KIO 3051/20 POSTANOWIENIE dnia 4 grudnia 2020 roku

Sygn. akt: KIO 3051/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 grudnia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Agnieszka Trojanowska 

Renata Tubisz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

z udziałem Stron w dniu 4 grudnia 2020 roku w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  listopada  2020 

roku przez 

wykonawcę Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Skarb  Państwa  -  Generalny 

Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Warszawie,  w  imieniu  którego  postępowanie 

prowadzi G

eneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie  

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających przystąpienia do  postępowania odwoławczego  po 

stronie Odwołującego: 

Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty  18 000 

zł  00  gr  (słownie:  osiemnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącej  90%  kwoty 

uiszczonego  wpisu  na  rzecz 

Odwołującego  -  Mostostal  Warszawa  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 3051/20 

UZASADNIENIE 

Dnia  20  listopada  2020  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie, 

na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jedn.:  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa  Pzp”) 

odwołanie  złożył  wykonawca  Mostostal  Warszawa  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie

, dalej jako „Odwołujący”.  

Po

stępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nie

ograniczonego  pod  nazwą  „Projekt  i  budowa  autostrady  A2  Warszawa  -  Kukuryki  na 

odcinku obw. Siedlec - 

węzeł „Cicibór" (z węzłem)”, Odcinek VIII od km ok 598+216 do km ok 

610+722 o długości około 12,506 km prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny 

Dyr

ektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Warszawie,  w  imieniu  którego  postepowanie 

prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Warszawie. 

N

umer  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej:  Dz.U./S  S219 

10/11/2020 536763-2020-PL. 

O

dwołanie złożono wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

(„SIWZ”)  w  zakresie  określenia  terminu  wykonania  I  Kamienia  Milowego,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

art  36  ust.  1  pkt  16  PZP  w  zw.  art  139  ust.  1  PZP  w  zw.  z  ar

t  473  § 1.KC  poprzez 

sformułowanie  postanowień  wzoru  umowy  stanowiącego  część  składową  SIWZ  w  sposób 

niezgodny  z  dopuszczalnym  prawem 

zakresem  określania  zdarzeń,  za  które  ponosi 

odpowiedzialność  dłużnik  polegające  na  przerzuceniu  na  wykonawcę  całości 

odpo

wiedzialności  (ryzyka)  za  wszelkie  przyczyny  niedotrzymania  terminu  wykonania 

Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamienia Milowego nr 1), w całkowitym oderwaniu 

od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP w zw. art 139 ust. 1 PZP i w zw. z art. 353(1) KC poprzez 

sformułowanie  postanowień  wzoru  umowy  stanowiącego  część  składową  SIWZ  w  sposób 

sprzeczny z naturą stosunku prawnego umowy wzajemnej polegający na objęciu zakresem 

odpowiedzialności  dłużnika  zdarzeń,  za  które  nie  ponosi  odpowiedzialności,  łącznie  z  tymi, 

za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający; 

art.  29  ust  1  PZP 

poprzez  sformułowanie  postanowień  wzoru  umowy  stanowiącego 

część składową SIWZ w odniesieniu do wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania 

(Kamienia Milowego nr 1) bez uwzględnienia wszystkich wymagania i okoliczności mogące 

mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  w  powodujący  niejednoznaczność  w  określeniu 

terminu wykonania zobowiązania; 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazanie Zamawiającemu zmiany wszystkich postanowień SIWZ, których to dotyczy w ten 

sposób, aby termin wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamienia Milowego 

nr  1) 

określony  będzie  jako:  „złożenie  w  terminie  10  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia 

wniosku/wniosków  o  wydanie  decyzji  ZRID  do  właściwego  organu  administracji  publicznej  

w oparciu, o który Wojewoda dokona wszczęcia postępowania ws decyzji ZRID (w zakresie 

obowiązującej DUŚ znak:W00Ś-H.4200.1.201l.MW z dnia 20 grudnia 2011)." 

ewentualnie 

wprowadzenie  do  SIWZ  postanowień  zwalniających  wykonawcę  od  odpowiedzialności  za 

niedotrzymanie  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania  (Kamienia  Milowego  nr  1)  

w następstwie zdarzeń niezależnych od wykonawcy, w tym w szczególności w następstwie 

p

rzeciągającego się postępowania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż  zamierza 

ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  będącego  przedmiotem  postępowania.  Jest  jednym  

z  większym  wykonawców  robót  budowlanych  w  Polsce  i  realizuje  szereg  inwestycji 

infrastrukturalnych,  w  tym  zakresie  budowy  dróg  ekspresowych  i  autostrad.  Niezgodne  

z  przepisami  PZP  ukształtowanie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  zamówienia.  Odwołujący  ponosi  tym  samym  szkodę  w  postaci 

nieudzielenia  mu  zamówienia,  doznając  tym  samym  szkody  polegającej  na  nieuzyskaniu 

spodziewanego zysku. 

W uzasadnieniu zarzutów odwołania podkreślono, że w SIWZ dla tego postępowania 

Z

amawiający  ustanowił  wymaganie  kontraktowe,  aby  jeden  z  etapów  pośrednich  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  tzw.  Kamień  Milowy  nr  1,  obejmujący  złożenie  w  terminie 

wniosku/wniosków  o  wydanie  decyzji  ZRID  do  właściwego  organu  administracji  publicznej  

w oparciu, 

o który Wojewoda dokona wszczęcia postępowania ws. decyzji ZRID (w zakresie 

obowiązującej  DUŚ  znak:  WOOŚ-  II.4200.1.2011.MW  z  dnia  20  grudnia  2011)  został 

wykonany do dnia 15 grudnia 2021 r. Takie opisanie terminu wykonania Kamienia Milowego 

nr 1 jest 

zdaniem Odwołującego sprzeczne z przywołanymi w zarzutach przepisami prawa. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

SIWZ  została  zamieszczona  przez  Zamawiającego  na  platformie  zakupowej  gdzie 

prowadzone  jest  postępowanie  w  dniu  10  listopada  2020  r.  Wobec  powyższego  termin  do 

wniesienia  odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo  przekazana 

Zamawiającemu.  Odwołujący  w  terminie  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na  rachunek 

UZP.  

Zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego 

złożyli następujący wykonawcy: 

1)  Aldesa 

Construcciones 

Polska 

Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie; 

2)  Strabag 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie. 

Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. 

W dniu 3 grudnia 2020 roku Przystępujący Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  złożył  oświadczenie  o  cofnięciu  złożonego  przystąpienia.  Izba 

doszła  do  przekonania,  że  możliwe  jest  złożenie  oświadczenia  procesowego  cofającego 

wcześniej złożone oświadczenie o chęci uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie  w  całości.  Zamawiający  zauważył,  że  Wykonawca  celem  dotrzymania  wymagań 

dla  Kamienia  Milowego  nr  1  będzie  zobowiązany  do  złożenia  wniosku  o  wydanie  decyzji 

ZRiD

,  co  jest  uzasadnione  przedmiotem  zamówienia.  Istotną  częścią  opisu  przedmiotu 

zamówienia jest decyzja z dnia 20 grudnia 2011 roku o środowiskowych uwarunkowaniach, 

której ważność upływa w dniu 2 lutego 2022 roku. Zatem termin Kamienia Milowego nr 1 jest 

ściśle związany z upływem terminu ważności decyzji. Niezłożenie wniosku o wydanie decyzji 

ZRiD uniemożliwi realizację inwestycji. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że przewidziane 

kary  umowne  przewidziane  są  tylko  w  sytuacji,  gdy  niedotrzymanie  terminu  nastąpi  

z przyczyn zależnych od Wykonawcy. Nie odpowiada więc on za okoliczności, które nie będą 

przez niego zawinione. Zdaniem Zamawiającego nie można również mówić o naruszeniu art. 

353  (1)  kc  bowiem  określenie  Kamienia  Milowego  nr  1  wynika  z  uzasadnionych  potrzeb 

Zamawiającego.  Wykonawca  jako  podmiot  działający  profesjonalnie  od  lat  na  rynku  robót 

budowlanych  jest  w  stanie  wycenić  w  ofercie  konieczność  zwiększenia  zasobów  ludzkich 

oraz technicznych celem wykonania Kamienia Milowego.  

Odwołujący, w dniu 3 grudnia 2020 roku o godz. 18.43, przed dniem wyznaczonego 

posiedzenia  i  rozprawy  p

rzed  Izbą  na  dzień  4  grudnia  2020  roku,  złożył  oświadczenie  

o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez 

osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy.  

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie 

oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  postanowił  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze  w  niniejszej  sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać 

należy  za  oświadczenie  najdalej  idące  złożone  przez  Stronę,  która  zainicjowała 

postępowanie  odwoławcze.  Złożenie  takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie 

postępowania  odwoławczego  bez  konieczności  rozpoznawania  zarzutów  i  merytorycznego 

stanowiska  Izby.  Odwołujący  podejmuje  bowiem  decyzję  o  ostatecznym  zaniechaniu 

kontynuowania sporu przed Izbą.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia  

i  rozprawy,  zatem  za  rzecz  Odwołującego  należało  zwrócić  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego 

na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 18 000,00 zł, stosownie do § 5 ust. 

1  pkt  3a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).  Izba, stosownie do § 5 

ust.  1  pkt  3b   

przywołanego  wyżej  rozporządzenia  Prezesa  rady  Ministrów  odmówiła 

przyznania kosztów zastępstwa procesowego stronie zamawiającej z uwagi na okoliczność, 

iż  cofnięcie  odwołania  nastąpiło  co  najmniej  na  1  dzień  przed  dniem,  na  który  został 

wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania.   

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

………………………………