Sygn. akt KIO 3039/20
KIO 3041/20
WYROK
z dnia 21 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 8 i 17 grudnia
2020 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 20 listopada 2020 r. przez
wykonawcę Hochtief Polska Spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie (KIO 3039/20),
B. w dniu 20 listopada 2020
r. przez wykonawcę PORR Spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (KIO 3041/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności
Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie
przy udziale wykonawc
ów:
A. Budimex
Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do
postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3039/20 i KIO 3041/20 po stronie
zamawiającego,
B. Hochtief Polska
Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3041/20 po stronie zamawiającego
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3041/20 w zakresie zarzutu
oznaczonego numerem 2., to jest naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. oddala
odwołanie o sygn. akt KIO 3041/20 w pozostałym zakresie,
3. oddala
odwołanie o sygn. akt KIO 3039/20,
kosztami postępowania o sygn. akt KIO 3039/20 obciąża Hochtief Polska Spółkę
akcyjną i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Hochtief
Polska Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Hochtief Polska Spółki akcyjnej na rzecz Instytutu Rozrodu
Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie kwotę 2 042 zł
0 gr (słownie: dwa tysiące czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztami postępowania o sygn. akt KIO 3041/20 obciąża PORR Spółkę akcyjną i:
5.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PORR
Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od PORR Spółki akcyjnej na rzecz Instytutu Rozrodu Zwierząt
i B
adań Żywności Polskiej Akademii Nauk w Olsztynie kwotę 2 042 zł 80 gr
(słownie: dwa tysiące czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt:
KIO 3039/20
KIO 3041/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności Polskiej Akademii Nauk
w Olsztynie pro
wadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę „Centrum
Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 121-
293900. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3039/20
Odwołujący – Hochtief Polska S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 91 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z rozdziałem XIV ust. 2
podpunkt b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że inwestycja „Zaprojektowanie
i budowa Zespołu Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda 80 wraz z terenami
zewnętrznymi i małą architekturą (zespól 3 budynków o wspólnym parterze i piwnicy)” nie
może być uznana za prowadzoną w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a w konsekwencji
nieuzasadnioną odmowę przyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert
doświadczenie zawodowe kierownika kontraktu w sytuacji, w której osoba wskazana przez
wykonawcę (P. W.) legitymuje się doświadczeniem określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i nieuzasadniony wybór oferty wykonawcy Budimex S.A. jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazania Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem
doświadczenia p. W. jako zgodnego z warunkami określonymi w rozdziale XIV ust. 2
podpunkt b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
nakazania
Zamawia
jącemu
dokonania
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej,
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pierwotnie Zamawiający przewidział
przyznawanie punktów w ramach ww. kryterium wyłącznie za inwestycje realizowane pod
pilotażem kierownika kontraktu wyłącznie wówczas, gdy były one prowadzone na podstawie
„żółtego FIDIC-a”. Tak określone doświadczenie stało się przedmiotem odwołania
Odwołującego, który zaskarżył treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazując,
że niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również nie mające
oparcia w rzeczywistych potrzebach
oraz korzyściach Zamawiającego jest referowanie do
określonego aspektu formalnego (rodzaju, wzoru) umowy, a nie do rzeczywistego sposobu
realizacji inwestycji referencyjnej.
Odwołujący postulował dopuszczenie wszelkich inwestycji
realizowanych w formule
„zaprojektuj i buduj”, tj. nakładającej na wykonawcę zarówno
obowiązek wykonania prac projektowych, jak i robót budowlanych – bez dalszego
doprecyzowania ich zakresu czy wzajemnej korelacji (o
dwołanie sygn. KIO 1517/20).
Odwołanie to zostało cofnięte na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego.
Odwołujący złożył ofertę wskazując jako kandydata na stanowisko kierownika kontraktu p. P.
W., legitymuj
ącego się wymaganym doświadczeniem zawodowym. Jako doświadczenie
podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert wskazano na realizację inwestycji
„Zaprojektowanie i budowa Zespołu Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda 80 wraz z
terenami zewnętrznymi i małą architekturą (zespół 3 budynków o wspólnym parterze i
piwnicy)
”.
W toku postępowania jeden z wykonawców podniósł wątpliwości, czy inwestycja ta spełnia
wymogi określone w rozdziale XIV ust. 2 podpunkt b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przy czym wątpliwości dotyczą realizacji ww. inwestycji w formule „zaprojektuj
i wybuduj” odnosząc się do swoistej definicji pojęcia, z której miałaby wynikać konieczność
wykonania absolutnie całej dokumentacji projektowej. Zakres inwestycji referencyjnej został
przedstawiony poprzez odwołanie się do treści ogłoszenia o zamówieniu, z pominięciem
faktycznego zakresu realizowanych usług. Także Zamawiający na etapie oceny ofert przyjął
taką interpretację kryterium doświadczenia kierownika kontraktu, choć nie wynikała ona
z literalnego brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym dokonując
oceny oferty
Odwołującego w ramach rzeczonego kryterium, Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 91 oraz art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie
uzupełniających warunków, od których uzależnił przyznanie punktów w ramach kryterium
oceny ofert.
Zamawiający, kreując kryteria oceny ofert, związany jest normami wynikającymi z art. 91 ust.
ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym kryteria oceny ofert powinny preferować
rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia i być uzasadnione
nie tylko z punktu widzenia pre
ferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych
potrzeb. Celem kryteriów oceny ofert jest uzyskanie oferty najkorzystniejszej, tj.
uwzględniającej realizację zadania będącego przedmiotem postępowania w sposób jak
najbardziej odpowiadający potrzebom zamawiającego. Nie może budzić wątpliwości, że
w przypadku postępowania dotyczącego wykonania robót budowlanych o wysokim stopniu
skomplikowania, doświadczenie kierownika budowy jako kluczowego członka zespołu, osoby
odpowiedzialnej za całokształt prac związanych z prawidłową realizacją inwestycji, jest ściśle
związane z realizacją zamówienia i sprzyja osiągnięciu należytego wykonania zamówienia.
Odnosząc wymóg powiązania kryteriów pozacenowych z rzeczywistymi potrzebami
Zamawiającego, specyfiką niniejszego postępowania i jego przedmiotu nie sposób zgodzić
się z interpretacją warunkującą przyznanie punktów w kryterium doświadczenia kierownika
kontraktu
nie tyle od merytorycznego rodzaju zdobytego doświadczenia, a od kwestii
formalnej, tzn. realizacji kontraktu
na podstawie określonego typu umowy, czy też od
kwalifikacji zamówienia na etapie jego ogłaszania. Potwierdzeniem faktu, że o modelu
realizacji inwestycji przesądza faktyczny sposób jej wykonania, a nie użyta terminologia
kontraktowa, jest funkcjonowanie na rynku wielu kontrakt
ów określonych (formalnie) jako
realizacja „zaprojektuj i wybuduj”, w ramach których zakres prac projektowych był
nieporównanie mniejszy i mniej doniosły niż w referencyjnej inwestycji realizowanej
w Poznaniu. Według interpretacji przedstawionej przez jednego z wykonawców, a przejętej
przez Zamawiającego, takie inwestycje wpisywałyby się bez problemu w warunki
Zamawiającego, mimo iż rzeczywisty zakres prac projektowych jest zdecydowanie mniejszy
i dotyczy np. zagospodarowania terenu. Interpretacja taka jest całkowicie niedorzeczna
z punktu widzenia celu, jaki przyświeca kryterium oceny ofert.
Istota kryterium oceny ofert powinna sprowadzać się do oceny dokonywanej pod kątem
waloru, jakie niesie ono dla przedmiotu zamówienia. Przyjęcie, iż warunki udziału
w postępowaniu mają gwarantować udział wykonawców zdolnych do jego realizacji, ich
spełnienie stanowi niezależny od oceny oferty element weryfikacji podmiotowej wykonawcy.
Z powyższego wynika, że wykonanie inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj”
przewidziane w ramach kryterium oceny ofert nie jest wymogiem natury formalnej, lecz
merytorycznej
– chodzi o rzeczywiste doświadczenie w koordynowaniu, prowadzeniu
określonego zakresu prac, obejmującego prace projektowe i procedurę uzyskania
odpowiednich pozwoleń. Forma prawna, nazwa umowy są w tym kontekście pozbawione
znaczenia. Argu
menty w tym zakresie były prezentowane szeroko w poprzednim odwołaniu
Odwołującego. Uznanie to musi być brane pod uwagę jako przychylenie się do stanowiska
Odwołującego, że znaczenie ma faktyczny zakres i rodzaj doświadczenia zawodowego,
a nie formalna strona umowy, w opa
rciu o którą doświadczenie to było zdobyte.
Stanowisko przyjęte za własne przez Zamawiającego zakłada, że kryterium realizacji
inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj” przewiduje konieczność wykonania (w ramach
inwestycji) kompleksowej dokumentacji projektowej
w całości, począwszy od prac
przedprojektowych. Taka interpretacja jest nieuzasadniona, bowiem w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia brak jest odpowiedniego dookreślenia, które utożsamia formułę
„zaprojektuj i wybuduj” z obowiązkiem wykonania dokumentacji projektowej w całości i od
podstaw (bez wykorzystania jakiejkolwiek dokumentacji dostarczonej przez inwestora), a na
obecnym etapie nie ma podstaw do dookreślania treści specyfikacji w sposób niekorzystny
dla wykonawców, nie jest prawdą twierdzenie, jakoby w ramach inwestycji „zaprojektuj
i wybuduj” przygotowanie całości dokumentacji projektowej zawsze spoczywało na
wykonawcy. Poza tym
z punktu widzenia doświadczenia kierownika kontraktu zakres
koordynowanych prac projektow
ych nie jest kwestią najbardziej istotną.
Przede wszystkim
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał,
że pod pojęciem inwestycji realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” będzie rozumiał
wyłącznie te projekty, w których przygotowanie całej inwestycji od strony projektowej obciąża
wykonawcę. W formule „zaprojektuj i wybuduj” realizuje się bowiem również takie projekty,
w których pewna część dokumentacji projektowej jest dostarczana przez inwestora. Nie ma
zatem podstaw, aby
na obecnym etapie dokonywać faktycznego uzupełnienia rozdziału XIV
ust. 2 podpunkt
b) o nowe treści, w istocie zaostrzające wymagania wobec osoby
desygnowanej na stanowisko kierownika kontraktu.
Zamawiający w toku oceny ofert jest związany opisem kryteriów i sposobem oceny,
zawartym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w ramach dokonywania oceny ofert wyklucza możliwość
uzupełniania, uszczegółowiania zasad oceny ofert poprzez badanie ofert w sposób, który nie
został jednoznacznie wyartykułowany w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ustawa nie pozwala także na odstępowanie od reguł, które wynikają z obowiązującego
brzmienia specyfikacji. Niedopuszczalna jest zatem praktyka dokonywania oceny ofert
w sposób odmienny niż opisany w udostępnionej wykonawcom specyfikacji. Prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców gwarantuje wykonawcy, że reguły oceny oferty, które brał
pod uwagę przygotowując swoją ofertę, będą niezmienne w toku całego postępowania,
a także pozwolą mu na ocenę swoich szans na uzyskanie zamówienia (uchwała sygn.
KIO/KD 6/19).
Szczególne zastrzeżenia musi przy tym budzić sytuacja, w której uzupełnienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert dokonywane
jest z inicjatywy jednego z wykonawców. W piśmie z 28 września 2020 r. Zamawiający
wprost wskazuje, że podejmowane działania następują na żądanie jednego z wykonawców –
i to właśnie ten wykonawca narzucił swoją narrację w zakresie rozumienia formuły
„zaprojektuj i wybuduj”. Działanie takie budzi wątpliwości co do realizacji normy wynikającej
z art. 15 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i stoi w sprzeczności z zasadą
niezmienności specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem nie ma legalnej
możliwości „rozszerzania” wymogów przewidzianych dla inwestycji referencyjnej, od których
spełnienia uzależnione jest przyznanie punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
W szczególności naruszeniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców
jest sytuacja, w której takie uzupełnienie jest dokonywane z inspiracji jednego
z wykonawców mającego w tym jasno określony interes.
Jedynym zatem wymogiem, p
oza przedmiotem i wartością inwestycji, który musi być
zachowany dla oceny doświadczenia kierownika kontraktu, jest wymóg realizacji inwestycji w
formule „zaprojektuj i wybuduj” – bez jej dalszego doprecyzowania. Formuła ta obejmuje
również przypadki, w których pewną część dokumentacji projektowej dostarcza inwestor.
Żądanie, aby doświadczenie kierownika kontraktu obejmowało cały etap projektowy
(obejmujący przygotowanie wszystkich składowych dokumentacji projektowej) jest
nieuzasadnione w przypadku kryterium oceny ofert.
W przeciwieństwie bowiem do warunku
udziału w postępowaniu (rozdział VI pkt 3.2) w kryterium oceny nie ma wymogu, aby
kierownik kontraktu
sprawował funkcję „w całym okresie trwania kontraktu”, co zapisano
w warunkach udziału. Wymóg w rozdziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia
mówi o doświadczeniu w pełnieniu funkcji „przy realizacji robót budowlanych”, które były
zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Nie jest zatem konieczne (inaczej niż na
warunek udziału, gdzie zostało to wprost wskazane) sprawowanie tej funkcji „przy wykonaniu
dokumentacji projektowej”. Już choćby z tego punktu widzenia zakres prac projektowych
wykonywanych w ramach inwestycji wskazanej w kryterium oceny ofert nie ma kluczowego
wpływu na oceniane doświadczenie kierownika kontraktu.
Należy również wziąć pod uwagę zakres obowiązków wykonywanych przez kierownika
kontraktu
– nie należy do nich wykonywanie dokumentacji projektowej jakiegokolwiek
rodzaju. Z punktu wi
dzenia obowiązków kontraktowych doświadczenie istotne dla
Zamawiającego dotyczy wyłącznie współpracy z zespołem projektowym oraz pilotowania
procedur administracyjnych związanych z uzyskaniem pozwolenia na budowę. Takie
doświadczenie zdobywa się zarówno podczas wykonania pierwotnej dokumentacji
projektowej i uzyskania pozwolenia na budowę, jak i przy okazji wykonywania odpowiednio
obszernego projektu zamiennego, uwieńczonego uzyskaniem zamiennego pozwolenia na
budowę.
Wbrew twierdzeniom realizacja inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj” obejmuje szereg
różnych sytuacji różniących się zakresem materiałów zapewnianych przez inwestora.
Niejednokrotnie rolę programu funkcjonalno-użytkowego pełni jakaś forma dokumentacji
projektowej (projekt koncepcyjny, projekt budowlany),
co do której inwestor wydaje określone
dyspozycje co do przetworzenia. Przekazanie wykonawcy kompletnej dokumentacji
projektowej
przeznaczonej do realizacji oznacza, w kontekście art. 31 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych inwestycję w formule „buduj”. W takim przypadku dokumentacja
stanowi opis przedmiotu zamówienia, zatem ma w sposób skończony i precyzyjny określać
przedmiot robót, nie pozostawiając swobody na interpretacje i inicjatywę własną wykonawcy.
W formule
„zaprojektuj i wybuduj”, stosownie do art. 31 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawia
jący ma obowiązek przedstawić program funkcjonalno-użytkowy. Jest
to jednak wymaganie minimalne i
nie ma przeszkód, aby w postępowaniu „zaprojektuj
i wybuduj
” przekazać wykonawcy jakąś część dokumentacji projektowej. Tego typu sytuacje
zauważono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO 128/18:
„W przypadku zamówień obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych –
jak sama nazwa wskazuje
– to właśnie opracowanie dokumentacji projektowej,
a p
rzynajmniej jej części, jest jednym z elementów zamówienia, a w konsekwencji jednym
z obowiązków wykonawcy, a nie zamawiającego.” W szczególności wskazany w art. 31 ust.
1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych podział sposobu realizacji robót ma charakter
dychotomiczny. Zatem sytuacje występujące w praktyce, w których udostępnia się
wykonawcom np.
projekt budowlany wraz z pozwoleniem na budowę, celem jego
zmiany/dokończenia/aktualizacji -należy zakwalifikować do jednej z dwóch kategorii. O ile
inwestor nie
przekazuje kompletnej dokumentacji projektowej, stanowiącej docelowy opis
przedmiotu zamówienia, nie sposób mówić o formule „buduj”. W myśl zasady tertium non
datur
, sytuacje takie będą kwalifikowały się do formuły „zaprojektuj i wybuduj”, w której PFU
uz
upełnione jest o dalsze materiały. Nie dotyczy to oczywiście sytuacji, w których prace
projektowe, spoczywające na wykonawcy, mają charakter całkowicie marginalny.
Z punktu widzenia doświadczenia, jakie mógł zdobyć kierownik kontraktu, w projektach
realizo
wanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” najbardziej istotne jest doświadczenie
zdobywane kolejno w zakresie: a)
organizowania i koordynowania prac zespołu
projektowego, b)
pośredniczenia w kontaktach pomiędzy inwestorem a zespołem
projektowym, c) pilnowan
ia harmonogramu realizacji prac projektowych, oraz ich wpływu na
harmonogram realizacji robót, d) koordynowania działań zmierzających do uzyskania
niezbędnych pozwoleń, e) realizacji robót budowlanych. Wszystkie te działania występują
również w tych przypadkach, gdzie podstawę prac projektowych stanowi nie jedynie program
funkcjonalno-
użytkowy, lecz jakaś postać dokumentacji projektowej (np. projekt koncepcyjny,
projekt będący podstawą do wprowadzenia zmian). Odwołujący nie stoi przy tym na
stanowisku, jako
by wykonanie jakichkolwiek, choćby drobnych prac projektowych,
skutkowało uznaniem danej inwestycji za projekt typu „zaprojektuj i wybuduj”, gdyż byłby to
pogląd skrajny i podobnie nie przystający do istoty sprawy.
Mając na uwadze cel, jaki przyświeca całemu kryterium, a więc ocenę doświadczenia,
miarodajnego dla realizowanej inwestycji,
należy każdorazowo badać, jaki był rodzaj prac
projektowych powierzonych wykonawcy robót budowlanych, stopień ich ingerencji
w istniejącą dokumentację, stopień skomplikowania, czy wreszcie konsekwencje natury
prawno-
administracyjnej (wymóg uzyskania pozwolenia na budowę, ponowienia uzgodnień
itp.). To właśnie według tych kryteriów należy oceniać ad casum, czy dany projekt zapewnił
uczestnikom zebranie doświadczeń zawodowych na każdym z pól, wymienionych powyżej.
Odnosząc powyższe rozważania do inwestycji referencyjnej „Zaprojektowanie i budowa
Zespołu Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda 80 wraz z terenami zewnętrznymi
i małą architekturą (zespół 3 budynków o wspólnym parterze i piwnicy)” Odwołujący
podtrzymał stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu
9 października 2020 r. Zdaniem Odwołującego wymogi Zamawiającego nie dotyczyły
formuły, w jakiej przetarg został ogłoszony, a tego, w jakiej został zrealizowany, bowiem
faktycznie wykonywany zakres prac
, a nie jego opis w ogłoszeniu, wpływa na nabyte
doświadczenie. Na faktycznie wykonany zakres prac, bez wątpienia mieszczącego się
w typowej formule „zaprojektuj i wybuduj”, wskazują referencje z 8 grudnia 2017 r.
wystawione przez inwestora (Izbę Skarbową w Poznaniu). W ramach rzeczonej inwestycji
były realizowane kompleksowe prace projektowe, obejmujące wszystkie wymagane
elementy i pozwalające na weryfikację kompetencji istotnych dla wykonania niniejszego
zamówienia. W szczególności Odwołujący: a) opracował wielobranżową koncepcję
projektową, b) uzyskał wszelkie niezbędne uzgodnienia formalnoprawne w ramach
przygotowywanego projektu budowlanego, c)
opracował kompleksową, pełnobranżową
d
okumentację budowlaną na podstawie udzielonego przez zamawiającego pełnomocnictwa,
d)
złożył oraz uzyskał ostateczną decyzję pozwolenia na budowę, e) opracował
kompleksową,
pełnobranżową
d
okumentację
w
ykonawczą
zawierającą
projekty:
architektoniczny, konstrukcyjny, instalacji sanitarnych, klimatyzacji i wentylacji, instalacji
elektrycznych oraz teletechnicznych, f) na podstawie ww.
dokumentacji wybudował całość
inwestycji i uzyskał prawomocne pozwolenie na jej użytkowanie. Nie ulega zatem
wątpliwości, że p. W. legitymuje się doświadczeniem przy inwestycji, w ramach której
wykonane zostały prace projektowe obejmujące wszystkie wymagane elementy,
charakterystyczne dla inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a zatem odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia i zgodną z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do kryterium oceny ofert.
W inwestycji tej nie mamy do czynienia z fragmentarycznym zakresem prac projektowych ani
czynnością częściowego przeprojektowania, polegającego na nanoszeniu zmian na
istniejącą już dokumentację według wytycznych inwestora. W dokumentacji przetargowej
inwestor
przewidział konieczność przeprojektowania obiektu tak, aby spełniał on nowe
warunki techniczne (obowiązujące w czasie jego powstawania) oraz nowe założenia
programu użytkowego obiektu. W tym celu w ramach dokumentacji przetargowej
z
amawiający załączył dwa kluczowe dokumenty „ST_00_wymagania_ogolne-30092014-
ostateczny” oraz „Wytyczne do projektowania”. Konieczność opracowania zamiennych
dokumentacji oraz uzyskania zamiennej d
ecyzji została zapisana w przywołanej w wezwaniu
specyfikacji „ST_00_wymagania_ogolne-30092014-ostateczny”. Specyfikacja ta wskazuje:
„1.4.1. Zakres zasadniczy, (str. 9) Wykonawca przeprowadzi wszelkie czynności związane
z aktualizacją, uzupełnieniem, modyfikacją, korektą i zmianą Dokumentacji Projektowej
wskazanej w treści SIWZ, uzyska wszelkie dokumenty niezbędne do wykonania niniejszego
Kontraktu
, w tym komplet warunków technicznych, opinii, zezwoleń, uzgodnień, zatwierdzeń,
decyzji administracyjnych i innych dokumentów wymaganych do wykonania Robót. Po
stronie Wykonawcy w imieniu Zamawiającego będzie także: • Uzyskanie zmiany Decyzji
Pozwolenia na budowę w zakresie, jaki wynikał będzie z aktualizacji i uzupełnień przez
Wykonawcę Dokumentacji Projektowej przekazanej przez Zamawiającego. Uzyskanie
Decyzji pozwolenia na użytkowanie budynków Zespołu Jednostek Skarbowych.
1.4.2. Zakres Robót. (str. 10-12) Zakres Robót objętych Kontraktem: 1. Budowa kompleksu
budynków pod nazwą Zespół Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda. W ramach
Kontraktu
Wykonawca jest zobowiązany dokonać aktualizacji, uzupełnienia, modyfikacji,
korekt i zmian w przekazanej przez Zamawiającego Dokumentacji Projektowej tj. w projekcie
budowlanym i projektach wykonawczych
– jeżeli opisane zmiany spowodują konieczność
uzyskania zmiany Decyzji pozw
olenia na budowę nr 49/2009r z dnia 07.12.2009, to
obowiązkiem Wykonawcy będzie uzyskanie Decyzji zamiennej. Zakres wymaganej
aktualizacji i uzup
ełnień Dokumentacji Projektowej określony został w’ SIWZ. Zamawiający
dopuszcza także przeprowadzenie aktualizacji, uzupełnienia i optymalizacji Dokumentacji
Projektowej w zakresach bezpośrednio niewskazanych w SIWZ, pod warunkiem
udowodnienia przez Wykona
wcę, że zakres ten powoduje polepszenie standardu
funkcjonalnego i użytkowego Obiektu, w stosunku do wymagań pierwotnych. Zakres
wszelkich czynności i Robót wynikających z aktualizacji, uzupełnienia i optymalizacji
Dokumentacji Projektowej zostanie wycenio
ny w Ofercie Wykonawcy.”
Na podstawie tych wytycznych oprócz aktualizacji wynikających z dokumentu „Wytyczne do
projektowania” zostało wprowadzonych szereg zmian optymalizujących, których celem
nadrzędnym było polepszenie standardu funkcjonalnego i użytkowego obiektu oraz
obniżenie kosztów użytkowania budynku. Wprowadzono między innymi następujące zmiany:
• zmiana sposobu posadowienia obiektu i rzędnej posadowienia budynku; • zmiana
konstrukcji kondygnacji podziemnej oraz zmiany konstrukcyjne kondygnacji nadziemnych
(wprowadzenie układu słupowo-stropowego wraz z pocienieniem stropów); • zmiana
wymiarów poziomych budynków nadziemnych oraz wysokości kondygnacji; • zmiana
elewacji z przeszkleń fasadowych na układ okienny celem dostosowania obiektu do nowych
wytycznych architektonicznych;
• wprowadzenie oddymiania strumieniowego kondygnacji
piwnicznej;
• zasadnicze zmiany w zakresie komunikacji wewnątrz budynku; • zmiana układu
pomieszczeń na poszczególnych kondygnacjach z dostosowaniem do wymagań
Zamawiającego; • zmiana systemu ogrzewania; • zasadnicze zmiany w Planie
Zagospodarowania Terenu;
• całkowite przeprojektowanie instalacji teletechnicznych,
elektrycznych i instalacji mechanicznych wymuszone zmianami architektonicznymi.
Wprowadzona ilość zmian zaimplementowana dokumentem „Wytyczne do projektowania”
oraz uzgodnieniami realizacyjnymi z Zamawiającym poprawiającymi funkcjonalność obiektu
i dostosowującymi go do nowych wymagań użytkowych spowodowała, że projekt budowlany
z
amienny nabrał formy nowego projektu. Zakres zmian wprowadzonych w dokumentacji
budowlanej i wykonawczej w stosunku do dokumentacji p
rzetargowej spowodował, że
koniecznym było opracowanie zupełnie nowej, zmienionej we wszystkich branżach
dokumentacji technicznej, a dokumentacja przetargowa na
brała charakteru programu
funkcjonalno-u
żytkowego. W ramach realizacji ww. inwestycji, p. W. przeszedł całą ścieżkę
opracowania dokumentacji do pozwolenia na b
udowę i jego uzyskania, opracowania
dokumentacji wykonawczej oraz wybudowania obiektu, a w konsekwencji uzyskania
pozwolenia na u
żytkowanie.
Zgodnie z założeniami przetargu (specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ww.
specyfikacji technicznej
) została opracowana wielobranżowa koncepcja projektowa.
W ramach projektu b
udowlanego zostały przez wykonawcę uzyskane wszelkie niezbędne
uzgodnienia formalnoprawne. W ramach projektu b
udowlanego zostały opracowane: • nowa
dokumentacja techniczna konstrukcji budynku;
• nowa dokumentacja techniczna w zakresie
architektury obejmująca wszelkie wymagane przez Zamawiającego zmiany aranżacyjne oraz
dostosowanie obiektu do nowych przepisów przeciwpożarowych; zmiany zostały
wprowadzone na wszystkich kondygnacjach budynku, z
astosowano także nowe rozwiązania
techniczne i materiałowe; • dokumentacja techniczna dla elewacji budynku dostosowująca ją
do nowych założeń architektonicznych; • pełnobranżowa dokumentacja w zakresie
wszystkich instalacji teletechnicznych, elektrycznych i mechanicznych.
Ostatecznie, celem realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawca opracował kompleksową,
pełnobranżową dokumentację wykonawczą zawierającą nowy projekt architektoniczny,
konstrukcyjny, instalacji sanitarnych, klimatyzacji i wentylacji, instalacji elektrycznych oraz
teletechnicznych. Na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez inwestora złożył oraz
uzyskał ostateczne pozwolenie na budowę.
Zgodnie z wyrokiem KIO 1009/13 system „zaprojektuj i wybuduj” jest metodą wymagającą od
wykonawcy dodatkowej wiedzy oraz doświadczenia, co do kwalifikacji zawodowych
i kompleksowej znajomości procesu budowlanego. W przypadku bowiem takiego
zamówienia na jednym wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz
uzyskania pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu
końcowego w postaci wybudowanego obiektu. Wszystkie wskazane elementy
charakterystyczne dla systemu „zaprojektuj i wybuduj” miały miejsce w realizacji
referencyjnej
inwestycji. Tym samym należy stwierdzić, że obiekt ten został zrealizowany
w formule „zaprojektuj i wybuduj” od koncepcji po projekt wykonawczy, choć nie zostało to
wprost tak nazwane w dokumentacji inwestora.
Mając na uwadze całokształt przedstawionych powyżej okoliczności odwołanie należy uznać
za uzasadnione, gdyż brak jest podstaw, aby Odwołującemu nie przyznać 10 punktów
w
ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika kontraktu”, co wpłynie na wybór
oferty najkorzystniejszej.
Niezbędne jest zatem unieważnienie czynności Zamawiającego
w zakresie wyboru oferty oraz ponowienie oceny ofert
z uwzględnieniem doświadczenia p.
Wojtychy jako zgod
nego z warunkami określonymi w rozdziale XIV ust. 2 podpunkt b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący swoje stanowisko wyraził również podczas rozprawy oraz w piśmie procesowym
z 14 grudnia 2020 r.
II Stanowisko O
dwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3041/20
Odwołujący – PORR S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych
przepisach, podczas gdy Budimex S.A. w wyniku zamierzonego dzia
łania lub rażącego
niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu
informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia kierownika budowy, które skłoniły
Zamawiającego do uznania, że wykonawca ten spełnia warunek udziału określony w punkcie
VI ppkt 3.2 lit. b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ewentualnie, tj. na wypadek,
gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia
wykonawcy Budimex S.A. z p
ostępowania – art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w punkcie VI ppkt 3.2 lit.
b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśniającej i, w konsekwencji, zaniechanie ich
zastosowania i nieodrzucenie oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A., podczas gdy
wykonawca nie ten wykazał, że cena złożonej oferty nie jest ceną rażąco niską (zarzut ten
został przez Odwołującego cofnięty, zatem w dalszej części uzasadnienia zostanie
pominięty);
3. art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie błędnej oceny
oferty Odwołującego w zakresie kryterium w odniesieniu do doświadczenia personelu
wykonawcy (kierownika kontraktu
) i nieprzyznanie Odwołującemu maksymalnej liczby
punktów w tym kryterium;
4. a w konsekwencji powy
ższego – art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o:
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych
w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
pisemnym bądź ustnym,
2. rozpatrzenie
i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b) wykluczenia wykonawcy Budimex S.A. z
postępowania, ewentualnie, tj. na wypadek
gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw do wykluczenia Budimex S.A.
z postępowania – wezwanie Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
c) odrzucenia oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A.,
d) przeprowadzenia
ponownej oceny oferty Odwołującego i, w konsekwencji tej oceny,
przyznania
Odwołującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryteriów pozacenowych,
e) dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa,
zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jednym z warunków udziału
w p
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej było wykazanie przez
wykonawców dysponowaniem osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy, która posiadać
musi uprawnienia budowlane w specja
lności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,
odpowiadające wymaganiom określonym w ustawie Prawo budowlane oraz minimum
letnie doświadczenie (tj. min. 60 miesięcy) w kierowaniu i/lub nadzorowaniu robotami ww.
specjalności (pkt VI ppkt 3.2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W ra
mach powyższego warunku udziału wykonawca Budimex S.A. do pełnienia funkcji
kierownika budowy przedstawi
ł p. G. C., który nie spełnia warunku udziału, bowiem nie
posiada 5-
letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy. Wykonawca
przedstawiał następujące zadania, na których p. C. pełnił funkcję kierownika budowy:
„Projekt i budowa zajezdni tramwajowej w Olsztynie”, dalej jako „inwestycja w Olsztynie” –
od stycznia 2014 r. do grudnia 2015 r.,
2. „Budowa Centrum Sportowo-Rehabilitacyjnego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego
w Warszawie” – od czerwca 2012 r. do grudnia 2013 r.,
„Budowa budynku dydaktycznego i hali laboratoryjnej Państwowej Wyższej Szkoły
Informaty
ki i Przedsiębiorczości w Łomży”, dalej jako „inwestycja w Łomży” – od stycznia
2010 r. do marca 2012 r.
Budimex S.A.
wskazał błędną datę rozpoczęcia i zakończenia realizacji inwestycji, a tym
samym błędny okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. C. . Jak bowiem wynika z
powszechnie dostępnych informacji (opublikowanych przez samego wykonawcę Budimex),
realizacja zadania w Olsztynie rozpoczęła się w lutym 2014 r., a nie w styczniu 2014 roku, a
realizację tę zakończono w sierpniu 2015 r. a nie w grudniu 2015 r. Zatem doświadczenie p.
C. na stanowisku kierownika b
udowy nie mogło zostać przez niego nabyte w okresie od
stycznia 2014 r. do grudnia 2015 r. (24 miesiące), bowiem realizacja inwestycji trwała blisko
6 miesięcy krócej. W tym kontekście na uwagę zasługuje brak wskazania przez Budimex
S.A. dat dziennych wyzn
aczających początek i zakończenie doświadczenia. Również umowa
z Zamawiającym przewidywała realizację inwestycji w terminie 18 miesięcy i jak również
wskazuj
ą powszechnie dostępne źródła Budimex wywiązał się z tego terminu. Zatem uznać
należy, że już w zakresie przedstawienia okresu, w którym realizowana była inwestycja w
Olsztynie, Budimex przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd,
bowiem inwestycję realizowano przez 18 miesięcy, a nie 24 miesiące.
Niezależnie od powyższego Budimex i Zamawiający pominęli przy tym fakt, że powyższe
zadanie realizowane było w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Skoro zatem zadaniem Budimex
S.A.
było w pierwszej kolejności zaprojektowanie inwestycji, co wymagało przygotowania
projektu wykonawczego i budowlane
go oraz uzyskania pozwolenie na budowę, to nie można
wywodzić, że p. C. zyskał doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy już od
początku realizacji inwestycji. Zgodnie z umową dotyczącą analizowanej inwestycji etap
projektowania trwać miał do 6 miesięcy. Bezsporne jest, że na etapie projektowania nie
uczestniczy kierownik budowy,
roboty budowlane rozpoczynają się bowiem dopiero po
uzyskaniu pozwolenia na
budowę. Z powyższego można wywieść, że p. C. nie mógł uzyskać
doświadczenia odpowiadającego pełnej długości realizacji inwestycji w Olsztynie, bowiem
nie uczestniczył w procesie zaprojektowania inwestycji jako kierownik budowy.
Samo zatrudnienie osoby na stanowisku kierownika budowy oraz o
świadczenie, że osoba
pełniła tę funkcję od chwili rozpoczęcia realizacji zadania nie oznacza automatycznie, że
osoba ta rozpoczęła pełnienie samodzielnej funkcji w budownictwie. Przyjęcie obowiązku
k
ierowania robotami dokonuje się wraz ze zgłoszeniem organowi nadzoru budowlanego
kierownika budowy (art. 41 ust. 4a pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane). Z faktycznym
podjęciem pełnienia obowiązków kierownika budowy mamy natomiast do czynienia
w momencie przejęcia terenu budowy, co jest jednym z podstawowych obowiązków
kierownika budowy, zgodnie z art. 22 pkt 1 ustawy Prawo budowlane.
W ocenie Odwołującego wykonawca działający z należytą starannością powinien mieć
świadomość, że doświadczenie kierownika budowy wymagane w ramach warunku udziału
w p
ostępowaniu musi zostać zdobyte od chwili faktycznego objęcia tej funkcji, a nie z chwilą
rozpoczęcia realizacji zadania, w przypadku, gdy w jego początkowej fazie realizowane są
czynności związane z projektowaniem. Należy jednoznacznie przyjąć, że dla nabycia
doświadczenia na określonym stanowisku konieczne jest pełnienie przez osobę mającą
określone uprawnienia danej funkcji w określonych czasie. Doświadczenie nabywa się zatem
przez wykonywanie określonych czynności przypisanych dla danej funkcji, które należy
wykazać.
B
łędna jest również informacja wykonawcy Budimex S.A. w odniesieniu do inwestycji
realizowanej w Łomży. Budimex wskazał, że inwestycja w Łomży trwała od stycznia 2010 r.
do marca 2012 r. (
łącznie 27 miesięcy). Jak jednak wynika z informacji dostępnych na
stronie wykonawcy Budimex S.A., i
nwestycja w Łomży nie została w rzeczywistości
zakończono w marcu 2012 r, a w lutym 2012 r., co automatycznie oznacza, że również
doświadczenie p. C. podlegać powinno skróceniu o kolejny miesiąc.
Zatem dla powyższych inwestycji można wskazać na doświadczenie p. C.: inwestycja w
Olsztynie
– nie od stycznia 2014 r. do grudnia 2015 r. (24 miesiące), lecz od lutego 2014 r.
do sierpnia 2015 r. (18 miesięcy, od których należy odjąć okres projektowania, ok. 6
miesięcy, czyli 12 miesięcy), inwestycja Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego od
czerwca 2012 r. do grudnia 2013 r.
(19 miesięcy), jak wskazał Budimex oraz inwestycja
w Łomży – nie od stycznia 2010 r. do marca 2012 r. (27 miesięcy), lecz od stycznia 2010 r.
do lutego 2012 r.
(26 miesięcy). Łączne doświadczenie p. C. na stanowisku kierownika
budowy
wynosi więc nie 70 miesięcy, lecz 57 miesięcy, co oznacza, że wykonawca Budimex
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji uznać zatem należy, że wykonawca Budimex S.A. wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji odnoszących się do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w tym odnoszących się do doświadczenia p. C., przez co
Zamawiający uznał, że Budimex S.A. spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Mając na względzie jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie wykonawcy
Budimex (
„Wykaz osób”), w którym wskazany został nieprawdziwy okres realizacji inwestycji
w Olsztynie oraz i
nwestycji w Łomży, w tym nieprawdziwy okres nabytego w ramach tych
inwestyc
ji doświadczenia p. C., uwzględniając, że oczywistym celem tego oświadczenia było
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji; w której p. C. nie nabył
do
świadczenia w takiej długości, w jakiej wskazał to Budimex, powyższe ocenić należy jako
umyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału w
p
ostępowaniu. Wobec tego uznać należy, że działanie Budimex S.A. wypełnia znamiona
przepisów, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza
nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Art. 24 ust. 1 pkt
17 ust
awy Prawo zamówień publicznych wskazuje z kolei na konieczność ziszczenia się
(chociażby potencjalnego) skutku w postaci „przedstawienia informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego”. Istotą „błędu”, o którym mowa w tym przepisie jest więc
wykreowanie
u zamawiającego przekonania; iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce,
podczas gd
y w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu
doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej
informacji, k
tóra stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej
okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest
zatem podanie przez wyko
nawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających
rzeczywistości.
Za
równo w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
ustawodawc
a wskazał na „błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika
z orzecznictwa „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością
a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania”.
W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Prawo zamówień publicznych
niezbędne jest zaistnienie stanu dokonanego, tj. wywołanie sytuacji, w której „wykonawca
poprzez przedstawien
ie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe
wyobrażenie o rzeczywistości”. Natomiast w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych
ustawodawca nie oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia w błąd”, lecz
nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd”. Potwierdza
to orzecznictwo Izby.
N
ie ulega wątpliwości, że wykonawca Budimex S.A. umieścił w „Wykazie osób” informacje
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, bowiem przedstawił Zamawiającemu błędne
informacje co do długości trwania realizacji inwestycji w Olsztynie i w Łomży, a tym samym
w sposób nieuprawniony wydłużył okres doświadczenia p. C. na stanowisku kierownika
bud
owy. Bezsprzecznie działaniem tym doprowadził Zamawiającego do przekonania, że
spełniony został warunek udziału w postępowaniu. Doszło zatem do wywarcia nie tylko
potencjalnego, ale i
faktycznego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
p
ostępowaniu. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego obowiązany jest do zachowania należytej staranności, w tym obowiązany jest
do
uprzedniego
zweryfikowania
informacji
przekazywanych
w
postępowaniu
zamawiającemu. Szczególnej staranności wykonawca winien dołożyć w odniesieniu do
informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu, a za takie uważa się między innymi informacje w ramach warunku udziału.
Budimex S.A.
nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie publiczne. W analizowanym stanie faktycznym ziściły się zatem przesłanki
z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, co przekłada się
jednoznacznie na uznanie, że Budimex podlega obligatoryjnemu wykluczeniu
z p
ostępowania.
Z uwagi n
a fakt, iż Budimex S.A. złożył nieprawdziwe oświadczenie w „Wykazie osób”,
wykluc
zona jest możliwość zastosowania procedury uzupełniającej, o której mowa w art. 26
ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, a która nie ma zastosowania w przypadku
zaistnienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Gdyby
jednak
Izba doszło do przekonania, że Budimex S.A. nie podlega wykluczeniu, należy
unieważnić czynność wyboru oferty Budimex S.A. oraz zobowiązać Zamawiającego do
przeprowadzenia procedury uzupełniającej.
Co do zarzutu
błędnej oceny oferty Odwołującego i nieprzyznania mu maksymalnej liczby
punktów w zakresie spełnienia kryterium doświadczenia personelu Odwołujący wskazał, że
Zamawiający, zgodnie z tabelą opisującą kryteria oceny ofert – doświadczenie osób
wskazanyc
h do realizacji zamówienia (pkt XIV ppkt 2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) wskazał możliwość otrzymania dodatkowych punktów za doświadczenie
zawodowe wskazanego kierownika kontraktu w zakresie: a)
pełnienia funkcji kierownika
kontraktu w okresie ostatnich 10 lat przed
terminem składania ofert, b) przy realizacji robót
budowlanych
– budynku o kubaturze co najmniej 15.000 m
, c) roboty budowlane
zrealizowane
w formule „zaprojektuj i wybuduj”, realizacja zakończona odbiorem końcowym
(powyższe należy spełnić łącznie). Za jedną realizację 10 pkt (maksymalnie 10 pkt).
Odwołujący jako kierownika kontraktu wskazał Krzysztofa Rytlewskiego wraz ze
zrealizowanym zadaniem
„Budynek mieszkalny pn. Osiedle Królewskie w Rumii, Rumia,
roboty zrealizowane w formułę zaprojektuj i wybuduj”, dalej jako „inwestycja w Rumii”.
Pismem z 28 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień co
do tej inwestycji
wskazując na brak posiadanego doświadczenia przez wskazanego
kierownika kontraktu
w zakresie wymaganym w kryterium oceny ofert, tj. doświadczenia
w zrealizowaniu rob
ót w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający jednocześnie wskazał,
że powyższa wątpliwość jest wynikiem informacji od innego oferenta w postępowaniu.
Odwołujący, pismem z 8 października 2020 r., złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie
i
nwestycji w Rumii, wykazując przy tym, że osoba proponowana do pełnienia funkcji
ki
erownika kontraktu spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że
kluczowym elementem w zakresie
kryterium oceny ofert jest omówienie formuły zadania
określanej jako „zaprojektuj i wybuduj”. Pojęcie to zwyczajowo używane jest w obrocie
związanym z prowadzeniem inwestycji infrastrukturalnych. Zaczerpnięte i rozpowszechnione
zostało z wzorców kontraktowych FIDIC (Międzynarodowa Federacja Inżynierów
Konsultantów), spośród których najczęściej stosowane są właśnie „zaprojektuj i wybuduj”
oraz „wybuduj”. Pierwsza sprowadza się do powierzenia wybranemu wykonawcy
opracowania dokumentacji projektowej, w oparciu o którą zrealizuje on roboty budowlane,
druga natomiast polega na powierzeniu
mu realizacji robót w oparciu o dokumentację już
posiadaną przez inwestora.
Zamawiający nie zdefiniował zakresu prac projektowych, które miały wchodzić w zakres
wykazywanej inwestycji. Posłużenie się w opisie kryterium sformułowaniem „zaprojektuj
i wybuduj” należało zatem rozumieć jako obowiązek w postaci wykazania, że w ramach
swoich nadzorczych i
koordynacyjnych obowiązków kierownik kontraktu nadzorował
i koordynował zadanie obejmujące wykonanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
budowlanych. N
ic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający posłużył się w opisie
kryt
erium uszczegółowieniem pojęcia „zaprojektuj i wybuduj”, np. poprzez wskazanie, że
w ramach projektowania należało wykonać np. projekt budowlany i projekty wykonawcze (lub
np. jeden z tych zakresów). Zamawiający nie zdecydował się jednak na tego typu
zawężające sformułowania, a ewentualne próby nadania kryterium zawężającego brzmienia
na etapie procedury wyjaśniającej uznać należy za nieuzasadnione i naruszające regułę
równego traktowania wykonawców.
W wy
jaśnieniach Odwołujący podniósł również, że w pierwotnej treści dokumentacji
p
ostępowania Zamawiający kilkukrotnie odwoływał się do warunków kontraktowych FIDIC
(w wersji właściwej dla projektowania i budowania). Analogiczne odniesienie się miało
miejsce również w kontekście kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika
kontraktu
, gdzie Zamawiający wymagał, aby wykazywana inwestycja prowadzona była
w oparciu o warunki kontraktowe FIDI
C, „żółta książka” (tj. obejmująca projektowanie
i wykonanie robót). Na skutek odwołań wniesionych przez wykonawców Zamawiający
zmieni
ł opisy wymaganych doświadczeń zastępując odniesienia do „żółtej książki” FIDIC,
ok
reśleniem „zaprojektuj i buduj”. Tym samym jednoznaczne stało się, że na skutek tej
zmiany
Zamawiający nie wymagał, aby w ramach referencyjnej inwestycji wykonawcy mieli
obowiązek opracowania kompleksowej dokumentacji projektowej, tj. takiej jak ta, która
opracowywana jest w ramach zadań opartych o warunki kontraktowe FIDIC. W przeciwnym
razie wprowadzona przez Zamawiającego zmiana nie miałaby sensu i należałoby przypisać
jej jedynie pozorne znaczenie. Zatem, jeśli nawet w stosunku do pojęcia „zaprojektuj
i wybuduj” można by formułować wątpliwości podnoszone w treści wezwania
Zamawiającego, to wobec przebiegu postępowania i dokonanej zmiany w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wątpliwości te należy rozstrzygnąć w sposób pozwalający
na oderwanie
użytego przez Zamawiającego pojęcia od znaczeń właściwych dla terminologii
używanej w ramach warunków kontraktowych FIDIC.
W zakresie sameg
o doświadczenia p. R. Odwołujący wskazał, że inwestycja
w Rumii obejmo
wała zarówno projektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych.
W początkowych założeniach inwestycja miała być realizowana w oparciu o dokumentację
projektową inwestora. Okazało się jednak, że dokumentacja ta uległa dezaktualizacji (od
momentu jej opracowania do realizacji i
nwestycji minęło ponad pięć lat) i zasadne stało się
opracowanie projektów wykonawczych zamiennych. Zakres prac projektowych, który
spoczywał na generalnym wykonawcy inwestycji i który nadzorowany i koordynowany był
przez kierownika kontraktu
był bardzo szeroki i obejmował wykonanie: a) projektu
wykonawczego konstrukcji żelbetowej; b) projektu wykonawczego architektury, w tym
projektu elewacji, dachów, zagospodarowania terenu, aranżacji części wspólnych;
c) projektu wykonawczego instalacji sanitarnych wewnętrznych; d) projektu instalacji
elektrycznych i teletechnicznych. N
a potwierdzenie powyższego Odwołujący dołączył szereg
dokumentów, które wprost potwierdzały zdobycie wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia. Odwołujący podniósł też w wyjaśnieniach, że treść kryterium zastosowanego
przez Zamawiającego nie wskazuje zakresu prac projektowych, jakie nadzorować miał
kierownik kontraktu.
Nie przyznając zatem Odwołującemu punktów z tytułu sprawowania funkcji kierownika
kontraktu i
nwestycji w Rumii Zamawiający interpretuje opis kryteriów próbując nadać mu
treść niewyrażoną w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, sugerując, że kierownik
kontraktu
nadzorować miał wykonanie zarówno projektów budowlanych, jak i wykonawczych.
Tymczasem wymóg ten nie wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie
ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący uprawniony był do przyjęcia zaprezentowanego
powyżej rozumienia kryterium. Biorąc pod uwagę, że wszelkie ewentualne wątpliwości
należy rozstrzygać na korzyść wykonawców, Odwołujący powinien uzyskać punkty z tytułu
doświadczenia p. R. .
Zgodnie z
§ 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego „projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany
w zakres
ie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu
inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych”.
Zatem to właśnie projekty wykonawcze są tymi, które pozwalają zrealizować przedsięwzięcie
budowlane, mają więc podstawowe i kluczowe dla realizacji inwestycji budowlanych
znaczenie. Projekty budowlane zawierają przewidywane rozwiązania, służą głównie celom
administracyjnym (w tym pozyskaniu pozwolenia na budowę), natomiast już rozwiązania
uwzg
lędniające specyfikę robót, opisowe wyjaśnienia ujęte są w projektach wykonawczych
(§ 5 ust. 2 rozporządzenia). Rozróżnienie roli i funkcji, jakie w procesie budowlanym pełnią te
dokumenty pozwala na jednoznaczne ustalenie, że p. R. nabył wymagane przez
Zam
awiającego doświadczenie (wszak spośród dokumentów składających się na
dokumentację projektową to właśnie projekty wykonawcze wymagają szczególnego kunsztu,
wiedzy i doświadczenia). Projekt budowlany oraz projekty wykonawcze wchodzą w zakres
szerok
o rozumianej dokumentacji projektowej. Gdyby w treści analizowanego kryterium
znalazł się wymóg odnoszący się do zdefiniowanej dokumentacji projektowej (w skład której
wejść miałyby zarówno projekty budowlane, jak i wykonawcze), to niewątpliwe wymóg ten
ni
e zostałby spełniony przez wykonawcę. Skoro jednak Zamawiający posłużył się jedynie
określeniem formuły, która w swej istocie sprowadza się do zrealizowana zarówno prac
projektowy
ch, jak i robót budowlanych, to wymóg ten należy uznać za spełniony przez
Odw
ołującego.
Dokumentację projektową przygotowują profesjonalne biura projektowe, rolą kierownika
kontraktu jest natomiast nadzorowanie i koordynowanie prac wykonywanych w ramach danej
inwestycji. Zatem to,
jaki zakres prac projektowych został w istocie wykonany w ramach
referencyjnej inwestycji
, nie ma większego znaczenia – kluczowe jest natomiast, czy osoba
predestynowana do pełnienia funkcji kierownika kontraktu nadzorowała i koordynowała
w ramach powierzonych jej zadań wykonywanie prac projektowych. Bezsporne jest, że p. R.
takie doświadczenie w ramach inwestycji w Rumii nabył. Tym samym zaprezentowane
powyżej rozumienie kryterium przez Odwołującego jawi się jako proporcjonalne do zadań
sprawowanych przez kierownika kontraktu. Poza tym
niezależnie od doświadczenia
kierownika kontraktu
Zamawiający zdecydował się dodatkowo punktować również
doświadczenie osoby, która pełnić będzie funkcję architekta, a więc osoby bezpośrednio
zaang
ażowanej w proces projektowania.
Przedstawione przez Odwołującego stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach jest w pełni
aktualne na dzień składania odwołania. Odwołujący nie zgadza się z decyzją
Zamawiającego w zakresie nieprzyznania mu maksymalnej liczby punktów w kryterium
oceny ofert. W ocenie Odwołującego w pełni udowodnił on, że p. R. sprawował
w i
nwestycji w Rumii funkcję kierownika Kontraktu w zakresie określonym w punkcie XIV
ppkt 2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez co Zamawiający winien był
przyznać Odwołującemu maksymalną liczbę punktów.
O
dwołujący swoje stanowisko wyraził również podczas rozprawy oraz w piśmie procesowym
z 14 grudnia 2020 r.
III Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego i dojazdu pełnomocników.
Oświadczył, że czynności Zamawiającego w postępowaniu były dokonywane zgodnie
z przepisami.
Co do pojęcia „zaprojektuj i wybuduj” stwierdził, iż w sposób uprawniony zakładał, że
w postępowaniu będą brały udział podmioty, którym terminologia ta jest znana, ponieważ są
tylko dwa modele, tj. „wybuduj” albo „zaprojektuj i wybuduj” i nie ma trzeciego modelu. Nie
było potrzeby wyjaśnienia pojęcia „zaprojektuj i wybuduj”, bo jest to jednoznacznie
rozumiane. Zgodnie z wyrokiem KIO 2076/19 z artykułu 38 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z art. 354 Kodeksu cywilnego wynika, że od wykonawcy jako
profesjonalisty wymaga się większej staranności.
Odwołujący Hochtief wskazał, że przedstawiona przez niego inwestycja miała charakter
mieszany, jednak nie było to objęte zakresem wymogu i przy takim opisie kryterium
Zamawiający nie miał możliwości punktowania innych inwestycji, niż tylko takie, w których
wykonawca uzyskiwał PFU. Jeżeli dany zamawiający przekazywał wykonawcy
dokumentację, to nie ma tu mowy o „zaprojektuj i wybuduj”. W tej formule istotna jest faza
koncepcyjna, dlatego nie można forsować tezy, że przeprojektowanie dostarczonej
dokumentacji to to samo, co „zaprojektuj i wybuduj”. Zamawiający nie może się też zgodzić,
że nie ma znaczenia dla doświadczenia kierownika kontraktu, jaki był zakres projektowania.
Jeśli ma być koncepcja przyszłego projektu, to kierownik ma zdobyć doświadczenie na
etapie, gdy ta koncepcja się klarowała. Pośrednie fazy nie realizują celów Zamawiającego.
Odwołujący otrzymał zatwierdzony projekt budowlany na budowę i wykonanie robót. Zmiana
pozwolenia na budowę przy przeprojektowaniu to praca na gotowej decyzji i projektach.
Zauważa, że w wyroku KIO 59/16, w którym rozpatrywano pojęcie „zaprojektuj i wybuduj”,
a odwołującymi były spółki z grupy PORR, wykonawcy ci prezentowali inne stanowisko.
Obecnie odwołujący PORR stwierdza, że jeżeli chodzi o kierownika kontraktu, to
doświadczenie jest wystarczające.
Co do stwierdzenia, że Zamawiający powinien był doprecyzować pojęcie „zaprojektuj
i
wybuduj” stwierdził, iż skoro wykonawca wiedział, że nie dostał od inwestora PFU, to czemu
nie spytał, czy takie rozwiązanie zostanie przez Zamawiającego dopuszczone. Odwołujący
Hochtief wskazuje, że zrobił więcej niż przy zwykłej formułuje „buduj”, ale nie oznacza to, że
jest to formuła „zaprojektuj i wybuduj”.
Odwołujący Hochtief złożył odwołanie, w którym wskazał, że żółty FIDIC jest nieadekwatny
i Zamawiający uznał, że może zrezygnować z formatu umowy FIDIC, ale tylko w taki sposób
należy interpretować jego decyzję – jako odformalizowanie rodzaju umowy. Zdaniem
Zamawiającego na gruncie art. 31 ustawy Prawo zamówień publicznych nie można
wywodzić, że sporządzenie częściowej dokumentacji to „zaprojektuj i wybuduj”.
Jeśli chodzi o doświadczenie kierownika budowy wykonawcy Budimex S.A. Zamawiający
stwierdził, iż wymóg warunku odnosił się do 5 lat doświadczenia w kierowaniu lub
nadzorowaniu robót. Zamawiający wystąpił do inwestora inwestycji w Olsztynie, który udzielił
odpowiedzi, że 29 maja 2014 r. przekazał wykonawcy teren budowy, a do 20 grudnia 2015 r.
był termin na usunięcie wad i usterek, co daje 18 miesięcy doświadczenia.
Zamawiający wskazał na art. 22 pkt 1 i 9 ustawy Prawo budowlane, w których wskazano na
protokolarne przejęcie od inwestora i zabezpieczenie terenu budowy oraz usunięcie
stwierdzonych wad jako początkowe i końcowe obowiązki kierownika budowy. Zatem według
Zamawiającego ww. daty określają okres, w jakim może uznać minimalny okres pełnienia
funkcji kierownika. Zamawiający nie wyspecyfikował, jak liczyć ten termin, zatem
rozbieżności w datach nie powinny być interpretowane jako celowe działanie lub rażące
niedbalstwo wykonawcy. Do tego wskazana osoba legitymuje się odpowiednim
doświadczeniem, zatem informacje nie przekładają się na błędne rozstrzygnięcie
Zamawiającego.
Zauważył, że odwołujący PORR okres usuwania wad odnosi do okresu gwarancji, natomiast
w niniejszym przypadku 20 grudnia 2015 r. jest to data zakreślona przez zamawiającego
w protokole odbioru na usunięcie wad stwierdzonych w tym protokole. Odpowiada więc
regulacji art. 22 pkt 9 ustawy Prawo budowlane.
Zamawiający przedstawił korespondencję mailową prowadzoną z inwestorem inwestycji
w Olsztynie.
IV Stanowisko przystępującego Budimex S.A.
Przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 3039/20 i KIO 3041/20 po
stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Budimex S.A. Przystępujący wniósł o oddalenie
obu o
dwołań.
W sprawie o sygn. KIO 3039/20 Przystępujący wskazał, że w rozdziale XIV ust. 2 pkt 1
specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia Zamawiający w następujący sposób zdefiniował
kryterium pozacenowe odnoszące się do doświadczenia zawodowego kierownika kontraktu:
a)
pełnienie funkcji kierownika kontraktu w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania
ofert; b) przy
realizacji robót budowlanych – budynku o kubaturze co najmniej 15.000 m
c) roboty budowlane zrealizowane w f
ormule „zaprojektuj i wybuduj”, realizacja zakończona
odbiorem końcowym (powyższe należy spełnić łącznie); za jedną realizację 10 punktów
(maksy
malnie 10 punktów).
W formularzu ofertowym
odwołujący Hochtief na stanowisko kierownika kontraktu wskazał
p. P. W.
, wskazując w ramach opisu doświadczenia pełnienie funkcji kierownika kontraktu na
inwestycji w formule zaprojektuj i wybuduj o nazw
ie „Zaprojektowanie i budowa Zespołu
Jednostek Skarbowych przy ul
. Dolna Wilda 80 wraz z terenami zewnętrznymi
i małą architekturą (zespół 3 budynków o wspólnym parterze i piwnicy)”. Jednocześnie,
określone zostały parametry ww. inwestycji, tj. kubatura: 81.955 m
; okres realizacji: marzec
– październik 2017 oraz odbiór końcowy 18 września 2017 r.
Sporne jest,
czy wskazana inwestycja była realizowana w formule „zaprojektuj i wybuduj”,
a w konsekwencji po
winna otrzymać dodatkowe punkty w omawianym kryterium. Odwołujący
złożył w ramach formularza ofertowego jednoznaczną deklarację w tym zakresie, wprost
kwalifikując tę inwestycję jako wypełniającą znamiona formuły „zaprojektuj i wybuduj”
pomimo
że, zdaniem Przystępującego, brak ku temu podstaw faktycznych i prawnych, stąd
prawidłową decyzją Zamawiającego był brak przyznania odwołującemu Hochtief
dodatkowych punktów w tym zakresie. Odwołujący Hochtief, dążąc do wywarcia wrażenia, iż
omawiana inwestycja jest inwestycją realizowaną w oparciu o formułę „zaprojektuj i wybuduj”
w ramach formularza ofertowego dokonał wręcz modyfikacji oficjalnej nazwy tego
postępowania posługując się nazwą „Zaprojektowanie i budowa Zespołu Jednostek
Skarbowych przy ul. Dolna Wilda 80 wraz z terenami zewnętrznymi i małą architekturą
(zespół 3 budynków o wspólnym parterze i piwnicy)”, podczas gdy postępowanie to
realizowane było pod nazwą „Budowa Zespołu Jednostek Skarbowych w Poznaniu przy
ul. Dolna Wilda/
Chłapowskiego” i nie może być kwalifikowane jako inwestycja o charakterze
„zaprojektuj i wybuduj”.
Zdaniem
Przystępującego chybiona jest argumentacja Odwołującego, iż do sposobu
interpretacji wymagań Zamawiającego dotyczących doświadczenia kierownika kontraktu
uprawniała go dokonana na etapie postępowania przetargowego modyfikacja treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zmiana treści specyfikacji polegała na
zastąpieniu sformułowania „robota budowlana zrealizowana na zasadach FIDIC <<żółta
książka>>” sformułowaniem „robota budowlana zrealizowana w formule zaprojektuj
i
wybuduj”. Odwołujący, przedstawiając argumentację w tym zakresie, pomija uzasadnienie,
jakie sam przedstawi
ł w ramach odwołania sygn. KIO 1517/20, w ramach którego znalazły
się takie twierdzenia jak: „(...) należy zadać sobie pytanie – czy wykonawca, który
zrealizował dziesiątki inwestycji podobnych do inwestycji Zamawiającego, lecz w oparciu
o typowe kontrakty <<projektuj i buduj>>
, dostosowane do lokalnych warunków i potrzeb
inwestora, nie dysponuje potencjałem pozwalającym na wykonanie zamówienia”, „cenniejsze
dl
a Zamawiającego będzie doświadczenie w realizacji umowy bazującej formalnie na
<<żółtym FIDIC>>, jednakże po głębokich modyfikacjach, niż na podstawie umowy, która
formalnie do FIDIC nie referuje
– choć powiela jego rozwiązania”. Zatem odwołujący Hochtief
przekonywał Zamawiającego do zmiany wymagań w tym zakresie sugerując, że taka
zmiana,
otwierając postępowanie na konkurencję, zabezpieczy potrzeby Zamawiającego,
gdyż i tak premiowani będą jedynie wykonawcy, którzy posiadają kadrę z doświadczeniem
analogicznym do tego uzyskiwanego w ramach
kontraktów opartych na „żółtym FIDIC-u”,
gdzie umowa jedynie formalnie na tym wzorcu umowny
m nie była oparta. Jednocześnie
w żadnym miejscu tego odwołania odwołujący Hochtief nie podnosił jakichkolwiek uwag
do
tyczących rzeczowego zakresu prac projektowych wykonanych w ramach realizacji, którą
legitymować miałby się kierownik kontraktu, wnioskując zresztą o posłużenie się
sformułowaniem „robota budowlana zrealizowana w formule <<zaprojektuj i wybuduj>>”, nie
zaś o możliwość oparcia się na kontraktach typu „buduj”. Na obecnym etapie postępowania
Odwołujący wskazuje natomiast, że pojęcie „zaprojektuj i wybuduj” może być różnie
interpretowane i
nie ma w zasadzie żadnego przełożenia na kompetencje kierownika
kontraktu
, zwłaszcza jeśli Zamawiający nie ograniczył nabywania tego doświadczenia
czasowym limitem zaangażowania w dany kontrakt, przedstawiając jako mającą spełniać
wymagania Zamawiającego realizację oparta o „czerwony FIDIC”, a więc inwestycję, w której
zakres
obowiązków (w tym obowiązków projektowych) i rozkład odpowiedzialności stron
umowy, wzajemne ich obowiązki i uprawnienia, opierają się na założeniach zupełnie
przeciwnych do tych mających wynikać z kontraktów typu „zaprojektuj i wybuduj”.
Odwołujący wskazuje, iż skoro w ramach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie doprecyzowano, że formuła ta ma zakładać kompleksowe prace projektowe, w ramach
których wykonawca odpowiada za dobór koncepcji wykonania, to uprawnione jest
posługiwanie się inwestycją, w której wykonywano częściowe przeprojektowanie na bazie
dokumentacji dostarczonej przez inwestora. Z takim stanowiskiem Odwołującego nie sposób
się zgodzić. Pojęcie „formuła zaprojektuj i wybuduj” jest pojęciem jednoznacznie rozumianym
i definiowanym w obrocie
i w orzecznictwie. Trudno więc oczekiwać dodatkowego
wyjaśniania oczywistych pojęć, zwłaszcza jeśli kierowane są one do profesjonalnych
uczestników rynku budowlanego, jakimi powinni być wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego. Z charakterystyki formuły „zaprojektuj i wybuduj” wynika
bezsprzecznie, że w ramach jednej inwestycji (umowy) musi zostać wykonana zarówno
kompleksowa dokumentacja projektowa (obejmująca prace koncepcyjne, na bazie których
sporządzany jest następnie projekt budowlany i projekty wykonawcze), jak i kompleksowe
roboty budowlane, za które pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca. Realizacja w trybie
„zaprojektuj i wybuduj” oznacza wykonanie dokumentacji projektowej (wykonanie koncepcji
oraz wszystkich projek
tów wymaganych przepisami prawa) oraz ich realizację w postaci
wykonania robót budowlanych w wymaganych dla tej inwestycji branżach.
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2014 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego rozróżnia obowiązki
obciążające zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia właściwe dla
procedury „wybuduj” oraz „zaprojektuj i wybuduj” wprost wskazując na odmienny katalog
dokumentów i informacji przygotowywanych i dostarczanych w każdym z rodzajów
postępowań odpowiednio przez zamawiającego (inwestora) i wykonawców. O ile w systemie
„buduj” zamawiający (inwestor) dostarcza wykonawcy dokumentację projektową
(zdefiniowaną w § 4 ust. 1 rozporządzenia jako projekt budowlany, projekt wykonawczy,
przedmiar robót oraz informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
w przypadkach,
gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów)
oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, ponosząc pełną
prawną odpowiedzialność za ich prawidłowość, o tyle w systemie „zaprojektuj i wybuduj”
wykonawcy otrzymują jedynie opis zadania budowlanego, w którym wskazywane jest
przeznaczenie ukończonych robót, ponosząc pełną odpowiedzialność prawną i faktyczną za
prawidłowe przygotowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót na jej podstawie.
Pojęcie „formuła zaprojektuj i wybuduj” jako pojęcie nie wymagające interpretacji w sposób
jednoznaczny przedstawiane jest też w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jako
wykonanie kompleksowej i kompletnej dokumentacji, np. wyrok KIO 2131/18, KIO 1947/15,
KIO 1702/13, KIO 1708/13.
Ta kompleksowość prac obciążająca wykonawcę w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”
determinuje jednocześnie, że istotą tej formuły jest przerzucenie na wykonawcę całej pracy
koncepcyjnej związanej z doborem rozwiązań wypełniających ogólne założenia
przedstawione w ramach programu funkcjonalno-u
żytkowego, gwarantujących osiągnięcie
zamierzonego celu w postaci realizacji obiektu budowlanego. Charakterystyka
formuły
„zaprojektuj i wybuduj” polega więc na tym, że to nie Zamawiający dyktuje szczegółowy
sposób wykonania obiektu i nie jego obciąża analiza uwarunkowań inwestycyjnych
determinująca możliwość przyjęcia określonych rozwiązań (wynikająca chociażby
z konieczności inwentaryzacji terenu, uzyskiwania mapy do celów projektowych, badań
gruntowych i przeprowadzenia wszelkich uzgodnień z gestorami sieci itp.). Wszystkie te
obowiązki obciążają w całości wykonawcę, który przeprowadza cały proces inwestycyjny od
początku do końca; opracowując, w jaki sposób realizacja może być przeprowadzona, a więc
przedstawiając koncepcje wykonania inwestycji i następnie „przeprowadzając” ją przez
wszystkie etapy projektowe i realizacyjne, tj. uzgadniając ją z inwestorem i innymi stronami
procesu budowlanego, opracowując na jej podstawie projekt budowlany i uzyskując wszelkie
wymagane prawem pozwolenia i uzgodnienia, a w ostatn
iej fazie sporządzając projekty
wykonawcze i realizując finalnie na podstawie tych dokumentów roboty budowlane. Ta praca
koncepcyjna jako element charakterystyczny
formuły „zaprojektuj i wybuduj” jest elementem
szczególnie podkreślanym w orzecznictwie, np. wyrok KIO 797/19, KIO 1883/16, KIO
214/13, KIO 1563/17, KIO 1009/13.
N
a takie stanowisko orzecznicze powołuje się Odwołujący w uzasadnieniu odwołania,
pomijając, że czynności częściowego przeprojektowania, które realizowane były w ramach
referencyjnej inwestycji kierownika kontraktu
nie wymagały po jego stronie jakiejkolwiek
pracy koncepcyjnej, to z
amawiający bowiem dostarczył komplet dokumentacji i ścisłe
wytyczne,
w jakim kierunku nastąpić ma częściowe przeprojektowanie obiektu, brał więc
odpowiedzialno
ść za wybrane rozwiązanie koncepcyjne i sposób realizacji przedsięwzięcia,
stąd trudno mówić o dodatkowej wiedzy i ponadstandardowych kwalifikacjach zawodowych,
które wykazane miałyby zostać za pośrednictwem takiej realizacji.
Zarządzanie umową typu „zaprojektuj i wybuduj” wymaga innych kompetencji, innego
podejścia i kompleksowej znajomości przepisów odnoszących się nie tylko do fazy
wykonawstwa, ale też projektowania budowlanego. Zatem doświadczenie kierownika
kontraktu zdobyte na kontrakcie realizowanym
w formule „wybuduj”, nawet przy założeniu
częściowego przeprojektowania istniejącej dokumentacji jest nieporównywalne względem
doświadczenia zdobytego na kontrakcie typu „zaprojektuj i wybuduj”, a premiowanie osoby
z takim doświadczeniem stanowiłoby w przedmiotowym przypadku nie tylko wyraz braku
respektowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale też
nierównego traktowania tych wykonawców, którzy przygotowali ofertę w oparciu o bardziej
doświadczoną i wyspecjalizowaną kadrę, której kompetencje bezpośrednio mogą zostać
przełożone na fazę realizacji zamówienia w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”.
K
onsekwencje wynikające z przyjęcia formuły „zaprojektuj i wybuduj” w aspekcie zobowiązań
projektowych rozciągają się na cały okres realizacji umowy, którą winien koordynować
i nadzorować kierownik kontraktu. W przypadku bowiem tego typu realizacji w sytuacji
zidentyfikowania błędów projektowych czy ujawnienia niedopuszczalności pewnych założeń
projektowych na etapie wykonawstwa inicja
tywa i skoordynowanie działań naprawczych
obciążają wykonawcę i koordynowane są przez kierownika kontraktu, nie zaś inwestora,
inaczej
niż w przypadku inwestycji typu „buduj”, gdzie zarządzenie tego typu sytuacją
kryzysową obciąża zamawiającego. Literalna treść postanowienia odnoszącego się do
wymogu doświadczenia kierownika kontraktu nie pozostawia wątpliwości, że częściowe
przeprojektowanie w oparciu o wytyczne inwestora temu wymaganiu nie odpowiada. Jednym
z postulatów wykładni literalnej jest używanie pojęć w ich powszechnie stosowanym
znaczeniu,
nie sposób więc odejść od wypracowanego i stosowanego w obrocie rozumienia
pojęcia „zaprojektuj i wybuduj” i zastąpienia go rozumieniem sprowadzającym się do
stwierdzenia „jakiekolwiek czynności projektowe”, które abstrahuje od podziału
odpowiedzialności stron umowy. Odwołujący w ogóle nie odnosi się do kwestii
odpowiedzialności stron umowy za przyjęte rozwiązania projektowe, pomijając, że skoro na
referencyjnej inwestycji to z
amawiający dostarczył dokumentację projektową wraz ze
szczegółowymi wytycznymi, w jaki sposób ma nastąpić częściowe przeprojektowanie, to
ponosił współodpowiedzialność za przyjęte rozwiązania projektowe, co stanowi
przeciwieństwo charakterystyki formuły „zaprojektuj i wybuduj”.
Odwołujący pomija, iż w przypadku inwestycji, którą wskazał w formularzu ofertowym,
kwalifikując ją jako zrealizowaną w formule „zaprojektuj i wybuduj”, nie otrzymał w ogóle
programu funkcjonalno-u
żytkowego, tylko kompletną dokumentację projektową wraz
z wytycznymi d
o częściowego przeprojektowania. Odwołujący buduje swoją argumentację
na twierdzeniu, że dostarczona przez inwestora referencyjnej inwestycji dokumentacja
projektowa nie wpływa na możliwość kwalifikacji zadania jako realizowanego w formule
„zaprojektuj i wybuduj”, pomijając, że nie był to materiał przekazany pomocniczo, jak miałoby
to miejsce w hipotetycznych stanach faktycznych konstruowanych przez Odwołującego, ale
materiał wiążący dla wykonawcy, za który odpowiedzialność wziął na siebie inwestor.
Wbrew t
emu, co twierdzi Odwołujący, pojęcie „zaprojektuj i wybuduj” nie jest pojęciem
niestandardowym czy niespotykanym, wymagającym dodatkowych wyjaśnień i definiowania,
co potwierdza, że jest to typowy sposób opisu wymagań zamawiających, który nie budzi
sprzeci
wu uczestników rynku. Zatem dyskwalifikacja doświadczenia wskazanego przez
Odwołującego w formularzu ofertowym stanowi nie, jak próbuje zasugerować Odwołujący,
zawężenie wymagań zdefiniowanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale ich be
zpośrednie respektowanie. Postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymagań związanych z doświadczeniem kierownika kontraktu,
premiowanym w ramach kryteriów pozacenowych, było w swej treści jednoznaczne i nie
wskazywało na możliwość legitymowania się inwestycjami polegającymi na wykonywaniu
częściowych prac projektowych czy doprojektowywaniu inwestycji w jakimś wybranym
zakresie. Gdyby intencją Zamawiającego było oczekiwanie legitymowania się
doświadczeniem w wykonaniu wyłącznie fragmentarycznych prac projektowych, to taka
intencja znalazłaby odzwierciedlenie w treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący, próbując wykazać, że budowa Zespołu Jednostek Skarbowych w Poznaniu
realizowana
była w formule „zaprojektuj i wybuduj” dyskredytuje postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu dotyczące przedmiotowego postępowania, sugerując, że Przystępujący zbadał
jedynie,
w jaki sposób rzeczone postępowanie zostało ogłoszone i opisane wstępnie w tym
dokumencie, nie zaś, jaka była formuła realizacji. Jednak Przystępujący skierował do Izby
Administracji Skarbowej w Poznaniu
pytanie nie o sposób ogłoszenia postępowania,
a sposób prowadzenia inwestycji, uzyskując od inwestora jednoznaczną odpowiedź, że
inwestycja nie by
ła prowadzona w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Na fakt dyskwalifikujący
możliwość kwalifikacji tej inwestycji jako „zaprojektuj i wybuduj” wskazują też postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i umowy, gdyż zgodnie ze spisem dokumentacji
przeta
rgowej zamawiający dostarczył wykonawcy wiążące go dokumenty w postaci m.in.
opisu przedmiotu zamówienia, projektu budowlanego, projektów wykonawczych,
dokumentacji geotechnicznej, inwentaryzacji i uzgodnień oraz specyfikacji technicznych
wykonania i odbio
ru robót budowlanych (przekazany został więc komplet dokumentów
charakter
ystycznych dla formuły „wybuduj”), a zawarta umowa z 2 marca 2015 r. została
oparta na tzw. czerwonym FIDIC-
u; jak wskazane zostało w warunkach ogólnych kontraktu:
r
oboty będące przedmiotem kontraktu będą wykonywane zgodnie z warunkami
kontraktowymi dla budowy dl
a robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez
z
amawiającego. Już to, jak zamawiający opisał przedmiotowe zamówienia, jakie dokumenty
udostępnił jako wiążące dla wykonawców, a finalnie na jakich zasad zawarł umowę będącą
podstawą realizacji, obrazują w sposób nie wymagający dalszego dowodzenia, że
w odniesieniu do omawianej inwestycji bezsprzecznie nie mamy do czynienia z formułą
„zaprojektuj i wybuduj”. Powyższego nie zmienia treść referencji, na które powołuje się
Odwołujący, w których brak jest zresztą wskazania o realizacji zamówienia w formule
„zaprojektuj i wybuduj”. Fakt wykonania pewnych prac projektowych w świetle zakresu
udostępnionych przez inwestora danych i przyjętej przez niego odpowiedzialności za
n
arzucone rozwiązania projektowe nie zmienia tego, że omawiana inwestycja nie wpisuje się
w charakterystykę formuły „zaprojektuj i wybuduj”, co ostatecznie potwierdzone zostało przez
inwestora w piśmie stanowiącym odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej.
W ramach realizacji budowy Zespołu Jednostek Skarbowych w Poznaniu mamy do czynienia
z sytuacją, w której czynności projektowe, które wykonywał odwołujący Hochtief, polegały na
naniesieniu zmian na
istniejącą dokumentację projektową ściśle według wytycznych
z
amawiającego. Obrazują to załączniki do wniosku o zamienne pozwolenie na budowę,
z których wynika, iż zmiany postulowane przez zamawiającego zostały „wrysowane”
w istniejącą dokumentację, nie zmieniając podstawowych jej założeń i parametrów obiektu.
Świadczy to o niespójności twierdzeń Odwołującego oraz o braku możliwości kwalifikacji
wykonywanych czynności jako czynności wypełniających formułę „zaprojektuj i wybuduj”
według rozumienia przedstawianego przez samego Odwołującego. Trudno mówić
o tożsamości zakresu prac i nabywanych kompetencji w sytuacji, w której opracowywana jest
całkowicie nowa dokumentacja oraz w sytuacji, w której prace projektowe polegają na
wrysowywaniu zmian na uprzednio przygotowanym opracowaniu.
D
ążąc do uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium pozacenowego i próbując
wykazać, że referencyjna inwestycja kierownika kontraktu realizowana była w formule
„zaprojektuj i wybuduj” Odwołujący próbuje wywrzeć wrażenie, że wprowadzane zmiany
projektowe były niezwykle istotne i miały kompleksowy charakter. Gdyby było jednak tak, jak
twierdzi Odwołujący, prace dotyczące inwestycji nie mogłyby się rozpocząć bezpośrednio po
podpisaniu umowy, nie mogąc bazować na dostarczonym przez inwestora projekcie
budowlanym i rozwiązaniach w nim przewidzianych. Tymczasem wykonawca rozpoczął
prace budowlane bezpośrednio po podpisaniu umowy (umowa została podpisana 2 marca
2015 r., a wykonawca rozpoczął prace 9 marca 2015 r.), bazując na projekcie budowlanym
udostępnionym przez zamawiającego. Obrazuje to tablica informacyjna budowy, wskazująca
zarówno na termin rozpoczęcia robót budowlanych, jak i głównego projektanta w osobie
p. A. T.
(autora projektu budowlanego udostępnionego przez inwestora wykonawcom na
etapie przetargu).
W związku z tym twierdzenia o „kompleksowości i zasadniczym charakterze” prac
projektowych, które wykonywał odwołujący Hochtief, są nadużyciem. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, na skutek wykonanych przez odwołującego Hochtief prac projektowych nie
nastąpiła zmiana sposobu posadowienia obiektu, nie nastąpiła zmiana konstrukcji
kondygnacji podziemnej oraz zmiany konstrukcyjne kondygnacji nadziemnych, zmieniono
jedynie technologię wykonania (z prefabrykatu na monolit), co było rozwiązaniem
równoważnym dopuszczonym na etapie przetargu, a nie zamiennym w stosunku do projektu
budowlanego, a w przypadku konstrukcji nadziemnych dokonano optymalizacji konstrukcji,
a nie jej zmiany m.in. nie zmieniła się ilość kondygnacji, bryła obiektu pozostała taka sama,
trzy budynki posadowiono na wspólnym parterze i garażu; nie nastąpiły zasadnicze zmiany
w zakresie ko
munikacji wewnętrznej budynku, lecz polegały wyłącznie na wygrodzeniu
przestrzeni ściankami działowymi czy zmiany lokalizacji drzwi; nie nastąpiły zasadnicze
zmiany w planie zagospodarowania terenu, gdyż polegały na przewidzeniu dodatkowych
nasadzeń czy wygospodarowaniu dwóch dodatkowych miejsc parkingowym, co zostało
naniesione na istniejące rozwiązania projektowe. Wartość prac projektowych zrealizowanych
w ramach inwestycji, którą legitymuje się kierownik kontraktu wyniosła zaledwie 0,5%
wartości całej inwestycji, ustandaryzowanej wartością prac projektowych przy realizacjach
obiektów typu kubaturowego w formule „zaprojektuj i wybuduj” oscylującej w granicach 3-5%
wartości całej inwestycji. Za kwotę, jaką przeznaczył na prace projektowe odwołujący
Hochtief możliwe było częściowe przeprojektowanie niektórych elementów Inwestycji
i wrysowanie zmian na podk
ładach istniejącej dokumentacji, niemożliwe natomiast byłoby
zapewnienie i sfinansowanie całego procesu projektowania, w tym wdrażania zmian
kompleksowych i zasadniczych, które wymagałyby przygotowania nowej dokumentacji
w danych zakresach.
Doświadczenia dotyczącego realizacji, którą legitymuje się p. W., nie sposób zaakceptować
jako premiującego Odwołującego w ramach zdefiniowanego przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert,
jeśli uwzględnić, że treść postawionych wymagań nie powinna być
interpretowana w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Sam Odwołujący akcentował, że
oceniając prawidłowość doświadczenia dedykowanej do realizacji przedmiotowego
zamówienia kadry właśnie ten element, a więc przełożenie referencyjnego doświadczenia na
zakres niniejszego zamówienie, należy również wziąć pod uwagę.
Odwołanie w dużej części sprowadza się do polemiki z celowością ukształtowania wymagań
dla kierownika kontraktu
, która to argumentacja jest obecnie spóźniona. Odwołujący zdaje
się sugerować, że Zamawiający nie powinien ściśle analizować, czy dana inwestycja została
wykonana w formule „zaprojektuj i wybuduj”, ponieważ – skoro nie przewidział czasowego
zaangażowania kierownika kontraktu w referencyjny kontrakt – to nie musiał być on obecny
na kontrakcie w czasie wszystkich czynności projektowych i nie mają one znaczenia. Takie
stanowisko oznaczałoby jednak, że Zamawiający powinien odstąpić od weryfikacji zgodności
inwestycji z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz obrazuje próbę
wprowadzenia przez Odwołującego bliżej nieokreślonej gradacji ocenianego doświadczenia,
której przyjęcie doprowadziłoby do całkowitej nieporównywalności składanych ofert. Wbrew
temu,
co twierdzi Odwołujący, to przyjęcie takich ocennych mechanizmów stanowiłoby
o naruszeniu art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, którego Zamawiający może
uniknąć tylko poprzez ścisłe odnoszenie się do treści ustanowionych przez siebie wymogów
i pojęć powszechnie rozumianych, co słusznie uczynił.
Odwołujący stara się też zasugerować, że działania podejmowane przez Zamawiającego
podyktowane są „żądaniami” ze strony Przystępującego i narzuconą przez niego, niczym
nieuzasadnioną interpretacją. Argumentacja ta nie ma jednak jakiegokolwiek umocowania
w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy. Kierowanie do zamawiającego
oficjalnych pism przedstawiających informacje odnoszące się do konkurencyjnych ofert jest
działaniem dopuszczalnym i standardowym, a Odwołujący pomija, że zamawiający,
każdorazowo w sytuacji ujawnienia okoliczności mogących mieć wpływ na decyzję
dotyczące postępowania, ma nie tyle uprawnienia, ale wręcz obowiązek wzięcia ich pod
uwa
gę i zbadania sprawy, dążąc do prawidłowego przeprowadzenia postępowania i wyboru
oferty, która będzie ofertą respektującą wymagania określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Co najistotniejsze, Zamawiający dążył do uzyskania pełnej wiedzy
dotyczącej stanu faktycznego sprawy, czego wyrazem było wdrożenie mechanizmu
wyjaśnienia treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
w ramach którego Odwołujący przedstawiał swoją interpretację wymagań i mógł
przedstawiać argumentację, jaką uznał za stosowną. Zamawiający dołożył więc wszelkich
starań, aby dokładnie przeanalizować zaistniały stan faktyczny sprawy, stosował tożsame
standardy
względem wszystkich wykonawców, analizując prawidłowość oświadczeń
dotyczących kryterium pozacenowego nie tylko w odniesieniu do Odwołującego, stąd trudno
mówić w przedmiotowym przypadku o jakimkolwiek naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Na bazie tych informacji dostarczonych Zamawiającemu, podjął on
słuszną decyzję o braku premiowania Odwołującego dodatkowymi punktami w ramach
kryterium pozacenowego dotyczącego doświadczenia kierownika kontraktu.
W odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO 3041/20
Przystępujący wskazał, że odwołujący
PORR, konst
ruując zarzuty względem Przystępującego, w sposób nieprawidłowy przytacza
treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie odnoszącym się do kierownika budowy,
jak również w sposób nieprawidłowy cytuje oświadczenie złożone przez Przystępującego
w zakresie od
noszącym się do spełniania tego warunku. Co za tym idzie, postawione przez
Odwołującego zarzuty w tym zakresie oderwane są od stanu faktycznego sprawy, nie
znajdując w konsekwencji jakiegokolwiek uzasadnienia.
Zgodnie z punktem VI ppkt 3.2. lit. b) specy
fikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał, aby wskazana osoba była osobą posiadającą minimum 5-letnie
doświadczenie (min. 60 miesięcy, czyli 1 rok liczony jako 12 miesięcy) w kierowaniu i/lub
nadzorowaniu ro
botami ww. specjalności ( tj. w specjalności konstrukcyjno-budowlanej).
T
reść warunku nie wskazywała na pełnienie określonej funkcji (funkcji kierownika budowy)
i
nie zawężała okresu nabywanego doświadczenia wyłącznie do okresu związanego ze
zgłoszeniem organowi nadzoru budowlanego pełnienia określonej funkcji. Warunek nie
wymagał też wykazywania doświadczenia danej osoby w ramach inwestycji o określonych
parametrach, realizowanych w oznaczonym okresie czasu.
W ramach wykazu osób przedstawionego 26 października 2020 r. Przystępujący
w odniesieniu do kierownika budowy (p. G. C.
) wskazał, że posiada on uprawnienia
budowlane nr
(…) z 30 grudnia 2005 r. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz posiada ponad 5-letnie doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy, w tym m.in. 1) Projekt i budowa zajezdni tramwajowej w
Olsztynie w okresie 01.2014-12.2015, 2) Budowa Centrum Sportowo-Rehabilitacyjnego
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie w okresie 06.2012-12.2013, 3)
Bu
dowa budynku dydaktycznego i hali laboratoryjnej Państwowej Wyższej Szkoły
Infor
matyki i Przedsiębiorczości w Łomży w okresie 01.2010-03.2012.
P
rawidłowość oświadczenia, iż p. C. posiada ponad 5-letnie doświadczenie stanowiło
informację relewantną dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji również dla oceny przez pryzmat wprowadzenia Zamawiającego w błąd
w rozumieniu art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaje sobie
z tego sprawę Odwołujący, który zasadność wniesionego odwołania wiąże z rzekomym
faktem braku posiadania przez p. C. wymaganego 5-
letniego doświadczenia. Dla wykazania
zasadności podnoszonych zarzutów konieczne byłoby wykazanie, że p. C. nie posiada 5-
letniego
doświadczenia
wymaganego
zgodnie
z
warunkiem
zdefiniowanym
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Odwołujący nie podejmuje nawet próby
uprawdopodobnienia takiej okoliczności. Z jednej strony koncentruje się wyłącznie na dwóch
z trzech wskazanych przez Przystępującego przykładowo inwestycjach, z drugiej pomija, iż
wskazany przez Przystępującego wykaz inwestycji nie stanowił katalogu zamkniętego
(Przystępujący w treści wykazu użył bowiem wyraźnie sformułowania „w tym między
innymi”). Odwołujący, koncentrując się wyłącznie na wycinku oświadczenia złożonego przez
Przystępującego i prawidłowości dat sprawowania funkcji przez p. C. w odniesieniu
wyłącznie do dwóch inwestycji próbuje wyprowadzić negatywne dla Przystępującego
konsekwencje, pomimo że to nie daty realizacji konkretnych inwestycji oceniane były przez
pryzmat warunku udziału w postępowaniu i nawet przy założeniu konieczności oznaczenia
ich w odmienny sposób, nie mogą przekładać się na wniosek dotyczący braku posiadania
wymaganego doświadczenia, skoro inwestycje te doświadczenia danej osoby nie
wyczerpywały. Analiza przeprowadzona przez Odwołującego, mając tak wybiórczy
charakter,
nie stanowi należytego uzasadnienia zarzutu, nie wykazując w żaden sposób, że
p. C. nie posiada wymaganego
doświadczenia. Daty zaangażowania p. C. jako kierownika
budowy w realizację inwestycji w Olsztynie i Łomży – choć były prawidłowe – nie stanowiły
wyznacznika dla oceny prawidłowości oświadczenia złożonego przez Przystępującego.
Decydujące znaczenie ma to, czy Przystępujący złożył prawidłowe oświadczenie i czy
spełnia warunek udziału, tj. czy p. C. posiada 5-letnie doświadczenie w kierowaniu i/lub
nadzorowaniu robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a to jest okolicznością
niepodważalną. Doświadczenie p. C. polegające na kierowaniu i/lub nadzorowaniu robotami
budowlanymi, łącznie z pełnieniem funkcji kierownika robót budowlanych, zamyka się w skali
około 10 lat.
W zamówieniu „Projekt i budowa zajezdni tramwajowej w Olsztynie” okres wykonywania
czyn
ności faktycznych związanych z inwestycją przez p. C. wynosił: styczeń 2014 r. – wybór
oferty
Przystępującego; zaangażowanie p. C. jako kierownika budowy do skompletowania
kadry i pozyskania podwykonawców i biura projektowego; 07.02.2014 r. – zawarcie umowy
na realizację zamówienia (p. C. jako kierownik budowy zaangażowany m.in. w
przygotowanie i ustalenie zakresu prac, które miały być wykonywane poza pozwoleniem na
budowę i ustalenie ich harmonogramu wraz z planem zapewnienia jakości prac); data
wskazana w umowie
jako data rozpoczęcia robót; 13.05.2014 r. – uzyskanie zaświadczenia
o braku sprzeciwu do zakresu i sposobu wykonania robót objętych zgłoszeniem (odpowiedź
na wniosek z 8 kwietnia przygotowywany przy współudziale p. C.); 29.05.2014 r. –
udostępnienie terenu budowy i rozpoczęcie prac stricte budowlanych realizowanych na
z
głoszeniu; 26.08.2014 r. – rozpoczęcie prac stricte budowlanych objętych pozwoleniem na
budowę; 01.07.2015 r. – zgłoszenie inwestycji do odbioru; 30.09.2015 r. – Świadectwo
Przejęcia Robót wraz ze zobowiązaniem do usunięcia wad; 20.12.2015 r. – finalny termin
usuwania wad i usterek nadzorowanych przez p. C. . Zatem m
inimalny okres doświadczenia,
który winien zostać wyliczony to 17 miesięcy i 21 dni (od udostępnienia terenu budowy do
zakończenia robót budowlanych w ramach odbiorów i usuwania wad). Okres doświadczenia
p. C. potwierdzony wpisami w dzienniku budowy to 26.08.2014-
01.07.2015 (10 miesięcy i 5
dni).
W zamówieniu „Budowa Centrum Sportowo – Rehabilitacyjnego Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego” okres wykonywania powielający okresy wynikające z wpisów do
dziennika budowy to 26.06.2012 r. -
24.11.2014 r. (28 miesięcy i 28 dni).
W zamówieniu „Budowa budynku dydaktycznego i hali laboratoryjnej w PWSiP w Łomży”
okres realizacji to: 31.12.2009 r.
– zgłoszenie p. C. do organów nadzoru jako osoby pełniącej
funkcję kierownika budowy; 04.01.2010 r. – rozpoczęcie prac budowlanych na inwestycji;
30.01.2012 r.
– zgłoszenie inwestycji do odbioru; 16.03.2012 r. – zakończenie prac stricte
budowlanych wykonywanych w toku czynności odbiorowych i związanych ze zgłaszanymi
wadami;
29.09.2012 r.
– uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (formalne zakończenie
pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. C.). Minimalny okres doświadczenia, który
winien być wliczony to 26 miesięcy i 16 dni (okres od rozpoczęcia prac budowlanych do
zakończenia
prac
stricte
budowlanych
wykonywanych
w
ramach
obiorów
i usuwania wad)
. Okres doświadczenia p. C. potwierdzony wpisami w dzienniku budowy to
– 30.01.2012 r. (24 miesiące i 26 dni).
W zamówieniu „Muzeum Żołnierzy Wyklętych Ostrołęka” okres realizacji powielający okresy
z wpisów do dziennika budowy to 19.07.2017 r. - 31.08.2017 r. (1 miesiąc i 12 dni).
W zam
ówieniu „Wydział Prawa UWM Olsztyn” od 9.04.2020 do obecnie (4 miesiące i 10 dni
do daty składania ofert, tj. 19.08.2020 r.), okres powielający okresy z wpisów do dziennika
budowy.
Łączna długość doświadczenia p. C. po odjęciu okresów dublujących się to 72 miesiące i 27
dni
, a według wpisów do dziennika budowy to 66 miesięcy i 23 dni (po odjęciu okresów
dublujących się).
Zatem
nawet przy przyjęciu forsowanej przez Odwołującego koncepcji, że okres
doświadczenia na stanowisku kierownika budowy wiązać należy wyłącznie z okresem
wynikającym z wpisów w dzienniku budowy (z czym Przystępujący się nie zgadza), p. C.
posiada ponad 5-
letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy, a to
doświadczenie zawodowe wynika już tylko z inwestycji przywołanych przykładowo przez
Przystępującego w ramach wykazu osób, a więc ze zsumowania okresu doświadczenia
zdobytego na inwestycji w Olsztynie, i
nwestycji w Łomży oraz inwestycji WUM (z
wyłączeniem okresów dublujących się), które potwierdzają posiadanie przez p. C.
doświadczenia na poziomie 61 miesięcy i 1 dnia.
W
skazane doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy i tak nie wyczerpuje
doświadczenia
p.
C.
odpowiadającego wymaganiom
Zamawiającego,
zgodnie
z którymi Zamawiający nie ograniczył doświadczenia wyłącznie do pełnienia funkcji
kierownika budowy, lecz także pełnienia funkcji kierownika robót konstrukcyjno-
-budowlanych zdobytych od momentu u
zyskania uprawnień budowlanych w 2005 r.,
w pełnieniu której p. C. posiada kolejne doświadczenie zdobyte przykładowo na inwestycji
Radwar (okres sprawowania funkcji
kierownika robót budowlanych od 4.08.2008 r. do
31.12.2009 r.) oraz inwestycji „Osiedle mieszkaniowe La Lumiere” (okres sprawowania
funkcji
kierownika robót budowlanych od 1.08.2007 r. do 1.08.2008 r.).
B
azując na wybiórczej analizie oświadczeń złożonych przez Przystępującego oraz
wybiórczej analizie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Odwołujący dąży do
zdyskredytowania osoby, która nie tylko posiada ponad 5-letnie doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika
budowy, ale też posiada łączne doświadczenie w kierowaniu
i nadzorowaniu robotami budowlanymi w zakresie odpowiadającym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w skali znacznie przekraczającej wymagane minimum.
Dlatego brak jest podstaw do uznania, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu , a także, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
O wy
stąpieniu jakiegokolwiek „błędu” można byłoby mówić, gdyby niezgodną
z rzeczyw
istością była informacja, że p. C. posiada 5-letnie doświadczenie zawodowe
wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu. Oświadczenie złożone przez
Przystępującego było zgodne z rzeczywistością i w świetle konstrukcji warunku udziału
w postępowaniu i wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia tylko to
oświadczenie było przez Zamawiającego wymagane i oceniane. Przystępujący prawidłowość
tego oświadczenia dodatkowo potwierdził, pomimo że to na Odwołującym ciążył obowiązek
dowodowy wykazania
okoliczności przeciwnej, któremu to obowiązkowi nie sprostał, skoro
ograniczy
ł swoje dowodzenie do wycinka oświadczenia złożonego przez Przystępującego,
ograniczając się do analizy dat związanych z dwiema inwestycjami i pomijając jednocześnie,
że wskazywane inwestycje miały charakter jedynie przykładowy.
Warunek udziału w postępowaniu nie ograniczał okresu nabywania doświadczenia wyłącznie
do okresu wynikającego z wpisów do dziennika budowy, a Przystępujący dążył do wskazania
okresu realnego zaangażowania p. C. w realizację poszczególnych inwestycji. Odwołujący
pominął, że zgodnie z art. 22 ustawy Prawo budowlane w zakresie obowiązków kierownika
budowy jest nadzorowanie i wykonywanie czynności przygotowawczych związanych z
prowadzonymi
pracami
i
uczes
tnictwo
w
czynnościach
odbiorowych
i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad. Zgodnie z art. 22 pkt 3 i 9 ustawy Prawo
budowlane
do obowiązków kierownika budowy należy: zapewnienie geodezyjnego
wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie bu
dową obiektu budowlanego
w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym techniczno-
budowlanymi, oraz przepisami
bezpieczeństwa i higieny pracy oraz zgłoszenie obiektu
budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennika budowy oraz uczestniczenie
w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie
inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2.
Co do inwestycji w Olsztynie
– realne zaangażowanie w realizację przedmiotowej inwestycji
nastąpiło już z momentem wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,
o tyle, że p. C. uczestniczył w szeroko pojętym procesie planowania sposobu realizacji
inwestycji i kontrakt
owania podwykonawców, w tym biura projektowego. Formalnie funkcję
kierownika budowy p. C.
rozpoczął pełnić 7.02.2014 r., która to data również w ramach
kontraktu
wskazywana jest jako data rozpoczęcia robót. Bezpośrednio po podpisaniu umowy
rolą p. C. jako kierownika budowy była w szczególności inwentaryzacja prac, które
realizowane miały być na przedmiotowej inwestycji na zgłoszeniu; uzgodnienia
z właścicielem terenu MPK Olsztyn planu organizacji robót zapewniającego niezakłócony
ruch autobusów na terenie zajezdni (prace polegały na wybudowaniu nowych miejsc
parkingowych dla autobusów i likwidacji części nawierzchni kolidujących z planowaną
budową); uzgodnienia związane z robotami w zakresie podlegającym zgłoszeniu oraz
przygotowanie
planu zapewnienia jakości pracy. 13.05.2014 r. zgłoszenie robót zostało
zaakceptowane, a w konsekwencji od 29.05.2014 r. prace stricte
budowlane oparte na tymże
zgłoszeniu były już realizowane.
Odwołujący, powołując się na postanowienia umowy dotyczącej omawianej inwestycji,
posługiwał się nieuprawnionym uogólnieniem, że przez pierwsze miesiące trwać miały
wyłącznie czynności związane z projektowaniem inwestycji, w których p. C. nie mógł
uczestniczyć. Skoro Odwołujący dokonał analizy postanowień dokumentacji przetargowej
inwestycji, po
winien mieć świadomość, że przedmiotowa inwestycja zakładała również
konieczność realizacji prac niewymagających pozwolenia na budowę, a związanych
z wyburzeniami istniejących obiektów oraz z remontem i przebudową układu
komunikacyjnego dla potrzeb ruchu zastępczego w czasie prowadzenia robót. W związku
z tym, że inwestor nie udostępnił na etapie przetargowym inwentaryzacji obiektów
przeznaczonych do wyburzeń, rolą kierownika budowy było zaplanowanie i uzgodnienie prac
w tym zakresie, a następnie ich realizacja, co oznaczało faktyczne zaangażowanie p. C. w tę
realizację od samego jej początku.
Jeśli chodzi o moment zakończenia zaangażowania p. C. w realizację inwestycji, to
Odwołujący, powołując się w tym zakresie na stronę internetową Przystępującego,
wskazywał, że inwestycja zakończyła się w sierpniu 2015 r., w związku z tym to ta data może
być uznana za maksymalną datę zaangażowania p. C. . Odwołujący pominął jednak kwestie
związane z czynnościami odbiorowymi i usuwaniem wad stwierdzonych w toku odbioru,
które obejmują nadzór nad robotami budowlanymi, za które to czynności również odpowiada
kierownik budowy. C
zynności te pod nieprzerwanym kierownictwem p. C. trwały do
20.12.2015 r., stąd to właśnie grudzień 2015 r. został wskazany przez Przystępującego w
wykaz
ie osób jako data zakończenia zaangażowania p. C. w tę inwestycję. Również w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości okoliczność, że prace
wykonywane pod nadzorem kierownika
budowy, które nie wymagają pozwolenia na budowę,
jak r
ównież prace przygotowawcze i związane z usuwaniem wad, stanowią o doświadczeniu
kierownika budowy, np. wyrok KIO 2593/19, KIO 2552/19
Zatem wskazanie takich dat,
jak zostały zaprezentowane w formularzu ofertowym, miało
uzasadnienia i pochodziło bezpośrednio ze wskazania p. C. . Nawet jeśli liczyć okres
zaangażowania p. C. w tę inwestycję w sposób bardziej restrykcyjny, to i tak nie wpływa to
na fakt prawdziwości oświadczenia o 5-letnim doświadczeniu zawodowym p. C. .
W odniesieniu do inwestycji
w Łomży, Odwołujący, kierując się stroną internetową
Przystępującego, wskazuje, że inwestycja ta została zakończona w lutym 2012 r., stąd to ta
data może być uznana za datę graniczną doświadczenia p. C. . Odwołujący nie dokonuje
jednak analizy prac realnie wykonywanych na tej inwestycji pod kierownictwem p. C. . W
ramach przedmiotowej inwestycji prace budowlane sensu sticto
trwały do 16.03.2012 r., na
którą to datę wskazuje sam inwestor przedmiotowego zamówienia, stąd to ta data została
wskaz
ana przez Przystępującego w ramach wykazu osób jako data pozyskanego
doświadczenia p. C. . Do tego czasu p. C. nieprzerwanie nadzorował wykonywanie prac
budowlanych (związanych z koniecznością ich dalszego wykonywania w toku czynności
odbiorowych
i zmierzających do usunięcia wszelkich wad stricte budowlanych) formalnie
pełniąc swoją funkcję nawet znacznie dłużej, tj. do uzyskania pozwolenia na użytkowanie,
które nastąpiło 29.09.2012 r. Zatem Przystępujący był uprawniony do wskazania takiego
okresu
zaangażowania p. C., jaki został wskazany w przedstawionym Zamawiającemu
wykazie osób.
Omyłka w określaniu dat nabytego doświadczenia, na „niekorzyść” Przystępującego,
nastąpiła jedynie w przypadku inwestycji WUM w Warszawie, w ramach której p. C. funkcję
kierownika
budowy sprawował do 24.11.2014 r., a więc dłużej niż wskazane zostało w
wykazie osób.
Nawet przy założeniu takiego sposobu liczenia doświadczenia p. C. na poszczególnych
inwestycjach,
jaki sugeruje Odwołujący, okres doświadczenia wynikający już chociażby z
wpisów do dzienników budowy, dotyczących zadań inwestycyjnych przykładowo
przywołanych w wykazie osób wskazuje na sumaryczną długość doświadczenia powyżej
wymaganych 60 miesięcy, a przykładowo podane inwestycje i tak nie wyczerpywały
oświadczenia złożonego przez Przystępującego, nie wyczerpując doświadczenia p. C. na
stanowisku kierownika budowy,
jak i pozostałego doświadczenia w kierowaniu i/lub
nadzorowaniu robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Zatem nawet
w sytuacji uznania, że okres doświadczenia p. C. w odniesieniu do inwestycji
w Olsztynie oraz i
nwestycji w Łomży oznaczony został w sposób nieprawidłowy (co
Przystępujący neguje), to taka okoliczność nie wpływa na prawidłowość złożonego przez
Przy
stępującego oświadczenia o posiadaniu przez ww. osobę ponad 60-miesięcznego
doświadczenia.
Odwołujący, konstruując względem Przystępującego tak daleko idące zarzuty, bez podania
uzasadnienia przypisuje mu określoną postać zawinienia, sugerując, że o intencjonalności
czy niedbalstwie po stronie Przystępującego świadczyć miałaby okoliczność braku
wskazania dat dziennych w projektach, w których uczestniczył p. C. . Ten argument jest
niezrozumiały, gdyż dla wykazania spełniania warunku doświadczenia kierownika budowy
wykonawca w ogóle nie musiał przedstawiać szczegółowych informacji o projektach,
w których ta osoba uczestniczyła i w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie znajdował się wymóg określania dat dziennych nabywanego doświadczenia.
Sam Odwołujący podając informacje dotyczące swojego personelu w odniesieniu do żadnej
z osób nie podaje dat doświadczenia z dokładnością do konkretnych dat dziennych.
W zakresie zarzutu
dotyczącego nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej liczby punktów
w zakresie spełnienia kryterium doświadczenia personelu wykonawcy Przystępujący
wskazał, że Odwołujący wskazał w formularzu ofertowym p. K. R. wykazując w ramach opisu
doświadczenia budynek mieszkalny pn. Osiedle Królewskie w Rumii, roboty realizowane w
formule zaprojektuj i wybuduj, pełniona funkcja kierownik kontraktu. Poza sporem pozostaje,
że w ramach tej inwestycji nie były wykonywane kompleksowe prace projektowe i, jak
przyznaje sam Odwołujący, w toku tej realizacji nie wykonano w ogóle projektu
budowlanego, w zakresie zaś projektów wykonawczych sporządzane były jedynie projekty
wykonawcze zamienne i to nie w odniesieniu do wszystkich elementów inwestycji.
Odwołujący sam przyznaje, że podstawą realizacji inwestycji w Rumii była dokumentacja w
pełni przekazana przez inwestora – to inwestor opracował koncepcje realizacji, dostarczył
projekt budowlany wraz z uzgodnieniami, a także projekty wykonawcze, na bazie których
sporządzone zostały w niektórych branżach projekty wykonawcze zamienne, gdzie zmiana
wynikała z konieczności ich częściowej aktualizacji. Sporne pozostaje, czy taki zakres
czynności wykonywanych w ramach omawianej inwestycji wyczerpuje pojęcie formuły
„zaprojektuj i wybuduj”, którym posłużył się Zamawiający w ramach treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji uprawnia Odwołującego do otrzymania
dodatkowych punktów odnoszących się do doświadczenia kierownika kontraktu. Zdaniem
Odwołującego pojęcie formuły „zaprojektuj i wybuduj” nie zostało dookreślone, stąd
wypełniającym taką definicję byłoby wykonanie fragmentarycznych projektów wykonawczych
zamiennych.
Przystępujący nie zgodził się z takim stanowiskiem wskazując, że pojęcie „zaprojektuj
i wybuduj” jest jednoznacznie rozumiane i definiowane w obrocie i orzecznictwie, trudno więc
oczekiwać dodatkowego wyjaśniania oczywistych pojęć, zwłaszcza kierowanych do
profesjonalnych uczestników rynku budowlanego. Z charakterystyki formuły „zaprojektuj
i wybuduj” wynika bezsprzecznie, że w ramach jednej umowy musi zostać wykonana
zarówno kompleksowa dokumentacja projektowa, jak i kompleksowe roboty budowlane, za
które pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca. Zatem „zaprojektuj i wybuduj” oznacza
wykonanie dokumentacji projektowej (wykonanie wszystkich projekt
ów wymaganych
przepisami prawa, a wiec zarówno projektu budowlanego, jak i projektów wykonawczych)
oraz ich następną realizację w postaci wykonania robót budowlanych w wymaganych dla tej
inwestycji branżach. Wykonanie zamiennych projektów wykonawczych zamiennych tej
definicji absolutnie nie wypełnia, uwzględniając, że ten rodzaj projektów nie wyczerpuje
po
jęcia dokumentacji projektowej oraz że ze swej istoty zamienne projekty przygotowywane
są na bazie projektów wykonawczych już dostarczonych. Takie fragmentaryczne prace
projektowe nie wpisują się w charakterystykę całej formuły „zaprojektuj i wybuduj” i związany
z nią rozkład odpowiedzialności stron umowy, będąc pracami typowymi dla kontraktów typu
„buduj”.
R
ozporządzenie Ministra Infrastruktury z 2 września 2014 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego rozróżnia obowiązki
obciążające zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia właściwe dla
procedury „wybuduj” oraz „zaprojektuj i wybuduj” wprost wskazując na odmienny katalog
dokumentów i informacji przygotowywanych i dostarczanych w każdym z rodzajów
postępowań odpowiednio przez zamawiającego (inwestora) i wykonawców. W systemie
„buduj” zamawiający dostarcza wykonawcy dokumentację projektową (zdefiniowaną w § 4
ust. 1 r
ozporządzenia jako projekt budowlany, projekt wykonawczy, przedmiar robót oraz
informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia) oraz specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót budowlanych, ponosząc pełną prawną odpowiedzialność za ich
prawidłowość, a w systemie „zaprojektuj i wybuduj” wykonawcy otrzymują jedynie opis
zadania budowlanego, w którym wskazywane jest przeznaczenie ukończonych robót,
po
nosząc pełną odpowiedzialność prawną i faktyczną zarówno za prawidłowe przygotowanie
dokumentacji projektowej, jak i wyk
onanie robót na jej podstawie.
Pojęcie „zaprojektuj i wybuduj” w sposób jednoznaczny interpretowane jest tez w
orzecznictwie KIO jako w
ykonanie kompleksowej i kompletnej dokumentacji obejmującej
zarówno projekt budowlany, jak i projekty wykonawcze, np. w wyrokach KIO 2131/18, KIO
1947/15, KIO 1702/13, KIO 1708/13.
F
ormułowanie wymagań w zakresie posiadanego doświadczenia poprzez użycie
sf
ormułowania „formuła zaprojektuj i wybuduj” jest standardem wśród publicznych
zamawiających i nie nastręcza problemów z jego rozumieniem wykonawcom, którzy
uczestniczą w postępowaniach. Nie jest więc tak, jak próbuje zasugerować Odwołujący, że
użycie sformułowania „zaprojektuj i wybuduj” jest w jakikolwiek sposób niespotykane,
niestandardowe i niezrozumiałe, a w konsekwencji, że wymagało dalszego opisu w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i traktowane może być jako wymóg wykonania
częściowych projektów zamiennych. Gdyby intencją Zamawiającego było oczekiwanie
legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu wyłącznie fragmentarycznych prac
projektowych w postaci sporządzenia zamiennych projektów wykonawczych, to taka intencja
znalazłaby odzwierciedlenie w treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak standardowo ma to miejsce w innych postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych.
Chybiona jest argumentacja Odwołującego, że do prezentowanego przez niego sposobu
interpretacj
i wymagań uprawniała go dokonana modyfikacja treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Polegała ona bowiem na zastąpieniu sformułowania „robota
budowlana zrealizowana na zasadach FIDIC <<żółta książka>>” sformułowaniem „robota
budowlana zrealizowa
na w formule zaprojektuj i wybuduj”. Kwestionując pierwotne
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia żaden z wykonawców nie podnosił
jakichkolwiek uwag dotyczących rzeczowego zakresu prac projektowych wykonanych
w ramach realizacji, którą legitymować miałby się kierownik kontraktu. Argumentacja, jaką
przywoływał wykonawca wnoszący o zmianę pierwotnych wymagań w tym zakresie opierała
się wyłącznie na twierdzeniu, że tożsamy zakres prac projektowych wykonywany może być
tak w ramach realizacji umów opartych na wzorze FIDIC, jak i innych wzorców umownych.
W konsekwencji uzasadnienie dla dokonanej zmiany
specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie miało swego źródła w zmianie podejścia Zamawiającego do zakresu
koniecznej do wykonania dokumentacji projektowej, a jedynie w dopuszczeniu, aby taki,
tożsamy zakres prac projektowych mógł być zrealizowany w oparciu o inny wzorzec
umowny. Dokonana modyfikacja wymagań Zamawiającego miała więc charakter formalny
(odstąpienie od konkretnego wzorca umownego), nie zaś merytoryczny. Zatem
przywoływana przez Odwołującego modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia potwierdza więc jedynie, że Zamawiający prezentował od początku w zakresie
wymagań dotyczących kierownika kontraktu konsekwentne i jednoznaczne stanowisko,
bezsprzecznie dając wyraz temu, iż chodzi o wykonanie kompleksowej dokumentacji
projektowej. W
nosząc odwołanie i forsując zmianę poprzez posłużenie się sformułowaniem
„w formule <<zaprojektuj i wybuduj>>” wykonawca Hochtief sugerował, że taka zmiana,
otwierając postępowanie na konkurencję, zabezpieczy potrzeby Zamawiającego, gdyż
premiowani i tak będą jedynie wykonawcy, którzy zrealizowali inwestycje podobne do
inwestycji Zamawiającego w oparciu o typowe kontrakty „projektuj i buduj” (uzasadnienie
odwołania KIO 1517/20). Obrazuje to, że pojęcie „formuła <<zaprojektuj i wybuduj>>” jest
pojęciem stosowanym i rozumianym przez wykonawców (i takie sformułowanie
zaproponowali sami wykonawcy) oraz
że wykonawcy rozumieli i akceptowali, że wymóg
dotyczący kryterium oceny ofert obrazować ma doświadczenie w realizacji kontraktów
podobnych do będącego przedmiotem niniejszego postępowania, czego nie można
powiedzieć o realizacji, którą legitymuje się p. R. .
L
iteralna treść postanowienia odnoszącego się do wymogu doświadczenia kierownika
kontraktu
nie pozostawia wątpliwości, że wykonanie zamiennych projektów wykonawczych
temu wymaganiu nie odpowiada. J
ednym z postulatów wykładni literalnej jest używanie
pojęć w ich powszechnie stosowanym znaczeniu, więc nie sposób odejść od
wypracowanego i stosowanego w obrocie rozumienia
pojęcia „zaprojektuj i wybuduj”
i zastąpienia go rozumieniem sprowadzającym się do stwierdzenia „jakiekolwiek czynności
projektowe”, które abstrahuje przy tym od podziału odpowiedzialności stron umowy
charakterystycznego dla
kontraktów „zaprojektuj i wybuduj”.
Doświadczenia p. R. nie sposób zaakceptować jako premiującego Odwołującego w ramach
zdefiniowanego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, jeśli uwzględnić, że treść
postawionych wymagań nie powinna być interpretowana w oderwaniu od przedmiotu
zamówienia. Jak wskazano w wyroku KIO 2061/18 „treść warunku nie powinna być
interpretowana w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem stawia
warunki
udziału w postępowaniu, aby dokonać oceny możliwości wykonawcy w realizacji
zamówienia”. Również celowościowa interpretacja treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie pozwala na akceptację argumentacji przedstawionej przez Odwołującego,
zgodnie
z którą doświadczenie w realizacji, w której wykonano wyłącznie fragmentaryczne
projekty zamienne,
winno być premiowane.
Zestawienie zakresu przedmiotowego
realizacji, którą legitymuje się p. R. z zakresem
niniejszego zamówienia wskazuje, że inwestycja, którą legitymuje się p. R. nie tylko nie
odpowiada literalnym wymaganiom Zamawiającego, ale też nie przystaje do zakresu tego
zamówienia. Odwołujący twierdzi, że to projekty wykonawcze świadczyć miałyby rzekomo o
nabyciu szczególnie przydatnej wiedzy i doświadczenia, pomijając, że jest to opracowanie
wtórne względem projektu budowlanego, a dodatkowo, iż w przypadku projektów
zamiennych bazują one na projektach wykonawczych już dostarczonych nie stanowiąc
nowego opracowania, a jedynie aktualizac
ję opracowania dotychczasowego. To projekt
budowlany jest podstawowym dokumentem stanowiącym załącznik do wniosku
o pozwolenie na budowę i to na ten dokument jako dokument o doniosłym znaczeniu
w procesie budowlanym zwracają uwagę komentatorzy, definiując go jako dokument
nadrzędny względem projektów wykonawczych. Odwołujący bagatelizuje w tym zakresie
znaczenie projektu budowlanego wskazując, że ma on znaczenie wyłącznie administracyjne,
pomijając, że elementy związane z uzgodnieniami i uzyskiwaniem pozwoleń
administracyjnych stanowią równie istotną składową nabywanego doświadczenia, zwłaszcza
w kontekście osoby kierownika kontraktu, który całym tym szeroko pojętym procesem
realizacyjnym zarządza.
Przede wszystkim jednak istotą formuły „zaprojektuj i wybuduj” jest przerzucenie na
wykonawcę całej pracy koncepcyjnej związanej z doborem rozwiązań wypełniających ogólne
założenia przedstawione w ramach programu funkcjonalno-użytkowego, gwarantujących
osiągnięcie zamierzonego celu w postaci realizacji obiektu budowlanego. Charakterystyka
formuły „zaprojektuj i wybuduj” polega więc na tym, że to nie Zamawiający „dyktuje” sposób
wykonania obiektu i nie jego obciąża analiza uwarunkowań inwestycyjnych determinująca
możliwość przyjęcia określonych rozwiązań (wynikająca chociażby z konieczności
inwentaryzacji terenu, uzyskiwania mapy do celów projektowych, badań gruntowych
i przeprowadzenia wszelkich uzgodnień z gestorami sieci itp.). Wszystkie te obowiązki
obciążają w całości wykonawcę – to on przeprowadza cały proces inwestycyjny od początku
do końca; opracowując, w jaki sposób realizacja może być przeprowadzona, a więc
przedstawiając koncepcję wykonania inwestycji i następnie przeprowadzając ją przez
wszystkie etapy projektowe i realizacyjne, tj. uzgadniając ją z inwestorem i innymi stronami
procesu budowlanego, opracowując na jej podstawie projekt budowlany i uzyskując wszelkie
wymagane prawem pozwolenia administracyjne, a w ostatniej fazie sporządzając projekty
wykonawcze i realizując finalnie na podstawie tych dokumentów roboty budowlane.
Ta praca koncepcyjna leżąca po stronie wykonawcy jako element charakterystyczny formuły
„zaprojektuj i wybuduj” jest elementem szczególnie podkreślanym w ramach orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyrokach: KIO 797/19, KIO 1883/16, KIO 214/13, KIO
1563/17. W orzecznictwie
wskazuje się, że system „zaprojektuj i wybuduj” jest metodą,
wyma
gającą od wykonawcy dodatkowej wiedzy oraz doświadczenia, co do kwalifikacji
zawodowych i kompleksowej znajomości procesu budowlanego. Nie sposób takiej
dodatkowej i specyficznej wiedzy i doświadczenia wyprowadzać z realizacji polegającej na
fragmentarycznych pracach projektowych, nie wymagających pracy stricte koncepcyjnej,
gdzie zobowiązanie umowne nałożone na wykonawcę ograniczone jest do prac na materiale
projektowym przygotowanym uprzednio przez inwestora, za który to inwestor ponosi
odpowiedzialność. Wykonanie zamiennych projektów wykonawczych nie stanowi więc źródła
jakiejkolwiek wiedzy i doświadczenia, które winny być w okolicznościach przedmiotowej
sprawy dodatkowo premiowane. Realizacja, która zakładała wyłącznie taki zakres prac
projektowych, nie nakładała bowiem na wykonawcę ani zobowiązania do opracowania samej
koncepcji
, ani do przejścia przez cały proces administracyjny, nie obejmowała więc
wszystkich elementów charakteryzujących formułę „zaprojektuj i wybuduj”, w odmienny
sposób podchodząc do kwestii odpowiedzialności stron procesu inwestycyjnego.
W kontek
ście osoby kierownika zarządzanie umową tego rodzaju wymaga innych
kompet
encji, innego podejścia i kompleksowej znajomości przepisów odnoszących się nie
tylko do fazy wykonawstwa, ale
też projektowania budowlanego, zatem doświadczenie
zdobyte na kontrakcie
realizowanym w formule „wybuduj”, nawet przy założeniu wykonania
projekt
ów wykonawczych zamiennych w niektórych branżach, jest całkowicie
nieporównywalne względem doświadczenia zdobytego na kontrakcie typu „zaprojektuj i
wybuduj”, a premiowanie osoby z takim doświadczeniem stanowiłoby w przedmiotowym
przypadku nie tylko wyraz
braku respektowania postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ale też nierównego traktowania tych wykonawców, którzy
przygotowali ofertę w oparciu o bardziej doświadczoną i wyspecjalizowaną kadrę, której
kompetencje bezpośrednio mogą zostać przełożone na fazę realizacji przedmiotowego
postępowania realizowanego w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. Konsekwencje
wynikające z przyjęcia formuły „zaprojektuj i wybuduj” w aspekcie zobowiązań projektowych
rozciągają się na cały okres realizacji umowy, którą winien koordynować i nadzorować
kierownik kontraktu. W przypadku bowiem tego typu realizacji w sytuacji zidentyfikowania
błędów projektowych czy ujawnienia niedopuszczalności pewnych założonych projektowych
już na etapie wykonawstwa inicjatywa i skoordynowanie działań naprawczych obciążają
wykonawcę i koordynowane są przez kierownika kontraktu, nie zaś inwestora, inaczej niż
w p
rzypadku inwestycji typu „buduj”.
N
iezasadność przyznania dodatkowych punktów Odwołującemu przy tak sformułowanym
kryterium i takim zakresie rzeczowym realizacji, jakim
legitymuje się p. R., potwierdzają
również orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydane w analogicznych stanach
faktycznych KIO 59/16, KIO 1787/09.
Zamawiający podjął więc słuszną decyzję, bazując wprost na postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i uwzględniając, że mamy do czynienia z obrotem
profesjonalnym. Zamawiający dążył do uzyskania pełnej wiedzy dotyczącej stanu
faktycznego sprawy, czego wyrazem było wdrożenie mechanizmu wyjaśnienia treści oferty, o
którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dołożył
więc wszelkich starań, aby dokładnie przeanalizować zaistniały stan faktyczny sprawy, stąd
trudno mówić w przedmiotowym przypadku o jakimkolwiek naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Działaniom Zamawiającego przypisać można całkowitą
transparentność. W ramach formularza ofertowego Odwołujący złożył jednoznaczne
oświadczenie, że inwestycja w Rumii była realizowana w formule „zaprojektuj i wybuduj” i nie
wskazał, iż chodziło wyłącznie o sporządzenie projektów wykonawczych zamiennych
i zrealizowanie robót budowlanych, pozostawiając w świadomości Zamawiającego błędne
przekonanie co do zakresu realizowanych prac, które – gdyby nie dociekliwość innych
wykonawców – mogłoby nie zostać sprostowane.
Odwołujący, dążąc do uzyskania dodatkowych punktów, próbuje na obecnym etapie
negować zasadność ustanowionych przez Zamawiającego wymagań, wskazując, że zakres
prac projektowych, które zostały zrealizowane na referencyjnej inwestycji nie ma w zasadzie
żadnego znaczenia, skoro Zamawiający odrębnym kryterium weryfikuje równolegle również
doświadczenie osoby dedykowanej do pełnienia funkcji architekta. Tego typu argumentacja
jest jednak spóźniona. Jeśli Odwołujący miał jakiekolwiek uwagi do premiowania w ramach
kryteriów pozacenowych zarówno doświadczenia kierownika kontraktu w realizacji
w
systemie „zaprojektuj i wybuduj”, jak i doświadczenia architekta, to winien je podnosić
w terminie, o
którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przytaczanie tego typu argumentacji jest
też niezasadne, a jej jedynym celem jest próba
odciągnięcia uwagi od braku doświadczenia p. R. w realizacji opartej na formule „zaprojektuj
i wybuduj”. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie sprowadza się do stwierdzenia, że
skoro za zupełnie nieistotne należałoby uznać prace projektowe charakteryzujące
referencyjną inwestycję kierownika kontraktu, to równie dobrze mógłby on legitymować się
doświadczeniem w trybie „wybuduj” i winien za to otrzymać dodatkowe punkty, skoro inna z
osób dedykowanego personelu posiada doświadczenie w projektowaniu. Takie
wnioskowanie jest nieuprawnione,
gdyż Zamawiający wyraźnie w ramach rozdziału XV
specy
fikacji istotnych warunków zamówienia wyodrębnił punktowanie doświadczenia
kierownika kontraktu
od punktowania doświadczenia architekta, traktując je w sposób
rozłączny, w obu przypadkach definiując w odmienny sposób swoje oczekiwania w tym
zakresie.
Prz
ystępujący Budimex S.A. swoje stanowisko w zakresie obu spraw wyraził również
podczas rozprawy oraz w pismach procesowych z 8 i 17 grudnia 2020 r.
V Stanowisko przystępującego Hochtief Polska S.A.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 3041/20 zgłosił również
wykonawca Hochtief Polska S.A., jednak ze względu na wycofanie zarzutu przez
odwołującego PORR nie przedstawił stanowiska w zakresie swojego przystąpienia.
VI Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba um
orzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3041/20 w zakresie zarzutu
oznaczonego numerem 2., to jest naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
odwołującego Hochtief, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, ze względu na jego
wycofanie przez odwołującego PORR.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. Zgodnie z jednolita i niekwestionowana praktyką orzeczniczą przepis ten
stosuje się per analogiam do możliwości wycofania poszczególnych zarzutów odwołania.
W takim wypadku Izba rozpoznaje odwołanie w pozostałym zakresie.
W
pozostałym zakresie zaś Izba odwołanie o sygn. akt KIO 3041/2 oddaliła, a także oddaliła
odwołanie o sygn. KIO 3039/20.
Izba ustaliła przede wszystkim, iż stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia
w zakresie
postawionych w odwołaniach zarzutów (w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść ofert Odwołujących i przystępującego Budimex oraz
innych złożonych przez nich dokumentów) nie jest sporny między Stronami
i przystępującym Budimex.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i przystępującego
Budimex, w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i przystępującego
Budimex przedstawionych w pismach pro
cesowych i podczas rozprawy oraz przedłożonych
dowodów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: żadne z odwołań nie zasługuje na
uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego odwołujący Hochtief zarzucił naruszenie art. 91 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z rozdziałem XIV ust. 2 podpunkt b)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że inwestycja „Zaprojektowanie i budowa
Zespołu Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda 80 wraz z terenami zewnętrznymi
i małą architekturą (zespół 3 budynków o wspólnym parterze i piwnicy)” nie może być
uznana za prowadzoną w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a w konsekwencji nieuzasadnioną
odmowę przyznania mu punktów w kryterium oceny ofert doświadczenie zawodowe
kierownika kontraktu w sytuacji, w której osoba wskazana przez wykonawcę legitymuje się
doświadczeniem
określonym
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
i nieuzasadniony wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, zaś odwołujący
PORR naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych
przepisach, podczas gdy przyst
ępujący Budimex w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia kierownika
budowy, które skłoniły Zamawiającego do uznania, że wykonawca ten spełnia warunek
udziału określony w rozdziale VI ppkt 3.2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie zachodzą
podstawy do wykluczenia przystępującego Budimex z postępowania – art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
tego wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o którym
mowa w rozdziale VI ppkt 3.2 lit. b) s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie błędnej oceny
oferty odwołującego PORR w zakresie kryterium w odniesieniu do doświadczenia personelu
wykonawcy (kierownika kontraktu) i nieprzy
znanie mu maksymalnej liczby punktów w tym
kryterium;
3. a w konsekwencji powyższego – art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Powyższe przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.”
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia;
(…)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej <<kryteriami selekcji>>
, lub który zataił te informacje lub nie jest
w stanie prz
edstawić wymaganych dokumentów;
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; (…)”
Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.”
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”
Art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt
albo cena lub koszt i inne kryteria odnos
zące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności:
jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.”
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazanego w odwołaniu odwołującego Hochtief oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanego w odwołaniu odwołującego PORR
poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny ofert obu Odwołujących w kryterium oceny ofert
odnoszącego się do doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika
kontraktu i nieprzyznanie obu wykonawcom 10 punktów w tym kryterium Izba stwierdziła, co
następuje.
W rozdziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów
i sposobu oceny ofert
” Zamawiający wskazał, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana
oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach „łączna cena oferty brutto” –
60% oraz
„doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia” – 40%. Przy tym
w kryterium doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia Zamawiający miał
punktować doświadczenie następujących osób:
1. doświadczenie zawodowe kierownika kontraktu
a) pełnienie funkcji kierownika kontraktu w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania
ofert,
b) przy realizacji robót budowlanych – budynku o kubaturze co najmniej 15.000 m
c) roboty budowlane zrealizowane na zasadach
FIDIC „żółta książka”, realizacja zakończona
odbiorem końcowym.
P
owyższe należy spełnić łącznie, za jedną realizację – 10 pkt, maksymalnie 10 pkt.
2. doświadczenie zawodowe kierownika budowy:
a) pełnienie funkcji kierownika budowy w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania
ofert,
b) przy realizacji robót budowlanych – budynku o kubaturze co najmniej 15.000 m
c) roboty budowlane zrealizowane na zasadach
FIDIC „żółta książka”,
d) realizacja zakończona odbiorem końcowym.
Powyższe należy spełnić łącznie, za jedną realizację – 6 pkt, maksymalnie 12 pkt.
3. d
oświadczenie zawodowe wskazanego architekta przy projektowaniu obiektu
pos
iadającego laboratoria badawcze, za każdą ww. realizację – 9 pkt, maksymalnie 18 pkt.
W kryterium wykonawca m
ógł uzyskać maksymalnie 40 pkt.
Ocena punktowa w kryterium
miała zostać dokonana na podstawie oferty – podanych
w tabeli informacji dla każdej ze wskazanych osób oraz, w przypadku architekta dodatkowo
załączonego dokumentu zawierającego nazwę projektu oraz rzut z pomieszczeniem
badawczym i stopką zawierającą nazwisko architekta i jego podpis. Wykonawca w ramach
kryterium doświadczenia miał wskazać doświadczenie nabyte tylko przez tego kierownika
kontraktu, kierownika budowy i architekta, k
tórego ujęto w wykazie osób dla danej
specjalizacji. W ramach kryterium oceny ofert wykonawca musi
ał wskazać inną
inwestycję/usługę dla kierownika kontraktu. kierownika budowy i architekta niż wskazaną na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Po mody
fikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w wyniku uwzględnienia
wniesionego przez odwołującego Hochtief odwołania o sygn. KIO 1517/20 wymaganie
dotyczące kierownika kontraktu uzyskało brzmienie:
d
oświadczenie zawodowe kierownika kontraktu
a)
pełnienie funkcji kierownika kontraktu w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania
ofert,
b)
przy realizacji robót budowlanych – budynku o kubaturze co najmniej 15.000 m
c)
robota budowlana zrealizowana w formule „zaprojektuj i wybuduj”, realizacja zakończona
odbiorem końcowym.
Powyższe należy spełnić łącznie, za jedną realizację – 10 pkt (maksymalnie 10 pkt).
Odwołujący Hochtief na stanowisko kierownika kontraktu wskazał w ofercie P. W., w
kolumnie „Opis doświadczenia – podać zgodnie z opisem w SIWZ rozdz. XIV tj. miejsce
i nazwę zrealizowanej roboty budowlanej w formule zaprojektuj i wybuduj” podając „pełnienie
funkcji kierownika
kontraktu na poniższej inwestycji w formule zaprojektuj i wybuduj: Nazwa
– Zaprojektowanie i budowa Zespołu Jednostek Skarbowych przy ul. Dolna Wilda 80 wraz
z terenami
zewnętrznymi i małą architekturą (zespół 3 budynków o wspólnym parterze
i piwnicy), Miejsce
– ul. Dolna Wilda 80, 61-501 Poznań”, a w kolumnie „Podać: a) Kubaturę
budynku b) Okres realizacji
– od do (miesiąc i rok) c) Odbiór końcowy” podając: „a) 81 955
m
b) 03.2015
– 10.2017 c) 18.09.2017”.
Odwołujący PORR w ofercie na stanowisko kierownika kontraktu wskazał K. R. w kolumnie
„Opis doświadczenia – podać zgodnie z opisem w SIWZ rozdz. XIV tj. miejsce i nazwę
zrealizowanej roboty budowlanej w formule zaprojektuj i wybuduj” podając: „Budynek
Mieszkalny pn. „Osiedle Królewskie” w Rumii, Rumia, roboty zrealizowane w formule
zaprojektuj
i
wybuduj,
pełniona
funkcja:
kierownik
kontraktu”,
a w kolumnie „Podać: a) Kubaturę budynku b) Okres realizacji – od do (miesiąc i rok)
c) Odbiór końcowy” podając: „a) 23 000 m
b) 06.2015-08.2017 c) 08.2017
”.
Oceniając oferty Zamawiający uznał, że powyższe realizacje nie spełniają jego wymogu i nie
przyznał Odwołującym 10 punktów, które przewidział w ramach tego kryterium dla
doświadczenia kierownika kontraktu.
W opinii Izby dokonana przez Zamawiającego w tym zakresie ocena ofert obu Odwołujących
była prawidłowa, gdyż wskazane realizacje nie spełniają wymogu dla doświadczenia
kierownika kontraktu opisanego w rozdziale XI
V specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W ramach spornego kryterium oceny ofert Zamawiający wymagał wykazania się przez osobę
wskazaną na kierownika kontraktu doświadczeniem zawodowym polegającym na pełnieniu
funkcji kierownika kontraktu w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, przy
realizacji robót budowlanych – budynku o kubaturze co najmniej 15.000 m3, a roboty te miały
być zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, przy czym liczyła się tylko realizacja
zakończona odbiorem końcowym.
Zamawiający odniósł się więc do doświadczenia osoby wskazując na realizację robót
budowlanych w „formule <<zaprojektuj i wybuduj>>”, jednocześnie nie definiując tego
pojęcia. Zastosowanie ma tu więc zasada interpretacji opisana w art. 65 Kodeksu cywilnego.
Przepis ten wskazuje, że „§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel
umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.”
Wymóg Zamawiającego był oświadczeniem jednostronnym, zatem zastosowanie ma
dyspozycja § 1 tego artykułu odnosząca się do okoliczności jego złożenia, zasad współżycia
społecznego i ustalonych zwyczajów. Innymi słowy pojęcie to należy interpretować tak, jak
„normalnie” i powszechnie się je rozumie, w tym, jeśli to pojęcie branżowe – jak normalnie,
standardow
o rozumie się je w danej branży.
Okoliczności złożenia oświadczenia (wymogu Zamawiającego zawartego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia), zwłaszcza jego brzmienie w pierwotnej wersji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wskazują na odniesienie tego pojęcia do „żółtej książki”
wydanej przez FIDIC. Zgodnie z wiedza i doświadczeniem Izby także „ustalone zwyczaje
w branży” oraz „ustalone zwyczaje w zamówieniach publicznych” wywodzą to pojęcie
z FIDIC i tak jest rozumiane powszechnie, tj. po w
skazaniu „projektuj i buduj”/ „zaprojektuj
i wybuduj” jako pierwsze (i najprawdopodobniej jedyne) skojarzenie nasuwa się „żółta
książka” FIDIC.
Innymi słowy – tak jak wskazywały podczas rozprawy Strony i Przystępujący – rozumie się
przez to właśnie klasyczny model stosowany w zamówieniach publicznych, w którym
wykonawca dostaje od zamawiającego/inwestora program funkcjonalno-użytkowy, a jego
zadaniem jest wykonanie projektu i następnie robót budowlanych. Tak też wynika z samej
nazwy: „projektuj/zaprojektuj” i „buduj/wybuduj”. Wszelkie odstępstwa od tego modelu
w powszechnym rozumieniu już nie mieszczą się w zakresie „normalnego”, standardowego
rozumienia „projektuj i buduj” – i w konsekwencji to właśnie one, jako odstępstwa od zasady
wymagają dodatkowego zdefiniowania i ustalenia granic rozumienia pojęcia.
Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Odwołujących w trakcie postępowania
przetargowego i postępowania odwoławczego, realizacje wskazane przez obu Odwołujących
można określić nie jako „zaprojektuj i wybuduj”, lecz raczej jako „przeprojektuj i wybuduj”,
czyli roboty budowlane z elementami projektowania w zakresie gotowego już, wcześniej
sporządzonego projektu.
W ocenie Izby jest to już „zaokrąglanie w górę” posiadanego doświadczenia, co nie
odpowiada w
ymogowi Zamawiającego, a zatem jest nieuprawnione wobec konieczności
przestrzegania przy ocenie ofert postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a także równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania, ponieważ zmienia
zakres poj
ęcia zawartego w wymaganiu.
Co więcej – wymagania związanego z kryteriami oceny ofert – a więc tym zakresem, który
w zamówieniach publicznych traktuje się bardzo restrykcyjnie – bardziej nawet niż warunki
udziału w postępowaniu, gdyż nie jest to wymóg-minimum, ale niejako „premia” za lepszą
jakość. Skoro zaś jest to premia „za coś więcej”, to nie można ustanowionego progu obniżać
do niższego poziomu lub rozszerzać pierwotnego pojęcia. Zwłaszcza wbrew literalnemu
brzmieniu wymogu, który wyraźnie mówi „zaprojektuj”, a nie „przeprojektuj” albo „prawie-
zaprojektuj”, co w sposób wyraźny nie równa się użytemu pojęciu „zaprojektuj”.
Poza tym, przy przyjęciu założenia, że pojęcie „zaprojektuj i wybuduj” można rozumieć także
jako „przeprojektuj”, nieuchronną konsekwencją byłaby konieczność ustalenia granicy, gdzie
„przeprojektowanie” jest bardziej formułą „zaprojektuj i wybuduj”, a gdzie bardziej formułą
„wybuduj”, a dalej także, czy wykonywanie projektów zamiennych w ramach bezspornej
formuły „buduj” także wchodziłoby w wymagany zakres projektowania.
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze cel, jaki przyświeca całemu kryterium, a więc
ocenę doświadczenia, miarodajnego dla realizowanej inwestycji, należy każdorazowo badać,
jaki był rodzaj prac projektowych powierzonych wykonawcy robót budowlanych, stopień ich
ingerencji w istniejącą dokumentację, stopień skomplikowania, czy wreszcie konsekwencje
natury prawno-
administracyjnej (wymóg uzyskania pozwolenia na budowę, ponowienia
uzgodnień itp.) i to właśnie według tych kryteriów należy oceniać ad casum, czy dany projekt
zapewnił uczestnikom zebranie doświadczeń zawodowych. Jednak według Izby ta właśnie
argumentacja świadczy, że pogląd Odwołującego nie może być uznany za poprawny –
bowiem nagle z jasnego wymogu
(„klasycznego” zaprojektuj i wybuduj) Zamawiający
przechodziłby do sytuacji, w której zaczyna formułować i oceniać wymóg kryterium
niezgodnie z jego brzmieniem
, ustalając – na podstawach nie mających oparcia w brzmieniu
wymogu
– jaki zakres inwestycji „buduj” można już uznać za „zaprojektuj i wybuduj”, a jaki
jeszcze nie.
Tym samym Zamawiający na etapie oceny ofert – nie wiadomo na jakiej podstawie, gdyż nie
byłyby to postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dopiero ustalałby,
jaki zakres wchodzi w
wymóg kryterium, a jaki nie. Działanie takie w oczywisty sposób
naruszałoby zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jeśli w odniesieniu do przedmiotowego wymogu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia miałoby się mówić o podziale dychotomicznym, to, w ocenie Izby, nie byłby to
podział na „zaprojektuj i wybuduj” i „buduj”, ale na „zaprojektuj i wybuduj” i „nie-zaprojektuj
i wybuduj” (według zasad logiki „p” i „nie-p”). A jeśli dana realizacja nie jest „p” (nie jest
„zaprojektuj i wybuduj”), to nie wchodzi rozszerzająco w zakres wymogu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, niezależnie od tego, jaką formułą jest. Czyli nie musi być
też „klasycznym” buduj, aby nie być „projektuj i buduj”. Zresztą fakt, że w użyciu praktycznym
popularna jest „czerwona książka” i „żółta książka” FIDIC (a nie są to nawet jedyne dwie
publikacje FIDIC), nie oznacza jeszcze, że wyczerpują one wszystkie życiowe opcje
wykonywania robót budowlanych, zwłaszcza pośrednie pomiędzy nimi.
W opinii Izby n
ie można też zaakceptować sytuacji, w której wykonawcy mogą sami sobie
zmienić rozumienie postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na wszelki
wypadek nie pytać się Zamawiającego na etapie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czy taka interpretacja jest dopuszczalna, a następnie powoływać się
na niejednoznaczność treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zasadę, że
wątpliwości powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy.
Dodatkowo w tym wypadku Izba podziela
opinię Zamawiającego i przystępującego Budimex,
że nie ma tu niejednoznaczności specyfikacji, gdyż pojęcie „zaprojektuj i wybuduj” jest jasne
i zrozumiałe, a obaj Odwołujący próbują je rozszerzyć w sposób nieuprawniony.
Co więcej, przedmiotowe zadania były realizowane jako formuła „buduj”. Gdyby bowiem to
inwestorzy zakwalifikowali je od początku jako „zaprojektuj i wybuduj”, to można by się z tą
kwalifikacją nie zgadzać, ale trudno by było z nią polemizować. Natomiast w przedmiotowym
przypadku to Odwołujący dokonali przekwalifikowania rodzaju budowy.
Co do stwierdzenia, że nie można zgodzić się z interpretacją wymogu warunkującą
przyznanie punktów w kryterium doświadczenia kierownika kontraktu nie od merytorycznego
rodzaju zdobytego doświadczenia, lecz od kwestii formalnej, tzn. realizacji kontraktu na
podstawie określonego typu umowy, czy też od kwalifikacji zamówienia na etapie jego
ogłaszania, a wykonanie inwestycji w formule „zaprojektuj i wybuduj” przewidziane w ramach
kryterium oceny ofert nie jest wymogiem natury formalnej, lecz merytorycznej, Izba
stwierdza, że jednocześnie jest to prawda i nieprawda. Oczywiście bowiem kryterium
powinno być ustalane z merytorycznych przyczyn (w tym przypadku posiadania jakiegoś
konkretnego, przydatnego doświadczenia), lecz w momencie, kiedy już zostanie
ustanowione
i wpisane do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, staje się też
(i głównie) kwestią formalną, tzn. dla uzyskania punktów, które są mu przypisane, należy je
spełnić i to w taki sposób, jak zostało opisane. De facto, kierownik kontraktu może zdobyć
większe doświadczenie przy bardziej skomplikowanych i stwarzających więcej problemów
robotach typu „buduj” (np. właśnie z powodu problemów z nieprawidłową dokumentacją
projektową,
koniecznością
wykonywania
projektów
zamiennych,
podziałem
odpowiedzialności z inwestorem itd.) niż mniej skomplikowanych robotach typu „zaprojektuj
i wybuduj”, których realizacja przebiegła bez problemów. Jednak nie to jest istotą kryterium
oceny, lecz wypełnienie wymogu, który został opisany tak, jak został opisany.
Tym samym stwierdzanie na obecnym etapie, że nie ma potrzeby, by kierownik kontraktu
charakteryzował się aż takim doświadczeniem, jest spóźnione. Zaś wskazywanie, że pod
konkretne brzmienie wymogu można „podciągnąć” doświadczenie, które temu wymogowi nie
odpowiada, jest nieuprawnione
, niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
i naruszające uczciwą konkurencję, równe traktowanie wykonawców i przejrzystość
postępowania.
Zatem należy się zgodzić z Odwołującymi, że Zamawiający w toku oceny ofert jest związany
opisem kryteriów i sposobem oceny, zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i nie może ich zmieniać ani rozszerzać. Ale również w ten sposób, że nie może
ich łagodzić w stosunku do jego brzmienia przyznając punkty za realizacje, których zakres
nie odpowiada brzmieniu wymogu kryteriów oceny. Już choćby z tego względu, że
jakkolwiek byłoby to korzystne dla wykonawców, którym przyznano te punkty, to
jednocześnie naruszałoby interesy pozostałych wykonawców, jak w tym wypadku
przystępującego Budimex. Nie jest zatem niczym niezwykłym sytuacja, w której taki
wykonawca (tu: przystępujący Budimex) domaga się działania Zamawiającego zgodnie
z wymogami wskazanymi w specyfikacji. Zamawiający takie działania podjął i, w ocenie Izby,
nie jest to „uzupełnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonywane
z inicjatywy jednego z wykonawców, który narzucił swoją narrację w zakresie rozumienia
formuły zaprojektuj i wybuduj”, lecz właśnie działanie zgodnie z postanowieniem tej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący Hochtief wskazał też, że uznanie odwołania o sygn. KIO 1517/20 było
przychyleniem się do stanowiska Odwołującego, że znaczenie ma faktyczny zakres i rodzaj
doświadczenia zawodowego, a nie formalna strona umowy, w oparciu o którą doświadczenie
to było zdobyte. Zamawiający przyznał ten fakt, ale wskazując, że uznanie to w zakresie
„formalnej strony umowy” odnosiło się do umów realizowanych w oparciu o warunki
kontraktowe FIDIC,
a nie formuły „zaprojektuj i wybuduj”. Izba z tym stanowiskiem
Zamawiającego co do dokonanej po uwzględnieniu odwołania zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia się zgadza.
Co
zaś do różnicy w brzmieniu warunku udziału w postępowaniu i kryterium oceny ofert
odnoszącego się do wymogu, aby kierownik kontraktu sprawował funkcję „w całym okresie
trwania kontraktu
”, co zapisano w warunkach udziału oraz w doświadczeniu w pełnieniu
funkcji pr
zy realizacji robót budowlanych, które były zrealizowane w formule „zaprojektuj
i wybuduj”, co wskazano w kryterium oceny, Izba zauważa, że różnica ta odnosi się do
okresu realizacji
– od początku do końca trwania kontraktu przy warunku udziału
w postępowaniu oraz ewentualnej części kontraktu przy doświadczeniu (jakkolwiek w ocenie
Izby tym bardziej przy kryterium oceny słuszniej byłoby wymagać udziału w całości
kontraktu). Nie zmienia to jednak faktu, że niezależnie od długości udziału kierownika
kontraktu w realizacji, to sama formuła robót budowlanych ma być „zaprojektuj i wybuduj”.
Tym samym przy kryterium oceny osoba wskazana na stanowisko kierownika kontraktu
mogła objąć tę funkcję w trakcie trwania kontraktu lub przerwać pełnienie tej funkcji przed
zakończeniem kontraktu, ale kontrakt cały czas miał być w formule „zaprojektuj i wybuduj”.
Zatem nawet jeśli osoba ta nie była kierownikiem kontraktu w momencie wykonania
dokumentacji projektowej
(albo nie była kierownikiem w trakcie wykonywania robót
budowlanych), to sam kontrakt miał obejmować wszystkie elementy formuły „zaprojektuj
i wybuduj”.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie
zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach ze względu na to, że
przystępujący Budimex przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd
odnośnie doświadczenia kierownika budowy, które skłoniły Zamawiającego do uznania, że
wykonawca ten spełnia warunek udziału określony w rozdziale VI ppkt 3.2 lit. b) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ewentualnie, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania przystępującego
Budimex do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, o których mowa
w rozdziale VI ppkt 3.2 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba stwierdziła, co
następuje.
Zgodnie z rozdziałem VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Warunki udziału
w postępowaniu” o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie
podlegają wykluczeniu (zgodnie z przesłankami obligatoryjnymi, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt) oraz
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące (zgodnie z art. 22 ust.
1b)
zdolności technicznej lub zawodowej – wskazanych w pkt 3 i sytuacji ekonomicznej
i finansowej.
W punkcie 3. ppkt 3. tego rozdziału Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie
dysponował osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia i posiadają
uprawnienia
budowlane
do
wykonywania
samodzielnych
funkcji
technicznych
w budownictwie,
wydane na podstawie przepisów obowiązujących w czasie ich wydania
(jeżeli dotyczy) w poniżej wskazanej specjalności, m.in. w lit. b), 1 osoba – pełniąca funkcję
kierownika budowy:
posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-
-budowlanej, bez
ograniczeń, odpowiadające wymaganiom określonym w ustawie Prawo
budowlane (w przypadku gdy osoba ws
kazana będzie posiadała uprawnienia wydane na
podstawie wcześniej wydanych obowiązujących przepisów, to winna wykazać, że posiada
uprawnienia budowlane w ww
. specjalności), posiadająca minimum 5-letnie doświadczenie
(min. 60 miesięcy, czyli 1 rok liczony jako 12 miesięcy) w kierowaniu i/lub nadzorowaniu
robotami ww. specjalności.
Jako d
okument potwierdzający spełnianie warunku wykonawca miał przedstawić, w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykaz osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami. W za
kresie posiadanego doświadczenia i „wykonywanych czynności” należało
wskazać: miejsce i nazwę realizowanej inwestycji/projektu, w którym nabyto doświadczenie
w kierowaniu kontraktem inwestycyjnym wraz z
podaniem wartości kontraktu w kwocie
brutto. W
„zakresie wykonywanych czynności” należało wskazać: okres od – do (miesiąc
i rok), miejsce i
nazwę realizowanej inwestycji/projektu, w którym nabyto doświadczenie
odpowiednio: kierownika budowy, architekta.
Wykaz osób miał być przygotowany według
z
ałącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przystępujący
Budimex
na
powyższe
stanowisko
wskazał
G.
C.
podając
w kolumnie „Rodzaj uprawnienia, numer i data nadania (wpisać zgodnie z opisem w SIWZ
Rozdz. VI)
”: „Uprawnienia budowlane nr (…) z dnia 30.12.2005 r. do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej”, a w kolumnie „Opis
posiadanego doświadczenia – informacje odpowiednio dla danej osoby, zgodnie z opisem
w SIWZ Rozdz. VI: a) miejsce i nazwę realizowanej inwestycji/projektu, b) wartości kontraktu
w kwocie brutto, c) okres od-
do (miesiąc i rok)”: „Posiada ponad 5-letnie doświadczenie na
stanowisku kierownika budowy, w tym m.in.: a) Projekt i budowa zajezdni tramwajowej
w Olsztynie b)
– c) 01.2014-12.2015; a) Budowa Centrum Sportowo-Rehabilitacyjnego
Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie b) - c) 06.2012-12.2013;
a) Budowa budynku dydaktycznego i hali laboratoryjnej Państwowej Wyższej Szkoły
Informatyki i Przedsiębiorczości w Łomży b) – c) 01.2010-03.2012”.
Odwołujący PORR zakwestionował podaną długość doświadczenia w kierowaniu robotami
budowlanymi w realizacjach „Projekt i budowa zajezdni tramwajowej w Olsztynie” w okresie
oraz „Budowa budynku dydaktycznego i hali laboratoryjnej Państwowej
Wyższej Szkoły Informatyki i Przedsiębiorczości w Łomży” w okresie 01.2010-03.2012,
zarzucając przystępującemu Budimex nie tylko fakt niewykazania spełniania wymogu, lecz
także przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd.
Po zapoznaniu się w postawionymi zarzutami i argumentacją odwołującego PORR oraz
wyjaśnieniami przystępującego Budimex (zostały one szeroko przytoczone powyżej, zatem
nie będą powtarzane) oraz samego pana C. co do przebiegu kwestionowanych inwestycji,
Izba nie stwierdziła, że zachodzi którakolwiek z tych okoliczności, tj. ani udzielenia
Zamawiającemu nieprawdziwych informacji wprowadzających go w błąd co do spełnienia
warunku udziału w postepowaniu, ani niewykazania w złożonym „Wykazie osób” datowanym
na 26 października 2020 r., że p. C. posiada 5-letnie doświadczenie.
Izba uznała powyższe wyjaśnienia za przekonujące.
Jednocześnie Izba uznała, że z wyjaśnień tych wynika, że we wskazanym okresie
p. C.
, po pierwsze, pełnił funkcję kierownika robót, nawet jeśli nie była to funkcja
obligatoryjna w świetle przepisów ustawy Prawo budowlane. Po drugie, przez ten okres nie
pełnił tej funkcji jedynie w sposób formalny (będąc wyznaczonym na to stanowisko, lecz nie
wykonując obowiązków, gdyż roboty się nie toczyły), lecz faktyczny (w tym okresie realnie
toczyły się roboty, które można zaliczyć do doświadczenia kierownika budowy).
Izba bowiem jak najbardziej podziela stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wyrażone w orzeczeniu z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
W odpowiedzi nr 4 Trybu
nał wskazał, że do uznania, że dany podmiot ma doświadczenie,
konieczne jest jego faktyczne i konkretne uczestnictwo w realizacji danego zadania. Pytanie
co prawda dotyczyło doświadczenia grupy wykonawców, lecz odnosiło się właśnie do
doświadczenia realnego kontra formalnego (faktycznego udziału w realizacji lub samego
powołania, uczestnictwa w grupie, a nie wykonaniu zadania). Trybunał uznał, że
doświadczenie jest kwestią realną, a nie formalną, a, zdaniem Izby, zasada ta dotyczy
ogólnie doświadczenia i przekłada się na każdy jego rodzaj – czy to podmiotu, czy osoby.
Jak wykazał przystępujący Budimex, wymagany okres 5 lat został osiągnięty przez
wskazane w „Wykazie osób” trzy realizacje niezależnie nawet od odmiennego sposobu jego
liczenia, zatem nie ma pot
rzeby szczegółowego odnoszenia się, od kiedy i do kiedy takie
doświadczenia należy liczyć. Ogólnie rzecz ujmując – sposób liczenia może różnić się
w zależności od stanu faktycznego, tj. przebiegu danej inwestycji, ale w tym przypadku
i w zakresie sporneg
o doświadczenia Izba podziela stanowisko przystępującego Budimex.
W ramach ogólnych wskazań można stwierdzić, że co do zasady okres pełnienia funkcji
przez kierownika budowy wiąże się z jej rozpoczęciem, które w art. 41 ust. 1 ustawy Prawo
budowlane zosta
ło określone jako chwila podjęcia prac przygotowawczych na terenie
budowy, oraz wykonywaniem zakresu prac wskazanych w art. 22 ustawy Prawo budowlane.
Co nie oznacza, że nie mogą od tej sytuacji występować wyjątki, jak np. wskazany w art. 21a
ustawy Prawo budowlane
obowiązek kierownika budowy sporządzenia, jeszcze przed
rozpoczęciem budowy, planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.
Natomiast jeśli chodzi o dokonywanie wpisów w dzienniku budowlany, to to od kiedy, do
kiedy i jakie wpisy są dokonywane, jak też, czy dziennik w ogóle jest prowadzony, jest
w dużej mierze kwestią formalną, wynikającą m.in. z przepisów art. 45 ust. 1 w zw. z art. 42
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Tym samym okres dokonywania wpisów w dzienniku
budowy nie musi pokrywać się z okresem sprawowania funkcji kierownika budowy. Jednak,
jak wskazano powyżej, ustalenie realności czynności danej osoby jako kierownika budowy
zależy od indywidulanego stanu faktycznego przebiegu robót budowlanych i całej realizacji
inwestycji.
Jako że postawione, opisane powyżej zarzuty nie potwierdziły się, Izba nie stwierdziła także
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
i przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Z związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając, w każdej ze spraw, uiszczony przez Odwołujących wpis w wysokości 20.000
złotych oraz, po połowie, koszt dojazdu pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 485,60
złotych i wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"