Sygn. akt: KIO 2898/20
WYROK
z dnia 1 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant: Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020 r. przez wykonawcę Sprint Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu
Morskiego w Gdyni
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Warszawie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2, nr 5 i nr 6 odwołania;
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Warszawie
zgłaszających sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów
odwołania, i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
ty
tułem wpisu od odwołania;
.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Polski PCS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Warszawie na rzecz
Odwołującego Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie kwotę 18 719 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewiętnaście złotych zero groszy)
tytułem uzasadnionych kosztów strony z tytułu zwrotu uiszczonego przez
Odwołującego wpisu, kosztu dojazdu na rozprawę w kwocie 119 zł gr (słownie:
sto dziewiętnaście złotych zero groszy) oraz kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy);
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Polski PCS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Warszawie na rzecz
Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 2898/20
U z a s a d n i e n i e
Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub
„Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. Dostosowanie Systemu National Single
Window do obsługi użytkowników zewnętrznych za pomocą interfejsu graficznego, numer
referencyjny: ZP.371.23.2020.JL. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 1
1 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr ogłoszenia: 2020/S 124-304250.
W dniu
27 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polski PCS Sp. z o.o. i Ensteam Sp. z o.o. Na powyższą czynność w dniu 6
listopada 2020 r. wykonawca
Sprint S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając
Zamaw
iającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Polski PCS Sp. z o.o. i Ensteam Sp. z o.o.
(dalej: „Konsorcjum”), pomimo iż
zawiera rażąco niską cenę,
2) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez zan
iechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
3) art. 89
ust. 1 pkt 1) w związku z art. 10a ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Kon
sorcjum, pomimo jej niezgodności z ustawą, polegającej na nieopatrzeniu jej
podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do reprezentowania członków
Konsorcjum,
art. 26 ust. 3a Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa do
występowania w imieniu Ensteam Sp. z o.o., pomimo iż oferta podlegała odrzuceniu z
uwagi na okoliczności wskazane w punktach 1-3 powyżej, ewentualnie naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 8) w związku z art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej bez umocowania, a następnie niepotwierdzonej.
art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo iż
w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło ono
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia,
określone w punkcie V ust. 1 pkt 2) lit. c) SIWZ, co miało zarazem istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania,
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert,
wykluczenie Konsorcjum z postępowania,
5) odrzucenie oferty Konsorcjum,
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż zawiera ona rażąco
niską cenę, Odwołujący wskazał, że z zestawienia cen ofertowych, oferta Konsorcjum była o
36,7% niższa od szacunkowej wartości zamówienia. Skutkowało to wdrożeniem
postępowania weryfikacji rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r., działając w
oparciu o art. 90 ust. 1a Pzp Zama
wiający zobowiązał Konsorcjum do przedłożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia obejmować miały, zgodnie z
treścią wezwania i bezwzględnie obowiązującymi normami Pzp, dowody dotyczące
wyliczenia ceny. Oz
nacza to, iż Zamawiający uznał, że opisane powyżej rozbieżności cen
ofertowych uzasadniają domniemanie, że oferta Konsorcjum obejmuje cenę rażąco niską i
niezbędne jest przedstawienie przez ww. wykonawcę dowodów na przeciwieństwo.
Ewentualne stwierdzenie, że Zamawiający się pomylił, a wartość zamówienia nie jest
tożsama lub porównywalna z kwotą, jaką postanowił przeznaczyć na jego realizację, nie ma
donio
słości prawnej. Z oświadczenia Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2020 r. wynika, iż
cena zaoferowana przez Konsorcjum wydawała mu się rażąco niska i budziła wątpliwości co
do możliwości realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Zobowiązując wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, Zamawiający przerzucił na niego ciężar dowodu wykazania, że jego cena nie jest
rażąco niska.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie sprostało przedmiotowemu wymogowi.
Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie obejmują żadnych dowodów ani twierdzeń,
które pozwoliłyby na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Przeciwnie - potwierdzają
one, iż zaoferowana cena jest dalece zaniżona i nie tylko nie umożliwia realizacji zamówienia
z godziwym zyskiem, ale zakłada, że zostanie ono wykonane z istotną stratą. Obowiązek
przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na
okoliczności, w przypadku których możliwe jest ich przedłożenie. Poprzestanie w takiej
sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia
gołosłownymi. Twierdzenia wskazane w dokumencie „Informacja dotycząca kosztów
wytworzenia” mają charakter ogólnikowy i nie pozwalają na stwierdzenie, czy, a jeżeli tak, to
jakiego rzędu oszczędności wykonawca ma możliwość poczynić realizując projekt.
Oświadczenia tego rodzaju mógłby złożyć każdy uczestnik postępowania, spełniający
wymogi wiedzy i doświadczenia sformułowane w SIWZ. Podnoszone przez Konsorcjum
okoliczności nie stanowią bowiem żadnego wyróżnika, jaki zapewniałby mu przewagę
konkurencyjną nad innymi wykonawcami. Przytaczane przez niego okoliczności mają
charakter ogólny i które były brane pod uwagę przez wszystkich uczestników postępowania.
Warunki udziału w nim pozwalały na złożenie oferty wyłącznie przez doświadczonych
wykonawców, dysponujących niezbędnym know-how i zapleczem kadrowym. Nie bez
znaczenia jest też fakt, iż wykonawca nie przedstawił - nie licząc treści wyjaśnień - żadnych
dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość jego twierdzeń. W takiej sytuacji Zamawiający
nie miał - w najlepszym dla wykonawcy wypadku - realnej możliwości zbadania, czy cena nie
jest rażąco niska.
Domniemania rażąco niskiej ceny nie przełamuje również zdaniem Odwołującego
przedłożona przez Konsorcjum kalkulacja kosztów. Po pierwsze opiera się ona na
nieadekwatnej stawce roboczogodziny w kwocie 71 zł brutto. Jako że stawka ta stanowi - po
przemnożeniu przez prognozowaną przez Konsorcjum liczbę godzin - jedyny koszt realizacji
zamówienia, zakładać należy, że obejmuje ona średnie wynagrodzenie brutto programisty,
koszty stałe i stosowne narzuty. Jak zaś wynika z ogólnodostępnych źródeł, średnie
wynagrodzenie w branży IT już w 2019 r. było wyższe od ww. kwot, zgodnie z przedstawioną
w odwołaniu tabelą. Zważywszy na fakt, iż zarobki w branży IT stale rosną, a realizacja
umowy zawartej na podstawie przedmiotowego postępowania odbędzie się głównie w 2021
r., należy tym bardziej poddać w wątpliwość wysokość wskazanych przez Konsorcjum
kosztów. Nie sposób ponadto utożsamiać kosztu rbg ze średnim wynagrodzeniem za
godzinę pracy.
Następnie Odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć, iż przedmiotowa stawka
roboczogodziny na charakter realny i obrazuje rzeczywiste koszty pracy programisty w
przedsiębiorstwach członków Konsorcjum, przedłożona kalkulacja nie uwzględnia
adekwatnego i koniecznego nakładu pracy w odniesieniu do fazy testów, instalacji i
utrzymania. Przeciwnie -
podane tam wartości są drastycznie zaniżone. W zakresie testów
konsorcjum wskazało wolumen 200 godzin, tj. 4,5% czasu, jaki zamierza rzekomo
przeznaczyć na implementację. Zgodnie zaś z rynkowymi standardami i dobrymi praktykami,
relacja ta powinna kształtować się na poziomie 35%. Ten element zamówienia jest zatem
istotnie niedoszacowany.
Przyjmując za podstawę kalkulacji podaną przez Konsorcjum
stawkę roboczogodziny, należność z tytułu testów powinna opiewać na ok. 99.400 zł netto.
Kwota niedoszacowa
nia usług w ww. zakresie wynosi zatem 85.200 zł, co stanowi niemal
20% oferty Konsorcjum. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący podnosi, że w branży
funkcjonuje co prawda wartość 20% jako relacja czasochłonności testów w stosunku do
wdrożenia. Niemniej jednak odsetek ten stanowi niezbędne minimum, które w
przedmiotowym postępowaniu nie powinno mieć zastosowania. Wynika to z faktu, iż mamy
do czynienia ze skomplikowanym systemem, o - docelowo -
licznym gronie użytkowników,
niebędących zarazem profesjonalistami w zakresie usług IT. W tego rodzaju przypadkach
konieczne jest przeprowadzenie testów w poszerzonym zakresie. (Dowód: wydruk ze strony
https://testerzy.pl/baza-wiedzy/wycena-testowania-procent-kosztow-projekt).
Analogicznie
przedstawia się sytuacja w zakresie punktu „Instalacja i utrzymanie”, którego realizacja ma
opiewać na 400 rbg. Wartość ta jest całkowicie nieadekwatna w stosunku do zakresu prac.
Zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum opiewać one mają na migrację użytkowników,
utrzymanie systemu przez 3 lata + rozszerzone utrzymanie (oraz obsługę gwarancji i
rękojmi), instalację i konfigurację serwera aplikacji. Mając na uwadze ponad 42-miesięczny
okres realizacji tych usług (m.in. 6 miesięcy rozszerzonego utrzymania i 36 miesięcy
gwarancji), oznacza to, że Konsorcjum przewiduje swoje zaangażowanie na średnim
poziomie poniżej 10 rbg miesięcznie. Przy takim założeniu umowa nie będzie mogła być
poprawnie realizowana, nawet gdy
Konsorcjum składając ofertę działało w ramach
dopuszczalnego ryzyka. Z
godnie z projektem umowy wykonawczej, jak również deklaracją
Konsorcjum, w okresie rękojmi i gwarancji usterki o charakterze krytycznym mają być
usuwane w ciągu 6 godzin od zgłoszenia. Zaangażowanie na poziomie ok. jednego dnia
roboczego w skali miesiąca nie pozwoli na obsługę tego rodzaju zgłoszeń w
zadeklarowanych ramach czasowych. Jak wynika z oferty uzyskanej od osoby trzeciej, jak
również własnych założeń Sprint S.A., niezbędny wolumen rbg w zakresie samego
utrzymania wynosi 2.600, przy czym of
erta opiewa na stawkę roboczogodziny na poziomie
150 zł netto, co stanowi kolejny argument przemawiający przeciwko stawce podanej przez
Konsorcjum.
Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podał, że oferent ma siedzibę w
Bydgoszczy
, w związku z czym nie sposób uznać, że stosowane przez niego stawki są
odpowiednio wyższe z uwagi na działalność na większym rynku. Dowód: oferta z dnia
21.07.2020 r. K
wota niedoszacowania ww. zakresu usług stanowi (ponownie - przy
zastosowaniu stawki 71
zł/rbg) 156.200 zł, tj. ok. 1/3 ceny ofertowej. Ogółem ustalona kwota
niedoszacowania oferty Konsorcjum wynosi zatem 241.400 zł netto, czyli ponad 50% ceny
oferty.
W związku z tym w ofercie Konsorcjum występuje cena rażąco niska i nie sposób
przyjąć, iż niedoszacowanie poszczególnych elementów zamówienia będzie mogło być
zbilansowane poprzez marżę uzyskaną w innych obszarach. Przy rozbieżnościach tego
rzędu nie można również uznać, że wykonawca działa w ramach akceptowalnego ryzyka
gospodarczego. Znamienne
jest, że przy uwzględnieniu ww. kwoty oszacowania uzyska się
s
umę zbliżoną zarówno do oferty Odwołującego, jak również kwoty, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację projektu. Potwierdza to tezę, że obecna cena
Konsorcjum nosi znamiona rażąco niskiej. Cena wykonawcy spełnia zatem kryteria uznania
jej za rażąco niską. Nie sposób przyjąć, iż niedoszacowanie przez Konsorcjum
poszczególnych pozycji składających się na kalkulację ceny nie wpływa na możliwość
realizacji przez niego przedmiotowej umowy
. Przesądza o tym przede wszystkim wielość
punktów, w jakich przedstawiono koszty nierealne, jak również astronomiczny wręcz
rozdźwięk pomiędzy jego ceną, propozycją odwołującego i efektem kalkulacji opartych na
danych przedstawionych przez Konsorcjum. Kon
sorcjum nie obejmuje żadnego bufora
ryzyka przy realizacji poszczególnych elementów zamówienia. Działanie tego rodzaju jest
nieracjonalne i nie mieści się w praktyce doświadczonego wykonawcy.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie tylko nie wykazało, że cena
jego oferty
nie ma charakteru rażąco niskiego, lecz wręcz potwierdziło, że została ona
skalkulowana wadliwie i nie daje rękojmi należytego wykonania umowy. Skonfrontowany z
jego wyjaśnieniami Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy z uwagi na jej ogólny
charakter, podniesienie okoliczności pozbawionych wpływu na finansowy aspekt realizacji
umowy, zasadne obawy, iż wykonawca nie zamierza jej realizować w sposób należyty,
wreszcie zaś wątpliwą prawdziwość deklaracji, co do kwoty rbg przyjętej na potrzeby
kalkulacji ceny. Dokonawszy bowiem rzetelnej analizy wyjaśnień wykonawcy, Zamawiający
powinien dojść do takich samych wniosków, jak Odwołujący. Każda z opisanych powyżej
przesłanek stanowi osobny powód, uzasadniający podjęcie przez Zamawiającego takiej
decyzji. Fakt, że miały one miejsce łącznie i nie spotkały się z reakcją ze strony
Z
amawiającego, czyni zarzut rażąco niskiej ceny tym bardziej zasadnym.
Uzasadniając drugi zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 3) Pzp poprzez
z
aniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący
p
rzywołał twierdzenia zaprezentowane powyżej i podkreślił, że oferta wybrana przez
Z
amawiającego jako najkorzystniejsza winna być traktowana w kategoriach czynu
nieuczciwej konkurencji. C
ena za wykonanie przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie
przystaje do realiów rynkowych i uniemożliwia osiągnięcie zysku. W związku z tym
O
dwołujący ma uzasadnione podstawy, by twierdzić, że zaoferowana cena ma charakter
dumpingowy, a oferta powinna być odrzucona.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku z art. 10a ust. 5
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, po
mimo jej niezgodności z ustawą,
polegającej na nieopatrzeniu jej podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do
reprezentowania członków Konsorcjum, Odwołujący wskazał, że oferta i JEDZ winny być
sporządzone - w przypadku prowadzenia postępowania w formie elektronicznej, jak to miało
miejsce w przedmiotowym postępowaniu - w formie elektronicznej i opatrzone podpisem
kwalifikowanym. W przypadku niespełnienia tego wymogu oferta podlega odrzuceniu.
Oferta Konsorcjum nie została opatrzona podpisem kwalifikowanym przedstawiciela
konsorcjanta Ensteam Sp. z o.o. Ww. wykonawca posłużył się podpisem zaufanym, której to
formy Pzp nie dopuszcza. SIWZ przedmiotowego postępowania potwierdzało tą zasadę,
umożliwiając złożenie oferty jedynie w formie elektronicznej, opatrzonej podpisem
kwalifikowanym. W związku z powyższym, jak również wobec faktu, że oferta Konsorcjum
nie obejmowała pełnomocnictwa Ensteam Sp. z o. dla Polskiego PCS Sp. z o.o. do złożenia
oferty, należy stwierdzić, że winna ona zostać odrzucona. Jej sanowanie przez
Zamawiającego poprzez wezwanie do złożenia pełnomocnictwa stanowi zaś odrębne
naruszenie Pzp.
Jako uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3a Pzp poprzez wezwanie
Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa do występowania w imieniu Ensteam Sp. z o.o.,
pomimo iż oferta podlegała odrzuceniu, ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 punkt 8) w
związku z art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
bez umocowani
a, a następnie niepotwierdzonej, Odwołujący podał, ze Zamawiający, zamiast
odrzucić ofertę Konsorcjum, podjął działania celem jej sanowania i skierował wezwanie z
dnia 18.08.2020 r.
w przedmiocie przedłożenia pełnomocnictwa do reprezentowania
Ensteam Sp. z o.o.,
jako jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację
zamówienia. Zamawiający powołał się przy tym na regulację art. 26 ust. 3a Pzp pomijając
fakt, iż w dacie złożenia oferty konsorcjant Polski PCS Sp. z o.o. nie miał umocowania do
reprezentowania Ensteam Sp. z o.o. W związku z tym brak było podstaw do przedmiotowego
wezwania. Jeżeli bowiem intencją Ensteam Sp. z o.o. byłoby istotnie umocowanie Polskiego
PCS Sp. z o.o. do złożenia oferty i występowania jako lider Konsorcjum, to oferta nie byłaby
opatrzona żadnym podpisem reprezentanta Ensteam Sp. z o.o. Uzupełnienie
pełnomocnictwa jest zaś dopuszczalne jedynie wówczas, gdy brak jest stosownego
dokumentu potwierdzającego wolę oferenta, nie zaś wówczas, gdy z okoliczności sprawy
wynika, że nie miał on woli upoważnienia rzekomego pełnomocnika. (Dowód: wydruk z
aplikacji weryfikacji podpisów elektronicznych).
Powyższą tezę potwierdza fakt, iż przedłożone przez Konsorcjum w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 18 sierpnia
2020 r. pełnomocnictwo zostało udzielone w dacie 27 sierpnia
2020 r., co wynika to ze zna
cznika podpisu elektronicznego prezesa zarządu Ensteam Sp. z
o.o. K. S. . (
Dowód: wydruk z aplikacji weryfikacji podpisów elektronicznych). Odwołujący
stwierdził, ze w przedmiotowej sprawie brak jest przesłanki pierwotnego umocowania, co
przes
ądza o niedopuszczalności uzupełnienia pełnomocnictwa i przywołał wyrok z dnia 5
grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2366/19
, w którym Izba stwierdziła, że: Ocena umocowania
pełnomocnika do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być
dokon
ana z uwzględnieniem okoliczności, w jakich pełnomocnictwo zostało udzielone. W
związku z tym ocena taka nie może abstrahować od treści pierwotnie istniejącego
umocowania, przyczyn uznania za nieprawidłowe pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą
ani od treści wezwania do jego uzupełnienia i sposobu zastosowania się do tego wezwania.
Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że brak
umocowania do złożenia oferty może być sanowany, Odwołujący wskazał, że złożone przez
Konsorcjum na
wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo w żaden sposób nie odnosi się
do dotychczasowych czynności Polskiego PCS Sp. z o.o. w ramach postępowania. Nie
potwierdza wprost czynności złożenia oferty i nie odwołuje się do niej. Tym samym oferta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 8 w związku z art. 103 i 104
Kodeksu cywilnego.
W uzasadnieniu piątego zarzutu dotyczącego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo iż w sposób zamierzony lub
w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło ono Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, określone w punkcie V ust. 1
punkt 2) lit. c) S
IWZ, co miało zarazem istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w toku postępowania. Niezależnie od kwalifikowanych wad samej oferty
Konsorcjum, wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Nie spełnia on bowiem wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia
sprecyzowanych w punkcie V ust. 1 punkt 2) lit. c) SIWZ, zgodnie z którym o udzielenie
zamówienia mógł ubiegać się wyłącznie wykonawca, który: wykaże, że wykonał w okresie
ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie 2 (dwie) usługi których przedmiotem było wykonanie
oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł
(słowie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Wykładnia językowa przedmiotowego zapisu
prowadzi do wniosku, że kwota 500.000 zł odnosi się do każdej z usług (każdego
oprogramowania), jakie musiał zrealizować potencjalny wykonawca, a nie do ich łącznej
wartości. W przeciwnym wypadku zamawiający wskazałby bowiem, że wykonawca
zobowiązany jest wykonać: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 (dwie)
usługi których przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci
Web o łącznej wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł (słowie: pięćset tysięcy złotych
00/100). Ewentualnie Z
amawiający sformułowałby ten wymóg, korzystając z wtrącenia, w
poniższy sposób: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 (dwie) usługi, których
przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web, o wartości
nie mniejszej niż 500 000,00 zł (słowie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Odmienne
rozumienie przedmiotowego wymogu z
akłada nieracjonalne działanie Zamawiającego. Przy
szacowanej wartości zamówienia na poziomie 861.000 zł wymóg realizacji dwóch usług na
łączną kwotę 500.000 zł byłby nieadekwatny z punktu widzenia poprawnego określenia
zasad i warunków udziału w postępowaniu. Umożliwiałby bowiem udział w postępowaniu
podmiotom, które nigdy nie wykonały projektu o choćby zbliżonym do przedmiotu
zamówienia wolumenie. Nie można przy tym stwierdzić, iż realizacja dwóch usług na
poziomie finansowym 250.000 zł każda pozwala przyjąć, iż wykonawca ma wiedzę i
doświadczenie konieczne dla wykonania umowy o wolumenie ponad trzykrotnie wyższym.
Taki wykonawca n
ie daje bowiem rękojmi należytego wykonania umowy. Dokumenty
przedstawione przez Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia opisanego powyżej wymogu
to dwie referencje na sumę, odpowiednio: 271.000 zł i 246.000 zł. Konsorcjum nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu i wprowadziło w tym zakresie Zamawiającego w błąd,
działając, co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa. Uważna analiza SIWZ
doprowadziłaby bowiem Konsorcjum do identycznych wniosków, jak zaprezentowane
powyżej. W związku z powyższym powinno ono zostać wykluczone z postępowania, a jego
oferta odrzucona.
Uzasadniając zarzut nr sześć dotyczący naruszenia art.7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91
ust. 1 Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania
wykonawców, Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję naruszenia przez
Z
amawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Zamawiający, jako gospodarz
postępowania, jest zobowiązany do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z
poszanowaniem obowiązujących norm prawa, w tym stypizowanych w Pzp zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na gruncie przedmiotowej sprawy zasady
te zostały naruszone. Zamawiający w sposób preferencyjny potraktował wykonawcę, który w
sposób nieprawidłowy złożył ofertę, nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
i dokonał wadliwej kalkulacji ceny, stawiając w gorszej sytuacji wykonawcę, który rzetelnie
oraz skrupulatnie wypełnił ww. obowiązki. W interesie Zamawiającego winno być dokonanie
wyboru nie tego wykonawcy, który oferuje najniższą cenę, lecz tego, który daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia, zwłaszcza zważywszy na przedmiot zamówienia i
konsekwencje ewentualnych zaniedbań.
Pismem z dnia 23 listopada 2020 roku
Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której stwierdził m.in., że po otrzymaniu odwołania dokonał ponownej analizy
dokumentacji postępowania oraz weryfikacji własnych czynności podejmowanych w
postępowaniu. Efektem tej analizy jest uznanie części zarzutów. Zamawiający oświadczył, iż
uwzględnia:
zarzut nr 1 opisany jako: „Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 90
ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż zawiera ona
rażąco niską cenę".
zarzut nr 3 opisany jako: „Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 10a ust.
5 PZP
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo jej niezgodności z
ustawą polegającej na nieopatrzeniu jej podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych
do reprez
entowania członków Konsorcjum".
zarzut nr 4 opisany jako: „Naruszenie art. 26 ust. 3a ustawy PZP poprzez
wezwanie Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa do występowania w imieniu Ensteam
Sp. z o.o. pomimo, iż oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na okoliczności wskazane w
punktach 1-
3 powyżej.”
W
pozostałym zakresie, w razie dalszego podtrzymywania innych niż wyżej
wskazane zarzutów Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 12 listopada 2020 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. (dalej również:
„Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, zaś pismem z dnia 25 listopada 2020 r. zgłosili sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu, oraz
wnieśli o odrzucenie odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, ewentualnie
o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutów odwołania uwzględnionych przez Zamawiającego,
Przystępujący wskazał m.in., że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny były wystarczające do stwierdzenia, że nie ma ona takiego charakteru, że są bardzo
konkretne i adekwatne do prowadzonego postępowania, zawierają dane i twierdzenia
uzasadniające wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Przystępujący
rozwinął treść Informacji dotyczącej kosztów wytworzenia złożonej na wezwanie
Zamawiającego oraz podał, nowe okoliczności, nieprzekazane uprzednio Zamawiającemu.
Przystępujący wskazał także, że w środowisku informatyków rozpiętość stawek jest duża, a
przewidziana przez niego stawka godzinowa projektanta jest prawidłowa, bowiem w
przypadku stałego i stabilnego zatrudnienia stawki godzinowe są niższe od oferowanych ad
hoc dla realizacji pojawiających się na rynku projektów. W przypadku pełnego etatu przy
przyjętej stawce koszt programisty to 9 235,00 zł brutto i nie odbiega od średniej płacy w
województwie podkarpackim. Przystępujący na dowód występujących w branży IT
wynagrodzeń załączył do pisma wydruki ze stron internetowych.
Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp,
Przystępujący wskazał m.in., że oferta została podpisana kwalifikowanym podpisem prezesa
Zarządu Polski PCS sp. z o.o. jako lidera konsorcjum, a na formularzu podpis złożył także
prezes zarządu Ensteam sp. z o.o. Po podjęciu decyzji o uczestnictwie w przetargu
wykonawcy udzielili Polski PCS sp. z o.o. pełnomocnictwa do podejmowania wszelkich
czynności w imieniu konsorcjum, którego przez przeoczenie nie załączyli do oferty. Na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp zostało przedstawione
pełnomocnictwo z dnia 1 lipca 2020 r. opatrzone podpisami kwalifikowanymi składanymi po
dacie wezwania. Przystępujący zauważył, że zdecydował się na przedstawienie
pełnomocnictwa w postacie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanymi podpisami, chociaż
był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii pełnomocnictwa poświadczonej za zgodność
z oryginałem. Gdyby zdecydował się przedstawić Zamawiającemu taką kopię, to
zeskanowałby dokument sporządzony w formie papierowej opatrując go poświadczeniem za
zgodność z oryginałem za pomocą kwalifikowanego podpisu. W obu przypadkach byłaby to
data późniejsza, niż data wezwania do uzupełnienia dokumentu.
Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez
Zamawiającego oraz dowody złożone przez strony załączone do pism oraz złożoną na
rozprawie przez Prz
ystępującego umowę konsorcjum.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony z
uwagi na to, że najprawdopodobniej Odwołujący nie pozostawał przez cały czas związany
ofertą. W ocenie Izby nie zostały wykazane podstawy do uznania, że Odwołujący nie był
związany ofertą.
Jak zostało wykazane przez Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem stron i
Konsorcjum,
pismem z dnia 6 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas
oznaczony tj. do dnia 14 grudnia 2020 r.,
wskazując w piśmie, iż termin związania ofertą
upływa w dniu 15 października 2020 r. Wezwany wykonawca pismem z dnia 9 października
2020 r. złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu związania ofertą do
dnia 14 grudnia 2020 r., zaznaczając jednocześnie, że złożone wraz z ofertą wadium
zab
ezpiecza ofertę w okresie od 14 sierpnia 2020 r. (data upływu terminu składania ofert) do
13 stycznia 2021 r. włącznie. Nie zostało wykazane, aby czynność wezwania Odwołującego
do wyrażenia ww. zgody, była kwestionowana przez Konsorcjum w ustawowym terminie.
Przystępujący nie wykazał, aby odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a
tym samym nie zostało wykazane, aby wypełniła się przesłanka odrzucenia odwołania
określona w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, że jego oferta została oceniona na drugim miejscu W razie braku
wyboru oferty Konsorcjum
zamówienie zostałoby udzielone Odwołującemu. Tym samym ma
interes w uzyskaniu ww. zamówienia, a wybór Konsorcjum powoduje szkodę w postaci
utraconych korzyści, jakie stałyby się udziałem Odwołującego w razie powierzenia mu
wykonania zamówienia publicznego.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Polski
PCS Sp. z o.o. i Ensteam Sp. z o.o.,
zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, w związku z czym stali się uczestnikiem postępowania.
Na
posiedzeniu
Odwołujący
cofnął
odwołanie
w
zakresie
zarzutów
nieuwzględnionych przez Zamawiającego, tj. zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 2, 5 i 6.
W związku z tym odwołanie w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do załącznika nr 4 do SIWZ zawierającego opis przedmiotu zamówienia
Założenia techniczno funkcjonalne rozbudowy aplikacji (…) przedmiotem zamówienia jest
d
okonanie modyfikacji programowej w istniejącym systemie National Single Window
dostosowującym system do nowych wymagań użytkowych i prawnych poprzez
zaprojektowanie i budowę graficznego interfejsu użytkownika. Obecnie wykorzystywany
systemem National Singl
e Window opracowany został w 2016 roku i stanowił rozwinięcie
kanału pozyskiwania danych dotyczących morskich deklaracji sprawozdawczych o kanał
umożliwiający komunikację w trybie system-to-system z pominięciem procesu ręcznego
dodawania deklaracji. Przedm
iotem zamówienia jest wykonanie modyfikacji funkcjonalnej
aktualnie wykorzystywanego systemu National Single Window. Modyfikacja musi
obejmować:
a)
automatyczną wymianę informacji z systemami informatycznymi armatorów,
kapitanów statków lub ich przedstawicieli, w trybie s2s - system to system, zgodnym z
modyfikowanym protokołem ISO28005-2 obowiązującym w Urzędzie Morskim;
b)
automatyczną wymianę informacji z systemami informatycznymi odbiorców
instytucjonalnych, w trybie s2s - system to system, zgodnym z modyfikowanym
protokołem ISO28005-2 obowiązującym w Urzędzie Morskim, a w szczególności do:
Straży Granicznej, Krajowej Administracji Skarbowej, Głównego Urzędu Statystycznego,
Zarządów Portów, Operatorów Terminali Portowych;
c)
interfejs graficzny użytkownika (GUI) dla armatorów, kapitanów statków lub ich
przedstawicieli nieposiadających systemów informatycznych mogących zintegrować się
do nowej funkcjonalności NSW w trybie s2s, zapewniając możliwość wprowadzania
danych manualnie lub przez import plików zgodnych z ustalonym formatem;
d)
ustalony z Zamawiającym schemat przepływu informacji i dokumentów, zmiany
ich statusów, oraz zatwierdzeń;
e)
autoryzację i autentykację użytkowników oraz uzgodniony, konfigurowalny
poziom uprawnień;
f)
dwukierunkową komunikację z systemami informatycznymi armatorów,
kapitanów statków lub ich przedstawicieli; g)wykorzystywanie ustalonych z
Zamawiającym aktualnych słowników (np. baza portów UN/LOCODE, baza materiałów
niebezpiecznych, baza typów odpadów ,baza statków itp.) z możliwością ich aktualizacji;
h)poprawną walidację wprowadzanych lub przesłanych danych, zgodnie z wymogami
prawa, wymaganiami Urzędów Morskich, wymaganiami systemu SafeSeaNet i innymi
ustalonymi z Zamawiającym (patrz SafeSeaNet XML Reference Guide v4, Guidelines on
Reporting HAZMAT in SafeSeaNet); i)zapewnienie komunikacji dwukierunkowej dla
Użytkowników pozwalającej na uzyskanie potwierdzeń przyjęcia / przesłania informacji;
System National Single Window stanowi uzupełnienie systemu PHICS w zakresie
prze
kazywania informacji dotyczących obsługi wizyt w portach morskich. W związku z
koniecznością ściślejszej integracji obydwu systemów w celu zapewnienia spójności
przekazywanych danych niezależnie od miejsca ich pozyskania oraz w celu
sprawniejszej i bardziej ekonomicznej administracji systemami informatycznymi
administracji morskiej podjęto decyzję o integracji funkcjonalności systemu PHICS w
zakresie obsługi zgłoszeń w systemie NSW. Przeprowadzana modyfikacja powinna
zakładać konieczność przeprowadzania zmian w przyszłości obejmujących akwizycję
nowych danych od strony użytkowników zewnętrznych oraz nowe formaty przekazywania
danych dla systemów współzależnych.
Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, wynosi
861.000,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Sprint S.A. z
ceną 848 085,00 zł; gwarantowanym czasem naprawy awarii o priorytecie krytycznym - 6
godzin; terminem uruchomienia produkcyjnego - 4 mi
esiące od daty podpisania umowy, oraz
oferta konsorcjum: Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. z cen
ą 545 000,00 zł;
gwarantowanym czasem naprawy awarii o priorytecie krytycznym - 6 godzin; terminem
uruchomienia produkcyjnego -
4 miesiące od daty podpisania umowy. Żaden z Wykonawców
nie został wykluczony z postępowania, żadna oferta nie została odrzucona.
Zamawiający skierował Konsorcjum w dniu 18 sierpnia 2020 r. dwa wezwania tj. do
wyjaśnienia rażącej ceny oraz do uzupełnienia i poprawienia dokumentów tj. brakującego
pełnomocnictwa oraz w zakresie poprawienia Standardowego Formularza Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył
wyjaśnienia wraz z załącznikami. W dniu 19 października 2020 r. Zamawiający skierował do
ww. wykonawcy wezwanie do uzupełnienia i poprawienia złożonych uprzednio dokumentów
w zakresie wykazu usług Załącznika nr 7 do SIWZ. Wykonawca w wyznaczonym terminie
złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami.
W piśmie zawierającym wezwanie Konsorcjum na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp, z
przywołaniem treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazał, że następuje to z uwagi na to, iż cena oferty tego
wykonawcy
jest o 36,70 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia i zaznaczył, że w
szczególności oczekuje szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej ze wskazaniem ilości
roboczogodzin. Zamawiający podał m.in.: „Stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami
(szczegółową kalkulacją ceny) należy przesłać za pośrednictwem Platformy Marketplanet
(…) w terminie do 27 sierpnia 2020 r.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Ad. zarzuty nr 3 i nr 4 dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku
z art. 10a ustawy Pzp
, a także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna
z ustawą. Stosownie do art. 10a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
post
ępowaniu oraz oświadczenie, o którym moa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W ocenie Izby, okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że wypełniła się
przesłanka odrzucenia oferty Konsorcjum na ww. podstawie.
Jak wynika z rozdz. X SIWZ
, który zawiera m.in. postanowienia: pkt 1 w brzmieniu:
„Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony Formularz
Ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ; (…)”
oraz pkt 4 w brzmieniu:
„Oferta sporządzona i złożona pod rygorem nieważności w postaci
elektronicznej
za
pośrednictwem
Platformy
dostępnej
pod
adresem:
, powinna być podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osob
ę uprawnioną, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy
określoną w rejestrze sądowym lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy
organizacyjnej Wykonawcy, albo przez osobę umocowaną (na podstawie pełnomocnictwa)
przez osoby uprawnione.” wykonawcy składając ofertę mogli wybrać jeden z ww. sposobów
podpisania oferty, tj. albo zgodnie z zasadami reprezentacji przewidzianymi dla nich w
dokumentach rejestro
wych, albo przez pełnomocnika.
Oferta Przystępującego w pkt A DANE WYKONAWCY: zawiera oświadczenie:
„Osoba upoważniona do reprezentacji Wykonawcy/ów i podpisująca ofertę: A. Z. – Polski
PCS sp. z o.o., K. S.
– Ensteam sp. z o.o.”, co oznacza, że na dzień składania ofert wolą
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia było działanie przez
każdego z nich, przez osoby upoważnione do reprezentacji tych podmiotów, a nie przez
pełnomocnika. Oferta została złożona w postaci elektronicznej. Podpisali ją ww.
przedstawiciele obydwu
partnerów Konsorcjum tj. p. A. Z. oraz p. K. S., z tym, że o ile
pierwszy z
partnerów podpisał ofertę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to drugi z
partnerów Konsorcjum, podpisał ofertę zwykłym podpisem elektronicznym. Nie jest to
okoliczność sporna.
Podpis elektroniczny, niebędący kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie
spełnia wymogów ustawy Pzp i SIWZ. Z treści art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, który ma
zastosowanie w analizowanym postępowaniu, wynika bowiem nakaz sporządzenia oferty
pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym
podpisem/podpisami elektronicznym/ymi osoby/osób uprawnionych do reprezentacji
wykonawcy. Brak prawidłowego podpisu oferty skutkuje zatem nieważnością oferty. Treść
oferty
Przystępującego wyraźnie wskazuje, że wolą wykonawców jest występowanie przy jej
złożeniu obydwu partnerów Konsorcjum. W związku z tym każdy z nich był obowiązany
złożyć prawidłowy podpis pod ofertą, tj. kwalifikowany podpis elektroniczny. Przepisy ustawy
Pzp nie przewidują możliwości konwalidacji wady oferty powstałej na skutek
nieprawidłowego jej podpisania.
W okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy m.in. na ww. treść oferty, gdzie
partnerzy Konsorcjum wyraźnie wyrazili swoją wolę działania przy składaniu oferty przez
każdego z nich, oraz fakt złożenia podpisów przez obydwu partnerów Konsorcjum, z tym, że
przez jednego z nich w sposób nieprawidłowy, należy uznać, że naprawa oferty miałaby
polegać właśnie na złożeniu pod ofertą prawidłowego podpisu, a nie zmianie wybranego
przez partnerów Konsorcjum sposobu działania, tj. przez pełnomocnika, w miejsce działania
każdego z partnerów zgodnie z zasadami ich reprezentacji.
Tym samym za nieuprawnioną należy uznać czynność Zamawiającego wezwania
Przystępującego do złożenia pełnomocnictwa do działania w imieniu Ensteam Sp. z o.o., co
nastąpiło ze wskazaniem podstawy w postaci art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, który stanowi, że
jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe
pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym,
chyba, że mimo ich złożenia oferta podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Dla zastosowania tego przepisu z okoliczności sprawy powinno wynikać, że
wykonawcy
wybrali alternatywną możliwość podpisania oferty, o której mowa w ww. rozdz. X
pkt 4 SIWZ tj. przez osobę umocowaną na podstawie pełnomocnictwa. Tymczasem, jak
wyżej zostało wskazane, z treści oświadczenia Konsorcjum zawartego w ofercie wprost
wynika
, że partnerzy Konsorcjum nie skorzystali z tej możliwości, a ich wolą było wspólne
podpisane oferty, co wskazuje na brak w tej dacie
upoważnienia do działania w tym zakresie
jednego z partnerów Konsorcjum przez drugiego z partnerów.
W związku z tym potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp.
Z
auważenia również wymaga, że brak woli działania przez pełnomocnika przy
składaniu oferty został potwierdzony przez Konsorcjum w wyniku uzupełnienia
pełnomocnictwa na wezwanie Zamawiającego, bowiem w formie elektronicznej zostało ono
sporządzone w późniejszej dacie niż termin składania ofert, co nie jest okolicznością sporną.
Pełnomocnictwo do złożenia oferty powinno spełniać wymogi przewidziane dla
skuteczności jej złożenia, w tym przypadku powinno być złożone w formie elektronicznej i
być opatrzone podpisem kwalifikowanym. Wynika to z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna
jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w
tej samej formie.
W związku z tym za niewnoszące nic do sprawy należy uznać twierdzenia
Przystępującego, że umowa konsorcjum, upoważniająca Polski PCS sp. z o.o. m.in. do
złożenia oferty, została zawarta w postaci papierowej przed terminem składania ofert, tj. 1
lipca 2020 r.,
na dowód czego złożył na rozprawie kopię umowy, jak również twierdzenie, iż
w tej samej dacie zostało sporządzone w postaci papierowej osobne pełnomocnictwo do
złożenia oferty dla Polski PCS sp. z o.o. Tym bardziej, że Przystępujący nie skorzystał z
możliwości złożenia na wezwanie Zamawiającego poświadczonej kopii pełnomocnictwa.
Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3a
ustawy Pzp nie zaistnia
ła potrzeba rozpatrywania zarzutu ewentualnego tj. zarzutu, tj. 89 ust.
1 pkt 8 w związku z art. 103 i 104 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej bez
umocowania, a następnie niepotwierdzonej.
Ad zarzut
dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi: Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90
ust. 3 ustawy Pzp: Z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wystosowanie do Konsorcjum wezwania
do wyjaśnień wskazywało, że Zamawiający
nie uznał, że cena oferty tego wykonawcy wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. Oznaczało ono powstanie domniemania istnienia w ofercie rażąco
niskiej ceny. Dla obalenia takiego
domniemania wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle
pełne i odnoszące się do przedmiotu zamówienia, aby pozwalały na pozyskanie przez
zamawiającego wiedzy, jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny oferty, czy cena
oferty obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki składające
się na koszty jego realizacji. Ustawa Pzp nie określa jak mają być sporządzone wyjaśnienia.
W tym zakresie wykonawcy mają swobodę, muszą jednak mieć na uwadze w szczególności
cel ich składania, a także to, że od rzetelności złożonych wyjaśnień zależy ich dalszy udział
w postępowaniu.
Wykonawca powinien przede wszystkim wskazać i wyjaśnić te elementy ceny, które
składają na jej ostateczną wysokość, przy uwzględnieniu pełnego i należytego wykonania
danego przedmiotu zamówienia, np. przyjętą organizację prac, koszty wynagrodzeń osób
skierowanych do realizacji zamówienia, koszty utrzymania biura. Jego zadaniem jest bowiem
wykazanie indywidualnych czynników pozwalających mu na zaoferowanie tak niskiej ceny.
Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i konkretne, aby mogły stanowić podstawę dla
pozyskania przez zamawiającego wiedzy w zakresie okoliczności właściwych danemu
wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności w ich wyniku
wykonawca może osiągnąć. Podane w wyjaśnieniach informacje, powinny być poparte
odpowiednimi
, dostępnymi wykonawcy, dowodami, w tym np. zawartymi w wyjaśnieniach
szczegółowymi kalkulacjami wskazującymi na to, że cena oferty została prawidłowo
skalkulowana. Udzielenie wyjaśnień, które nie spełniają ww. wymogów, w szczególności
nieodpowiadających w pełni na wezwanie zamawiającego, takich, w których wykonawca nie
wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nakłada na zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Przez rażąco niską cenę rozumie się cenę, która nie pozwala na należyte wykonanie
zamówienia, jest nierealistyczna w danych warunkach realizacji konkretnego zamówienia,
niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, znacznie odbiegająca od cen
rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień
W związku z tym w
przypadku powstania wątpliwości w tym zakresie i wystąpienia Zamawiającego do
wykonawcy o wyjaśnienia, Wykonawca, na którym ciąży dowód w tym zakresie, powinien
wykazać, że jego cena została poprawnie skalkulowana. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Nadto zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp
ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (…), co ma miejsce w niniejszym
postępowaniu.
Przechodząc od powyższych rozważań na grunt analizowanej sprawy, zauważenia
wymaga, że w Informacji dotyczącej kosztów wytworzenia, złożonej w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Przystępujący wskazał, że
Konsorcjum pod przewodnictwem Sp
ółki Polski PCS sp. z o.o. posiada duże doświadczenie
w tworzeniu systemów dla branży morskiej. Spółka od trzech lat projektuje systemy i
aplikacje dla interesariuszy polskich portów. Doświadczenia w integracji zaprojektowanych
systemów i aplikacji m.in. z systemami Krajowej Izby Skarbowej, Terminali kontenerowych i
masowych, systemami portowymi, systemami armatorów, NSW, pozwoliły na optymalizacje
procesów analitycznych i deweloperskich oraz w wypracowaniu dobrych praktyk w produkcji
oprogramowania dla bra
nży morskiej. Zarządzanie doświadczonym zespół projektowym i
deweloperskim zatrudnionym w spółkach konsorcjum pozwala na obniżanie kosztów
pośrednich, brak rotacji zaangażowanych w projekt pracowników, skrócenie czasu
projektowania i produkcji oprogramowan
ia. W związku z własnymi pracami, które były
poprzedzone pracami analitycznymi i zdobytym know-
how może zrealizować z niewielkim
nakładem kosztów funkcjonalności do projektu, dla którego złożył ofertę. Wykonawca
wskazał, jakie biblioteki zrealizował oraz, że Polski PCS z racji swojej funkcji cyfrowej
integracji społeczności portowej monitoruje na bieżąco obowiązki sprawozdawcze
wynikające z przepisów krajowych oraz unijnych.
W ocenie Izby
Informacje te należy ocenić, jako ogólnikowe i niepozwalające na
oce
nę, jak wskazane przez Konsorcjum okoliczności przekładają się na możliwość obniżenia
ceny.
Skrótowo przedstawionych informacji o własnych pracach w zakresie bibliotek, bez
przedstawienia ich powiązania z konkretnymi oszczędnościami przy realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym liczbą roboczogodzin przewidzianą na poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia, podaną w kalkulacji załączonej do tej Informacji, jak również
ogólnych informacji o zarządzaniu doświadczonym zespołem projektowym i deweloperskim
w spółkach Konsorcjum, bez potwierdzenia dysponowania takim zespołem za podaną, w
załączonej kalkulacji, stawkę, nie można uznać za konkretne i pełne, a także za wykazanie w
sposób rzeczowy wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia.
Dopiero w piśmie procesowym oraz na rozprawie Przystępujący rozwinął, podane w
wyjaśnieniach twierdzenia i przedstawił je w sposób wskazujący na zamiar wykazania ich
powiązania z przedmiotem zamówienia, w tym z założoną liczbą godzin pracy. W piśmie tym
przedstawił także nowe okoliczności. Wykonawca ten stwierdził m.in., że wykonane przez
niego
prace, będą stanowić podstawę prac koniecznych do zrealizowania w ramach
przedmiotu zamówienia. Są to biblioteki stanowiące gotowe elementy programistyczne
służące do uniwersalnego wykorzystania w zamówieniu do: tworzenia zaawansowanych
raportów (business Inteligence), komunikacji z systemem NSW, obsługi uprawnień oraz
CRUD
– mechanizm dodawania edycji oraz usuwania rekordów, obsługi i mapowania plików
typu EDIFACT, XML, XLSX.
Zostały również zrealizowane przez Przystępującego
mechanizmy stanowiące gotowe dedykowane elementy programistyczne służące do
wykorzystania w
zamówieniu do: szybkiego projektowania interaktywnych responsywnych
formularzy, będące szkieletem do budowy aplikacji dostarczającym zestaw komponentów
(kompletny fra
mework frontendowy). Przystępujący podał również, że dokonał analizy
wymagań określonych w stosownych rozporządzeniach wykonawczych, zaprojektował i
wykonał wcześniej następujące typy formularzy: FAL-1-6 - służący do wpisania ogólnych
informacji związanych ze statkiem, PSC - służący do sporządzania zgłoszenia wstępnego,
Wej/Wyj -
służący do wpisania informacji związanych z wejściem/wyjściem statku do/z portu.
Wykonawca
wskazał też, że wykonane w przeszłości prace stanowią o jego przewadze
konkurencyjnej, bowiem nie wymagają nowych pracochłonnych nakładów na ich stworzenie,
co najwyżej wykonane zostaną w ramach przedmiotu zamówienia niezbędne prace
dostosowawcze. Nadto Przystępujący podał, że w trakcie wdrożeń podobnych systemów dla
interesariuszy polskich portów zdiagnozowano i rozwiązano pojawiające się problemy
związane ze współpracą z systemem NSW. Z tego powodu nakłady pracy oszacowane na
testy i wdrożenie systemu będącego przedmiotem zamówienia są prawidłowe. Przystępujący
zaplanował wykorzystanie testów automatycznych na podstawie opracowanych ścieżek
użytkownika, które zostały stworzone podczas projektowania formularzy IMO-FAL. Testy
będą uruchomiana automatycznie, przez co zaangażowanie pracowników będzie znacznie
zmniejszone. Ma już postawione środowisko Katalon do uruchamiania testów. Dlatego nie
musi zakładać zbyt dużej liczby godzin na przeprowadzenie pełnych testów, bowiem część z
nich została już wykonana w ramach wcześniejszych projektów. Wskazał także, że w
środowisku informatyków rozpiętość stawek wynagrodzenia jest duża, a przewidziana przez
niego stawka godzinowa projektanta jest prawidłowa, bowiem w przypadku stałego i
stabilnego zatrudnienia stawki godzinowe są niższe od oferowanych ad hoc dla realizacji
pojawiających się na rynku projektów. W przypadku pełnego etatu przy przyjętej stawce
koszt programisty to 9
235,00 zł brutto i nie odbiega od średniej płacy w województwie
podkarpackim.
Powyższe wskazuje, że było możliwe przedstawienie pełniejszych wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, co powinno nastąpić na wezwanie Zamawiające, po to, aby
mógł dokonać ich oceny, która to czynność podlega ocenie Izby. To jednak nie nastąpiło.
Ubocznie,
zatem zauważenia wymaga, że nawet zawarte w piśmie procesowym
wyjaśnienia nie zawierają konkretnego wskazania, jak wcześniej wykonane prace
przekładają się na oszczędności. Samo np. ww. stwierdzenie, że „nie musi zakładać zbyt
dużej liczby godzin na przeprowadzenie pełnych testów” nie jest wystarczające dla
wykazania
, że założona przez niego ilość testów tj. 200 godzin, co stanowi wg wyliczeń
Odwołującego 4,5% czasu, jaki został przeznaczony przez Przystępującego na
implementację, jest właściwa. Przystępujący nie przedstawił kontrargumentacji w stosunku
do twie
rdzeń Odwołującego dotyczących rynkowych standardów i dobrych praktyk, z których
wynika, że relacja ta powinna się kształtować na poziomie 35%.
Również zawarte w ww. piśmie procesowym stwierdzenie, że zarzut
niedoszacowania liczby godzin w okresie gwaran
cyjnym jest całkowicie niezasadny, bowiem
Przystępujący jest w posiadaniu wielu przetestowanych wcześniej elementów systemu i z
tego powodu nie zakłada stworzenia wadliwego systemu, który będzie wymagać
poświęcenia wielu roboczogodzin w okresie gwarancyjnym, nie stanowi konkretnego
wykazania
realności poczynionych założeń, co do liczby rbh koniecznej dla realizacji tego
zakresu zamówienia. Także w tym przypadku Przystępujący nie przedstawił przekonującej
kontrargumentacji dla twierdzeń Odwołującego, że przyjęta liczba 400 rbh w odniesieniu do
punktu „Instalacja i utrzymanie” jest nieadekwatna w stosunku do zakresu prac, które mają
o
bejmować migrację użytkowników, utrzymanie systemu przez 3 lata oraz rozszerzone
utrzymanie
, a także obsługę gwarancji i rękojmi, instalację i konfigurację serwera aplikacji,
przy uwzględnieniu, że okres realizacji tych usług wynosi ponad 42-miesięcy (m.in. 6
miesięcy rozszerzonego utrzymania i 36 miesięcy gwarancji), co oznacza to zaangażowanie
na średnim poziomie poniżej 10 rbg miesięcznie i wskazuje, że umowa nie będzie mogła być
poprawnie realizowana. Nadto z
godnie z projektem umowy wykonawczej, jak również
deklaracją Konsorcjum, w okresie rękojmi i gwarancji usterki o charakterze krytycznym mają
być usuwane w ciągu 6 godzin od zgłoszenia, a zaangażowanie na poziomie ok. jednego
dnia roboczego w skali miesiąca nie pozwoli na obsługę tego rodzaju zgłoszeń w
zadeklarowanych ramach czasowych.
Złożona Zamawiającemu przez Przystępującego, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, kalk
ulacja kosztów zawiera liczbę roboczogodzin dla poszczególnych modułów:
Development, Testy, Instalacja i utrzymanie, Stworzenie dokumentacji technicznej,
Stworzenie pomocy dla użytkowników, Szkolenia użytkowników; łączną liczbę rbh; stawkę
brutto godziny pracy
w wysokości 71 zł; łączną wartość. Nie został załączony dowód
potwierdzający ww. wynagrodzenie zatrudnionych, co było możliwe, na co wskazuje
stanowisko prezentowane przez
Przystępującego, z którego wynika, że zamierza realizować
zamówienie przy pomocy osób przez niego zatrudnionych. W piśmie procesowym
Przystępujący wskazał, że w środowisku informatyków rozpiętość stawek jest duża, a
przewidziana przez niego stawka godzinowa projektanta jest prawidłowa, bowiem w
przypadku stałego i stabilnego zatrudnienia stawki godzinowe są niższe od oferowanych ad
hoc dla realizacji pojawiających się na rynku projektów. W przypadku pełnego etatu, przy
przyjętej stawce, koszt programisty to 9 235,00 zł brutto i nie odbiega od średniej płacy w
województwie podkarpackim. Do pisma został załączony dowód w postaci wydruków ze
stron internetowych
, a nie np. zanonimizowane umowy o pracę.
W ocenie Izby
Przystępujący nie udźwignął ciężaru dowodu i nie złożył wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, które można uznać za wyczerpujące i wystarczające do
jednoznacznego stwierdzenia istnienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny, albo
braku takiego charakteru ceny oferty tego wykonawcy. Nie można zatem jednoznacznie
stwierdzić, że wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty z uwagi na istnienie w niej rażąco
niskiej ceny. Jednakże można stwierdzić, że skoro złożone wyjaśnienia nie są wystarczające
do obalenia istnienia w ofercie domniemania rażąco niskiej ceny, to Zamawiający
nienależycie je ocenił.
Zauważenia wymaga, że aby odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp Zamawiający powinien mieć możliwość stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego
jest niewiarygodna, nie obejmuje wszystkich niezbędnych do wykonania zamówienia
kosztów. Z kolei, aby pomimo podejrzenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny nie dokonać
jej odrzucenia,
Zamawiający powinien mieć możliwość - w oparciu o otrzymane wyjaśnienia
stwierdzenia, że za zaoferowaną cenę Konsorcjum jest w stanie należycie wykonać cały
przedmiot zamówienia i cena ta pokrywa wszystkie koszy związane z realizacją zamówienia.
W
związku z tym, jakkolwiek zasadą jest jednokrotne wezwanie do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, to jednak
zważywszy na treść wezwania do wyjaśnień, które można odczytać w
ten sposób, że Zamawiający, jako dowodu oczekuje jedynie szczegółowej kalkulacji ceny,
jak również mając na uwadze, że ze złożonej kalkulacji wynika dość znaczna różnica w
kwocie
pomiędzy ceną oferty, a łączną wartością kosztów powstałych z przemnożenia
założonej liczby rbh i stawki godzinowej, i nie jest wiadome, co się na tę różnicę składa, a co
może mieć znaczenie, jeśli przyjąć w ślad za Odwołującym, że podstawowe koszty w tym
zamówieniu do koszty pracy, Zamawiający mógł wystąpić do Konsorcjum o doprecyzowanie
skrótowo przedstawionych informacji, chyba, że stwierdziłby wypełnienie się innej przesłanki
odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Powyższe wskazuje, że zarzuty odwołania, które nie zostały wycofane przez
Odwołującego, tj. zarzuty, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego, a Przystępujący
wniósł sprzeciw wobec ich uwzględnienia, tj. zarzuty nr 1 oraz 3 i 4 odwołania potwierdziły się. W
związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp:
Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący
nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. W ocenie Izby przepis
ten ma zastosowanie w analizowanej sprawie w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez
Zamawiającego z uwagi na to, że Przystępujący wniósł sprzeciw wobec ich uwzględnienia.
Jakkolwiek Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty odwołania, to jednak, zważywszy na to, iż
sprzeciw jest środkiem prawnym przysługującym wykonawcy, który przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sytuacji gdy zamawiający uwzględni odwołanie w
całości albo w części, co miało miejsce w analizowanym postępowaniu, okoliczność, iż
Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, nie może pozbawiać Przystępującego skorzystania z
możliwości skorzystania z przysługującego mu uprawnienia i rozpoznania odwołania w zakresie
niewycofanych przez Odwołującego zarzutów odwołania. Sprzeciw ma bowiem na celu
zapobieżenie uznaniu zarzutów, a w konsekwencji umorzeniu postępowania bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów odwołania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O
kosztach
p
ostępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i art. 186 ust. 6 pkt 3
lit. b
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972
), zasądzając od
Przystępującego, który wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania przez Zamawiającego, rzecz
Odwołującego i Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocników stron na podstawie
faktur złożonych przed zamknięciem rozprawy oraz na rzecz Odwołującego zwrot kwoty
uiszczonego wpisu
i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Przewodniczący: ………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"