KIO 2942/20 WYROK dnia 30 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2942/20 

WYROK 

z dnia 30 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  listopada  2020 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  12  listopada  2020  r.  przez 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe  „ROL-MOT”  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Ciepielowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Muzeum 

Warszawy w Warszawie,  

przy udziale wykonawcy 

Międzynarodowe Centrum Budownictwa Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  umarza zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku 

– 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Międzynarodowe  Centrum  Budownictwa  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  oraz  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3 

ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy 

Międzynarodowe  Centrum  Budownictwa Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością w 

Warszawie 

do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, 

w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Muzeum 

Warszawy  w  Warszawie 

–  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-

Handlowe  „ROL-MOT”  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Ciepielowie i dokonanie ponownej oceny ofert, 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

wykonawcę 

Międzynarodowe 

Centrum 

Budownictwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 

z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),

uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowe  „ROL-MOT”  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Ciepielowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Międzynarodowe  Centrum  Budownictwa  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-

Handlowe  „ROL-MOT”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Ciepielowie 

kwotę  11 099  zł  96  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  dziewięćdziesiąt  dziewięć 

złotych  dziewięć  dziewięćdziesiąt  sześć  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

zasądza  od  wykonawcy  Międzynarodowe  Centrum  Budownictwa  Spółka  z 

ograniczo

ną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  na  rzecz  Muzeum  Warszawy  w 

Warszawie 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika.

Stosownie do art.  198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2942/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Muzeum  Warszawy  w  Warszawie  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  i  montaż  systemu 

magazynowego  do  przechowyw

ania  obiektów  muzealnych  dla  Muzeum  Warszawy  w 

Warszawie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 12 listopada 2020 roku wykonawca 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe 

„ROL-MOT”  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Ciepielowie  (dalej:  odwołujący) 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego,  polegających  na  wykluczeniu 

odwołującego  z  postępowania  i  wyborze  jako  najkorzystniej  oferty  złożonej  przez 

Międzynarodowe  Centrum  Budownictwa  sp.  z  o.o.,  dalej  jako  „MCB”  lub  „przystępujący”  i 

zaniechaniu odrzucenia oferty MCB. 

Czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:  

przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez wykluczenie 

o

dwołującego  z  postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych  i  zawodowych  (doświadczenie),  co 

skutkowało  również  odrzuceniem  jego  oferty,  podczas  gdy  z  dokumentów  złożonych  przez 

o

dwołującego  wynika,  że  spełnia  on  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  posiada  on 

wymagane  przez  z

amawiającego  doświadczenie zgodnie  z  pkt  1.2. rozdziału 5 specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia („s.i.w.z.”);   

przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  P.z.p.  poprzez 

wprowadzenie  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert  dodatkowych,  niewynikających  z  s.i.w.z., 

elementów  oceny  doświadczenia  w  wykonaniu  dostaw,  w  ramach  warunków  udziału  w 

postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem odwołującego z postępowania, podczas gdy nie 

wynikają  one  z  literalnej  treści  s.i.w.z.,  natomiast  dokumenty  złożone  przez  odwołującego 

wskazują, że posiada on wymagane przez zamawiającego doświadczenie, zgodnie z pkt 1.2. 

rozdziału 5 s.i.w.z.;    

przepisu art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania o

dwołującego do 

wyjaśnienia  wątpliwości  zamawiającego  dotyczących  wykonanych  przez  odwołującego 

dostaw  wskazanych  w  wykazie  dostaw  z  dnia  2  listopada  2020  r.  oraz  arbitralne 

roz

strzygnięcie  wątpliwości  przez  zamawiającego  bez  udziału  odwołującego  i  uznanie,  że 

przedmiotem wykonanych przez o

dwołującego dostaw nie były opisane w warunku „regały”;  

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

MCB pomimo tego, iż jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., wobec niedołączenia przez tego 

wykonawcę  do  oferty  dokumentów  przedmiotowych  potwierdzających,  że  oferowane 

dostawy spełniają wymagania zamawiającego, w postaci badań szyn jezdnych;  

na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutu  opisanego  w  punkcie  4  powyżej,  odwołujący 

podniósł  naruszenie  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  P.z.p.  polegające  na  zaniechaniu 

wezwania  wykonawcy  MCB  do  uzupełnienia  dokumentów  przedmiotowych  wskazanych  w 

ust. 4 rozdziału 6 s.i.w.z. oraz OPZ, w postaci badań szyn jezdnych;  

przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  MCB,  oraz  zaniechanie  wyboru  oferty 

o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  tego,  że  oferta  odwołującego  w  świetle 

ustanowionych kryteriów powinna zostać za taką uznana, a oferta MCB odrzucona.  

Wobec powyższych zarzutów odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie zarzutów odwołania;   

nakazanie  zamawia

jącemu  unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejsze 

oferty złożonej przez wykonawcę MCB;  

nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania;  

dokonanie ponownego badania i oceny ofert;  

dokonanie wybo

ru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej;  

zasądzenie  od  zamawiającego  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów  zastępstwa 

procesowego.  

Odwołujący podniósł, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku w 

wyniku  dokonania  przez  z

amawiającego  zaskarżonych  czynności.  W  przypadku 

praw

idłowego  przeprowadzenia  przez  zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

wykonawca  nie  z

ostałby  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu.  Powyższe  czynności 

dokonane  przez  zamawiającego  pozbawiają  odwołującego  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego  zamówienia.  W  konsekwencji  powyższych  działań  zamawiającego, 

o

dwołujący  nie  uzyskując  zamówienia,  poniesie  szkodę  przejawiającą  się  chociażby  w 

postaci  poniesionych  kosztów  związanych  z  przygotowaniem  oferty  i  udziałem  w 

postępowaniu,  a  także  utratą  korzyści,  z  jakimi  wiązało  się  uzyskanie  zamówienia. 

Prawidłowa  ocena  oferty  odwołującego,  w  tym  prawidłowa  i  zgodna  z  postanowieniami 

s.i.w.z. 

ocena doświadczenia wynikającego z wykazu dostaw i referencji, powinna prowadzić 

do  uznania,  iż  odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  jego  oferta  jest 

najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu w świetle kryteriów oceny ofert. Wykazane powyżej 

okoliczności  jednoznacznie  przesądzają  o  uprawnieniu  odwołującego  do  wniesienia 

przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów.  

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  dniu  6  listopada  2020  r.  poinformował 

odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Uprzednio wykonawca Tronus Polska sp. z 

o.o.,  który  złożył  ofertę  z  najniższą  ceną,  został  wykluczony  z  postępowania  w  dniu 

23.10.2020 r. Wobec czego oferta o

dwołującego jest najkorzystniejsza w oparciu o określone 

przez  z

amawiającego  kryteria  oceny  ofert  (100%  cena,  zgodnie  z  postanowieniem  ust.  1 

rozdziału 13 s.i.w.z.)  

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  określił  w  rozdziale  5  ust.  1  pkt  2  s.i.w.z. 

następujący warunek udziału w postępowaniu:  

„Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prow

adzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  należycie  wykonał  co  najmniej  dwa 

zamówienia  o  wartości  co  najmniej  150  000  zł  brutto  każde  zamówienie  polegające  na 

dostawie i montażu regałów jezdnych/przesuwnych z siatkami na obrazy.  

Przez  jedno  zamówienie  należy  rozumieć  zamówienie  świadczone  na  rzecz  jednego 

Zleceniodawcy (przez jednego Zleceniodawcę Zamawiający rozumie osobę fizyczną, osobę 

prawną,  a  także  inne  podmioty)  na  podstawie  jednej  umowy.  Zamawiający  nie  dopuszcza 

łączenia  w  celu  spełnienia  powyższego  warunku  zamówień  o  wartości  mniejszej  niż 

wymagana świadczonych na rzecz kilku różnych Zleceniodawców.”.  

Odwołujący  wskazał,  że  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu przedstawił zamawiającemu w piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykaz dostaw 

wraz  z  dowodami  określającymi,  że  dostawy  zostały  wykonane  należycie  (referencje).  W 

wykazie o

dwołujący wskazał 2 dostawy:  

Dostawa  i  montaż  regałów  jezdnych/ram  siatkowych  przesuwnych  wykonana  na 

rzecz  zamawiającego  Akademii  Sztuk  Pięknych  w  Warszawie  (dalej  „ASP”)  (wykaz  i 

referencja wystawiona przez ASP stanowią Załącznik nr 8 do odwołania)  

D

ruga dostawa zastrzeżona przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa (nie 

budziła wątpliwości zamawiającego).  

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  piśmie  z  dnia  6  listopada  2020  r. 

poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy  P.z.p.

,  z  powodu  niewykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  w 

konsekwencji,  o  uznaniu  oferty  o

dwołującego  za  odrzuconą  na  podstawie  art.  24  ust.  4 

ustawy P.z.p. Z uzasadnienia wykl

uczenia wynika, że wątpliwości zamawiającego wzbudziła 

dostawa  wskazana  w  pkt  1  powyżej  wykonana  na  rzecz  ASP.  Zamawiający  skoncentrował 

się  wyłącznie  na  wskazanym  w  liście  referencyjnym  określeniu  przedmiotu  dostawy  jako 

„dostawa  ram  siatkowych  przesuwnych  do  przechowywania  obrazów”.  Jak  wskazuje 

zamawiaj

ący  w  informacji  o  wykluczeniu  odwołującego:  „Zamawiający  wymagał  wykazania 

należytego wykonania co najmniej dwóch zamówień o wartości co najmniej 150 000 zł brutto 

za 

każde  zamówienie,  polegające  na  dostawie  i  montażu regałów  jezdnych/przesuwnych  z 

siatkami  na  obrazy  a  nie  ram  siatkowych  przesuwnych  do  przechowywania  obrazów". 

Przedstawione referencje na  dostawę i  montaż  dla Akademii  Sztuk  Pięknych w Warszawie 

dotyczą zamówienia na ramy siatkowe przesuwne, które są zupełnie innym rozwiązaniem niż 

regały  przesuwne  z  siatkami  na  obrazy.  Ramy  siatkowe  posiadają  całkowicie  odmienny 

mechanizm  ich  przesuwania  oraz  wymagania  dotyczące  pomieszczenia.  W  podanej 

referencji  zamówienia dla Akademii  Sztuk Pięknych w Warszawie ramy siatkowe posiadają 

system  szyn  do  przesuwania  zamontowany  do  sufitu.  Regały  jezdne  z  siatkami  posiadają 

natomiast  system  szyn  do  ich  przesuwania  umieszczony  w  podłodze.  Ponadto  odmienny 

system  przesuwania  ram  siatkowych  nie  wymaga  systemu  ręczno-korbowego  lecz  jedynie 

uchwytu służącego do ich wysuwania.”.  

W ocenie odwołującego, zamawiający  w powyższym piśmie dokonał nieuprawnionej 

interpretacji określonego pierwotnie w s.i.w.z. warunku udziału w postępowaniu, rozszerzając 

go  i  tworząc  jednocześnie  niewynikającą  z  dokumentacji  postępowania  definicję  „regału”, 

odnoszącą  się  do  takich  nieujętych  w  treści  warunku  wymagań  jak:  miejsce  ulokowania 

systemu  przesuwania  regału,  czy  też  posiadanie  systemu  ręczno-korbowego.  Są  to 

dodatkowe  wymagania  niewynikające  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Na 

e

tapie oceny spełniania warunku odwołujący dowiedział się, że wbrew literalnemu brzmieniu 

warunku,    produkt  posiadający  mechanizm  przesuwny  zamontowany  w  suficie,  a  nie  w 

podłodze,  zdaniem  zamawiającego,  pozbawia  go  przymiotu  „regału”.  Powyższa 

nieuprawniona  konkluzja  dotyczy  także  posiadania  przez  urządzenie  systemu  ręczno-

korbowego.  Z  uzasadnienia  wykluczenia  wynika  bowi

em,  że  w  regałach  przesuwnych 

z

amawiający  wymagał  systemu  przesuwania  ręczno-przesuwnego,  zaś  inny  system 

przesuwania nie licuje w jego ocenie z brzmieniem warunku, pomimo faktu, że absolutnie nic 

takiego z treści warunku nie wynikało. Zamawiający interpretując s.i.w.z. odnosi się zapewne 

do  opisu  zamawianych  regałów,  niemniej  należy  zaznaczyć,  iż  kwestionowana  czynność 

z

amawiającego  polegała  na  badaniu  spełniania  przez  odwołującego  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  nie  zaś  weryfikacji  zgodności  oferowanych  dostaw  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia.  Skoro  więc  z  literalnego  brzmienia  warunku  wynika  wprost,  że  zamawiający 

określił  warunek  w  sposób  bardziej  ogólny,  nie  może  żądać  wykazania  warunku  dalej 

idącego, jeśli takiego nie opisał, tylko dlatego, że przedmiot zamówienia charakteryzuje się 

jakimiś  dodatkowymi  cechami.  Wymaganie,  by  przedstawione  przez  odwołującego 

referencyjne dostawy posiadały te dodatkowe cechy wyrażone w sposób nieuprawniony na 

etapie oceny ofert, jest 

– w ocenie odwołującego – niedopuszczalne.   

Odwołujący podniósł, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie niekwestionowane 

jest,  że  zmawiający  określając  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  może  wymagać 

posiadania  doświadczenia  w  wykonaniu  identycznych  dostaw  jak  stanowiące  przedmiot 

zamówienia.  

Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał oceny spełniania przez odwołującego 

warunku opierając się wyłącznie na literalnym brzmieniu listu referencyjnego wystawionego 

przez  innego  zamawiającego  –  ASP.  Referencje  nie  służą  potwierdzeniu  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten fakt potwierdza w składanym oświadczeniu 

(wykazie  dostaw)  sam  wykonawca.  Z 

wykazu dostaw  złożonego przez  odwołującego  jasno 

wynika,  co  było  przedmiotem  dostawy  -  regały.  Jednocześnie  zamawiający,  w  przypadku 

pow

zięcia  jakichkolwiek  wątpliwości,  powinien  zwrócić  się  z  wezwaniem  do  wyjaśnień 

bezpośrednio do odwołującego zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p., czego nie 

uczynił. W przypadku powstania po stronie zamawiającego wątpliwości, wezwanie, o którym 

mowa w zdaniu poprzedzającym, jest obligatoryjne.  

Ponadto, 

w ocenie odwołującego, użyte przez ASP w liście referencyjnym czy też w 

nazwie  postępowania,  nazewnictwo  nie  może  przesądzać  o  braku  możliwości 

zakwalifikowania  produktu  dostarczonego  przez  odwo

łującego  ASP  jako  „regału”.  Należy 

wskazać,  iż  zgodnie  z  określonym  przez  zamawiającego  warunkiem  -  kluczowe  było 

legitymowanie  się  przez  wykonawcę  doświadczeniem  w  dostawie  i  montażu  regału 

posiadającego następujące cechy:  

jezdny/przesuwny  

z siatkami na obrazy.  

Odwołujący stwierdził, że produkt dostarczony przez niego do ASP funkcjonuje wśród 

oferowanych  przez  o

dwołującego  produktów  jako:  „Regały  wysuwane  do  magazynowania 

obrazów”. Produkty dostarczone do ASP w Warszawie są:   

przesuwne, jezdne (

przesuwają się po szynach ułożonych na posadzce, wyposażone 

są w podstawy jezdne z kołami jezdnymi, posiadają system antyprzechyłowy, by przesuwały 

się po szynach bez blokowania i falowania);  

wyposażone  są  w  siatki  do  przechowywania  obrazów  oraz  specjalne  haczyki  do 

mocowania obrazów.   

Tym  samym  przedmiot  dostawy  zrealizowany  przez  o

dwołującego  dla  ASP  spełnia 

wszystkie  cechy  referencyjne  opisane  w  określonym  w  s.i.w.z.  w  postępowaniu  warunku  w 

zakresie doświadczenia.   

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  zaniechania  odrzucenia  oferty  MCB, 

odwołujący wskazał, że zamawiający w ust. 4 rozdziału 6 s.i.w.z. zamieścił poniższy wymóg:  

„4.  Ponadto  wraz  z  ofertą  Wykonawca  złoży  aktualne  dokumenty  (atesty,  certyfikaty, 

deklaracje)  potwierdzające  wykonanie  następujących  badań  oferowanych  regałów:  szyn 

jezdnych  regałów  ze  stali  nierdzewnej,  niepalności  na  elementy  regałów,  atest  higieniczny, 

deklarację zgodności z polskimi normami, oraz certyfikat zatwierdzenia wymagań normy EN 

ISO 9001:2015 na projektowanie, produkcję i montaż.”.  

Ponadto zgodnie z ust. 11 pkt 2 rozdziału 10 s.i.w.z.:  

„11.  Wraz  z  ofertą  wykonawca  złoży  także:  (2)  aktualne  dokumenty  potwierdzające 

wykonanie następujących badań oferowanych regałów:  

a) 

szyn jezdnych regałów ze stali nierdzewnej,  

b) 

niepalności na elementy regałów,  

c) 

atest higieniczny,  

d) 

deklarację zgodności z polskimi normami, oraz  

e) 

certyfikat  zatwier

dzenia  wymagań  normy  EN  ISO  9001:2015  na  projektowanie, 

produkcję i montaż.  

Powyższy  wymóg  został  przez  zamawiającego  powtórzony  w  ust.  11  Opisu 

przedmiotu  zamówienia  stanowiącym  załącznik  nr  1  oraz  opisie  przedmiotu  zamówienia 

zawartym w rozdziale 2 s.i.w.z. (ust. 4).  

Odwołujący  wskazał,  że  dołączona  do  oferty  MCB  ekspertyza  15/2006  -  Badania 

szyny jezdnej o przekroju prostokątnym stosowanej do regałów typu COMPACTUS archive, 

COMPACTUS office i COMPACTUS power 3 obejmuje tylko 1 rodzaj szyn, jaki był opisany w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  tj.    szyny  jezdnej  płaskiej  o  przekroju  prostokąta.  Natomiast 

zgodnie  z  OPZ  mechanizm  jezdny  regałów  składa  się  z  dwóch  różnych  typów  szyn:  (1) 

szyny  skrajne  prowadzące  posiadające  2  rowki  (wyprofilowanie  bieżni  odpowiadającej 

wklęsłej  powierzchni  wieńca koła prowadzącego),  utrzymujące  prawidłowy  tor jazdy  regału, 

(2) szyny płaskie – pozostałe szyny regału. Powyższe wynika wprost z postanowienia ust. 2 

OPZ:  

„2.  Szyny  wykonane  ze  stali  nierdzewnej,  szerokość  szyny  minimum  60  mm,  wysokość 

minimum 14 mm. Dwie skrajne szyny zestawu 10 regałów mają być szynami prowadzącymi 

posiadającymi  2  rowki  (wyprofilowanie  bieżni  odpowiadającej  wklęsłej  powierzchni  wieńca 

koła prowadzącego) utrzymujące prawidłowy tor jazdy regału. Pozostałe szyny - płaskie.”.   

Odwołujący  zauważył,  że  dla  obu  typów  szyn  badania  wykonywane  są  odrębnie. 

Wykonawca MCB nie dołączył do ofert badań szyn skrajnych prowadzących. Przedstawiona 

wraz z ofertą ekspertyza 15/2006 wykonana przez Politechnikę Warszawską nie obejmuje w 

ogóle  powyższego  typu  szyn  –  dotyczy  wyłącznie  szyn  płaskich.  Z  dokumentacji  jasno 

wynika, że oferowane szyny mają posiadać aktualne badania.  

Odwołujący  stwierdził,  że  wobec  niezłożenia  przez  wykonawcę  MCB  dokumentów 

przedmiotowych  potwi

erdzających  zgodność  oferowanych  dostaw  z  OPZ,  należy  uznać,  iż 

złożona  przez  niego  oferta  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

P.z.p.

,  z  uwagi  na  fakt,  iż  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Powyższy  brak  nie  stanowi  omyłki  i  nie  podlega  poprawieniu  w  trybie  art.  87 

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  W  związku  z  brakiem  powyższego  dokumentu  w  ofercie, 

z

amawiający  winien  wezwać  wykonawcę  MCB  do  jego  uzupełnienia  na  podstawie  art.  26 

ust.  3  ustawy  P.z.p.,  c

zego  nie  uczynił.  Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  iż  zamawiający  w 

sposób nieprawidłowy przeprowadził czynność badania i oceny ofert, nie odnotowując braku 

badań szyn w złożonej ofercie.  

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 listopada 2020 roku zamawiający oświadczył, 

że  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  1,  2,  3  i  6  odwołania  i  nie  uwzględnia 

odwołania w zakresie zarzutów 4 i 5. 

Przystępujący  na  posiedzeniu Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu 30  listopada 2020 

roku  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

odwołania. 

W 

piśmie  procesowym  z  dnia  30  listopada  2020  roku  przystępujący  wskazał,  że  w 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zamawiający  precyzyjnie  określił,  jakich 

referencji  żąda  od  uczestników  postępowania.  Wskazał,  iż  wykonawcy  są  obowiązani 

wykazać należyte wykonanie co najmniej dwóch zamówień o wartości co najmniej 150 000 zł 

brutto każde zamówienie polegające na dostawie i montażu regałów jezdnych/przesuwnych 

z  siatkami  na  obrazy.  Przy  czym  przez  jedno 

zamówienie  należy  rozumieć  zamówienie 

świadczone na rzecz jednego zleceniodawcy na podstawie jednej umowy. Zamawiający nie 

dopuszcza łączenia w celu spełnienia powyższego warunku zamówień o wartości mniejszej 

niż wymagana. 

W ocenie przystępującego, zamawiający słusznie odrzucił ofertę odwołującego, przy 

czym nie do końca sposób zgodzić się z jego argumentacją. 

Przystępujący  stwierdził,  że  sporna  referencja  dotyczy  realizacji  dostawy  dla 

Akademii Sztuk Pi

ęknych w Warszawie („ASP”). Postępowanie prowadzone przez ASP pod 

sprawą  oznaczoną  znakiem  ZP-1/2020  dotyczyło  dwóch  oddzielnych  przedmiotów 

zamówienia, z czego doskonale zdawał sobie zarówno odwołujący, ASP, jak i inni uczestnicy 

postepowania.  Tytuł  postępowania  brzmiał  „Dostawa  i  montaż  systemu  magazynowego  do 

przechowywania obiektów muzealnych dla Muzeum Akademii Sztuk Pięknych w Warszawie” 

i  składało  się  z  dwóch  części:  część  pierwsza  -  Dostawa  i  montaż  wysuwanych  ram 

siatkowych do przechowywania obrazów, część druga - Dostawa i montaż jezdnych regałów 

siatkowych do przechowywania obrazów (strona 3 s.i.w.z). ASP doskonale widziało różnicę 

między  regałem  przesuwnym,  a  siatką  przesuwną  i  dlatego  zdecydowało  się  na 

przeprowadzenie  postępowania  na  dwa  niezależne  przedmioty  postępowania,  rozumiejąc, 

że  wykonawcy  mogą  posiadać  niezbędny  potencjał,  doświadczenie  i  wiedzę  do  realizacji 

jednej części, równocześnie nie posiadając powyższego do realizacji części  drugiej. 

Przystępujący  wskazał,  że  odwołujący  złożył  ofertę  na  obydwie  części,  przy  czym 

cena  za  wykona

nie  dostawy  i  montażu  regałów  siatkowych  do  przechowywania  obrazów 

wynosiła  76.875,00  zł,  czyli  była  niższa  od  warunku  postawionego  przez  zamawiającego 

Muzeum  Warszawy.  Jednakże  to  ta  część  realizacji  odpowiada  opisowi  referencji,  jakich 

wymagał  zamawiający.  Za  wykonanie  dostawy  i  montażu  wysuwanych  ram  siatkowych  do 

przechowywania  obrazów,  odwołujący  zażądał  ceny  220.170,00zł  brutto.  Odwołujący  w 

braku właściwej, wymaganej w s.i.w.z. referencji postanowił posłużyć się inną referencją, nie 

odpowiadającą  wymaganiom  zamawiającego,  ale  odpowiadającą  wartością  wskazaną  w 

s.i.w.

z. Jednakże nie można stawiać znaku równości miedzy regałami z siatkami na obrazy, 

a samymi siatkami na obrazy, gdyż nie są to obiekty tożsame. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  listopada  2020 

roku cofnął zarzuty nieuwzględnione przez zamawiającego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.  „Dostawa  i  montaż  systemu  magazynowego  do 

przechowywania  obiektów  muzealnych  dla  Muzeum  Warszawy  w  Warszawie”.  Wartość 

przedmiotowego zamówienia jest  mniejsza niż kwoty  określone  w  przepisach  wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.  

Zamawiający określił w rozdziale 5 ust. 1 pkt 2 s.i.w.z. następujący warunek udziału w 

postępowaniu:  

„Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  należycie  wykonał  co  najmniej  dwa 

zamówienia  o  wartości  co  najmniej  150  000  zł  brutto  każde  zamówienie  polegające  na 

dostawie i montażu regałów jezdnych/przesuwnych z siatkami na obrazy.  

Przez  jedno  zamówienie  należy  rozumieć  zamówienie  świadczone  na  rzecz  jednego 

Zleceniodawcy (przez jednego Zlece

niodawcę Zamawiający rozumie osobę fizyczną, osobę 

prawną,  a  także  inne  podmioty)  na  podstawie  jednej  umowy.  Zamawiający  nie  dopuszcza 

łączenia  w  celu  spełnienia  powyższego  warunku  zamówień  o  wartości  mniejszej  niż 

wymagana świadczonych na rzecz kilku różnych Zleceniodawców.”.  

W przedmiotowym postępowaniu złożono 3 oferty:   

1) oferta Tronus Polska sp. z o.o.,   

oferta przystępującego, 

3) oferta o

dwołującego.   

Na 

potwierdzenie spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu 

odwołujący  przedstawił  zamawiającemu  w  piśmie  z  dnia  2  listopada  2020  r.  wykaz  dostaw 

wraz  z  dowodami  określającymi,  że  dostawy  zostały  wykonane  należycie  (referencje).  W 

wykazie o

dwołujący wskazał 2 dostawy:  

Dostawa  i  montaż  regałów  jezdnych/ram  siatkowych  przesuwnych  wykonana  na 

rzecz zamawiającego Akademii Sztuk Pięknych w Warszawie,  

Druga dostawa zastrzeżona przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa (nie 

budziła wątpliwości zamawiającego).  

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  6  listopada  2020  r.  poinformował  o  wykluczeniu 

o

dwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  P.z.p.,  z  powodu 

niewykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji,  o  uznaniu  oferty 

o

dwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, 

że  wymagał  wykazania  należytego  wykonania  co  najmniej  dwóch  zamówień  o  wartości  co 

najmniej  150  000  zł  brutto  każde  zamówienie,  polegające  na  dostawie  i  montażu  regałów 

jezdnych/przesuwnych  z  siatkami  na  obrazy,  a  nie  ram  siatkowych  przesuwnych  do 

przechowywania  obrazów.  Przedstawione  referencje  na  dostawę  i  montaż  dla  Akademii 

Sztuk  Pięknych  w  Warszawie  dotyczą  zamówienia  na  ramy  siatkowe  przesuwne,  które  są 

zupełnie  innym  rozwiązaniem  niż  regały  przesuwne  z  siatkami  na  obrazy.  Ramy  siatkowe 

posiadają  całkowicie  odmienny  mechanizm  ich  przesuwania  oraz  wymagania  dotyczące 

pomieszczenia. W podanej referencji zamówienia dla Akademii Sztuk Pięknych w Warszawie 

ramy  siatkowe  posiadają  system  szyn  do  przesuwania  zamontowany  do  sufitu.  Regały 

je

zdne  z  siatkami  posiadają  natomiast  system  szyn  do  ich  przesuwania  umieszczony  w 

podłodze.  Ponadto  odmienny  system  przesuwania  ram  siatkowych  nie  wymaga  systemu 

ręczno-korbowego lecz jedynie uchwytu służącego do ich wysuwania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego. 

W pozostałym zakresie odwołanie podlega umorzeniu z uwagi na cofnięcie zarzutów 

przez odwołującego. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Istotą  rozstrzygnięcia  jest  zajęcie  stanowiska  w  sprawie,  czy  przedmiot  zamówienia 

dostarczony  przez  odwołującego  w  ramach  postępowania  realizowanego  dla  ASP 

odpowiada  warun

kowi  postępowania  określonemu  w  rozdziale  5  ust.  1  pkt  2  s.i.w.z.  Spór 

dotyczy tego, czy urządzenia dostarczone i zamontowane przez odwołującego były regałami 

jezdnymi/przesuwnymi z siatkami na obrazy. 

Poza  sporem  pozostaje okoliczność,  że  pojęcie  „regału”  nie  zostało  zdefiniowane  w 

żadnym  dokumencie  obowiązującym  w  niniejszym  postępowaniu.  Definicji  takiej 

zamawiający  nie  zawarł  w  s.i.w.z.,  strony  nie  przywołały  żadnych  innych  dokumentów 

branżowych,  w  których  taka  definicja  mogłaby  być  zawarta.  Przystępujący  co  prawda 

słusznie  zauważył  podczas  rozprawy,  że  nie  wszystkie  przedmioty  mają  swoje  definicje  i 

dlatego 

powinniśmy  stosować  określenia  funkcjonujące  w  życiu,  niemniej  jednak  tzw. 

„życiowe”  definicje  mogą  odnosić  się  wyłącznie  do  przedmiotów  czy  czynności 

powszechnych, znanych ogółowi, nie zaś do specyficznych produktów określonych branż. 

Zamawiający,  formułując  warunek  udziału  w  postępowaniu,  nie  wskazał  w  nim,  iż 

wymaga  wykazania  się  dostarczeniem  i  zamontowaniem  regałów  z  systemem  szyn 

umieszczonych 

w  podłodze  oraz  systemem  ręczno-korbowym.  Podkreślenia  również 

wymaga,  że  zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  opisie  warunku  nie  ustanowił 

wymogu  wykazania  się  doświadczeniem  tożsamym  z  opisem  przedmiotu  zamówienia 

zawartym  w  s.i.w.z.  Wymóg  wykazania  się  wykonaniem  dostaw  o  tożsamym  charakterze 

byłby  zresztą niezgodny z zawartą w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. zasadą proporcjonalności 

obowiązującą przy ustalaniu warunków w  zakresie zdolności technicznej i zawodowej.  Tym 

samym,  wykluczenie  odwołującego  z  tego  powodu,  że  wykonana  przez  niego  dostawa  nie 

cechowała się takimi atrybutami, należy uznać za nieuprawnione. 

Izba  wskazuje,  że  w  sytuacji,  gdy  zaistniały  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  tego,  co 

należało  rozumieć  przez  określenie  „regał”,  wykonawcy  mogli  zwrócił  się  z  pytaniem  do 

zamawiającego  w  tym  zakresie.  W  związku  z  tym,  że  takie  pytanie  nie  zostało  zadane, 

wszelkie  wątpliwości  należy  interpretować  na  korzyść  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu. Niejednoznaczność postanowień s.i.w.z. nie może powodować negatywnych 

skutków  dla  wykonawców,  a  wszelkie  wątpliwości  zamawiający  powinien  rozstrzygać  na 

korzyść  wykonawcy  -  tak  orzekła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO 

643/12  z  dnia  16  kwietnia  20

12  roku:  "Badanie  i  ocenę  ofert  powinien  zamawiający 

prowadzić  z  uwzględnieniem  zasady,  iż  wszelkiego rodzaju  niedopowiedzenia,  niejasności, 

niedoprecyzowania,  zawarte  w  postanowieniach  SIWZ  należy  interpretować  na  korzyść 

wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  To  zamawiającego  obciąża 

obowiązek  takiego  przygotowania  postępowania,  aby  postanowienia  SIWZ  były 

jednoznacznie  i  nie  budziły  wątpliwości  w  toku  prowadzonej  procedury"  Z  kolei  Sąd 

Okręgowy  w  Gdańsku  w  wyroku  z  10  lipca  2015  r.,  sygn.  akt.  I  C  2/15  stwierdził,  że 

"Doprecyzow

anie  zamówienia  następuje  poprzez  przygotowanie  przez  zamawiającego 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  -  jednego  z  podstawowych  dokumentów, 

niezbędnych  dla  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. 

in.  co  do  opisu  przedmiotu  świadczenia  oraz  sposobu  obliczenia  ceny).  To  na  podstawie 

informacji  w  niej  zawarł.  wykonawcy  przygotowują  swe  oferty.  Specyfikacja  Istotnych 

Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest 

on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej  umieszczonych,  natomiast  dla  oferenta 

jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że 

dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z 

postanowień specyfikacji, winny być 

one  jasne  i  precyzyjne  i  nie  powinny  nasuwać  wątpliwości  interpretacyjnych.  Jeżeli  zaś 

takowe  się  pojawią,  w  ocenie  Sądu  winny  być  one  rozstrzygane  na  korzyść  wykonawców, 

którzy  nie  mogą  ponosić  negatywnych  konsekwencji  niezastosowania  się  do  niewłaściwie 

sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.” 

Izba wskazuje, że nieuprawnionym jest podejmowanie decyzji w kwestii wykluczenia 

odwołującego  na  podstawie  treści  złożonych  referencji.  Zgodnie  z  utrwaloną  linią 

orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  referencje  stanowią  potwierdzenie  należytego 

wykonania dostaw,  usług  lub robót  budowlanych, których rodzaj,  przedmiot,  wartość,  daty  i 

miejsce  wykonania  wykonawca  podaje  w  wykazie 

dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych. 

Zamawiający  błędnie  i  w  sposób  nieuzasadniony  przyjął,  że  treść  referencji  powinna 

powielać  informacje  żądane  przez  zamawiającego  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  albowiem  potwierdzeniem  spełnienia  warunku  jest  oświadczenie 

wykonawcy  w  formie  wykazu,  a  referencje  mają  za  zadanie  potwierdzać  jedynie 

prawidłowość  wykonywanej  usługi  referencyjnej.  Nie  może  zatem  ulegać  najmniejszej 

wątpliwości,  że  dokumentem  potwierdzającym  zakres  wykonanych  usług  jest  wykaz  usług 

wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

dosta

wy lub usługi zostały wykonane. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest 

poświadczenie  należytego  wykonania  zamówienia,  ale  wykaz  dostaw,  usług  lub  robót 

budowlanych  stanowi  potwierdzenie  wykonanych  zadań,  a  więc  i  posiadanego  przez 

wykonawcę doświadczenia (tak np. wyrok z dnia 22 października 2018 r., KIO 2038/18). 

Odnosząc  się  do  natomiast  do  argumentacji  przystępującego  oraz  złożonego  przez 

niego  dowodu  w  postaci  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  ASP,  Izba  wskazuje,  iż  nomenklatura  przyjęta  przez  innego 

zamawiającego  w  innym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  jest 

wiążąca  dla  uczestników  przedmiotowego  postępowania.  Wykonawców  w  danym 

postępowaniu wiążą powszechnie obowiązujące przepisy prawa oraz specyfikacja istotnych 

warunków  zamówienia  przygotowana  przez  zamawiającego  dla  tego  konkretnego 

postępowania. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 

ustawy P.z.p.

, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………….