KIO 2304/20 WYROK dnia 19 października 2020 roku

Sygn. akt: KIO 2304/20 

WYROK 

z dnia 19 

października 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

16  października  2020  roku w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  14 września 2020 roku przez 

wykonawcę Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

Sp

ółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Zawiercie,  z  siedzibą  

w Zawierciu 

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego: 

1)  Solartime Sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie,  

2)  Hymon  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (dawniej  Hymon  Energy 

Sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Tarnowie 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie w  zakresie zarzutów odnoszących się do części II prowadzonego 

postępowania; 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

kosztami  po

stępowania  obciąża  Odwołującego:  FlexiPower  Group  Spółka  

z 

o

graniczoną 

o

dpowiedzialnością 

Sp

ółka 

komandytowa 

z 

siedzibą  

w Kudrowicach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  FlexiPower  Group  Spółka  

z  o

graniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Kudrowicach 

tytułem wpisu od odwołania; 

nakazuje  zwrot 

z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  

000zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu 

na  rzecz  wykonawcy 

Odwołującego  FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach; 

zasądza  od  Odwołującego  FlexiPower  Group  Spółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Kudrowicach  na  rzecz 

Zamawiającego Gminy Zawiercie, z siedzibą w Zawierciu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione 

z tyt

ułu wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 2304 

UZASADNIENIE 

14  września  2020  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie art. 180 

ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (dz.  U.  z  2019,  poz.  1843 ze zmianami,  zwanej  dalej „ustawą Pzp”) 

odwołanie  złożył  wykonawca  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w Kudrowicach (dale

j jako „Odwołujący”).  

Zamawiający:  Gmina  Zawiercie  z  siedzibą  w  Zawierciu  prowadzi  postępowanie  

pn. 

„Budowa  instalacji  odnawialnych  źródeł  energii  w  podregionie  sosnowieckim  -  Irządze, 

Łazy,  Poręba,  Sosnowiec,  Szczekociny,  Zawiercie"  -  CZĘŚĆ  I,  II  i  III.  Odwołanie  złożono 

wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  unieważnienia  postępowania,  czyli 

czynności Zamawiającego polegających na:  

wykluczeniu 

Odwołującego  z  części  I  postępowania  i  w  konsekwencji  dokonania 

wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Solartime Sp. z o.o. 

w części I, 

na zaniechaniu odrzucenia oferty Hymon Energy S

p. z o.o. z części II postępowania  

i w konsekwencji dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty tego 

Wykonawcy w części II, 

na wykluczeniu 

Odwołującego z części III postępowania i w konsekwencji dokonania 

unieważnienia postępowania w części III. 

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenia: 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  -  poprzez 

wykluczenie 

Odwołującego  w  części  I  i  III,  z  uwagi  na  rzekome  niewykazanie  zdolności 

finansowej  w  wysokości 14.900.000  złotych,  pomimo faktu,  że przedstawione na  wezwania  

z  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

dokumenty  potwierdzają,  że 

Odwołujący taką zdolność posiada, 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  -  poprzez 

wykluczenie 

Odwołującego  w  części  I  i  III,  z  pominięciem  faktu,  że  wskutek  ostatecznego 

wykluczenia 

Odwołującego  w  części  II,  próg  kumulatywnej  zdolności  finansowej  jaką 

wykazać  zobowiązany  był Wykonawca  zgodnie z  punktem  5.2.2.  SIWZ obniżony  został  do 

5.900.000  złotych,  a  FlexiPower  wykazał  w  dokumentach  przedstawionych  na  wezwanie  

z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp

, że zdolność finansową na takim poziomie posiada, 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 

4 ustawy Pzp - 

poprzez dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty w części I 

oferty Solartime sp. z o.o., po uprzednim wykluczeniu 

Odwołującego, pomimo, że jego oferta 

j

est ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, 

art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 

ust.  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  dokonanie  czynności 

unieważnienia  postępowania  w  części  III  i  zaniechanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

Odwołującego, pomimo że powinien On być dopuszczony do udziału w postępowaniu, a co 

za  tym  idzie  jego  oferta  nie  powinna  podlegać  odrzuceniu  i  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza, 

art. 91 ust. 1  ustawy Pzp w zw. z art. 89  ustawy Pzp 

ust. 1 pkt 1 i 2 poprzez wybór 

oferty HYMON Energy sp. z o.o. w części II postępowania, podczas gdy oferta ta podlegała 

odrzuceniu jako niezgodna z ustawą i SIWZ, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  HYMON 

Energy sp. z o.o. w części II, podczas gdy oferowane dostawy falownika dla instalacji 5,04 

kW i 5,32 kW, pozostają w sprzeczności ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia 

(PFU) pkt 6.2.3. oraz odpo

wiedziami na pytanie nr 70 i pytanie 71 (wyjaśnienia SIWZ z dnia 

11 grudnia 2019 r.), 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  HYMON 

Energy sp. z o.o. w części II, podczas gdy Wykonawca składając uzupełnienia na wezwanie 

z  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp 

nie  potwierdził,  że  oferowany  moduł  Munchen  MSP  280AS-30 

posiada  certyfikat  potwierdzający  zgodność  modułu  z  normą  PN  -  EN  61215  lub  

PN-

EN61646  lub  z  normami  równoważnymi,  wydany  przez  właściwą  akredytowaną 

jednostkę certyfikującą, 

8I. 

ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.  w  części  II  do  złożenia 

certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu Munchen MPS 280AS-30 z normą PN - EN 

61215  lub  PN-

EN61646  lub  z  normami  równoważnymi,  wydany  przez  właściwą 

akredytowaną jednostkę certyfikującą, 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  nierówne 

traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w części 

II postępowania oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu, 

art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  

w części II, pomimo, że nie złożono dla tej części żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący wnosił o: 

I. uwzględnienie odwołania,  

II. nakazanie Zamawiającemu : 

a. 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  części  I  oraz 

unieważnienie wykluczenia Odwołującego w części I i przeprowadzenie ponownego badania 

ofert W

ykonawców, 

b. 

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w części II i odrzucenie oferty Hymon 

Energy sp. z o.o. i w konsekwencji unieważnienie postępowania, 

c. 

unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  w  części  III  oraz 

unieważnienie  wykluczenia  Odwołującego  w  części  III  i  przeprowadzenie  ponownego 

badania ofert wykonawców. 

Zawiadomienie  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zostało 

przesłane  Odwołującemu  w  dniu  3  września  2020  roku.  Termin  na  wniesienie  odwołania,  

o  którym  mowa  w  art.  182  ust.  1  pkt.  1  ustawy  Pzp  został  dochowany.  Kopia  odwołania 

została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 45 000 

(słownie: czterdzieści pięć tysięcy zł) na rachunek UZP.  

W sprawie O

dwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w części I i III. Wynika to 

z  faktu,  że  uczestniczył  on  w  postępowaniu  przetargowym  jako  wykonawca  i  został 

wykluczony.  Odwołujący  uzyskał  najlepszy  wynik  pod  względem  kryteriów  oceny  ofert. 

Gdyby  w  wyniku  braku  wykluczenia,  oferta  Od

wołującego  nie  została  odrzucona,  ma  on 

rzeczywistą możliwość uzyskania zamówienia.  

Odnosząc  się  natomiast  do  interesu  w  zaskarżeniu  czynności  podjętych  przez 

Zamawiającego w części II, Odwołujący wskazał, że co prawda został On już wykluczony z 

przedmiot

owej części poprzez uwzględnienie odwołania Hymon Energy sp. z o.o. z dnia 29 

kwietnia 2020  r.,  natomiast  nadal  przysługuje  mu  interes  w  uzyskaniu danego  zamówienia. 

W  ocenie  Wykonawcy  w  stosunku  do  oferty  wykonawcy,  który  został  wybrany  zachodzą 

przesłanki  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  które  dyskwalifikują  możliwość  wyboru  jej  jako 

najkorzystniejszej w części II. Wobec faktu, że w postępowaniu w części II, po wykluczeniu 

Odwołującego  i  potencjalnym  odrzuceniu  oferty  Hymon  Energy  sp.  z  o.o.  nie  pozostanie 

żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu oraz nie wpłynie żaden wniosek o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  od  wykonawcy  niepodlegającego  wykluczeniu,  postępowanie 

powinno  zostać  w  tym  zakresie  unieważnione.  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

danego za

mówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył wyrok  

z  dnia  11  maja  2017  r.  w  sprawie  C- 

131/16  (Archus  et  Gama),  w  którym  Trybunał 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej odniósł się do pojęcia dane zamówienie, zawartego przez 

polskieg

o ustawodawcę w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Trybunał uznał, iż w rozumieniu art. 1 

ust.  3  dyrektywy  92/13,  zmienionej  dyrektywą  2007/66,  pojęcie  dane  zamówienie  może 

dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia  nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Z

daniem  Trybunału,  dyrektywę  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  w 

sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, 

a  instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie  decyzje,  odpowiednio,  o  odrzuceniu 

oferty  jedne

go  z  oferentów  i  o  udzieleniu  zamówienia  drugiemu,  odrzucony  oferent,  który 

zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania  wykluczenia  oferty 

wygrywającego  oferenta.  W  wyroku  z  dnia  4  lipca  2013  r.  w  sprawie  C-100/12  (Fastweb) 

TSUE  wskazał,  że  każdy  z  wykonawców  może  powołać  się  na  uzasadniony  interes 

wykluczenia  ofert 

innych,  co  może  prowadzić  instytucję  zamawiającą  do  stwierdzenia 

niemożności  dokonania wyboru prawidłowej  oferty.  Stanowisko to  pośrednio znalazło także 

potwierdzenie  w  wyroku  z  dnia  5  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  C-689/13  (Puligenica  Facility 

Esco), w którym Trybunał uznał, iż w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów posiada interes 

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  -  jeśli  miałoby  nastąpić  wykluczenie  obu  oferentów  albo 

odrzucenie  dwóch  ofert  oraz  wszczęcie  nowego  postępowania  w  sprawie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  to  każdy  z  oferentów  mógłby  wziąć  w  nim  udział  i  w  ten  sposób 

pośrednio otrzymać zamówienie. Pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia powinno 

być zatem rozumiane zgodnie z definicją zamówienia publicznego, wyrażoną w art. 2 pkt 13 

ustawy  Pzp 

tj.  jako  zawarcie  umowy  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  której 

przedmiotem są dostawy, a nie z konkretnym postępowaniem o udzielenie tego zamówienia. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  nie  jest  bowiem  celem  samym  w  sobie,  a  stanowi 

jedynie  emanację  realizacji  zasad  gospodarności,  uczciwej  konkurencji  i  równości 

wykonawców w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Celem pośrednim ustawodawcy oraz 

bezpośrednim  wykonawców  i  zamawiających  jest  osiągnięcie  sytuacji,  w  której  umowa  na 

dostawy  zostanie  zawarta  i  zrealizowana.  W 

przypadku  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

powstaje  dla  Odwołującego  nowa  możliwość 

uzyskania  zamówienia  w  zakresie  części  II  dot.  instalacji  fotowoltaicznych.  Jeśli  natomiast 

możliwość  taka  istnieje  (a  jej  realizacja  nie  jest  hipotetyczna,  bo  poza  uwzględnieniem 

odwołania  przez  Izbę  istnieje  także  możliwość  autokorekty  własnej  decyzji  o  wyborze  oraz 

uwzględnienia  odwołania  przez  Zamawiającego),  to  niezaskarżenie  takiej  decyzji  

i  utrzymanie  stanu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Hymon  Energy  sp.  z  o.o.,  które  to 

zaniechanie  wynika  z  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  powoduje  po  stronie 

Odwołującego  możliwość  poniesienia  szkody  w  granicach  lucrum  cessans  w  zakresie,  

w jakim zamówienie, o którym mowa w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp zostało udzielone i droga do 

jego  uzyskania,  czy  w  tym,  czy  w  ponownym  postępowaniu  została  zamknięta  dla  innych 

wykonawców.  Odwołujący  przywołał  również  wyrok  KIO  z  dnia  20  listopada  2018  r.,  

w sprawie KIO 2090/18.  

W  sprawie 

oferta  Hymon  Energy  sp.  z  o.o.  obarczona  jest  analogiczną  wadą,  jaką 

obarczona była oferta Odwołującego, co skutkowało uwzględnieniem przez Zamawiającego 

odwołania  Hymon  Energy  sp.  z  o.o.  wniesionego  przeciwko  wyborowi  oferty  Flexipower  

(KIO  922/20

).  Pozbawienie  zatem  Odwołującego  interesu  we  wniesieniu  odwołania 

przeciwko  wyborowi  oferty  Hymon  Energy  sp.  z  o.o.  i  w  konsekwencji  zmierzającego  do 

unieważnienia  postępowania  stanowiłoby  oczywiste  i  rażące  naruszenie  zasady  równego 

traktowania  wyko

nawców,  gdyż  de  facto  Odwołujący  zostałby  pozbawiony  prawa  do 

zakwestionowania  wyboru  oferty,  która  winna  być  odrzucona  z  tej  samej  przyczyny,  co 

wcześniej jej własna oferta. 

Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2020 r. Gmina Zawiercie, 

działając  jako  wyznaczony  Zamawiający  w  trybie  art.  16  ustawy  Pzp  do  przeprowadzenia 

postępowania dokonała czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach 

postępowania.  W  zakresie  części  I,  II  i  III  za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta 

Odwołującego. 

W  dniu  29  kwietnia  2020  r.  Hymon  Energy  sp.  z  o.o.  wniosła  odwołanie  od 

zaniechania  wykluczenia 

Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia jego oferty z II części 

p

ostępowania wskazując na naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 i 4 

ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp  i  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zarzuty  dotyczące  zaniechania  wykluczenia 

Odwołującego obejmowały procedurę uzupełniania dokumentów potwierdzających zdolność 

finansową  lub  kredytową  Wykonawcy,  zaś  dotyczące  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy obejmowały niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia. 

Zam

awiający  odwołanie  to  uwzględnił  na  podstawie  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  

w  związku  z  czym  zobligowany  był  do  przeprowadzenia  czynności  zgodnie  z  żądaniem 

odwołania,  a  zatem  wykluczył  Odwołującego  z  II  części  postępowania  oraz  odrzucił  

w  zakresie  II  części  postępowania  ofertę  tego  Wykonawcy.  Odwołujący  przystąpił  

w  ustawowym  terminie do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego. Wobec  uwzględnienia 

zarzutów odwołania przez Zamawiającego Wykonawca nie złożył jednak sprzeciwu. Decyzja 

ta  podyktowana  była  faktem,  że  zasadne  okazały  się  stawiane  przez  Hymon  Energy  

sp.  z  o.o.  zarzuty  dotyczące  opisu  przedmiotu  zamówienia,  skutkujące  odrzuceniem  oferty 

Odwołującego.  Wobec  zaistniałej  sytuacji  procesowej  nie  istniał  po  stronie  Odwołującego 

interes  we  wniesieniu  sprz

eciwu  od  uwzględnienia  zarzutów  i  przejęcia  roli  przeciwnika 

odwołania  w  postępowaniu  odwoławczym  z  uwagi  na  fakt,  że  oddalenie  odwołania  w  tym 

zakresie,  wobec  zasadności  zarzutów  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia 

doprowadziłoby  do  odrzucenia  oferty  w  części  II  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp.  

W  dniu  6  lipca  2020  r. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  unieważnienia 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  20  kwietnia  2020  r.,  wnosząc  o  nakazanie 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  oparciu  o  czynność  wyboru  z  dnia  20  kwietnia 

2020  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  przedmiotowe  odwołanie  wyrokiem  z  dnia  20 

sierpnia 2020 r. (KIO 1542/20). 

Jednocześnie w części II postępowania Hymon Energy sp. z o.o. zaoferowała moduł 

fotowoltaiczny  Munchen  MSP280AS-

30.  Wykonawca  nie  złożył  certyfikatów  zgodności 

produktu Munchen Energieprodukte GmbH z normami PN - EN 61215 lub PN- EN61646 lub 

z normami równoważnymi, wydanego przez właściwą akredytowaną jednostkę certyfikującą, 

które  to  były  wymagane  punktem  8.3.11.2.  SIWZ.  Nadto  dla  instalacji  fotowoltaicznych  

o mocy 5,04 kW i 5,32 kW HYMON Energy sp. z o.o., pomimo 

że Zamawiający wymagał dla 

takiej instalacji dwóch inwerterów, zaoferował jeden falownik, wskutek czego jego oferta jest 

niezgodna z SIWZ. 

W dniu 3 września 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty  w  części  I  i  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  w  część  II  oraz  unieważnienia  postępowania  w  części  III,  wskutek  wykluczenia 

Odwołującego. 

Zarzuty dotyczące czynności podjętych w części I i IlI 

Z

godnie  z  pkt.  5.2.2.  SIWZ  warunek  posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności 

kredytowej  został  określony  przez  Zamawiającego  w  ten  sposób,  że  został  spełniony  jeżeli 

Wykonawca  wykazał,  że  posiadał  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  na  kwotę 

minimum: 

2.000.000 złotych dla części I; 

9.000.000 złotych dla części II; 

3.500.000 złotych dla części III; 

400.000 złotych dla części IV; 

Warunek ten rozszerzony był o zastrzeżenie, że w przypadku złożenia oferty kumulatywnie 

na  więcej  niż  jedną  część  zamówienia,  Wykonawca  zobowiązany  był  wykazać  posiadanie 

środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  na  kwotę  stanowiącą  sumę  kwot  dla 

odpowiednich zadań. W przypadku Odwołującego była to kwota 14.900.000 złotych. 

W istocie załączone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 opinie bankowe 

potwierdzały, że w okresie miesiąca poprzedzającego złożenie oferty Odwołujący posiadała 

kumulatywną  zdolność  finansową  lub  kredytową  w  wysokości  przenoszącej  wartość 

14.900.000  złotych.  Zestawienie  całkowitych  średnich  miesięcznych  obrotów  oznacza 

bowiem,  że  saldo  konta  księgowego  (różnica  między  stroną  Wn,  a  Ma)  przenosiło  środki  

o  wysokości  co  najmniej  liczby  ośmiocyfrowej  w  dolnym  przedziale.  Oznacza  to,  że 

każdorazowo suma dostępnych środków (salda dostępnego) wraz ze zdolnością kredytową 

w  powyższych  okresach  nie  mogła  być  mniejsza  niż  kwota  14.900.000  zł  (czternaście 

milionów  dziewięćset  tysięcy  i  00/100  zł)  przy  uwzględnieniu,  że  zdolność  kredytowa  

w  opiniach  z  dnia  9  stycznia  2020  r.  oraz  11  lutego  2020  r.  określona  była  na  wysokość 

12.100.000  złotych.  Powyższe  okoliczności  potwierdzają  zaświadczenia  wydane  przez  ING 

Bank Śląski z dnia 1 lipca 2020 r., mianowicie w okresach: 

od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art. 

26 ust. 1 opinii bankowej) 

od  1  października  2019  r.  do  31  grudnia  2019  r.  (okres  z  załączonej  na  wezwanie  

z art. 26 ust. 1 opinii bankowej) 

od 21 grudnia 2019 r. do 21 stycznia 2020 r. (okres miesiąca poprzedzającego dzień 

składania oferty) 

każdorazowo wartość kumulatywna obu zdolności przenosiła wysokość 14.900.000 złotych. 

Dowody 

powyższe potwierdzające to: 

trzy  zaświadczenia  ING  Bank  Śląski  S.A.  z  dnia  1  lipca  2020  r.  zawierające  opinię  

o  zdolności  kredytowej  i  dostępnych  środkach  Odwołującego  oraz  wyjaśnienia  treści  opinii 

bankowych z dnia 9 stycznia 2020 r. oraz 11 lutego 2020 r. 

Stawiany  O

dwołującemu zarzut wskazujący, że nie wykazał On posiadania środków 

finansowych  lub  zdolności  kredytowej  na  kwotę  minimum  14.900.000  złotych  jest  błędny, 

wobec czego zastosowania w stosunku do 

Odwołującego nie może mieć art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy Pzp. 

Sy

tuacja  ekonomiczna  lub  finansowa  (w  tym  postępowaniu  wyrażająca  się  

w zdolności kredytowej lub finansowej) odpowiadać ma zabezpieczeniu interesu publicznego 

poprzez  dopuszczenie  do  postępowania  jedynie  takiego  Wykonawcy,  który  posiada 

określone  środki  lub  zdolność  kredytową,  co  zapewnia  możliwość  minimalizacji  ryzyka 

ekonomicznego  po  stronie  Zamawiającego  i  rękojmie  właściwego  wykonania  ewentualnych 

obowiązków  finansowych  wynikających  z  zawartej  umowy  o  zamówienie,  (por.  Stachowiak 

Małgorzata. Art. 22. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer 

Polska,  2018.). 

Warunek  ten  został  w  ustawie  zdefiniowany  jako  warunek  podmiotowy, 

dotyczący samej osoby Wykonawcy, wyabstrahowany od przedmiotu zamówienia czy samej 

oferty.  Jego  niespełnienie  przez  Wykonawcę  skutkuje  zatem  sankcją  wykluczenia  

z postępowania. 

Z samej chronologii redakcyjnej ustawy oraz literalnego brzmienia art. 22 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp 

dopiero  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  koniunkcji  

z  niepodleganiem  wyklucz

eniu  powodować  może  po  stronie  Wykonawcy  możliwość 

ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem wobec Odwołującego zachodziła nawet 

przesłanka  wykluczenia,  to  złożenie  oferty  w  tej  części  nie  mogło  wywołać  skutku 

zastrzeżonego w 5.2.2. SIWZ czyli rozszerzenia stawianego warunku sytuacji ekonomicznej 

do 14.900.000 złotych. 

Zatem w kwestii zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12  ustawy Pzp w zw. z art. 24 

ust. 4 ustawy Pzp

, niezależnie od faktu, że Odwołujący obstaje przy stanowisku, że wypełniła 

kryt

eria  zdolności  finansowej  i  ekonomicznej  dla  wszystkich  czterech  części,  podkreślić 

należy  także,  że  za  zasadnością  zarzutów  odwołania  przemawiają  argumenty  dotyczące 

wykluczenia 

Odwołującego z części I i III i dokonanie wyboru innej oferty oraz unieważnienie 

postępowania  w  części  III.  Takie  zachowanie  Zamawiającego  jest  niezasadne,  a  wskazuje 

na to związanie wnioskami odwołania Hymon Energy sp. z o.o. Odwołujący nie jest wskutek 

wykluczenia z postępowania jego uczestnikiem w części II, a oferta w tym zakresie ex lege 

na  podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp 

uznana  jest  za  odrzuconą,  to  sama 

niekwestionowana  przez  Hymon  Energy  sp.  z  o.o.  w  odwołaniu  zdolność  kredytowa  

w wysokości 12.100.000 złotych przekracza wymaganą zdolność kredytową potwierdzającą 

sytuacj

ę  ekonomiczną  Wykonawcy  dla  spełnienia  warunków  udziału  w  części  I,III  i  IV 

postępowania  (5.900.000  złotych).  Wykluczenie  jako  instrument  Zamawiającego  

w  postępowaniu  jest  najdalej  idącą  sankcją  wobec  wykonawcy  zamykającą  wykonawcy 

możliwość  ubiegania  się  o  uzyskanie  zamówienia,  a  więc  zamykającą  drogę  do 

porównywania  ofert.  Wobec  związania  zarówno  Zamawiającego  jak  i  Odwołującego 

wykluczeniem  w  zakresie  części  II,  ocena  ofert  oraz  ocena  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu odbyć  powinna się z tym założeniem, że jest Wykonawcą biorącym udział  

w  części  I,  III  i  IV  z  uwagi  na  eliminację  podmiotową  Wykonawcy  z  wydzielonej  części  II 

zamówienia.  Skutek  wykluczenia  Odwołującego  z  części  II  per  se  determinuje,  że  nawet 

sama  niekwestionowana  w  odwołaniu  Hymon  Energy  sp.  z  o.o.  zdolność  kredytowa 

Wykonawcy  wystarczy  do  spełnienia  warunków  postawionych  w  SIWZ  przez 

Zamawiającego. 

Wykluczenie 

Odwołującego  na  tej  tylko  przesłance,  że  Zamawiający  uwzględnił 

odwołanie  skutkujące  wykluczeniem  w  części  II  jest  zatem  skutkiem  niepoprawnego 

wnioskowania  Gminy  Zawiercie.  Skoro  bowiem  Zamawiający  dokonał  takiego  wykluczenia  

w  jednej  z  części,  to  z  uwagi  -  na  wynikające  ze  związania  -  niespełnienie  przesłanek 

podmiotowych  zmienił  wymagania  sytuacji  ekonomicznej  stawiane  temu  Wykonawcy,  jako 

dopuszczonemu  do  składania  oferty  jedynie  w  części  I,  III  i  IV.  Nawet  jeśli  przyjąć 

argumentację Zamawiającego i Krajowej Izby Odwoławczej zawartą w wyroku KIO 1542/20, 

tj.  że  Zamawiający  samodzielnie  w  trybie  autokorekty  swojej  własnej  decyzji  dokonał 

ponownego  badania  ofert  i  dokonania  wykluczenia 

Odwołującego  w  części  I  i  III,  to  takie 

zachowanie  Zamawiającego  również  obarczone  jest  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp. 

Skoro  bowiem,  wskutek  uwzględnienia  odwołania  w  sprawie  KIO  922/20  wobec 

Odwołującego  zastosowana  została  sankcja  wykluczenia  z  postępowania,  a  Zamawiający 

zdecydował się na ponowne badanie ofert w części I i III, to stan, który powinien był badać, 

powinien był odnosić się jedynie do tych części, w których Odwołujący nie został wykluczony 

(I  i  III 

i  IV).  Wymagane  dostępne  środki  lub  zdolność  kredytowa  dla  tych  trzech  części 

kumulatywnie  wynosiły  5.900.000  złotych,  a  co  za  tym  idzie  wykazanie  niekwestionowanej 

(ani  przez  Hymon  w  odwołaniu  KIO  922/20,  ani  przez  Zamawiającego  w  informacji  

o wykluczeniu) zdolności kredytowej w wysokości 12.100.000 złotych już na etapie wezwania 

z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp 

były wystarczające do wypełnienia tego warunku podmiotowego. 

Co  istotne  uwzględnione  odwołanie  Hymon  Energy  sp.  z  o.o.  w  zakresie  wniosków 

wiązało Zamawiającego jedynie w części II - co wynikało nie tylko literalnie z treści odwołania 

oraz faktu, że Hymon jako wykonawca, który nie składał oferty w pozostałych częściach nie 

posiadał  interesu  w  wykluczeniu  Odwołującego  z  innych  części  postępowania,  

co negatywnie warunkuje rozciągnięcie uwzględnienia zarzutów na części I, III i IV, ale także 

z wyroku KIO 1542/20, w którym Izba oddaliła odwołanie Odwołującego.  

Odwołujący  nie  podlega  przesłankom  wykluczenia  w  postępowaniu  -  z  pominięciem 

części II, w której Zamawiający jest związany uwzględnieniem zarzutów odwołania - z uwagi 

na  fakt,  że  spełnił  określone  w  SIWZ  warunki  udziału  dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej. 

Na  potwierdzenie  spełniania  powyższego  warunku  Odwołujący  złożył,  na  wezwanie  

z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, opinie bankowe z dnia 11 lutego 2020 r. oraz z dnia 9 stycznia 

2020  r.  (wymagane  przez  SIWZ  - 

informacje  banku  lub  SKOK,  potwierdzającej  wysokość 

posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową  wykonawcy)  wskazujące  na 

zdolność  kredytową  spółki  ocenioną  przez  ING  Bank  Śląski  S.A.  na  kwotę  12.100.000 

złotych  oraz  wskazujące  na  średniomiesięczne  obroty  na  rachunku  w  dwóch  okresach  

w  kwotach  ośmiocyfrowych  w  dolnym  przedziale.  Zamawiający  wezwał  w  dniu  27  marca 

2020  r. 

Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  informacji  banku  lub 

SKOK, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową 

wykonawcy,  wskazując,  że  o  ile  złożona  opinia  potwierdza  spełnienie  warunku  dla  każdej 

części  odrębnie,  to  nie  potwierdza  spełnienia  warunku  posiadania  środków  lub  zdolności 

kredytowej  w  kwocie  łącznej  dla  czterech  zadań.  Wobec  nieprecyzyjnego  uzasadnienia 

wezwania  Wykonawca  wyjaśnił  w  piśmie  z  dnia  30  marca  2020  r.,  że  warunek  został 

potwierdzony poprzez wykazanie kumulatywnej zdolności finansowej i kredytowej.  

Odwołujący podkreślił, że w chwili składania oferty spełniała warunek określony w pkt 

5.2.2.  SIWZ,  warunek  ten  został  wykazany  i  nie  istnieją  podstawy  do  wykluczenia 

W

ykonawcy  z  postępowania  w  częściach  I,  III  i  IV.  Tym  samym  decyzja  Zamawiającego  

o wykluczeniu Wykonawcy w części I i III jest nieprawidłowa, gdyż nie zachodziły przesłanki 

uzasadniające dokonanie autokorekty własnej decyzji. 

Czynność  wykluczenia  Odwołującego  w  sposób  nieuczciwy  wpływa  także  na 

konkurencję  pomiędzy  Wykonawcami.  O  ile  Zamawiający  ma  prawo  korygować  czynności 

dokonane  przez  siebie  w  postępowaniu  jako  jego  gospodarz,  czynności  te  winny  czynić 

zadość  zasadom  uczciwej  konkurencji.  Wykluczenie  Odwołującego  powoduje,  że  pomimo 

tego,  że  Wykonawca  wykazał  zdolność  finansową  na  poziomie  14.900.000  złotych  

(lub w przypadku uznania, że zasadnym jest jedynie uwzględnienie zdolności kredytowej - na 

poziomie  12.100.000  złotych),  przy  wymaganiach  stawianych  przez  Zamawiającego  na 

poziomie  5.900.000  złotych  (po  uwzględnieniu  odwołania  Hymon  wykluczającego 

Odwołującego  z  części  II  i  odrzucającego  tym  samym  jej  ofertę)  Wykonawca  nie  został 

dopuszczony  do  postępowania  w  sytuacji,  w  której  inni  Wykonawcy  dopuszczeni  do 

postępowania  w  poszczególnych  częściach  nie  zostali  wykluczeni  na  tej  podstawie,  że  nie 

wykazali  zdolności  finansowej  dla  wszystkich  części  postępowania  prowadzonego  przez 

Zamawiającego. 

Zarzuty dotyczące czynności podjętych w części II 

Opis  przed

miotu  zamówienia  dla  części  II  przewidywał  typy  mikroinstalacji 

fotowoltaicznych  dla  mocy:  1,96  kW;  2,24  kW;  2,52  kW;  2,8  kW;  3,08  kW;  3,36  kW;  3,64 

kW;3,92 kW; 4,2 kW; 4,48 kW; 4,76 kW; 5,04 kW; 5,32 kW; 5,6 kW; 5,88 kW; 6,16 kW; 6,44 

kW; 6,72 kW; 7 kW; 7,28 kW; 7,56 kW; 7,84 kW; 8,12 kW; 8,4 kW; 8,96 kW; 9,24 kW; 9,52 

kW; 9,8 kW; 10,08 kW; 10,92 kW; 11,76 kW; 14 kW; 14,84 kW; 16,24 kW; 21 kW. 

Zamawiający  w  programie  funkcjonalno  -  użytkowym  opisał  szczegółowo  sposób 

wykonania  poszczególnych  instalacji  dla  poszczególnych  falowników  (nazwy  zamienne: 

inwerterów/przekształtników).  Zamawiający  określił  3 zakresy  mocy falowników,  które  miały 

zostać wykorzystane przez Wykonawców: 

Falowniki 1-

fazowe o mocy poniżej 3,1 kW 

PARAMETRY WEJŚCIOWE 

maksymalny prąd wejściowy maksymalne napięcie wejściowe minimalne napięcie wejściowe 

PARAMETRY WYJŚCIOWE 

costp ilość faz 

napięcie wyjściowe 

częstotliwość 

zawartość  zniekształceń  nieliniowych  THD  przy  mocy  nominalnej  pobór  mocy  w  nocy 

sprawność maksymalna 

50 Hz 

< 

< 

10W >95 5% 

sprawność europejska 

>94 5% 

Falowniki 3-fazowe o mocy 2-5-5 kW 

PARAMETRY WEJŚCIOWE 

maksymalny prąd wejściowy > 11 A na każde MPPT 

maksymalne napięcie wejściowe 

> 500 V 

minimalne napięcie wejściowe 

< 150 V 

PARAMETRY WYJŚCIOWE 

Costp              > 0.8 ir,d./poj 

ilość faz 

napięcie wyjściowe  230/400 V 

częstotliwość  50 hz 

zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej < 3% 

pobór mocy w nocy  < 10 W 

sprawność maksymalna 

sprawność europejska 

>96% 

Falowniki 3-fazowe o mocy 10-5-12,5 kW 

PARAMET

RY WEJŚCIOWE 

maksymalny prąd wejściowy > 11A na każde MPPT 

maksymalne napięcie wejściowe 

> 600 V 

minimalne napięcie wejściowe 

£ 220 V 

PARAMETRY WYJŚCIOWE 

costp  > 0.8 md/poj. 

ilość faz 

napięcie wyjśaowe  230/400 V 

częstotliwość  50 Hz 

zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej £ 3 0% 

pobór energii w nocy  < 10W 

sprawność maksymalna 

>98% 

sprawność europejska 

>97,5% 

Szczegółowa  specyfikacja  została  przedstawiona  zatem  jedynie  dla  falowników  1- 

fazowych  o  mocy  mniejszej  niż  3,1  kW,  falowników  3-fazowych  o  mocy  2 kW  -  5 kW  oraz 

falowników  3-fazowych  o  mocy  10  kW  -  12,5  kW.  Dane  falowniki  dobiera  się  do  mocy 

instalacji  fotowoltaicznej  określanych  jako  suma  mocy  wykorzystanych  w  danej  instalacji 

fotowoltaicznych  modułów  fotowoltaicznych.  Zamawiający  nie  określił  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  szczegółowych  parametrów  dla  falowników  o  mocach  innych  niż  określone  

w tabeli w punkcie 6.2.3. PFU. 

Uściślając  wątpliwości  Wykonawców  co  do  możliwości  zastosowania  falowników  

o  innych  mocach  znamionowych  (

np.  z  przedziału od  5 kW  -  10 kW lub  powyżej  12,5 kW) 

Zamawiający  udzielił  wyjaśnień  treści  SIWZ  w  dniu  11  grudnia  2019r.  na  pytanie  nr  70: 

„Prosimy  o  sprecyzowanie  zapisów  dla  części  II  zamówienia  W  dokumentacji  PFU 

przedstawione  są  wymagania  stawiane  falownikom  tylko  do  12,52  kW.  Prosimy  

o uzupełnienie dokumentacji o wymagania stawiane falownikom 3-fozowym dla instalacji od 

14kW do 19,32 k W.

” 

Zamawiający  odpowiedział,  że  „oczekuje  wykorzystania  w  instalacjach  falowników  

o parametrach podanych w PFU w rozdz. 6.2.3. W przypadku instalacji o 

mocach innych niż 

podane  w  opisie  falowników  Zamawiający  oczekuje  zastosowania  dwóch  falowników  

o podanych parametrach, 

których moc sumaryczna będzie odpowiednio do mocy instalacji." 

Zamawiający  udzielił  również  wyjaśnienia  dotyczącego  SIWZ  w  dniu  11  grudnia 

2019r.  na  pytanie  nr  71: 

„Prosimy  o  sprecyzowanie  zapisów  dla  części  lI  zamówienia.  

W  dokumentacjach  PFU  nie 

przewidziano  wymagań  stawianych  falownikom  od  10.  kW. 

Prosimy o 

uzupełnienie dokumentacji”. Zamawiający odwołał się do odpowiedzi na pytanie nr 

Tym  samym  Zamawiający  potwierdził,  że  w  przypadku  instalacji  fotowoltaicznych  

o  mocach  z  przedziału  od  5  kW  -  10  kW  lub  powyżej  12,5  kW  wymaganym  jest  zawsze 

zastosowanie dwóch falowników o podanych w PFU parametrach i mieszczących się jedynie 

w przedmiotowych granicach, których moc będzie odpowiednia do mocy instalacji. 

Wykonawca  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.  w  ramach  złożonego formularza ofertowego 

zaoferował  dla  instalacji  o  mocy  5,04  kW  i  5,32  kW  -  poz.  12  i  13  formularza  ofertowego 

jeden  inwerter  SofarSolar  4.4  KTL-X.  (str.  45  - 

54  uzupełnień  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.  

z dnia 2 lipca 2020 r.). 

Wykonawca  HYMON  zaoferował  pojedynczy  falownik  dla  instalacji  znajdującej  się  

w  zakresie  od  5  kW  -  10  kW  - 

pomimo,  że  z  odpowiedzi  na  pytania  nr  71  i  70  wynika 

jednoznacznie,  że  każda  instalacja,  w  której  moce  są  inne  niż  podane  w  opisie  falowniki 

wymaga  - 

zgodnie  z  założeniami  Zamawiającego  -  zastosowania  dwóch  falowników  

o parametrach 1 - 

fazowy poniżej 3,1 kW lub 3 - fazowy 2- 5 kW lub 3 - fazowy 10 - 12,5 kW. 

Ponieważ  z  treści  oferty  wynika  jednoznacznie,  że  zastosowany  miałby  zostać  jeden 

inwerter,  a  treść  wyjaśnień  wskazuje,  że  w  przypadku  instalacji  o  mocy  innej  niż  podane  

w  opisie  falowników  zastosowane  mają  zostać  dwa  inwertery,  oferta  Hymon  Energy  

sp. z o.o. jest sprzeczna z modyfikacjami SIWZ dokonanymi w pytaniach nr 70 i 71. 

N

ie ma znaczenia, że inwerter SofarSolar 4.4 kTL-X mieści się w przedziale mocy od 

5 kW. Oświadczenie Zamawiającego z odpowiedzi na pytanie 70 i 71 nie wskazuje na to, 

że w przypadku wejścia w próg mocy instalacji od 5 kW do 10 kW zastosowany ma zostać 

inwerter  o  mocy  z  przedziału  2  kW  -  5  kW,  który  będzie  w  stanie  obsłużyć  instalację,  

a wprost, że wymagane jest zastosowanie dwóch falowników, bez względu na to, czy będą 

to falowniki 1 - fazowe z zakresu 0 - 3,1 kW czy 2-fazowe z zakresu 2kW - 5kW. 

Ponieważ  

z  oferty  HYMON  jednoznacznie  wynika,  dla  których  instalacji  zastosowane  mają  być  2 

falowniki  (zapis  2x),  należy  z  całą stanowczością podkreślić,  że oferta w  zakresie instalacji 

5,04 i 5,32 kW jest niezgodna z SIWZ w zakresie w jakim Zamawiający dokonał modyfikacji 

specyfikacji. 

Jednocześnie  Odwołujący  zauważył  powyższa  okoliczność  stanowiła  już  przedmiot 

innego  środka  ochrony  prawnej  -  wniesionego  przez  HYMON  odwołania  w  sprawie  KIO 

922/20, w którym to odwołaniu - uwzględnionym w całości przez Zamawiającego - HYMON 

kwestionując zgodność oferty Odwołującego z SIWZ sam wskazał na przywołane pytania 70 

i  71  i  odpowiedzi  Zamawiającego.  Powyższe  oznacza,  że  HYMON  był  w  pełni  świadomy 

tego,  że  zgodnie  ze  zmodyfikowanym  SIWZ  warunkiem  zgodności  dostaw  z  SIWZ  było 

zaoferowanie m.in. dla instalacji 5,04 kW oraz 5,32 kW dwóch falowników. 

Jednocześnie  HYMON  oceniając  w  tym  zakresie  ofertę  Odwołującego  dokonał  interpretacji 

intencji  wykonawcy  wskazując,  że  Wykonawca  chciał  w  ten  sposób  zaoszczędzić  na 

kosztach  realizacji  zamówienia  a  w  rezultacie  obniżyć  cenę  swojej  oferty.  Zaoferowane 

falowników  powoduje  bowiem,  że  zamiast  zastosowania  dwóch  falowników,  których  moc 

sumaryczna  będzie  odpowiednia  do  mocy  instalacji,  tak  jak  tego  wymagał  Zamawiający, 

wykonawca  Fl

exipower  będzie  mógł  zastosować  tylko  jeden  falownik,  którego  moc  będzie 

wystarczająca  do  „obsłużenia"  danego  typu  instalacji  fotowoltaicznej.  Powyższa 

argumentacja  zaprezentowana  w  odwołaniu  w  sprawie  KIO  922/20  została  w  całości 

zaakceptowana przez Zamawiającego w decyzji o uwzględnieniu odwołania. 

Oczywistym  jest,  że  dokładnie  w  tym  samym  kierunku  zmierza  oferta  HYMON  - 

poprzez zaoferowanie jednego falownika - 

pomimo istnienia wymogu dla dwóch falowników 

dla  instalacji  w  zakresie  od  5  kW  -  10  kW,  takie  skonstruowanie  oferty  powoduje 

oszczędność kosztów realizacji zamówienia i obniżenie ceny oferty. 

Co  istotne,  takie  oświadczenie,  które  zostało  złożone  w  formularzu  ofertowym 

HYMON  w  zakresie  dostaw  przewidzianych  dla  mocy  instalacji  5,04  kW  i  5,32  kW  jest 

częścią  oferty  i  nie  może  podlegać konwalidacji  wskutek  wezwania,  czy  to  w  trybie  art.  87 

ust.  1  ustawy  Pzp, 

czy  to  w  trybie  uzupełniania  dokumentów  przedmiotowych,  gdyż 

stanowiłoby  niedozwolone  negocjacje co  do treści  oferty. Tym  samym przedmiotowa oferta 

winna zostać odrzucona. 

Nadto, HYMON w formularzu ofertowym zaoferował moduł Munchen MSP 280AS-30 

w  części  II.  Zamawiający  dla  uzupełnienia  formularza  ofertowego  wymagał  podania 

producenta  i  modelu  danego  urządzenia.  W  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  Wykonawca 

Hymon  został  wezwany  do  złożenia  zgodnie  z  punktem  8.3.11.2  SIWZ  certyfikatu 

potwierdzającego  zgodność  modułu  PV  z  normami  oraz  kartę  techniczną  oferowanego 

panelu fotowoltaicznego.  

W  piśmie  z  dnia  2  lipca  2020  r.  HYMON  złożył  kartę  katalogową  Modułu 

Polikrystalicznego MSPxxxAS-

30 produkcji Munchen Energieprodukte GmBH i jednocześnie 

certyfikat  dla  modułów  produkcji  Jiangsu  Musol  Energy  Co.,Ltd.  (str.  37  -  41  uzupełnień). 

Według  informacji  Odwołującego  Munchen  Energieprodukte  GmBH  nie  posiada  certyfikatu 

dla  modułu  o  nazwie  MSPxxxAS-30  zgodności  z  normą  61215,  a  Wykonawca  złożył 

certyfikat produktu o tej samej nazwie produkcji innego producenta. 

W  ocenie 

Odwołującego  złożenie  takiego  certyfikatu  nie  może  zostać  uznane  za 

potwierdzające  zgodność  oferowanych  dostaw  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Produkt 

MSPxxxAS-

30 produkcji Munchen Energieprodukte GmBH nie posiada certyfikatu zgodności 

z norm

ą, co czyni niewykonalnym możliwość uzupełnienia przedmiotowego certyfikatu, a tym 

samym  konieczność  odrzucenia  oferty  HYMON  w  części  II  postępowania.  Nie  jest  także 

możliwe  zaakceptowanie  certyfikatu  wystawionego  dla  Jiangsu  Musol  Energy  Co.,Ltd.,  ze 

wzgl

ędu na fakt, że zarówno treść formularza ofertowego, jak i załączona karta katalogowa 

wskazują na pochodzenie oferowanego panelu od Munchen Energieprodukte GmBH. Wobec 

powyższych  okoliczności  uzasadniających  odrzucenie  oferty  Hymon,  po  stronie 

Zamawiającego  powstaje  obowiązek  unieważnienia  postępowania,  gdyż  na  skutek 

wykluczenia 

Odwołującego (w związku z uwzględnieniem odwołania w sprawie KIO 922/20) 

oraz  niezgodności  oferty  Hymon  z  SIWZ  w  postępowaniu  nie  złożono  żadnej  oferty 

niepodlegającej odrzuceniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp 

Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Pozostawanie  w  mocy  czynności  wyborów 

najkorzystniejs

zej  oferty  oraz  unieważnienia  części  III  postępowania  powoduje 

uniemożliwienie  Odwołującemu  uzyskanie  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  ogranicza 

możliwość  wyboru  oferty,  która  według  kryterium  oceny  ofert  jest  ofertą  najkorzystniejszą. 

Uwzględnienie  odwołania  i  unieważnienie  kwestionowanych  czynności  będzie  skutkować 

tym,  że  zamówienie  zostanie  udzielone  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  (w  części  I  i  III) 

oraz,  że  będzie  mogło  zostać  udzielone  bez  wad  postępowania,  w  nowym  postępowaniu  

(w części II). 

W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w SIWZ,  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

wyjaśnieniach  zamieszczonych  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  ofertach, 

złożonych  przez  Wykonawców  wyjaśnieniach,  odwołaniu,  pismach  procesowych, 

postępowaniach  odwoławczych  o  sygn.  akt  KIO  922/20  i  KIO  1542/20,  a także 

w

yrażone  ustnie  i  pisemnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  w  całości  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, 

Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Tym niemniej sygnalizacji w tym momencie wymaga 

okoliczność, że pewne zarzuty złożonego odwołania odnoszące się do czynności i zaniechań 

Zamawiającego pojęte w części II zamówienia podlegały odrzuceniu. 

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  P

rawo  zamówień  publicznych  w  częściach  I  i  III  zamówienia.  Możliwość 

dokonania 

w  sposób  nieprawidłowy  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenie 

Odwołującego  i  odrzucenie  jego  oferty  pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  w  części  I  i  III  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne 

przesłanki  do  rozpoznania  odwołania,  wynikające  z  treści  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  

w przedmiotowym zakresie.  

Do  postępowania  odwoławczego,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego, 

zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: 

1)  Solartime Sp. z 

o.o. z siedzibą w Rzeszowie, 

2)  Hymon Sp. z o.o. (dawniej Hymon Energy Sp. z o.o.

) z siedzibą w Tarnowie. 

Izba potwierdziła skuteczność przystąpień.  

Na podstawie przekazanej 

dokumentacji o udzielenie zamówienia przekazanej przez 

Zamawiającego oraz dokumentacji postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 922/20 oraz 

KIO 1542/20 Izba ustaliła, że Zamawiający, w informacji o wyniku postępowania dla części I 

zamówienia  podał,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy PZP z uwagi, 

iż nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

sytuacji ekonomicznej i finansowej. 

W dniu 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty  w  zakresie  wszystkich  czterech  części  zamówienia.  W  zakresie  części  l,  Il  i  III  za 

najkorzystniejszą  ofertę  została  uznana  oferta  FlexiPower  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

(Odwołującego). 

W dniu 29 kwietnia Hymon Energy S

p. z o.o. wniosła odwołanie w zakresie części Il 

zamówienia  od  zaniechania  wykluczenia  FlexiPower  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.  i  zaniechania 

czynności uznania oferty wykonawcy FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. za odrzuconą. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części Il postępowania m.in.: 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku  

z  naruszeniem  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

Flexipower  z  postępowania  oraz  zaniechanie  uznania  oferty  wykonawcy  za  odrzuconą, 

pomimo że Flexipower nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

art. 26 ust. 3 ustawy P

zp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez 

dokonanie  przez  Zamawiającego  kolejnego  wezwania  do  uzupełnienia  tego  samego 

dokumentu  z  tych  samych  względów  co  poprzednio,  jak  i  poprzez  uwzględnienie  przez 

Zamawiającego  przy  ocenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dokumentów, 

których  wykonawca  Flexipower  nie  złożył  w  odpowiedzi  na  wcześniejsze  wezwanie  do 

uzupełnienia (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) ale dopiero w odpowiedzi na późniejsze wezwanie 

do złożenia wyjaśnień ( art. 26 ust. 4 ustawy Pzp). 

Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami, uzasadnieniem tych 

zarzutów oraz żądaniami, postanowił uwzględnić odwołanie w całości.  

FlexiPower  przystąpiła  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego. 

W dniu 18.06.2020r. odbyło się posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej, które z racji braku 

sprzeciwu  P

rzystępującego  po  stronie  Zamawiającego,  zostało  umorzone  (sygn.  akt  KIO 

922/20).  Tym  samym  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp 

unieważnił  przeprowadzoną  czynność  oceny  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie 

części  Il  zamówienia  oraz  zawiadamiał  o  zamiarze  wykonania  czynności  w  postępowaniu  

o udzielnie zamawiania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zarzuty 

złożonego  odwołania  miały  również  wpływ  na  wykazanie  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej 

(posiadania 

zdolności  kredytowej  lub  finansowej)  w  zakresie  części  l.  Dlatego  też 

Zamawiający kierując się zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, podjął decyzję 

o  unieważnieniu  czynności  oceny  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie  części  I.  

Na  czynność  unieważnienia  oceny  i  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  powtórzeniu 

czynności  oceny  i  badania  ofert  w  zakresie  części  I  Wykonawca  FlexiPower  wniósł 

odwołanie,  które  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  20  sierpnia  2020r.  sygn.  akt 

KIO 1542/20 oddaliła. 

Z

amawiający  wskazał,  że  ogłaszając  postępowanie  przetargowe  z  podziałem  na 

cztery niezależne zadania w opisie warunków udziału w postępowaniu w SIWZ — Rozdział 5 

pkt.  5.2.2.lit  od  a)  do  d) 

określił,  iż  Wykonawca  winien  posiadać  środki  finansowe  lub 

zdolność kredytową na kwotę minimum: 

a) 

2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych ) dla części I 

b) 

9.000.000,00 zł (słownie: dziewięć milionów złotych ) dla części II, 

c) 

3.500.000,00 zł (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych ) dla części III 

d) 

00,00 zł (słownie: czterysta tysięcy złotych ) dla części IV. 

Jednocześnie Zamawiający określił, Iż w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna cześć 

powyższy  warunek  zostanie  spełniony,  jeśli  Wykonawca  wykaże,  że  posiada  środki 

finansowe 

lub zdolność kredytową na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań. 

W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca, zgodnie z 

Rozdziałem  8.3  pkt.  8.3.1  SIWZ  winien  był,  na  wezwanie  Zamawiającego  przedłożyć 

informację  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  -  kredytowej,  potwierdzającą 

wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową  wykonawcy, 

wystawioną  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc  przed  upływem  terminu  składania 

ofert. 

W postępowaniu Flexipower złożył ofertę na cztery części zamówienia, zatem winien 

był  wykazać,  iż  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  na  kwotę  min 

14.900.000,00 zł. 

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 14 lutego 2020 r., oparte na art. 26 ust. 

1  ustawy  Pzp,  Fl

exipower  złożył  dwa  zaświadczenia  ING  Banku  Śląskiego  S.A.,  jedno  

z 11 lutego 2020 r. i drugie z 09 stycznia 2020 

r. Oba zaświadczenia mają bardzo podobną, 

niemal identyczną treść i dotyczą tego samego rachunku bankowego. 

W  pierwszym  z  zaświadczeń  wskazano,  że  całkowite  średnio  miesięczne  obroty  na 

rachunku w okresie od 

01.10.2019 do 31.12.2019r. były ośmiocyfrowe w dolnym przedziale 

zarówno po stronie Wn, jak i po stronie Ma. W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową 

w kwocie 12 100 000,00 zł. 

W drugim, 

całkowite średnio miesięczne obroty na rachunku w okresie od 01.09.2019 

do 

30.11.2019r.  były  ośmiocyfrowe  w  dolnym  przedziale  zarówno  po  stronie  Wn,  jak  i  po 

stronie Ma. W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000,00 zł. 

W  ocenie  Zamawiającego  przedstawiając  takie  zaświadczenia  wykonawca 

Flexipower  wykazał  jedynie,  że  ma  zdolność  kredytową  w  kwocie  12  100  000,00  zł,  czyli  

w wysokości niższej niż było to wymagane w warunku dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub 

finansowej.  

Z uwagi na powyższe Zamawiający pismem z 27 marca 2020 r. wezwał wykonawcę 

FlexiPower  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentu 

potwierdzającego  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową 

Wykonawcy. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  FlexiPower,  z

amiast  uzupełnić  informację  banku  lub 

spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  -  kredytowej,  potwierdzającej  wysokość  posiadanych 

środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę min 14.900.000,00 zł, ograniczył się 

do  złożenia  pisma,  datowanego  na  30  marca  2020  r.,  i  przedstawienia  w  nim  swojego 

stanowiska  w  sprawie,  czyli 

złożył  wyjaśnienia dotyczące  przedstawionej  przez  niego  opinii 

bankowej. 

Wykonawca  podniósł,  że:  „Zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  (…)  oraz 

zastrzeżeniem, że składając ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, Wykonawca musi 

spełniać  warunek  posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  na  kwotę 

stanowiącą  sumę kwot dla odpowiednich  zadań, Wykonawca przedstawił  w  uzupełnieniach  

z  dnia  24.02.2020  r.  opinię  bankową  z  dnia  09.01.2020.,  która  spełnia  opisane  powyżej 

wymagania (opinia dla każdego z uzupełnień dla części l, Il, i III). 

W  zapisach  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia (§ 2 ust. 2 pkt 3 funktor alternatywy nierozłącznej „lub” wskazuje na 

możliwość  wyboru  sposobu  potwierdzenia  spełniania  warunku  dotyczącego  sytuacji 

finansowej.  Dzięki  temu  Wykonawca  może  potwierdzić  warunek  dotyczący  sytuacji 

finans

owej wykazując się zdolnością kredytową bądź posiadanymi środkami czy też jednym  

i drugim. 

Wykonawca  przystępując  do  czterech  części  postępowania  przetargowego  musiał 

posiadać środki lub zdolność kredytową na łączną kwotę 14 900 000,00 zł. Dla części l, II i III 

dla  których  Wykonawca  został  wezwany  do  uzupełnienia  dokumentów  jako  oferta 

najkorzystniejsza,  łączna  wymagana  kwota  wynosi  14  500  000,  00  zł.  W  przedłożonym 

ZAŚWIADCZENIU  I  OPINII  określone  zostało,  iż  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.,  

w danym 

okresie, na rachunku bankowym posiadała środki o wartości ośmiocyfrowej, tj. min. 

0 złotych (wartość poniżej 10 mln to wartość siedmiocyfrowa). Dodatkowo bank 

deklaruje, że zdolność kredytowa klienta opiewa na kwotę 12 100 000, 00 złotych. Biorąc po 

uwagę zapisy Rozporządzenia i zasadę posługiwania się spójnikiem „lub”, łączna, minimalna 

wartość  stanowiąca  sumę  środków  finansowych  posiadanych  przez  Wykonawcę  oraz 

zdolność kredytowa wynoszą min. 22 100 000, 00 złotych.” 

Jak wynika z przedłożonych wyjaśnień, przytoczone postanowienia SIWZ były jasne  

i zrozumiałe. Z kolei twierdzenia wykonawcy jakoby  „łączna, minimalna wartość stanowiąca 

sumę  środków  finansowych  posiadanych  przez  Wykonawcę  oraz  zdolność  kredytowa 

wynoszą  min.  22  100  000,  00  złotych”  uznać  zdaniem  Zamawiającego  należy  za  mylne  

i bezpodstawne. 

W  rzeczywistości  z  przedstawionej  przez  wykonawcę  Flexipower  Group  opinii 

bankowej z 09 stycznia 2020 r. nic takiego nie wynika. W opinii bankowej stwierdzono, że: 

„W  ocenie  Banku  Klient  ma  zdolność  kredytową  w  kwocie  12  100  000,  00  zł  (słownie: 

dwanaście milionów sto tysięcy 00/100 zł).” 

Z informacji o całkowitych średnich miesięcznych obrotach na rachunku w okresie od 

01  września  2019  r.  do  30  listopada  2019  r.  w  żaden  sposób  nie  wynika  informacja,  że 

Wykonawca 

w  danym  okresie,  na  rachunku  bankowym  posiadała  środki  o  wartości 

ośmiocyfrowej,  wartość  poniżej  10  mln  to  wartość  siedmiocyfrowa.  Całkowite  średnie 

miesięczne obroty na rachunku z okresu trzech miesięcy nie potwierdzają bowiem konkretnej 

kwoty,  która  znajduje  się  na  rachunku  bankowym  w  dniu  wydania  opinii  przez  bank. 

Zwłaszcza tak podane obroty nie wskazują, że w przez cały okres od 01 września 2019 r. do 

30  listopada  2019  r.  na  rachunku  bankowym  wykonawcy  nieprzerwanie  znajdowały  się 

środki o wartości ośmiocyfrowej, tj. min. 10.000.000,00 złotych. Równie prawdopodobna jest 

sytuacja,  że  np.  środki  finansowe  o  znacznie  większej  wysokości  niż  ośmiocyfrowa 

znajdowały  się  na  rachunku  bankowym  wykonawcy  Flexipower  Group  tylko  we  wrześniu 

r.,  natomiast  w  dwóch  kolejnych  miesiącach  na  rachunku  bankowym  wykonawcy 

znajdowały się środki finansowe o znacznie niższej wysokości niż ośmiocyfrowa, przy czym 

ich  średnia  za  okres  trzech  miesięcy  ma  wartość  ośmiocyfrową.  Na  podstawie 

przedstawionej  op

inii  banku  nie  sposób  ustalić  jaka  konkretna  kwota  środków  finansowych 

znajdowała  się  na  rachunku  bankowym  wykonawcy  w  konkretnym  dniu  czy  choćby  

w konkretnym miesiącu, gdyż opinia ta zawiera wyłącznie informacje o całkowitych średnich 

miesięcznych obrotach na rachunku za okres trzech miesięcy. 

Powyższe  stanowisko  w  całej  rozciągłości  stosuje  się  do  drugiej  opinii  bankowej 

przedstawionej  przez  wykonawcę  Flexipower  Group,  tj.  opinii  z  11  lutego  2020r.,  w  której 

również  wskazano  całkowite  średnie  miesięczne  obroty  na  rachunku  bankowym,  tyle  że  

w okresie od 01 października 2019r. do 31 grudnia 2019r. 

Dodatkowo  wskazać  należy,  że  informacja  o  całkowitych  średnich  miesięcznych 

obrotach  na  rachunku  w 

okresie  od  01  września  2019  r.  do  30  listopada  2019  r.,  podana  

w opinii bankowej z 09 stycznia 2020 r., dotyczy okresu wcześniejszego niż 1 miesiąc przed 

upływem  terminu  składania  ofert.  Termin  składania  ofert  został  bowiem  ostatecznie 

wyznaczony  przez  Zamawiającego  na  21  stycznia  2020  r.,  godz.  9:30.  Zatem  informacja 

banku powinna być wystawiona w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem 

terminu,  jak  i  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytowa 

wykonawcy w niej wskazana powinna być podana na dzień przypadający nie wcześniej niż 1 

mi

esiąc  przed  upływem  terminu.  Tymczasem  informacja  o  całkowitych  średnich 

miesięcznych obrotach na rachunku w okresie od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. 

nie  tylko, 

że  nie  jest  informacją  o  posiadanych  środkach  finansowych,  to  jeszcze  dotyczy 

okre

su przypadającego przed 21 grudnia 2019 r. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wezwanie  z  27  marca  2020  r.  nie  było  wezwaniem  do 

złożenia  wyjaśnień,  lecz  wezwaniem  do  uzupełnienia  dokumentów,  na  które  wykonawca  

w wyznaczonym ter

minie nie zareagował. 

Po  otrzymaniu 

odpowiedzi  Wykonawcy  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  na 

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień do przedłożonej opinii bankowej  

z dnia 11 lutego 2020r. 

Wykonawca  Flexipower  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  złożył 

wyjaśnienia z 07 kwietnia 2020 r. i załączył do nich szereg dokumentów. Traktując de facto 

je jako kolejne, drugie ju

ż wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu z tych samych 

względów  co  poprzednio,  czyli  kolejne  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  informacji 

banku  z  tego 

powodu,  że  żadna  z  opinii  bankowych  przedstawionych  dotychczas  przez 

wykonawcę  nie  potwierdzała  spełniania  warunku  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej. 

W  wyjaśnieniach  wykonawca  stwierdził,  że:  „W  załączniku  do  pisma  przedstawiamy 

potwierdzeni

e  obrotów  na  kontach  bankowych  w  okresie  21.12.2019  r.  do  31.12.2019  r. 

Dokument  został  wygenerowany  przez  portal  banku  obsługującego  główny  rachunek  firmy 

Wykonawcy.  Dokument  potwierdza,  że  wartość  środków  na  koncie  w  wymaganym  do 

przedstawienia okresie m

iała wartość większą niż wymagana do potwierdzenia w wezwaniu. 

Dodatkowo  do  niniejszego  pisma  załączamy  3  opinie  bankowe  -  potwierdzające  stan 

środków i zdolność kredytową w datach: 

27.112019 r. - 

ważna do 27.12.2019 r. 

25.12.2019  r.  - 

ważna  do  25.01.2020  r.  (przedstawiona  w  uzupełnieniu  z  dnia 

24.02.2020 r.) 

25.01.2020  r.  - 

ważna  do  25.02.2020  r.  (przedstawiona  w  uzupełnieniu  z  dnia 

24.02.2020  r.)  Łącznie  przedstawione  dokumenty  potwierdzają,  że  Wykonawca  od 

27.11.2019  r.  do  25.01.2020  r.  posiadał  środki  odpowiednie  do  realizacji  zadań  l,  Il,  III 

niniejszego postępowania. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  FlexiPower  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  potwierdza,  iż  dysponuje 

odpowiednimi środkami i zdolnością kredytową dla wykonania zadań l, Il, III łącznie”. 

Odnosząc się  do  załączonych dokumentów  Zamawiający  wskazał,  że dwa z  nich to 

opinie bankowe z ING Banku Śląskiego S.A., przedstawione już wcześniej przez wykonawcę 

(opinia z 11 lutego 2020 r. i opinia z 09 stycznia 2020 r.

), które nie potwierdzają spełniania 

przez  w

ykonawcę  warunku  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej.  Trzeci 

dokument  załączony  przez  wykonawcę  to  opinia  bankowa  z  ING  Banku  Śląskiego  S.A. 

wystawiona  4  grudnia  2019  r.  Czwarty  dokument  to 

„Potwierdzenie  obrotów  na  kontach 

bankowych” w okresie od 21 grudnia 2019 r. do 31 grudnia 2019 r.  

Odnosząc  się  do  „Potwierdzenia  obrotów  na  kontach  bankowych"  Zamawiający 

podkreślił,  że  dokument  ten  w  ogóle  nie  powinien  być  brany  przez  Zamawiającego  pod 

uwagę, gdyż nie został złożony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z 27 marca 2020 

r., ale dopiero w odpowiedzi na następne wezwanie z 6 kwietnia 2020 r., czyli z naruszeniem 

zasady  jednokrotności  wezwania  do  uzupełnienia.  Nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby 

odpowiadając  na  pierwsze  wezwanie  do  uzupełnienia  wykonawca  przedstawił 

Zamawiającemu  taki  dokument.  To,  że  tego  nie  uczynił,  obciąża  wyłącznie  wykonawcę. 

Natomiast  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  tego  dokumentu  przy  ocenie  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  przesądziłoby  o  naruszeniu  przez  niego  zarówno  art.  26 

ust. 3 ustawy Pzp jak i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  powyższego  treść  dokumentu  jest  niezrozumiała,  wewnętrznie 

sprzeczna  a  w  rezultacie  dokument  uznać  należy  za  niewiarygodny  i  niepotwierdzający 

spełnianie  warunku.  W  dokumencie  wskazano,  że  w  okresie  od  21  grudnia  2019  r.  do  31 

grudnia  2019  r.  uznania  wyniosły  łącznie  17.632.808,42  zł  a  obciążenia  łącznie  — 

2.427.872,90  zł.  Pomniejszając  uznania  o  obciążenia  otrzymujemy  wynik  15.204.935,52  zł. 

Tymczasem  w  dokumencie  jako  s

aldo  zamknięcia  wskazano  zupełnie  inną  kwotę,  

tj. 9.701.971161 zł, niższą o ponad 5,5 mln zł. Informacje podane w dokumencie wzajemnie 

się zatem wykluczają. 

Dokument  ten  nie  stanowi  wymaganej  przez  przepisy  i  postanowienia  SIWZ 

informacji banku, lecz jest 

dokumentem wygenerowanym przez portal banku obsługującego 

główny  rachunek  firmy  wykonawcy.  Jest  to  zatem  wydruk  z  bankowości  internetowej, 

przygotowany  i  pobrany  samodzielnie  przez  wykonawcę  FlexiPower  Group.  Tymczasem  

w orzecznictwie KIO wskazuje się, że tego rodzaju wydruki nie mogą być przedstawiane na 

potwierdzenie  spełniania  warunku  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  

(tak wyrok Izby z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2391/16, KIO 2392/16). 

Przed

łożona  przez  Wykonawcę  informacja  banku  winna  w  sposób  jednoznaczny 

potwierdzać posiadanie przez wykonawcę oznaczonych środków finansowych lub zdolności 

kredytowej  w  wymaganej  kwocie.  Wykonawca  powinien  zadbać  o  to,  aby  bank  wystawił 

dokument  o  odpowiednie

j  treści  i  w  prawidłowej  formie,  przydatny  dla  uczestnictwa  

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast podana w przedłożonym 

dokumencie  informacja  o  całkowitych  średnich  miesięcznych  obrotach  na  rachunku 

bankowym  jest  informacją  zupełnie  bezużyteczną,  gdyż  w  żaden  sposób  nie  potwierdza 

spełniania postawionego przez Zamawiającego warunku. 

Kwestia  braku  związku  pomiędzy  obrotami  na  rachunku  a  wykazaniem  przez 

wykonawcę  dysponowania  określoną  kwotą  środków  finansowych  w  określonym  dniu  nie 

budzi  wątpliwości  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (tak  wyrok  z  dnia  27  lutego 

2018 r., sygn. akt KIO 258/18).  

Wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP nie może polegać na 

wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentu  o  informacje,  których  dany  dokument  po  prostu  nie 

zawiera.  Za  wyjaśnienia  nie  mogą  być  uznane  takie  treści,  które  w  rzeczywistości 

wprowadzają  do  danego  dokumentu  oferty  nową  treść.  Wyjaśnienia  podające  treść,  której  

w  ogóle  nie  ma  w  dokumencie  wyjaśnianym,  lub  jest  błędna,  stanowią  de  facto  - 

uzupełnienie treści, a więc stają się wyjaśnieniami udzielonymi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp (tak Izba w wyroku z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 646/18).  

Zamawiający  podziela  stanowisko  Izby  wyrażone  w  wyroku  z  dnia  8  lutego  2012  r., 

sygn.  akt  KIO  172/12,  zgodnie  z  którym  przez  skorzystanie  z  instytucji  wyjaśnień  w  trybie  

art. 26 ust. 4 Pzp nie może dojść do uzupełnienia informacji, które nie zostały uzupełnione  

w odpowiedzi na prawidłowo dokonane wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W przypadku 

wezwania  do  wyjaśnień  nie  może  bowiem  dojść  do  uzupełnienia  dokumentów  lub 

oświadczeń  o  brakującą  treść,  a  jedynie  wyjaśnienia  zamieszczonych  w  nich  informacji 

budzących  wątpliwości.  Instytucja  wyjaśnień  z  art.  26  ust.  4  Pzp,  choć  jest  niezależna  od 

instytucji uzupełnienia dokumentów z art. 23 ust. 3 Pzp, to nie może być stosowana w celu 

obejścia  wypracowanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  zasady  jednokrotności  wzywania  do 

uzupełnienia  dokumentów,  gdyż  naruszałoby  to  podstawowe  zasady  postępowania 

wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. 

Nadto  aktualne  pozostaje  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odnośnie 

dopuszczalności  tylko  jednokrotnego  wzywania  wykonawcy  o  konkretny  brakujący  lub 

nieprawidłowy  lub  niepotwierdzający  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  (braku 

podstaw do wykluczenia) dokument (tak wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2017 roku, KIO 1510/17 

oraz wyrok KIO 1333/19 z dnia 29 lipca 2019r.).  

Reasumując,  Zamawiający  podał,  że  wykonawca  FlexiPower  ani  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  do  z

łożenia  dokumentów  na  podstawie  z  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  ani  też  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  z  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  nie  złożył  dokumentów,  które  potwierdzałyby  spełnianie  przez  niego  warunku 

dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Natomiast dokumentów przedstawionych 

dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp, 

Zamawiający w ogóle nie powinien był brać pod uwagę. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z pos

tępowania wyklucza się wykonawcę, 

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do 

negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku  podstaw 

wykluczenia.  Konstrukcja  powyższego  przepisu  jest  oczywista  —  to  wykonawca  ma 

wykazać,  poprzez  złożenie  wskazanych  przez  Zamawiającego  oświadczeń  i  dokumentów,  

że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  że  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  

a  jeżeli  tego  nie  uczyni,  to  Zamawiający  ma  obowiązek  wykluczyć  go  z  postępowania.  

W  świetle  ustawy  Pzp  nie  ma  zatem  żadnego  domniemania  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  przez  wykonawców,  nie  ma  też  żadnego  domniemania  braku  podstaw 

wykluczenia z postępowania. Wskazano za wyrokiem z dnia 25 października 2012 r., sygn. 

akt:  KIO  2220/12,  że:  „ciężar  udowodnienia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

obciąża  wykonawcę.  Powinien  on  —  na  podstawie  dokumentów  wymaganych  przez 

Zamawiającego w SIWZ oraz ewentualnie korzystając z instytucji opisanej w art. 26 ust. 2b 

ustawy  Pzp 

—  spełnianie  warunków  wykazać,  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  na  etapie 

badania  i  oceny  ofert  do  liberalizowania  czy  odstępowania  od  ustalonych  przez  siebie 

wymagań,  które  nie  zostały  podważone  przez  wykonawców  w  drodze  dostępnych  im 

środków.  Takie  działanie  należy  zakwalifikować  jako  niedopuszczalne  i  uchybiające  ad.  7 

ust.  1  ustawy  Pzp.”  (…).  Również  w  najnowszym  orzecznictwie  Izby  podkreśla  się,  że  to 

wyko

nawca ma obowiązek udowodnić, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i że to na 

wykonawcy  spoczywa  ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  (tak  wyrok  z  dnia  8  lutego  2019  r., 

sygn. akt KIO 100/19 oraz wyrok 

KIO z dnia 20 września 2018 r., sygn. akt KIO 1781/18).  

Reasumując,  Zamawiający  wskazał,  że  w  świetle  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  nie  ma 

żadnego  znaczenia,  czy  obiektywnie  dany  wykonawca  spełnia  postawione  przez 

Zamawiającego  warunki  i  nie  podlega  wykluczeniu z  postępowania, jeżeli  tego  nie wykazał  

w  wymagany  przez  Zamawiającego  sposób.  Wykonawca  FlexiPower  Group  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  dokładniej  nie  wykazał,  że  posiada  środki 

finansowe  lub  zdolność  kredytową  na  kwotę  minimum  14.900.000  zł,  co  skutkuje 

koniecznością  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Ofertę 

Wykonawcy wykluczoneg

o zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznaje się za odrzuconą. 

Argumentację  powyższą  Zamawiający  powtórzył  również  przy  rozstrzygnięciu  dla 

części  II  zamówienia,  dodatkowo  wskazując,  iż  w  tej  części  oferta Wykonawcy  Flexipower 

Group sp. z o.o. sp. k. z si

edzibą Kudrowice została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 

2  ustawy  Pzp  w  zwi

ązku z  art.  82  ust  3  ustawy  Pzp,  ponieważ  treść oferty  wykonawcy  nie 

odpowiada treści SIWZ. 

W  opisie  przedmiotu  zamówienia  dla  Części  Il  —  dostawa  i  montaż  wraz  

z  zaprojektowaniem  i  uruchomieniem  2034  mikro-instalacji  fotowoltaicznych  przewidziano 

typy mikro

instalacji fotowoltaicznych w zależności od ich mocy, tj.: 1 kW; 2,24 kW; 2,52 kW; 

2,8 kW; 3,08 kW; 3,36 kW; 3,64 kW; 3,92 kW; 4,2 kW; 4,48 kW; 4,76 kW; 5,04 kW; 5,32 kW; 

5,6 kW;  5,88 kW;  6,16 kW; 6,44 kW;  6,72 kW;  7,00 kW;  7,28 kW;  7,56 kW; 7,84 kW;  8,12 

kW;  kW;  8,96  kw;  9,24  kW;  9,52  kW;  9,8  kW;  10,08  kW;  10,92  kW;  11,76  kW;  14,00  kW; 

14,84 kW; 16,24 kW; 21 kW. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, wskazał w SIWZ 

wymagania jakie ma spełniać każdy wykonawca. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia 

jak  również  opis  sposobu  wykonania  Części  Il  zamówienia  (III  cz.  SIWZ:  Program 

Funkcjonalno-

Użytkowy).  W  PFU  w  rozdziale  6.2  Instalacje  fotowoltaiczne,  pkt.  62.3. 

Przekszta

łtniki  DC/AC  (inaczej  falownik  lub  inwertery)  Zamawiający  szczegółowo  określił 

parametr

y  dla  poszczególnych  falowników.  Zamawiający  przedstawił  szczegółową 

specyfikację tylko dla następujących falowników: 

a) 

Falowniki 1-

fazowe o mocy poniżej 3,1 kW 

b) 

Falowniki 3- fazowe o mocy 2 kW - 5 kW 

c) 

Falowniki 3-fazowe o mocy 10 kW -12,5 kW 

F

alowniki dobiera się do mocy instalacji fotowoltaicznej. Moc instalacji fotowoltaicznej 

oblicza się sumując moc wykorzystanych w instalacji modułów fotowoltaicznych.  

Wykonawcy 

na  etapie  przygotowywania  ofert  zwrócili  się  do  Zamawiającego  

o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ, wskazując na brak możliwości dopasowania falowników 

spełniających wymagania Zamawiającego do mocy części mikro-instalacji fotowoltaicznych. 

Na powyższe pytania Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi o nr 70 i 71.  

Zamawiający w sposób jednoznaczny wyjaśnił, że wykonawca, w przypadku instalacji 

fotowoltaicznych  o  mocach  innych  niż  podane  w  opisie  falowników,  ma  zastosować  dwa 

falowniki o podanych w PFU 

parametrach, których moc sumaryczna będzie odpowiednia do 

mocy  instalacji.  Tak  więc  w  przypadku  instalacji  fotowoltaicznych  o  mocach  innych  niż 

podane  w  opisie  wykonawca  winien  zastosować  dwa falowniki, których  moce  mieszczą się  

w zakresach, podanych w PFU. 

Zamawiający  w  Załączniku  1b  —  Wzór  formularza  ofertowego  dla  Części  Il 

zamówienia  wskazał  typy  instalacji  fotowoltaicznych  w  zależności  od  ich  mocy  i  nakazał,  

aby  każdy  wykonawca  podał  w  formularzu  ofertowym  „Producenta/model  Panelu 

fotowoltaicznego i Falowni

ków” dla każdego typu instalacji (czyli dla instalacji o danej mocy). 

Wykonawca  Flexipower  Group  w  złożonym  formularzu  ofertowym  dla  Części  Il 

zamówienia  w  przypadku  instalacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z  budynkiem 

mieszkalnym o pow. 

użył. do 300m2 (pkt 1 formularza ofertowego) dla następujących typów 

instalacji fotowoltaicznych: 

Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,16 kW 

Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,44 kW 

Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,72 kW 

Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,00 kW 

Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 16,24 kW 

zaoferował falownik More BNT006KTL. 

Ponadto Wykonawca w formularzu 

ofertowym dla Części Il zamówienia w przypadku 

instalacji fotowoltaiczn

ych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użyt. 

do 300m2 (pkt 1 formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych: 

Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,28 kW 

Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,56 kW 

Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,84 kW 

Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8, 12 kW 

Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8,40 kW  

Zestaw  paneli  fotowoltaicznych  o  mocy  min.  8,96  kW  oraz  w  przypadku 

insta

lacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użył. 

powyżej  300m2  (pkt  2  formularza  ofertowego)  dla  następujących  typów  instalacji 

fotowoltaicznych: 

5. Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,84 kW  

6. Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8, 12 kW 

zaoferował falownik Afore BNT008KTL. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  14  lutego  2020  r.  wezwał  wykonawcę  Flexipower 

Group,  zgodnie  z  wymaganiami  pkt.  8.3.11.1.  SIWZ  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających,  że  oferowane  dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego,  m.in.  kart  technicznych  oferowanych  inwerterów  fotowoltaicznych 

potwierdzających  spełnianie  przez  te  urządzenia  następujących  parametrów  zawartych  

w  OPZ  dla  tych  urządzeń:  maksymalny  prąd  wejściowy,  minimalne  napięcie  wejściowe, 

zawartość  zniekształceń  nieliniowych  THD  przy  mocy  nominalnej,  pobór  mocy  w  nocy, 

sprawność maksymalna, sprawność europejska. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  Wykonawca  przedstawił  Zamawiającemu  karty 

techniczne inwerterów More BNT006KTL i BNT008KTL, z których wynika: 

a)  falownik  BNT006KTL 

—  posiada  moc  maksymalną  DC  7200W  (7,2kW)  a  po 

stronie AC moc znamionową AC 6000W (6kW) i maksymalną moc AC 6600W (6,6kW);  

b)  falownik  BNT008KTL 

—  posiada  moc  maksymalną  DC  9600W  (9,6kW)  a  po 

stronie A

C moc znamionową AC 8000W (8kW) i maksymalną moc AC 8800W (8,8kW). 

W  świetle  powyższego  Zamawiający  nie  ma  wątpliwości,  że  zaoferowane  falowniki 

Afore  BNT006KTL  i  More  BNT008KTL  są  falownikami  innymi  niż  te  wskazane  w  opisie 

falowników w PFU, rozdział 6.2, Instalacje fotowoltaiczne, pkt. 6.2.3. Przekształtniki DC/AC. 

Żadna z mocy posiadanych przez falowniki (ani moc maksymalna DC, ani moc znamionowa 

AC  6000W,  ani  maksymalna  moc  AC)  nie  mieści  się  w  zakresach  mocy  falowników 

narzuconych przez Zamawiającego w PFIJ, tj.: 

a) 

Falowniki 1-

fazowe o mocy poniżej 3,1 kW 

b) 

Falowniki 3- fazowe o mocy 2 kW - 5 kW 

c) 

Falowniki 3 -fazowe o mocy 10 kW -12,5 kW 

Wykonawca  Flexipower  winien  był  zaoferować  takie  modele  falowników,  których 

moce  mieściłyby  się  w  zakresach  mocy  falowników  narzuconych  przez  Zamawiającego  

w  PFU.  To  po  stronie  Wykonawcy  było  dobranie  odpowiednich  falowników  do 

poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych, przy czym tylko spośród tych falowników, 

które  spełniają  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  w  pkt.  6.2.3.  PFU,  w  tym 

zwłaszcza wymagania co do mocy falowników. Zaoferowanie falowników More BNT006KTL  

i More BNT008KTL w przypadku wskazanych w odwołaniu typów instalacji fotowoltaicznych 

powoduje

,  że  zamiast  zastosowania  dwóch  falowników,  których  moc  sumaryczna  będzie 

odpowiednia do mocy instalacji, tak jak tego wymagał Zamawiający, wykonawca Flexipower 

będzie  mógł  zastosować  tylko  jeden  falownik  (odpowiednio:  Afore  BNT006KTL  albo  Afore 

BNT008KTL),  którego  moc  będzie  wystarczająca  do  obsłużenia  danego  typu  instalacji 

fotowoltaicznej. 

Niezależnie od powyższego, w przypadku falowników 3-fazowych o mocy 10-12,5 kW 

Zamawiający wymagał, aby: minimalne napięcie wejściowe 220 V. 

Minimalne  napięcie  wejściowe  jest  parametrem  dotyczącym  strony  DC  falownika  

(DC - ang. direct current - 

prąd stały), czyli strony falownika odpowiedzialnej za odbiór prądu 

stałego  wyprodukowanego  przez  panele  fotowoltaiczne.  Ponadto  minimalne  napięcie 

wejściowe jest parametrem ściśle powiązanym z innym parametrem dotyczącym strony DC 

falownika, czyli z zakresem MPPT. Wyjaśnienia wymaga fakt, że określenia MPPT używa się 

m.in. w odniesieniu do jednego z wejść do falownika, do którego przyłączany jest co najmniej 

jeden 

łańcuch  modułów  fotowoltaicznych  w  połączeniu  szeregowym.  Falowniki  mniejszej 

mocy 

mają co najmniej jedno takie wejście, dla urządzeń trójfazowych są to najczęściej dwa 

wejścia.  Każde  z  tych  wejść  działa  niezależnie  dla  łańcucha  modułów  fotowoltaicznych 

przyłączonych  do  niego.  Stąd  w  kartach  katalogowych  falowników  podaje  się  parametr: 

zakres  MPPT,  oznaczający  napięcie  minimalne  oraz  maksymalne,  które  może  zostać 

przyłączone do jednego wejścia MPPT, aby falownik mógł pracować prawidłowo. 

Aby  wymóg  minimalnego  napięcia  wejściowego  mniejszego  lub  równego  220  V  był 

spełniony, zakres MPPT musi obejmować 220 V lub wartość niższą niż 220V. Jeżeli zakres 

MPPT  nie  obejmuje  ani  220  V,  ani  wa

rtości  niższej,  to  oznacza  to,  że  nie  jest  spełniony 

wymóg  minimalnego  napięcia  wejściowego  mniejszego  lub  równego  220  V.  Z  kolei 

minimaln

e  napięcie  wejściowe  to  dolna  granica  zakresu  MPPT.  Minimalne  napięcie 

wejściowe  jest  rozumiane  jako  minimalna  wartość  napięcia  wejściowego,  przy  którym 

falownik może pracować i przetwarzać prąd stały na przemienny. Jeżeli napięcie z modułów 

fotowoltaiczny

ch  spadnie  poniżej  minimalnego  napięcia  wejściowego  (czyli  poniżej  dolnej) 

Następnie  Zamawiający  wskazał,  że  jak  wynika  z  formularza  ofertowego  złożonego  przez 

wykonawcę  Flexipower  Group  w  przypadku  w  przypadku  instalacji  fotowoltaicznych 

funkcjonalnie  zwi

ązanych  z  budynkiem  mieszkalnym  o  pow.  użyt.  do  300m2  (pkt  1 

formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych: 

31.  Zestaw  paneli  fotowoltaicznych  o  mocy  min.  11,  76  kW  wykonawca  Flexipower 

Group zaoferował Zamawiającemu falownik Afore BNT012KTL produkcji Afore New Energy 

Technology (Shanghai) Co., Ltd. 

Zaoferowany  falownik  jest  falownikiem  3-

fazowym  o  mocy  mieszczącej  się  

w  przedziale  10-

12,5  kW,  gdyż  jego  moc  znamionowa  AC  wynosi  12.000  W  (12  kW)  

a  maksymalna  moc  AC  -  12.100  W  (

12,  IkW).  Tym  samym  falownik  powinien  spełniać 

wszystkie wymagania przewidziane przez Zamawiającego dla falownika 3-fazowego o mocy 

mieszczącej się w przedziale 10-12,5 kW, w tym wymóg minimalnego napięcia wejściowego 

mniejszego lub równego 220 V. 

Jak  wyni

ka  ze  złożonej  przez  Wykonawcę  karty  technicznej  dla  falownika  Afore 

BNT012KTL

, zakres MPPT dla tegoż falownika wynosi od 300 do 800V. Zatem w przypadku 

falownika  zakres  MPPT  nie  obejmuje  ani  220  V,  ani  wartości  niższej,  gdyż  rozpoczyna  się 

dopiero  od  300 

V.  Powyższe  oznacza,  że  nie  jest  spełniony  wymóg  Zamawiającego 

dotyczący minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V. Tym samym 

falownik nie spełnia wymagań przewidzianych przez Zamawiającego. 

W przedłożonej przez Wykonawcę karcie technicznej dla falownika Afore BNT012KTL 

podano,  że  napięcie  startowe  wynosi  200V  (czyli  mniej  niż  220V).  Jednak  minimalne 

napięcie wejściowe to zupełnie inny parametr niż napięcie startowe. 

Minimalne  napięcie  wejściowe  wyznacza  bowiem  dolną  granicę  napięcia  prądu 

produkowanego przez panele fotowoltaiczne, przy którym to napięciu falownik jest w stanie 

pracować. Innymi słowy minimalne napięcie wejściowe dostarczane do falownika (do wejścia 

MPPT) jest to minimalna wartość napięcia, przy której falownik będzie pracował i przetwarzał 

prąd stały na przemienny. 

Z kolei napięcie startowe oznacza minimalne wymagane napięcie dostarczane przez 

panele fotowoltaiczne po osiągnięciu którego falownik uruchomi się. Napięcie startowe jest to 

zatem  wartość  napięcia  niezbędną,  aby  falownik  wystartował/załączył/uruchomił  się. 

N

apięcie  startowe  to  napięcie  bez  obciążenia  —  kiedy  falownik  startuje/załącza/uruchamia 

się, ale jeszcze nie pracuje, tj. jeszcze nie zamienia prądu stałego na prąd zmienny. 

Reasumując nie ma możliwości, aby napięcie startowe było niższe niż dolna granica 

zakresu  MPPT,  czyli  niższe  niż  minimalne  napięcie  wejściowe.  Gdyby  bowiem  napięcie 

startowe  było  niższe  niż  dolna  granica  zakresu  MPPT,  czyli  niższe  niż  minimalne  napięcie 

wejściowe,  to  falownik  po  uruchomieniu  się  nie  byłby  w  stanie  pracować.  Po  osiągnięciu 

napięcia  startowego  falownik  uruchomiłby  się,  ale  napięcie  dostarczane  z  modułów 

fotowoltaicznych byłoby poniżej dolnej granicy zakresu MPPT (poniżej minimalnego napięcia 

wejściowego),  a  minimalne  napięcie  wejściowe  wyznacza  dolną  granicę  napięcia  prądu 

produkowanego przez panele fotowoltaiczne, przy którym to napięciu falownik jest w stanie 

pracować. 

Zatem  to,  że  w  karcie  technicznej  dla  falownika  Afore  BNT012KTL,  złożonej  przez 

wykonawcę  Flexipower  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  napięcie  startowe 

wynosi 200 V i jest niższe niż zakres MPPT (300-800 V) świadczy tylko o tym, że karta ta nie 

zawiera  prawidłowego  parametru  napięcia  startowego,  gdyż  w  rzeczywistości  napięcie 

startowe  falownika  More  BNT012

KTL  musi  być  (i  jest)  wyższe.  Jak  wynika  z  powszechnie 

dostępnych informacji na temat falownika Afore BNT012KTL jego napięcie startowe wynosi 

320 V i taka wartość jest prawidłowa, gdyż mieści się w zakresie MPPT dla tego falownika 

(„MPPT  zakres  napięcia  DC'  dla  tego  falownika  wynosi  300-800  V,  co  już  wskazano 

powyżej). 

W  świetle  powyższego  treść  oferty  wykonawcy  Flexipower  Group  jest  niezgodna  

z treścią SIWZ. 

Zamawiający podkreślił, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności 

pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ w żaden sposób przewidziany ustawą. Każda próba 

usunięcia  opisanej  powyżej  niezgodności  musiałaby  bowiem  polegać  na  zastąpieniu 

zaoferowanych  falowników  Afore  BNT006KTL,  Afore  BNT008KTL  i  More  BNTOI  2KTL 

innymi, niewskazanymi w ofe

rcie falownikami, spełniającym wymagania SIWZ. 

Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1, jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie zabraniają 

dokonywania jakichkolwiek zmian  w  treści  oferty  po  upływie terminu  składania ofert.  Zakaz 

modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie wyartykułowany w art. 

87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie 

budzi  żadnych  wątpliwości,  że  wyjaśnienia  nie  mogą  prowadzić  do  zmiany  treści  oferty,  

a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (tak wyrok 

KIO z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12 oraz wyrok z dnia 15 czerwca 2012 r., 

sygn. akt KIO 118/12; wyrok z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13; wyrok z dnia 25 

czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18).  

N

iedopuszczalne byłoby poprawienie wskazanych powyżej niezgodności treści oferty 

wykonawcy Flexipower Group z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli 

jako  innej  omyłki.  Dokonanie  poprawki  na  tej  podstawie  wymagałoby  bowiem  uprzedniego 

zwrócenia  się  do  wykonawcy  Flexipower  o  wyjaśnienie  jakie  inne  falowniki  spełniające 

wymagania  SIWZ  wykonawca  ten  oferuje  Zamawiającemu  w  miejsce  falowników 

wskazanych w ofercie. 

Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Krajow

ej Izby Odwoławczej wyrażonym w szeregu 

orzeczeń, warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 

ust.2  pkt  3  ustawy  Pzp  jest  to,  iż  Zamawiający  ma  możliwość  samodzielnego  dokonania 

poprawy,  tzn.  w  ofercie  zamieszczone  są  informacje,  które  umożliwiają  mu  dokonanie 

poprawy  bez  ingerencji  wykonawcy  oraz  wprowadzania  do  treści  oferty  informacji  

z  zewnątrz.  Tak  więc  Zamawiający,  poprawiając  ofertę,  może  wykorzystywać  jedynie 

informacje  w  niej  zamieszczone  i  to  takie,  które  nie  budzą  wątpliwości  co  do  tego,  że 

stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy (tak wyrok z dnia 13 października 2014 r. KIO 

1975/14;  wyrok 

z  dnia  5  października  2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  1955/12,  KIO  1956/12,  KIO 

1961/12; wyrok 

z 21 września 2011 r., sygn. akt KIO 1946/11, wyrok z dnia 12 marca 2012 

r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 

23  stycznia  2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  55/12  oraz wyrok  z  dnia  27 kwietnia  2012 r.,  sygn.  akt: 

KIO 758/12, KIO 774112). 

Kwes

tia  powyższa  nie  budzi  również  żadnych  wątpliwości  w  orzecznictwie  Sądów 

Ok

ręgowych - przykładowo, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 

r., V Ca 1051/10.  

Mając  na  uwadze  powyższe  orzecznictwo  Zamawiający  wskazał,  że  w  ofercie 

wykonawc

y  Flexipower  Group  brak  jest  informacji,  które  pozwalałyby  Zamawiającemu  na 

samodzielne jej poprawienie i dostosowanie do treści SIWZ. Z oferty wykonawcy nie wynika 

bowiem  w  żaden  sposób jakie inne falowniki  spełniające  wymagania SIWZ  wykonawca ten 

miałby  oferować  Zamawiającemu  w  miejsce  falowników  wskazanych  w  ofercie.  Mając  na 

uwadze powyższe, oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 

ustawy Pzp w związku z art. 82 ust 3 ustawy Pzp. 

W  części  III  zamówienia  Zamawiający  podtrzymał  decyzję  o  wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  

a  w  konsekwencji  unieważnił  postępowanie  na  podstawie  art.  93  ust.  1 pkt.  1  ustawy  Pzp, 

bowiem w tej części nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w której  wnosił  o odrzucenie 

odwołania  w  części  II  postępowania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2,3,5  ustawy  Pzp,  

w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający powtórzył argumentację 

przedstawioną  w  informacji  o  wykluczeniu  wykonawcy,  powołał  się  na  orzecznictwo,  które 

przemawia za zasadnością stanowiska Zamawiającego.  

Przystępujący Hymon wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 

2,3,5  ustawy  Pzp  w  zakresi

e  części  II,  w  przypadku  zaś  nieuwzględnienia  tych  wniosków  

o  oddalenie  odwołania  jako  niezasadnego.  Przystępujący  przedstawił  obszerną 

argumentację przemawiającą za odrzuceniem odwołania w części II, przywołał orzecznictwo 

krajowe i europejskie.  

Przystępujący  Solartime  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  zakresie  części  I  i  II 

postępowania.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę  Izba  uznała,  iż  zarzuty  odwołania  dotyczące 

części II zamówienia podlegały odrzuceniu jako niedopuszczalne w trybie art. 189 ust. 2 pkt 

2 i pkt 5 ustawy Pzp. 

Odwołanie w pozostałej części podlegało oddaleniu jako niezasadne. 

Izba  podziela  stanowisko 

Zamawiającego  i  Przystępującego  Hymon  co  do 

konieczności  odrzucenia  odwołania  jako  wniesionego  przez  podmiot  nieuprawniony  oraz  

z  uwagi  n

a  okoliczność,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  Zamawiający  wykonał 

zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  

w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Przy  czym  Izba 

zastrzega, że powyższe przesłanki dotyczą jedynie części II zamówienia, nie odnoszą się do 

całości złożonego środka ochrony prawnej.  

Zgodnie  z  art.  179  ustawy  Pzp  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  Pzp,  

w  tym  odwołanie,  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  przysługują  one  również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której 

mowa  w  art.  154  pkt  5 ustawy  Pzp.  Tym  samym tylko  podmioty  wskazane  w  tym  przepisie 

mogą  zostać  uznane  za  uprawnione  do  wniesienia  odwołania,  stąd  a  contrario  podmioty 

niezaliczające  się  do  tego  grona,  uznane  muszą  zostać  za  nieuprawnione  do  wniesienia 

odwołania,  a  wniesione  przez  nie  odwołanie  musi  zostać  odrzucone  na  podstawie  art.  189 

ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp  przez  wyk

onawcę  należy  rozumieć  osobę 

fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, 

która  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  

w sprawie zamówienia publicznego.  

Jak  wynika  z  art. 

2  pkt  11  ustawy  Pzp,  status  wykonawcy  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem  w  kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  

z  realizacją  samego  zamówienia.  W  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  złożył 

Zamawiającemu  ofertę  w  części  II  zamówienia.  Niewątpliwym  jest,  że  status  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  przez  Zamawiającego  pierwotnie 

Odwołujący  posiadał.  Niemniej  jednak,  w  wyniku  czynności  podjętych  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, będących wynikiem uwzględnienia zarzutów 

odwołania  w  sprawie  KIO  922/20  przez  stronę  Zamawiającą  oraz  brakiem  złożenia  przez 

Odwołującego  (wówczas  Przystępującego  FlexiPower)  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia 

zarzutów,  co  skutkowało  umorzeniem  postępowania  odwoławczego,  Odwołujący  status 

aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. 

Wniesione  przez 

wykonawcę  Hymon  odwołanie  z  29  kwietnia  2020.  r.  zostało 

uwzględnione przez Zamawiającego w całości a Odwołujący wobec  takiego stanowiska nie 

wniósł  sprzeciwu.  W  rezultacie  postanowieniem  z  dnia  18  czerwca  2020  r.,  sygn.  akt  KIO 

922/20,  Izba 

umorzyła  postępowanie  odwoławcze.  Odwołujący  został  wykluczony  

z  c

zęści  Il  zamówienia,  a  jego  oferta  odrzucona.  Odwołujący  wprost  przyznaje  przywołane 

okoliczn

ości w odwołaniu. Słusznie zauważył również Przystępujący Hymon, że Odwołujący 

przyznaje wprost, że odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego było zasadne, gdyż treść 

jego  oferty  nie  odpowiadała  treści  SIWZ.  Tym  samym  nie  ma  żadnych  wątpliwości,  

że  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  w  Części  Il  i  odrzucenie  jego  oferty  jest 

skuteczne i ostateczne. 

Odwołujący powyższych czynności Zamawiającego nie kwestionuje  

i nie kwestionował nie korzystając z prawa do złożenia sprzeciwu. Nie korzystał on również  

z  prawa do  wniesienia skargi  na  postanowienie  KIO, co oznacza,  iż  z  upływem  terminu  na 

zaskarżenie wydanego postanowienia stało się ono ostateczne. W wyniku zaś uwzględnienia 

zarzutów i żądań odwołania Zamawiający zobowiązany był do wykonania czynności zgodnie 

z 

żądaniami w części II zamówienia.  

Izba podziela stanowisko przedstawione w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 lipca 

2013  roku  w  spraw

ie  o  sygnaturze  akt  KIO  1500/13,  gdzie  zauważono,  że  

„(…) W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy  

w Lublinie wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza winna ocenić, czy 

odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony. 

Izba  zważyła,  że  odwołujący  nie  kwestionuje  czynności  wykluczenia  go  

z  postępowania.  Czynność  wykluczenia  wywiera  zatem  skutki  prawne,  które  –  wobec  nie 

wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają charakter 

nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, 

za

tem  odwołanie  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.   

Prezentowana  wykładnia  przywołanego  przepisu,  mającego  zastosowanie  nie  tylko 

do  złożenia  odwołania  przez  niewłaściwie  umocowanego  pełnomocnika  odwołującego,  ale 

również  do  okoliczności,  w  których  podmiot  korzystający  ze  środków  ochrony  prawnej  nie 

może  uczestniczyć  w  postępowaniu  odwoławczym,  gdyż  sam  jest  podmiotem  do  tego 

nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, 

J.  Jerzykowski,  W.  Dzierżanowski,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  LEX,  2010, 

wyd. IV).  

Pogląd,  iż  niedopuszczalne  jest  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  przez 

wykonawcę,  który  został  skutecznie  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu,  a  tym  samym 

utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu 

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt 

IV  Ca  521/08  (niepubl.).  W  uzasadnieniu  tego  postanowienia 

Sąd  Okręgowy  stwierdził,  że 

odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot 

nieuprawniony.  

Analogiczny  pogląd  wywiedziony  został  także  w  postanowieniu  Izby  z  dnia  18 

września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO 

842/11,  KIO  844/11),  w  których  Izba  za  nieuprawniony  uznała  podmiot,  któremu  nie  służy 

przymiot  wykonawcy  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  na  którym  zostaje 

złożony środek ochrony prawnej”. 

Tożsame stanowisko wynika z postanowień Izby z dnia 9 marca 2015 roku (sygn. akt 

KIO  341/15) 

oraz  postanowień  KIO  z  dnia 29  września 2016  roku (sygn.  akt  KIO  1735/16) 

oraz postanowienia KIO z dnia 4 września 2017 roku (sygn. akt KIO 1794/17).  

Z 

chwilą realizacji przez Zamawiającego w sposób ostateczny czynności wykluczenia 

wykonawcy  lub  odrzucenia  złożonej  przez  niego  oferty,  podmiot,  do  którego  czynność  ta 

bezpośrednio  się  odnosi,  a  który  jej  nie  kwestionuje  nie  korzystając  z  przysługujących  mu 

uprawnień  w  ramach  środków  ochrony  prawnej,  traci  status  aktywnego  wykonawcy  – 

przestaje on z tą chwilą czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym 

samy  nie  może  już  uzyskać  zamówienia  w  danym  postępowaniu  ani  też  skutecznie 

kwestionować innych czynności podejmowanych przez Zamawiającego. 

Reasumując,  należało  uznać,  że  Wykonawca  wykluczony,  którego  oferta  została 

odrzucona  w  wykonaniu  postanowienia  Izby 

w  danej  części  zamówienia,  nie  został 

wyposażony  w  uprawnienie  do  kwestionowania  czynności  Zamawiającego  na  drodze 

wniesienia  nowego  odwołania,  którym  kwestionuje  czynności  Zamawiającego  podjęte  po 

wykonaniu  czynności  wykluczenia  i  odrzucenia.  Konsekwencją  takiego  stanu  jest  to,  że 

począwszy  od  czynności  dokonanej  w  wykonaniu  uwzględniania  zarzutów  odwołania  przy 

braku sprzeciwu podmiotu uprawnionego do jego zgłoszenia, podmiot taki (czyli Odwołujący) 

z

ostał pozbawiony uprawnienia do wnoszenia jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu  

o udzielenie zamówienia (dla danej części zamówienia), w których dotychczas uczestniczył, 

jako  wykonawca 

–  nie  posiada  on  już  bowiem  aktywnego  statusu  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonego  przez  Zamawiającego.  Stąd  też 

każde  wniesione  przez  niego  odwołanie  dotyczące  danej  części,  nie  tylko  zmierzające  do 

podważenia czynności  odrzuconej  przez  niego oferty  dokonanej  w  wykonaniu wyroku Izby, 

ale  każdej  innej  podjętej  równocześnie  z  tą  czynnością  lub  już  po  niej,  winno  zostać 

odrzucone,  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.  Przy  czym  Izba  ponownie 

podkreśla,  iż  rozważania  dotyczą  części  II  zamówienia,  każdą  bowiem  część  zamówienia 

należy  traktować  odrębnie.  Ponadto  tylko  części  II  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

dotyczyły  zarzuty  i  żądania  podniesione  w  sprawie  KIO  922/20  i  tylko  w  tej  części 

Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  i  żądania.  Zgodnie  z  art.  32  ust.  4  ustawy  Pzp  jeżeli 

zamawiający  dopuszcza  możliwość  składania  ofert  częściowych  albo  udziela  zamówienia  

w  częściach,  każda  z  takich  części  stanowi  przedmiot  odrębnego  postępowania,  natomiast 

wartością  zamówienia  jest  łączna  wartość  poszczególnych  części  zamówienia.  W  ocenie 

Izby  odrębnie  zatem  w  odniesieniu  do  poszczególnych  części  należy  oceniać  przesłanki 

korzystania ze środków ochrony prawnej.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  odwołanie  w  części  II  zamówienia  podlega 

również  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  przywołaną 

regulacją  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający 

wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu - w przypadku uwzględnienia zarzutów 

w odwołaniu. Odwołanie w sprawie KIO 922/20 zostało uwzględnione przez Zamawiającego 

w całości a Odwołujący nie wniósł wobec uwzględnienia sprzeciwu, w rezultacie czego KIO 

postanowieniem z dnia 18 czerwca 2020 r. umorzy

ła postępowanie odwoławcze.  

Zamawiający, stosownie do przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,  wykonał czynności  

w  postępowaniu  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  wykonawcy  Hymon,  

w  szczególności  w  zakresie  części  Il  wykluczył  Odwołującego  w  tej  części  i  odrzucił  jego 

ofertę jako niezgodną w treści z treścią SIWZ. Czynności te stanowią dokładne wypełnienie 

żądań  odwołania  w  sprawie  KIO  922/20,  a  zatem  są  czynnościami,  które  Zamawiający 

wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Następczo  Zamawiający  dokonał 

czynności  wyboru  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej  oferty.  W  świetle  art.  189 

ust.  2  pkt  5  ustawy  PZP  jest  poza  sporem,  że  takich  czynności  nie  można  kwestionować 

poprzez  wniesienie  kolejnego  odwołania,  a  jeżeli  odwołanie  takie  zostanie  wniesione,  Izba 

musi  je  odrzucić.  Kolejne  zarzuty  Odwołującego  dotyczące  części  II  zamówienia  należy 

uznać za niedopuszczalne.  

Izba  nie  uwzględniła  wniosków  Zamawiającego  i  Przystępującego  Hymon  

o odrzucenie odwołania w części II postępowania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp  jako  wniesionego  po  terminie.  Zamawiający  i  Uczestnik  postępowania  argumentowali, 

że  Odwołujący  dowiedział  się,  że  oferta  Przystępującego  nie  podlega  odrzuceniu  jako 

niezgodna  z  ustawą  i  SIWZ  już  w  dniu  20  kwietnia  2020  r.,  tj.  gdy  otrzymał  od 

Zamawiającego  pierwsze  zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  zakresie 

c

zęści  Il.  Zgodnie  z  zawiadomieniem  oferta  złożona  przez  Przystępującego  Hymon  nie 

została odrzucona, została natomiast sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. 

Faktem  jest,  że  już  w  momencie  pierwszego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

Odwołującemu  FlexiPower  znana  była  treść  oferty  Przystępującego  Hymon  w  warstwie 

oferowanego  przedmiotu.  Tym  niemniej  wówczas  oferta  Odwołującego  była  ofertą 

najkorzystniejszą  i  nie  miał  on  interesu  w  kwestionowaniu  oferty  znajdującej  się  na  niższej 

pozycji  w  rankingu. 

W  ocenie  składu  dopiero  z  momentem  dokonania  ponownego  procesu 

badania i oceny ofert oraz ujawnienia wyniku tego badania przez informację o wyborze oferty 

najkorzystniejszej  bieg  rozpoczął  termin  na  kwestionowanie  tej  czynności,  oczywiście  przy 

uwzględnieniu  okoliczności,  że  Odwołujący  byłby  nadal  aktywnym  uczestnikiem  takiego 

postępowania w części II.  

Odrębną  kwestią  ale  wartą  jednakże  dostrzeżenia  na  marginesie  jest  to,  że  nawet 

gdy  uznać  za  dopuszczalne  złożenie  odwołania  (jako  niepodlegającego  odrzuceniu),  

to  niemożliwym  byłoby  przyjęcie,  że  Odwołujący  posiadał  interes  we  wniesieniu  tego 

odwołania dla części II zamówienia. Wobec wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej 

przez  niego  oferty,  nie  jest  on 

władny  uzyskać  zamówienia  (tego  konkretnego  –  „danego”  

w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp).  Co  za  tym  idzie  nie  może  on  ponieść  szkody  

w  wyniku  ewentualnego  dopuszczenia  się  naruszenia  przez  Zmawiającego  przepisów 

ustawy  Pzp.  Niezbędnym  do  wykazania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  na  etapie 

składania  odwołania  jest  chociażby  potencjalna  możliwość  uzyskania  przez  Odwołującego 

tego  konkretnego 

zamówienia.  Nie  może  uzasadniać  istnienia  po  stronie  odwołującej 

interesu  w  rozumieniu  art.  179  ustawy  Pzp 

próba  odwoływania  się  do  konieczności 

unieważnienia  postępowania  i  przeprowadzenia  procedury  o  udzielnie  zamówienia 

ponownie

,  zwłaszcza  w  ujęciu  orzecznictwa  europejskiego,  w  tym  przywołanego  przez 

samego  Odwołującego  w  odwołaniu.  Interes  Odwołującego  musi  być  utożsamiany  

z  doznanym  przez  wykonawcę  uszczerbkiem  w  uzyskaniu  zamówienia  w  danym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  i  nie  może 

być  odnoszony  do  przyszłego  i  niepewnego,  hipotetycznego  zdarzenia,  jakim  może  być  

(ale  nie  musi) 

ponowne  ogłoszenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Nie  można 

uznać  za  prawidłowy  w  obliczu  obowiązujących  przepisów  poglądu,  że  wykonawca 

reprezentujący  swój  interes,  w  sytuacji  gdy  nie  ma  szans  na  uzyskanie  zamówienia,  może 

dążyć  do  unieważnienia  postępowania  jako jedynego celu korzystania ze środków  ochrony 

prawnej.  

Takiej  interpretacji  przesłanki  „posiadania  interesu”  nie  podziela  także  orzecznictwo 

europejskie. 

Za  nieuprawnione  należy  uznać  stanowisko  Odwołującego,  w  zakresie  gdzie 

odwołuje  się  on  do  orzeczenia  Trybunału  Sprawidliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  11  maja 

2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama. 

Orzeczenie to zostało wydane w sytuacji, gdy 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  złożono  dwie  oferty,  a  instytucja 

zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego  

z  oferentów  i  o  udzieleniu  zamówienia  drugiemu  wykonawców.  Trybunał  uznał  wówczas,  

iż  odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania 

wykluczenia  innego  wykonawcy  i  odrzucenia  oferty 

takiego  oferenta  i  w  taki  sposób 

zdefiniował  pojęcie  „danego  zamówienia”.  Wspomniane  orzeczenie,  jak  również  inne 

przywołane  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  dotyczyły  sytuacji,  gdzie  Wykonawca 

korzystający ze środków ochrony prawnej, co prawda wnosi o unieważnienie postępowania, 

ale jednocześnie kwestionuje decyzje zamawiającego podjęte w stosunku do własnej oferty. 

Z  taką  sytuacją  nie  mamy  do  czynienia  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Odwołujący 

bowiem nie polemizuje z decyzją Zamawiającego w odniesieniu do własnej oferty ale próbuje 

korzysta

ć  ze  środków  ochrony  prawnej  w  kontekście  działań  pozostałych  uczestników 

postępowania o udzielenie zamówienia akceptując sytuację, że jego udział w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  zakończył  się  a  oferta  został  uznana  za  nieprawidłową.  

Ze  stanowiska  doktryny  i  orzecznictwa  wynika  jednoznacznie,  że  skutek  w  postaci 

ewentualnego  unieważnienia  tak  kwestionowanego  postępowania  nie  może  być  celem 

samym  w  sobie.  W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  Wykonawca,  który  został  ostatecznie 

wykluczony  z  postępowania,  zarówno  na  gruncie  przepisów  krajowych,  jak  i  europejskich, 

nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  nie  może  ponieść  szkody  w  wyniku 

naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. 

Reasumując,  z  tych  powodów  zarzuty  odwołania  w  zakresie  części  II  zamówienia 

podlegały odrzuceniu i nie były rozpoznawane merytorycznie.  

W  pozostałym  zakresie  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  zarzuty  odwołania 

odnoszące  się  do  części  I  i  III  postępowania  nie  zasługiwały  na  uwzględnienie  i  w  całości 

zostały uznane za niezasadne. 

Nie  było  sporne  między  uczestnikami  postępowania  odwoławczego  brzmienie 

ustal

onego  w  postępowaniu o  udzielenie zamówienia warunku  udziału odnoszącego  się do 

posiadania  określonej  zdolności  finansowej  lub  kredytowej.  Odwołujący  nie  zaprzeczał,  

że  w  warunku  ustalono  zasadę,  iż  w  przypadku  złożenia  oferty  na  więcej  części  warunek 

mus

i  być  spełniony  na  poziomie  wszystkich  części.  Odwołujący  wielokrotnie  przywoływał 

treść warunku w składanych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego wyjaśnieniach powołując się na ustalone zasady. Także w uprzednio toczących 

się postępowaniach odwoławczych KIO 922/20 i Kio 1542/20 nie przeczył takiej interpretacji 

zapisów  SIWZ.  Innymi  słowy,  Zamawiający  ustalił,  a  wykonawcy  (w  tym  Odwołujący) 

zaakceptowali,  że  ocena  zdolności  finansowej  lub  kredytowej  w  przypadku  ubiegania  się  

o  kilka  części  zamówienia  będzie  przeprowadzona  w  sposób  kumulatywny.  Dla  Izby 

bezspornym  jest,  że  jeżeli  w  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  złożył  ofertę  na 

cztery  części  zamówienia,  winien  był  wykazać  iż  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność 

kredy

tową na kwotę min 14.900.000,00 zł, czyli w wysokości ustalonej dla wszystkich części, 

o które Wykonawca się ubiega. 

Takie ustalenie i interpretacja warunku udziału w postępowaniu zgodna jest z treścią 

a

rtykułu  58  (Kryteria  kwalifikacji)  ustęp  3  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 

2004/18/WE

, gdzie wpisano zasadę, iż jeżeli  zamówienie jest podzielone na części, artykuł 

ma  zastosowanie  do  każdej  poszczególnej  części.  Instytucja  zamawiająca  może  jednak 

określić minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, poprzez odniesienie do 

grup części na wypadek, gdyby zwycięskiemu oferentowi przyznano kilka części zamówienia 

do realizacji w tym samym czasie. 

Dla  Izby 

zupełnie  niezrozumiała  jest  argumentacja  Odwołującego  zaprezentowana 

częściowo  w  odwołaniu,  pogłębiona  na  rozprawie,  że  z  momentem  wykluczenia  go  

z  postępowania  w  części  II,  a  zwłaszcza  z  momentem  odrzucenia  odwołania  w  tej  części  

z  powodu  utraty  przymio

tu  podmiotu  uprawnionego  do  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej  w  części  II  postępowania,  zmianie  uległ  poziom  spełniania  i  oceny  warunków  

w  pozostałych  częściach  co  do  poziomu  zdolności  finansowej  lub  kredytowej.  Odwołujący 

zdaje się nie zauważać lub nie rozumieć różnicy pomiędzy momentem, w którym ocenia się 

czy  dany  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  przede  wszystkim 

niezmiennością ustalonych warunków, a przebiegiem samego postępowania i czynnościami, 

które podejmować może Zamawiający oceniając oferty. Bezwzględnie pokreślenia wymaga, 

iż  momentem,  na  który  ocenia  się  czy  dany  wykonawca  spełnia  ustalone  warunki  udziału  

w  postępowaniu  jest  upływ  terminu  składania  ofert.  Wówczas  treść  warunku  i  treść  ofert 

przyjmuje kształt ostateczny. Odwołujący z tym terminem postanowił ubiegać się o określoną 

ilość  części  zamówienia,  tym  samym  dla  tych  wszystkich  części  winien  był  wykazać  za 

pomocą dozwolonych środków dowodowych, że warunki udziału spełnia w terminie złożenia 

oferty  na  określoną  ilość  część  postępowania.  Czynności  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  poszczególnych  częściach  w  ramach  procesu  badania  i  oceny  ofert,  

to  jest  wykluczenie  wykonawcy,  odrzucenie  oferty  mają  charakter  następczy  wobec 

ustalonych  i  niezmiennych  warunków  udziału.  Sama  eliminacja  danego  wykonawcy  

z ubiegania się o daną część zamówienia poprzez jego wykluczenie, czy odrzucenie oferty, 

nie powoduje,  że poziom  wykazania,  czy  spełnia on  warunki  ustalone  w  terminie  składania 

ofert  ulegała  zmianie  w  innych  częściach.  Przyjęcie  argumentacji  Odwołującego 

doprowadziłoby  do  postępowania  sprzecznego  z  ustawą  Pzp,  stanowiłoby  próbę 

dokonywania  niedozwolonych  zmian 

treści  SIWZ  po  upływie  terminu  składania  ofert. 

Warunek  udziału  został  na  moment  złożenia  ofert  jednoznacznie  ustalony,  iż  w  przypadku 

złożenia  oferty  na  więcej  niż  jedną  część,  warunek  zostanie  spełniony,  jeśli  Wykonawca 

wykaże,  że  posiada  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  na  kwotę  stanowiącą  sumę 

kwot  dla  odpowiednich zadań.  Eliminacja  oferty wykonawcy  z  danej  części  zamówienia nie 

powoduje,  że  obniża  się  poziom  konieczności  dowiedzenia  spełniania  warunku  w  innych 

częściach.  Dopuszczenie  do  takich  sytuacji  może  doprowadzić  do  manipulacji  przez 

wykonawców  złożonymi  ofertami  i  wtórnych  decyzji  (po  złożeniu  oferty),  w  której  części 

zamówienia  podtrzymywanie  złożonej  oferty  jest  dla  wykonawcy  korzystniejsze,  co  należy 

uznać za działania niewłaściwe.  

Przechodząc  następnie  do  oceny,  czy  Odwołujący  potwierdził  spełnienie  warunków 

udziału w postępowaniu co do zdolności finansowej lub kredytowej w wysokości 14 900 000 

zł,  dostrzeżenia  wymaga,  iż  Wykonawca  nie  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  ustalony  

w postępowaniu warunek udziału spełnia. 

Na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  na  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  Wykonawca 

złożył  dwa  zaświadczenia  (opinie)  ING  Baniu  Śląskiego  S.A.  (z  11  lutego  2020  r.  i  z  09 

stycznia  2020  r.).  Z

aświadczenia  mają  zbliżoną  treść  i  dotyczą  tego  samego  rachunku 

bankowego

,  dotyczą  natomiast  innych  okresów  (01/10/19  do  31/12/19  oraz  01/09/19  do 

30/11/19). W 

każdym z zaświadczeń wskazano, że całkowite średnie miesięczne obroty na 

rachunku w podanych okresach 

były ośmiocyfrowe w dolnym przedziale, zarówno po stronie 

Wn,  jak  i  po  stronie  Ma.  W  ocenie  Banku  Klient  ma  zdolność  kredytową  w  kwocie  

0 zł. 

Izba podziela ocenę złożonych dokumentów przeprowadzoną przez Zamawiającego. 

Po  pierwsze,  dokumenty  potwierdzają  spełnienie  warunków  dla  części  odrębnie,  ale  nie 

potwierdzają warunku kumulatywnej oceny zdolności finansowej lub kredytowej wykonawcy 

dl

a  wszystkich  części  zamówienia,  o  które  ubiega  się  Odwołujący.  Następnie  jedna  z  tych 

opinii  (z  09  stycznia  2020  r.)  w  ogóle  nie  może  być  brana  pod  uwagę,  ponieważ  dotyczy 

okresu  przypadającego  wcześniej  niż  miesiąc  przed  terminem  składania  ofert.  Jedyną 

i

nformacją  pewną  i  potwierdzoną  przez  bank  w  zaświadczeniach  była  okoliczność,  że 

Odwołujący  ma  zdolność  kredytową  w  kwocie  12 100 000  zł.  Z  zaświadczeń  nie  wynika 

natomiast,  że  Wykonawca  w  danym  okresie  posiadał  na  koncie  środki  o  wartości 

ośmiocyfrowej.  Informacja  o  całkowitych  średnich  obrotach  miesięcznych  na  rachunku  nie 

dowodzi wysokości środków na koncie w danym okresie. Danych tych nie należy traktować 

jako salda na rachunku. Zauważyć również należy, że strona Wn oraz strona Ma rachunku 

określone  zostały  na  takim  samym  poziomie  przez  Bank,  mianowicie  „ośmiocyfrowo  

w dolnym przedziale”. W żaden sposób informacja taka nie dowodzi, że na rachunku saldo 

zamykało  się  kwotą  ośmiocyfrową  w  dolnym  jej  przedziale.  Średnie  miesięczne  obroty  na 

rachunku nie pot

wierdzają konkretnej kwoty, zaświadczenie nie dowodzi, że jakaś konkretna 

kwota  ośmiocyfrowa  w  dolnym  jej  przedziale  w  danym  okresie,  a  zwłaszcza  w  jednym 

punkcie  czasowym 

(konkretnej  dacie)  znajdowała  się  na  rachunku.  Zaświadczenia  wprost 

odnoszą  się  do  średnich  miesięcznych  obrotów,  a  nie  do  konkretnej  kwoty.  Zauważyć  zaś 

należy, iż warunkiem było dysponowanie określoną wartością wyrażoną w kwocie pieniężnej 

a  nie  obrotami  na  rachunku. 

Słusznie  zauważył  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający,  

że wysokość posiadanych na koncie środków finansowych nie jest wyrażana miarą obrotów, 

ale miarą salda danego rachunku. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  prawidłowo  wobec  tak  złożonych  dokumentów 

zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunku  posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności 

kredytowej  w  wysokości  14 900 000  zł.  Na  powyższe  wezwanie  Odwołujący  zareagował  

w  ten  sposób,  że  złożył  wyjaśnienia  i  oświadczył,  iż  w  jego  ocenie  złożone  wcześniej 

do

kumenty  potwierdzają  spełnienie  warunku  w  wymaganej  wysokości  utrzymując,  że  

w  danym  okresie,  na  rachunku  bankowym 

Wykonawca  posiadał  środki  o  wartości 

ośmiocyfrowej.  

Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp postanowił uzyskać od Odwołującego 

dodat

kowe stanowisko w zakresie opinii z dnia 11 lutego 2020 roku, prosząc o wyjaśnienie, 

czy pomiędzy 21 grudnia 2019 r. a 31 grudnia 2019 r. Wykonawca posiadał środki finansowe 

w  wysokości  co  najmniej  2 400 000  zł.  Odpowiadając  na  wezwanie  Odwołujący  złożył 

dodatkowo  (poza  ponownie 

przedstawionymi  już  zaświadczeniami  Banku)  Potwierdzenie 

obrotów na kontach bankowych w okresie 21/12/19 do 31/12/19.  

Oceniając  dokumenty  złożone  w  wyniku  wezwania  do  wyjaśnień,  dostrzeżenia 

wymaga, iż po pierwsze złożono Zamawiającemu ponownie te same zaświadczenia z banku, 

które już wcześniej przedstawiono, tak samo datowane, o tej samej treści, odnoszące się do 

tych  samych  przedziałów  czasowych.  Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego,  że  jedyną 

informacją  pewną,  którą  potwierdzały  owe  zaświadczenia  było  posiadanie  zdolności 

kredytowej w wysokości 12 100 000 zł. Wysokość salda rachunku, która mogłaby potwierdzić 

wymagany  poziom  zdolności finansowej  nie została złożonymi  zaświadczeniami  wykazana. 

Natomiast  zestawienie  w  postaci  Potw

ierdzenia  obrotów  jest  dokumentem  elektronicznym, 

który  wygenerował  sam  Odwołujący.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  Zamawiający 

oceniając sytuację finansową Odwołującego nie powinien  tego dokumentu brać pod uwagę 

co  najmniej  z  kilku  powodów.  Po  pierwsze  dokument  o  takiej  treści  został  złożony  dopiero  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień,  natomiast  z  uwagi  na  jego  charakter,  sposób 

powstania i  treść  mógł  zostać  złożony  przez  Odwołującego już  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

do  uzupełnienia  dokumentów.  Odwołujący  czynności  przedstawienia  takiego  dokumentu 

zaniechał.  Samo  złożenie  więc  dokumentu  dopiero  z  wyjaśnieniami  należy  uznać  

za  działania  spóźnione.  Po  drugie,  forma  dokumentu  nie  jest  formą  przewidzianą  

w  przepisach  wykonawczych  do  ustawy  Pzp,  za  pomocą  której  wykazuje  się  spełnianie 

warunku  zdolności  finansowej  lub  kredytowej.  Nie  jest  to  opinia,  czy  też  zaświadczenie  

z  banku,  ale  dokument  samodzielnie  generowany  elektronicznie  przez  wykonawcę.  

Nie  posiada  on  cech  dokumentu  urzędowego  w  rozumieniu  przepisów  Prawa  bankowego, 

podczas  gdy  złożone  opinie  bankowe  taki  charakter  posiadają,  co  wynika  z  ich  treści. 

Orzecznictwo,  które  przywołano  w  odpowiedzi  na  odwołanie  jasno  stanowi,  iż  tego  rodzaju 

wydruki  nie  mogą  być  przedstawiane  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  dotyczącego 

sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej.  Po  trzecie 

dostrzeżenia  wymaga,  że  treść  tego 

dokumentu  nie  do  końca  jest  zrozumiała.  W  zestawieniu  przedstawiono  Uznania  na 

rachunku, 

Obciążenia  i  Saldo  zamknięcia,  przy  czym  dostrzeżenia  wymaga,  że  Uznania  

i  Obciążenia  nie  sumują  się  do  kwoty  Salda  zamknięcia.  Tym  samym  w  ocenie  Izby 

ponownie Odwołujący nie przedstawił dokumentu, który potwierdzałby, że na dany dzień lub 

okres  dysponował  kwotą  wystarczającą  do  potwierdzenia  wartości  wymaganej  warunkiem 

udziału.  

Reasumując,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  Odwołujący  nie  potwierdził,  

że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej lub kredytowej, 

a tym samym decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1 

pkt  12  ustawy  Pzp  w  części  I  i  III  postępowania  (w  konsekwencji  unieważnienie 

postępowania  w  części  III)  była  trafna  i  prawidłowa.  To  rolą  Wykonawcy  było  przedstawić 

takie  dokumenty  w  odpowiednim  czasie  (prawidłowo  odpowiadając  na  poszczególne 

wez

wania  Zamawiającego)  potwierdzające  wysokość  posiadanych  środków  lub  zdolność 

kredytową,  z  których  wynikałoby,  że  warunki  udziału  łącznie  dla  części,  o  które  ubiega  się 

W

ykonawca  zostały  spełnione.  Odwołujący  temu  zadaniu  nie  sprostał.  Nie  można  również 

po

minąć  faktu,  że  Odwołujący  miał  co  najmniej  kilka  możliwości  przedstawienia 

prawidłowych  dokumentów,  wzywany  był  bowiem  przez  Zamawiającego  zarówno  do 

uzupełnienia dokumentów, jak również do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący ani 

w odpowiedzi na we

zwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, 

ani też w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie z art. 26 ust. 

3 ustawy Pzp 

nie złożył dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie przez niego warunku 

dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Natomiast dokumentów przedstawionych 

przez  W

ykonawcę  dopiero  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnień  na  podstawie  art.  26 

ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający nie był uprawniony brać pod uwagę. Zamawiający nie może 

domniemyw

ać,  że  skonkretyzowany  warunek  udziału  został  spełniony,  jeżeli  nie  uzyska  od 

Wykonawcy  potwierdzenia  takiego  stanu  rzeczy  w  odpowiednim  czasie  i  formie 

przewidzianymi przepisami ustawy Pzp.  

Podkreślenia wymaga, iż głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o 

udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie 

formalnego  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ale  uzyskanie 

wiedzy  o  realnej  kondycji  wykonawcy,  jego  wiarygodności  jako  strony  umowy  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  i  zdolności  do  realizacji  tej  umowy.  Wiedza  taka  może  być 

uzyskana  poprzez  badanie  solidności  wykonawcy;  tego  jak  sprawdził  się  on  w  dotychczas 

realizowanych umowach zbliżonych do przedmiotu zamówienia, jego kondycji ekonomicznej 

i  finansowej  oraz  poprzez  badanie  dostępnego  wykonawcy  potencjału,  który  będzie 

wykorzystany na etapie realizacji zamówienia. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w 

postępowaniu  jest  ściśle  powiązane  z  uprzednim  pozytywnym  zweryfikowaniem  przez 

zamawiającego  wiarygodności  wykonawcy,  który  tę  ofertę  złożył.  Nie  można  mówić  o 

dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności, 

że wybór ten dotyczy wyłącznie sprawdzonego wykonawcy.  

Końcowo  zauważenia  wymaga,  że  stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego  uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych 

przypadkach Izba wydaje postanowienie

. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp 

wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie 

aniżeli  wyrok.  Z  powyższego  wynika,  że  tylko  w  wyroku  może  znaleźć  się  rozstrzygnięcie 

merytoryczne,  o  uwzględnieniu  bądź  oddaleniu  nie  można  orzec  postanowieniem.  

Nie  oznacza  to  jednak,  że  wyrok  jako  orzeczenie  merytoryczne  nie  zawiera  również 

rozstrzygnięć  formalnych  –  które  biorąc  pod  uwagę  jego  charakter  i  treść  są 

postanowieniami.  Takim  właśnie  rozstrzygnięciem  jest  np.  postanowienie  o kosztach,  które 

może  być  samodzielnie  przez  stronę  zaskarżone  oraz  postanowienie  o  odrzuceniu 

odwołania.  I  tak  skarżący  może  jedynie  podważać  wnoszoną  skargą  do  sądu  

np.  rozstrzygnięcie  o  kosztach  bądź  o  odrzuceniu  odwołania  -  które  są  w  swej  istocie 

postanowieniem 

– i w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie 

odpowiadające  istocie  tego  orzeczenia,  t.j.  postanowienie  (np.  postanowienie  Sądu 

Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt 

X Ga 286/13).  

Wobec powyższego orzeczenie Izby miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się 

do oddalenia 

odwołania oraz charakter formalny, gdyż dotyczyło odrzucenia części zarzutów 

odwołania,  a  zatem  było  postanowieniem.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu 

rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać 

postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu 

odrzucającemu  odwołanie  zawartemu  w  rozstrzygnięciu  merytorycznym,  jakim  jest  wyrok 

odbierany jest charakter i walor tego rozstrzy

gnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze, 

o  charakterze  orzeczenia  decyduje  nie  jego  postać,  lecz  treść.  Weryfikacja  postaci 

orzeczenia  należy  do  sądu,  który  powinien  traktować  orzeczenie  zgodnie  z  jego  funkcją 

wynikającą  z  treści.  Jeżeli  rozstrzygnięcie  o  pewnych  kwestiach  zapada  w  wyroku,  

a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie 

nie  traci  swego  charakteru  i  odrębności,  pomimo  zamieszczenia  go  w  wyroku  (A.  Góra  – 

Błaszczykowska,  Postanowienia…,  2002,  s.10  i  n.;  i  m.  in.  T.  Eraciński  (w:)  Kodeks 

postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110).  

W świetle powyższego Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  wymienionych  w  petitum  odwołania. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  Zamawiający  naruszył  wskazywane  przepisy 

ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. 

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak 

w sentencji.  

O kosz

tach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierani

a  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności § 5 ust. 4. W tym zakresie uwzględniono 

również okoliczność, że Odwołujący nadpłacił wpis, nadmiarowo wpłacając kwotę 30 000 zł 

(słownie: trzydziestu tysięcy zł), orzeczono więc o zwrocie powyższej kwoty na rzecz strony 

Odwołującej. 

Przewodniczący: 

………………………………