — zakres czasowy wskazany przez wykonawcę więc się

pokrywa, i koresponduje z treścią referencji w których wskazano iż współpraca z wykonawca

trwa od 2012r.

Podobnie referencje wystawione przez P. W.

wskazują na lata od 2018 do 2019, a wykaz

przedstawionych usług przez Wykonawcę na terminy 01.11 (w domyśle 2017) do 31.03.2018

i od 01.11 w domyśle 2018) do 31.03.2019r.

Zamawiający nie ma żadnych podstaw aby uznać, że wykonawca nie mógł otrzymać takich

referencji.

Zamawiający przypomniał, iż wymagał wykazania się doświadczeniem w okresie ostatnich 7

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krót-

szy

— w tym okresie, i wykazania — wykonał lub wykonuje należycie przynajmniej jedno

zamówienie polegającą na wykonaniu usługi w zakresie zimowego utrzymania dróg o łącznej

wartości usług minimum dla CZĘŚCI NR 11: 1.600.000,00 zł brutto.

Zatem, nawet gdy

by przyjąć iż znajduje się jakikolwiek błąd w oświadczeniu — załączniku nr

6 wykaz usług, to wobec faktu iż zarówno referencje jak i ww. wykaz usług wskazują na wy-

konanie usług o łącznej wartości ponad 1.600.000,00 zł brutto w okresie ostatnich 7 lat przed

upływem terminu składania ofert, to pomyłka taka nie ma żadnego znaczenia i wykonawca

wykazał się iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego w

ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.

N

awet gdyby przyjąć rozumowanie odwołującego iż na podstawie powyższych rzekomych

rozbieżności między wykazem a referencjami powinna nastąpić „Zmiana zadeklarowanych

okresów czasu wykonywania opisanych usług” co musi jego zdaniem „prowadzić do zmiany

ich wartości (gdyby w ogóle przyjmować, że są realne) w wykazywanym okresie czasu.” —

kłóci się to bowiem z treścią samych referencji gdzie wyraźnie wskazano w referencji wysta-

wionej przez P. N.

iż „w latach 2016-2017 wykonywał na naszą rzecz zlecenia o wartości

przekraczającej 800.000 zł netto” i w referencji wystawionej przez P. W. iż „Firma SPEED-

MAR M. W. w latach 2018-

2019 wykonywała na naszą rzecz zlecenia o wartości 860.000 zł.'

Tym samym, treść referencji wskazuje wyraźnie za jakie lata i za jaki okres i na jaką kwotę

wykonano us

ługi. Tym samym potwierdzają, iż we wskazanych w nich okresach wykonawca

wykonał usługi o takiej wartości — to że zaś usługi te wykonywane były także w dłuższym

okresie, nie zaprzecza temu że w okresie wskazanym w referencjach wykonano je za taką a

nie inną kwotę.

Wskaz

ał na wyrok KIO 497/18 z dnia 30-03-2018.podnosząc, że sytuacja opisana w tym

wyroku nie ma w przedmiotowej sprawie miejsca.

Zgodnie z treścią części VI SIWZ, pkt 1 — „Informacje zawarte w jednolitym dokumencie

stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia wa-

runki udziału w postępowaniu.” Zgodnie z treścią pkt 8.1. części VI SIWZ, W celu potwier-

dzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postepowaniu oprócz oświadczenia

złożonego w formie JEDZ także: