KIO 2290/20 WYROK dnia 3 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2290/20 

WYROK 

z dnia 3 listopada 2020 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:  

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

29  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wnies

ionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  września  2020 r.  przez 

odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.  P. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T. P. oraz BICO Group Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawiającego: Narodowy Bank Polski  

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BBC  Best 

Building  Consultants  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa 

z 

siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best 

Building Consultants

. Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z., zgłaszających przystąpienie do 

post

ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie:  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  w  odniesieniu  do  fragmentu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

z dnia  30  lipca  2020  r., zarzutu  naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22a 

ust.  4  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

w tym 

uznanie  fragmentu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  30  lipca  2020  r.  za 

bezskutecznie  zastrzeżony  jako  stanowiący  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz 

wykluczenie  z 

postępowania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Ł.  Z.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  BBC  Best  Building  Consultants.  Nadzory  i doradztwo 

budowlane Ł. Z., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12  oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

P

rawo zamówień publicznych.  

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

3.  Kosztami post

ępowania obciąża zamawiającego w części 3/4 i odwołującego w części 

1/4 , i:

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego:  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy)  poniesioną  przez  odwołującego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

kwotę 122 zł 00 gr (słownie: sto dwadzieścia dwa złote zero groszy) poniesioną przez 

odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  14  041  zł  50  gr  (słownie: 

czternaście tysięcy czterdzieści jeden złotych pięćdziesiąt groszy).  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  za

mówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 2290/20 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  -  Narodowy  Bank  Polski  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Nadzór  inwestycyjny  przy  realizacji  inwestycji 

obejmującej  remont  i  przebudowę bloku  A  w  obiekcie Centrali  NBP  w  Warszawie. Wartość 

ww.  zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania 

ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie  z  przepisami  wydanymi  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało opublikowane w dniu 6 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod 

numerem 2020/S 128-313620. 

I. W dniu 

14 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

T. P. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BICO Group T. P. oraz BICO Group 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w Warszawie  wnieśli  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na: 

czynność  uznania,  że  dokumenty  przedstawione  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BBC  Best  Building  Consultants  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz 

Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants. 

Nadzory i doradztwo budowlane Ł. Z. (dalej: „Konsorcjum BBC"), tj.: 

  fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 lipca 2020 r.; 
  dokumenty  zastrzeżone  pismem  z  dnia  18  sierpnia  2020  r.:  (i)  Zarządzenie 

Prezesa  Zarządu  BBC  Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  S.K.  z  dnia  10 

grudnia  2018  r.  (Polityka  poufności  sporządzania  ofert  w  BBC  Best  Building 

Consultants  Sp.  z  o.o. 

S.K.);  (ii)  Zarządzenie  Ł.  Z.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pn.  BBC  Best  Building  Consultants  Nadzory  i  Doradztwo 

Budowlane Ł. Z. z dnia 10 grudnia 2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert 

w  BBC  Best  Building  Consultants  Nadzory  i 

Doradztwo  Budowlane  Ł.  Z.);  (iii) 

Wykaz doświadczenia; (iv) Wykaz osób 

zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu; 

2)  zani

echanie czynności wykluczenia Konsorcjum BBC z postępowania; 

czynność prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców. 

Odwo

łujący podniósł następujące zarzuty: 

1)  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  uznanie,  że  dokumenty 

przedstawione przez Konsorcjum BBC, tj.: 

  fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 lipca 2020 r.; 
  dokumenty  zastrzeżone  pismem  z  dnia  18  sierpnia  2020  r.:  (i)  Zarządzenie 

Prezesa Zarządu B6C Best Building Consultants Sp. z o.o. 5.K. z dnia 10 grudnia 

2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert w BBC Best Building Consultants 

Sp.  z  o.o.  S.K.);  (ii)  Zarządzenie  Ł.  Z.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pn. BBC Best Building Consultants Nadzory i Dora

dztwo Budowlane Ł. Z. z dnia 

10  grudnia  2018  r.  (Polityka  poufności  sporządzania  ofert  w  BBC  Best  Building 

Consultants  Nadzory  i 

Doradztwo  Budowlane  Ł.  Z.);  (iii)  Wykaz  doświadczenia; 

(iv) Wykaz osób 

zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów odwołującemu, podczas gdy 

Konsorcjum  BBC  nie  wykazało,  że  informacje  te  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa; 

2)  zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w 

związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum BBC, podczas gdy w zakresie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  Konsorcjum  BBC  polegało  na 

zdolnościach  podmiotu  trzeciego,  jednak  podmiot  ten  nie  zrealizuje  usług,  do 

realizacji których te zdolności są wymagane; 

3)  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z 

postępowania  Konsorcjum  BBC  podczas  gdy  wykonawca  ten 

w 

sposób zawiniony naruszył obowiązki zawodowe oraz z przyczyn leżących po jego 

stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą 

umow

ę w sprawie zamówienia publicznego; 

4)  zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia 

z  postępowania  Konsorcjum  BBC,  podczas  gdy  wykonawca  ten  zataił  informacje 

dotyczące podstaw wykluczenia; 

5)  zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia 

z  postępowania  Konsorcjum  BBC,  podczas  gdy  wykonawca  ten  przedstawił 

i

nformacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje  podejmowane  przez  z

amawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia; 

6)  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  pop

rzez  prowadzenie  postępowania 

z 

naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

udostępnienia dokumentów, tj.: 

  fragmentu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 lipca 2020 r.; 
  dokumentów  zastrzeżonych  pismem  z  dnia 18  sierpnia 2020  r.: (i)  Zarządzenie 

Prezesa  Zarządu  BBC  Best  Building  Consultants  Sp.  z  o.o.  S.K.  z  dnia  10 

grudnia  2018  r.  (

Polityka  poufności  sporządzania  ofert  w  BBC  Best  Building 

Consultants  Sp.  z  o.o.  S.K.);  (ii)  Zarządzenie  Ł.  Z.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pn.  BBC  Best  Building  Consultants  Nadzory  i  Doradztwo 

Budowlane Ł. Z. z dnia 10 grudnia 2018 r. (Polityka poufności sporządzania ofert 

w  BBC  Best  Building  Consultants  Nadzory  i 

Doradztwo  Budowlane  Ł.  Z.);  (iii) 

Wykaz doświadczenia; (iv) Wykaz osób; 

3)  wykluczeni

e Konsorcjum BBC z postępowania. 

II. Pismem wniesionym w dniu 29 października 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania. 

III.  Pismem  wniesionym  do  P

rezesa  Izby  w  dniu  17  września  2020  r.  Konsorcjum  BBC 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego. 

Stanowi

sko  w  sprawie  Konsorcjum  BBC  przedstawiło  w  piśmie  z  dnia  29  października 

2020 r. 

Konsorcjum BBC uznało zarzuty za niezasadne i wniosło o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy  Pzp,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Izba  nie  uwzględniła  wniosków 

zamawiającego i Konsorcjum BBC o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 

ustawy  Pzp  z  uwagi  na  niewłaściwe  umocowanie  pełnomocnika  wnoszącego  odwołanie. 

Stanowisko  zamawiającego  i  Konsorcjum  BBC  Izba  uznała  za  niezasadne,  gdyż:  po 

pierwsze, 

pełnomocnik  wnoszący  odwołanie  posiadał  umocowanie  do  działania  udzielone 

przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum (odwołującego), co uznaje 

się  za  wystarczające.  Nie  sposób  uznać,  że  w  takiej  sytuacji  pełnomocnik  mógłby  działać 

w 

imieniu  każdego  z  wykonawców  z  osobna,  czy  w  jakikolwiek  inny  sposób,  skoro 

wykonawcy  ci  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia.  Po  drugie,  nawet  gdyby 

poczynić  takie  założenie,  że  do  odwołania  nie  zostało  załączone  prawidłowe 

pełnomocnictwo, to zgodnie z aktualnym i jednolitym poglądem wyrażanym w orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  byłby  to  brak  formalny  podlegający  uzupełnieniu,  a  nie 

podstawa  do  od

rzucenia  odwołania.  Po  trzecie,  obecny  na  posiedzeniu  Pan  T.  P.,  będący 

jednym 

z  członków  konsorcjum  oraz  uprawnionym  do  jednoosobowej  reprezentacji 

prezesem 

zarządu spółki będącej drugim członkiem konsorcjum, potwierdził, że udzielił p. D. 

P.,  radcy  prawnemu, 

pełnomocnictwa  do  reprezentowania  obydwu  podmiotów,  także  w 

ramach konsorcjum. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  że 

Konsorcjum BBC dokonało skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa:  

Zgodnie  z  prz

episem  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jawne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

je

żeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec 

informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Zgodnie  z  przepisem  art.  11  ust.  2  ustawy 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu 

i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Jak  wielokrotnie  podkreślano  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jedną 

z 

podstawowych  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  wyrażoną  w  art.  8  ust.  1  ustawy 

Pzp,  jest  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zasada  ta  gwarantuje 

transparentność  prowadzonego  postępowania  i  pozwala  na  urzeczywistnienie  zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Odstępstwo  od  tej  zasady, 

zgodnie  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp,  może  mieć  miejsce  tylko  w przypadkach  określonych 

w ustawie (tak np. Izba w  wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19,  z dnia 13 marca 

2017  r.  KIO  385/17).  W  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku:  1653)  wskazano  m.in.: 

"Wprowadzenie  obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny 

wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę 

tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo 

zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji, 

tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.".  Zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp  to  po  stronie  wykonawcy,  zastrzegającego  informacje  jako  tajemnicę 

gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie 

spełniają  wszystkie  elementy  konieczne  dla  jej  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorcy 

w 

świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19). 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  podkreśla  się,  że  to  na  wykonawcy  ciąży 

obowiązek  przekonywującego  i  terminowego  wykazania,  że  zastrzegane  przez  niego 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Podkreśla  się,  że  „wykazać”  oznacza  coś 

więcej  niż  tylko  „wyjaśnić”.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażonym  w  wyroku  Izby  z  dnia 

grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  sformułowanie  zobowiązujące  wykonawcę  do 

„wykazania”,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy 

rozumieć  jako  obowiązek  „dowiedzenia”,  że  informacje  te  mają  właśnie  taki  charakter. 

Podkreślić  należy,  że  jawność  postępowania  jest  zasadą  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  czyli  ma  ona  pierwszorzędne  znaczenie  na  wszystkich  etapach 

postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. 

Złożenie  gołosłownych  wyjaśnień,  bez  wskazania  konkretnych  dowodów,  nie  może  być 

podstawą  do  jej  ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom 

biorących udział  w  postępowaniach  dokonywanie zastrzeżeń  jawności  informacji  zawartych 

w  ofertach  w  każdym  przypadku,  w  którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla 

siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na 

zachowanie  poufności  tychże  informacji.  Takie  działanie  prowadziłoby  do  nagminnego 

naruszania  zas

ady  jawności  postępowania i  -  jako takie -  byłoby  zjawiskiem  niekorzystnym 

i 

niebezpiecznym  z  punktu  widzenia  również  takich  zasad  postępowania,  jak  zachowanie 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. 

Należy  podkreślić,  że  dokonując  oceny  zastrzeżenia  części  oferty/dokumentów  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  zamawiający  obowiązany  jest  do  całościowej  i  wszechstronnej 

analizy 

treści  przedstawionego  przez  wykonawcę  uzasadnienia.  Uznanie  przez 

zamawiającego, 

że 

wykonawca 

dokonał 

skutecznego 

zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  powinno  mieć  miejsce  jedynie  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  w  sposób 

niewątpliwy  i  jednoznaczny  wykazał,  że  zastrzegane  informacje  taką  tajemnicę  stanowią. 

Natomiast  Izba  uprawniona  jest  do  rozpoznania  odwołania  wyłącznie  w  granicach 

podniesionych  zarzutów,  przy  czym  pod  pojęciem  zarzutu  rozumie  się  przede  wszystkim 

wskazane  przez  odwołującego  okoliczności  faktyczne,  które  w  jego  ocenie  świadczą 

o 

naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W niniejszej sprawie odwołujący 

w  ramach  postawionego  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp  ograniczył  się  jedynie  do  wskazania  na  okoliczność  zaniechania  przez 

Konsorcjum 

BBC  przedstawienia  dowodów  na  poparcie  zasadności  dokonanego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Kwestia  poparcia  zastrzeżenia  dowodami  ma 

niewątpliwe  niezwykle  istotne  znaczenie  dla  oceny  skutecznego  wykazania  przez 

wykonawcę  posiadania  przez  określone  informację  waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Nie 

sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy 

nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  poparcie  podniesionych  twierdzeń,  a  przedstawienie 

tego  rodzaju  dowodów  nie  stanowiło  dla  wykonawcy  żadnych  trudności  –  tak  jest 

w 

szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu 

zachowanie  informacji  w  poufności.  Mając  na  uwadze  zakres  postawionego  zarzutu  Izba 

stwierdziła,  że  jest  on  zasadny  w  odniesieniu  do  fragmentu  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

z dnia  30  lipca  2020  r. 

Zastrzegając  złożone  wyjaśnienia  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Konsorcjum  BBC  nie  przedstawiło  jakichkolwiek  dowodów  na 

potwierdzenie  zasadności  dokonanego  zastrzeżenia.  W  szczególności  nie  zostały  złożone 

dowody na potwierdzenie tego, 

że Konsorcjum BBC faktycznie podjęło działania mające na 

celu  zachowanie  tych  informacji  w  poufności  –  a  nie  że  zastrzeżenie  czynione  jest  jedynie 

celem  utrudnienia  konkurencyjnym  wykonawcom  podniesienia 

zarzutów  przeciwko  ofercie 

Konsorcjum. W  zasadzie  z 

treści  wyjaśnień  należy  wnioskować,  że takie działania  w  ogóle 

nie  zostały  podjęte.  Konsorcjum  BBC,  poza  lakonicznym  stwierdzeniem:  „Nie  ulega 

jakiejkolwiek  wątpliwości,  iż  składając  ofertę  w  Postępowaniu  podeliśmy  [podjęliśmy] 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  poprzez  właściwe  oznaczenie  części 

tajnej  oferty

”,  wskazuje  jedynie  na  zawarcie  umów  o  poufności  z  kontrahentami,  nie 

przedstawiając  jednak  na  potwierdzenie  tego  żadnych  dowodów.  Powyższe  czyni 

wyjaśnienia  całkowicie  gołosłownymi  i  nie  mogącymi  stanowić  skutecznego  zastrzeżenia 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Należy  podkreślić,  że  zasada  jawności  stanowi  jedną 

z podstawowych 

zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  odstąpienie  od  niej 

dopuszczalne  jest  jedynie  na  zasadzie  wyjątku  w  przypadku  jednoznacznego  i nie 

budzącego wątpliwości wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Powyższy  zarzut  nie  został  natomiast  uwzględniony  w  odniesieniu  do  pozostałych 

dokumentów, albowiem wraz z ich przekazaniem zamawiającemu Konsorcjum BBC złożyło 

dwa regulaminy dotyczące polityki poufności obowiązujące u konsorcjantów. Przedstawione 

w  tym  za

kresie  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  można  by 

rozpatrywać  pod  wieloma  aspektami,  a  nie  tylko  w  odniesieniu  do  kwestii  złożonych 

dowodów,  jednakże  Izba  nie  była  do  tego  uprawniona  wobec  ograniczonego  zakresu 

postawionego przez odwołującego zarzutu. 

W odniesieniu do zarzutu 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22a ust. 4 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  BBC,  podczas  gdy 

w 

zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  Konsorcjum  BBC  polegało  na 

zdolnościach  podmiotu  trzeciego,  jednak  podmiot  ten  nie  zrealizuje  usług,  do  realizacji 

k

tórych te zdolności są wymagane: 

W  przepisie  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp 

przewidziane  zostało  uprawnienie  wykonawcy  do 

powołania  się  na  zasoby  innego  podmiotu  (tzw.  podmiotu  trzeciego)  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku na wykonawcy spoczywa 

obowiązek  udowodnienia  zamawiającemu,  że  udostępnienie  zasobów  podmiotu  trzeciego 

będzie  miało  realny  charakter,  a  zatem,  że  wykonawca  faktycznie  tymi  zasobami  będzie 

dysponował  na  etapie realizacji  zamówienia (art.  22a ust.  2  w  zw.  z  art.  22a ust.  1  ustawy 

Pzp). Natomiast na zamawiającego został nałożony obowiązek zbadania, czy udostępnione 

wykonawcy  zasoby  podmiotu  trzeciego  pozwalają  na  wykazanie  przez  wykonawcę 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (art.  22a  ust.  3  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  i  2 

ustawy  Pzp).  Za  niewystarc

zające  uznaje  się  przedstawienie  wyłącznie  formalnego 

oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli  na  podstawie informacji  zawartych 

w  tym  oświadczeniu  nie  można  w  sposób  jednoznaczny  stwierdzić,  iż  wykonawca  będzie 

faktycznie  dyspon

ował  zasobami  tego  podmiotu  w  sposób  pozwalający  na  spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu. Należy podkreślić, iż jakkolwiek możliwość powołania się 

na zasoby innego podmiotu stanowi uprawnienie wykonawcy, to jednocz

eśnie jest to wyjątek 

od zasady, że to wykonawca składający ofertę winien posiadać niezbędne zasoby potrzebne 

do realizacji umowy. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że 

w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane 

(art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp). 

W  związku  z  powyższym  to  na  wykonawcy  ciąży  obowiązek 

jednoznacznego  i  nie  budzącego  wątpliwości  wykazania,  że  będzie  faktycznie  dysponował 

zasobami  podmiotu  trzeciego  w  sposób  pozwalający  na  spełnienie  warunku  udziału 

w 

postępowaniu, a w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego 

w  odniesieniu  do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia  –    obowiązek  jednoznacznego  i  nie  budzącego  wątpliwości  wykazania,  że 

podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.  

Mając to na uwadze za niewystarczającą należało uznać treść oświadczenia o zobowiązaniu 

podmiotu (IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U.)

, na którego zasoby powołało 

się  Konsorcjum  BBC  celem  wykazania  przewidzianego  przez  zamawiającego  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  (doświadczenia). 

Warunek  ten  dotyczył  posiadania doświadczenia polegającego na należytym  wykonaniu co 

najmniej  3  zamówień  (umów)  polegających  na  prowadzeniu:  a)  nadzoru  nad  realizacją 

inwestycji  budowlanej  od  etapu  opracowania  Dokumentacji  projektowej  do  etapu  realizacji  

robót budowlanych wraz z odbiorami; lub b) zastępstwa inwestycyjnego, w zakresie budowy 

lub  przebudowy  budynku  biurowego 

lub  jego  części  (przez  „budynek  biurowy”  rozumie  się 

budynek  wykorzystywany  jako  miejsce  pracy  dla  działalności  biura,  sekretariatu  lub  inny  o 

charakterze  administracyjnym  np.  budynek  banków,  urzędów  pocztowych,  urzędów 

miejskich, gminnych, ministerstw ora

z budynek centrów konferencyjnych i kongresów, sądów 

i  parlamentów)  o  powierzchni  nie  mniejszej  niż  10.000  m2  w  zakresie  budowy  lub  nie 

mniejszej niż 5.000 m2 w zakresie przebudowy budynku lub jego części. Wskazany powyżej 

warunek  udziału w  postępowaniu dotyczy  posiadania doświadczenia niezbędnego zdaniem 

zamawiającego  do  świadczenia  usług  nadzoru  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Skoro 

w 

zakresie tego warunku powołano się na zasoby podmiotu trzeciego, to ten podmiot – aby 

udostępnienie  zasobów  było  realne  i  odpowiadało  regulacji  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp  – 

winien zrealizować (wraz z Konsorcjum) usługi nadzoru objęte przedmiotem zamówienia, za 

wyjątkiem  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu,  co  zostało  zastrzeżone  do  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę.  Wprawdzie  w  treści  oświadczenia  o  zobowiązaniu  podmiotu 

trzeciego 

jako  zakres udziału przy  wykonywaniu zamówienia wskazano:  „udział  w realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  na  podstawie  umowy  o  podwykonawstwo  zapewniająca 

uczestnictwo  reprezentowanej  przez  nas 

firmy  w  realizacji  zamówienia  w  terminach 

zgodnych  z  przyszłą  umowa  o  zamówienie  publiczne”,  a  podobnie  enigmatyczne 

stwierdzenie  (

„udział  firmy  IDOM  Consulting,  Engineering,  Architecture,  S.A.U.  w  realizacji 

przedmiotowego zadania

”) znalazło się również w części dotyczącej sposobu wykorzystania 

zasobów  innego  podmiotu,  jednakże  jedyne  bardziej  konkretne  informacje  jakie  w  tym 

zakresie  zostały  przedstawione  świadczą  o  tym,  iż  sposób  wykorzystania  zasobów  tego 

podmiotu przez Konsorcjum BBC przybierze formę czynności konsultingowych i doradczych: 

„konsulting  i  doradztwo  ze  strony  kadry  specjalistów  doświadczonych  w  realizacjach 

podobnych  do  przedmiotowej  inwestycji,  w  zakresie  opracowania  dokumentacji,  procesu 

organizacji inwestycji, konsultacje w[z] zespołem wykonawców w celu omówienia zagadnień 

problemowych  pojawiających  się  w  trakcie  realizacji  zamówienia  oraz  identyfikacji  ryzyk 

i 

zagrożeń  mogących  pojawić  się  w  trakcie  realizacji  usług”  (tak  w  dalszej  części 

oświadczenia  -  sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu).  Należy  podkreślić,  iż 

samo  stwierdzenie „udział  w  realizacji  zamówienia”  jest  bardzo ogólne  i nie niesie ze sobą 

żadnych  konkretnych  treści  mogących  stanowić  podstawę  wykazania  realnego 

dysponowania  zasobami  innego  podmiotu.  Udział  w  realizacji  zamówienia  może  przybrać 

różną postać i różny zakres, w tym bardzo nieznaczny. Istotne jest natomiast to na czym ten 

udział będzie polegał. W przepisie art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wskazuje się w szczególności 

na  przedstawienie  zob

owiązania  do  oddania  zasobów  do  dyspozycji  wykonawcy,  jednakże 

daleko  istotniejsza  jest  norma  zawarta 

w  pierwszej  części  tego  przepisu,  gdzie  mowa  jest 

o 

obowiązku udowodnienia przez wykonawcę, że realizując zamówienie będzie dysponował 

niezbędnymi  zasobami.  Nie  chodzi  bowiem  o  przedstawienie  formalnego  zobowiązania 

o 

oddaniu  swoich  zasobów  do  dyspozycji  wykonawcy,  ale  o  to,  żeby  zamawiający  miał 

pewność  co  do  tego,  że  zamówienie  zrealizuje  podmiot,  który  posiada  wymagane 

doświadczenie. Na gruncie przedmiotowego oświadczenia nasuwa się pytanie, w jakim celu 

podmiot  udostępniający  swoje  zasoby  miałby  świadczyć  usługi  konsultingowe  i  doradcze, 

skoro  jednocześnie  miałby  być  podmiotem  realizującym  usługi  stanowiące  przedmiot 

zamówienia.  Być  może  wątpliwości  pojawiające  się  w  odniesieniu  do  treści  oświadczenia 

zostałyby wyjaśnione, gdyby Konsorcjum BBC zastosowało się do postanowienia zawartego 

w  rozdziale  3  pkt  7 

SIWZ,  zgodnie  z  którym  zamawiający  żądał  wskazania  w  Jednolitym 

Europejskim  Dokumencie  Zamówienia  części  zamówienia,  których  wykonanie  Wykonawca 

zamierza  powierzyć  podwykonawcy  i  podania  przez  Wykonawcę  nazw  (firm) 

podwykonawców.  Takie  informacje  nie  zostały  podane,  a  ww.  podmiot  trzeci  (IDOM 

Consulting,  Engineering,  Architecture,  S.A.U.) 

w  ogóle  nie  został  wskazany  przez 

Konsor

cjum BBC na etapie składania ofert – co jednak nie podlega odrębnej ocenie, jako że 

nie zostało podniesione w ramach zarzutów odwołania.  

Zgodnie  ze  stanowiskiem  wielokrotnie  prezentowanym  przez  Krajową  Izbą  Odwoławczą 

„dysponowanie  (…)  zasobami  musi  być  jednoznaczne  i  nie  może  wynikać  z  dedukcji  czy 

domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego 

podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim 

zakresie  nastąpiło  udzielenie  potencjału  innego  podmiotu.  Jeśli  złożone  wraz  z  ofertą 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  odpowiedniego 

zasobu  wymaga  podjęcia  zabiegów  interpretacyjnych  w  celu  ustalenia  jego  treści,  w  tym 

zakresu  udostępnienia  zasobu,  to  nie  sposób  uznać  za  udowodnione  jego  udostępnienie.” 

(tak  Izba  w  uchwale  z  dnia  27  grudnia  2013  r.  KIO/KD  113/13). 

Treść zobowiązania  IDOM 

Consulting,  Engineering,  Architecture,  S.A.U.  w  ocenie  Izby 

nie  potwierdza  w  sposób 

jednoznaczny, iż podmiot ten zrealizuje usługi, do których wymagane są zdolności określone 

w postaci 

warunku udziału w postępowaniu, tj. usługi nadzoru inwestycyjnego przy realizacji 

inwestycji obejmującej remont i przebudowę bloku A w obiekcie Centrali NBP w Warszawie. 

Przedstawienie  ww.  zobow

iązania  nie  stanowi  wypełnienia  obowiązku  udowodnienia,  że 

realizując zamówienie Konsorcjum  BBC  będzie dysponowało niezbędnymi  zasobami  IDOM 

Consulting,  Engineering,  Architecture,  S.A.U.

,  tj.  że  podmiot  ten  będzie  realizował  usługi 

nadzoru  objęte  przedmiotem  zamówienia.  Ww.  zobowiązane  było  już  uzupełniane  w  toku 

postępowania  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  a  sam  podmiot  trzeci  (IDOM 

Consulting,  Engineering,  Architecture,  S.A.U.

)  został  wprowadzony  do  postępowania 

w 

wyniku  „uzupełnienia”  w  dniu  18  sierpnia  2020  r.,  już  po  terminie  składania  ofert  (co  nie 

stanowiło  zarzutu  odwołania)  -  a  zatem  Konsorcjum  BBC  nie  przysługuje  kolejne 

uprawnienie do  uzupełnienia dokumentu  w  tym zakresie w  trybie art.  26  ust.  3 lub  art.  22a 

ust.  6  ustawy  Pzp. 

Powyższe  oznacza,  że  w  stosunku  do  Konsorcjum  BBC,  wobec  braku 

wykazania  spełniania  ww.  warunku  udziału  w postępowaniu  (brak  dwóch  z  trzech 

wymaganych  usług),  zaistniała  podstawa  wykluczenia  z  postępowania  wskazana  w  art.  24 

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  BBC,  podczas  gdy  wykonawca  ten  zataił 

informacje dotyczące podstaw wykluczenia oraz w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 

ust.  1  pkt  17  ust

awy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum 

BBC,  podczas  gdy  wykonawca  ten  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

z

amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia: 

Na pytanie zawarte w dokumencie JEDZ: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa 

z 

podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  Konsorcjum  BBC  udzieliło 

odpowiedzi  negatywnej.  Tymczasem  jak  wynika  ze  zgromadzonego  w  sprawie  materiału 

dowodowego,  tj.  w  szczególności  pisma  Zakładu  Gospodarowania  Nieruchomościami 

w Dzielnicy  Praga 

–  Północ  m.st.  Warszawy  z  dnia  12  lutego  2019  r.  zatytułowanego 

„Wypowiedzenia  umowy  z  dnia  12  października  2016  r.  nr  465/2016”  oraz  pisma  ww. 

podmiotu  z  dnia  28  września  2020  r.  (odpowiedź  na  zapytanie  zamawiającego  z  dnia  15 

września  2020  r.  wystosowane  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej)  jeden 

z 

wykonawców  wchodzących  w  skład  Konsorcjum  BBC  (BBC  Best  Building  Consultants 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z siedzibą  w  Warszawie) 

znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  której  był 

stroną,  została  zakończona  przed  czasem  (co  należy  rozumieć  poprzez  zawarte  w  ww. 

pytaniu  JEDZ  sformułowanie  „rozwiązana  przed  czasem”).  Ww.  wykonawca  był  bowiem 

stroną umowy (członkiem konsorcjum) zawartej w dniu 12 października 2016 r. (nr 465/2016) 

z 

zamawiającym:  Miastem  Stołecznym  Warszawa,  po  przeprowadzeniu  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przepisów  ustawy  Pzp.  W  dniu  12  lutego 

r.  zostało  w  imieniu  zamawiającego  złożone  oświadczenie  o  wypowiedzeniu 

ww. umowy 

–  jak  wskazano  w  treści  wypowiedzenia  z  przyczyn  zależnych  od  wykonawcy. 

Oznacza  to,  że  na  ww.  pytanie  zawarte  w  JEDZ  BBC  Best  Building  Consultants  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie  winien 

udzielić odpowiedzi pozytywnej.  

Należy podkreślić, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na ww. pytanie nie jest równoważne 

z wystąpieniem podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania zawartej w art. 24 ust. 5 

pkt  4  ustawy  Pzp. 

Zakończenie  umowy  przed  czasem  stanowi  tylko  jedną  z  przesłanek 

składających  się  na  tę  podstawę  wykluczenia  z  postępowania.  Pozostałe  przesłanki  to:  1) 

niewykonanie lub nienależytego wykonanie umowy 2) w istotnym stopniu oraz 3) z przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy.  Natomiast  4a)  „rozwiązanie”  umowy  lub  4b)  zasądzenie 

odszkodowania  to  przesłanki  stanowiącego  skutek  wystąpienia  przesłanek  –  okoliczności 

wymienionych  w  pkt  1) 

–  3).  Stanowisko  przedstawione  przez  Konsorcjum  BBC,  że  ww. 

pytanie  zawarte  w  JEDZ  należy  rozumieć  tak  jakby  stanowiło  zapytanie  o  występowanie 

podstawy  wykluczenia  z  postępowania  zawartej  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  stanowi 

nieuzasadnioną  nadinterpretację  treści  dokumentu  JEDZ.  Brzmienie  tego  pytanie  jest 

jednoznaczne  i  zrozumiałe  –  dotyczy  one  jedynie  okoliczności  stanowiących  „przesłanki  – 

skutki”,  tj.  zakończenia  umowy  przed  czasem  lub  zasądzenia  odszkodowania.  Celem 

udzielenia odpowiedzi na to pytanie jest umożliwienie zamawiającemu dokonanie zbadania, 

czy względem wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia z postępowania wskazana w art. 

24  ust.  5  pkt  4 

ustawy  Pzp.  Należy  podkreślić,  że  udzielając  odpowiedzi  na  ww.  pytanie 

JEDZ 

wykonawca może jednocześnie przedstawić wyjaśnienia na potwierdzenie tego, że nie 

zachodzi  względem  niego  ww.  podstawa  wykluczenia  z  postępowania  wskazana  w  art.  24 

ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Udzielenie  negatywnej  odpowiedzi  na  ww.  pytanie  JEDZ  stanowi  przedstawienie  informacji 

wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  –  na  podstawie  udzielonej  odpowiedzi 

zamawiający  pozostawał  w  przekonaniu o braku  występowania  w  stosunku  do  Konsorcjum 

BBC  okoliczności  zakończenia  przed  czasem  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Informacja ta niewątpliwie podlega zakwalifikowaniu jako mogąca mieć istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia – dotyczy bowiem okoliczności stanowiącej jedną z przesłanek składających się 

na podstawę wykluczenia z postępowania wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Na 

gruncie  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  nie  jest  konieczne  szczegółowe 

wykazywanie stopnia winy, skoro przesłanka zawinienia na gruncie tej podstawy wykluczenia 

wykonawcy z postępowania jest bardzo szeroka – wystarczające jest stwierdzenie zwykłego 

niedbalstwa.

Stosując  wnioskowanie  a  minori  ad  maius  należy  uznać,  iż  ww.  podstawa 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  będzie  mieć  zastosowanie  także  w  przypadku 

występowania  wyższego  stopnia  zawinienia  niż  wprost  wskazany  w  tej  regulacji.  Skoro 

zatem  doszło  do  przedstawienia  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego,  a  za 

przedstawienie  tych  informacji  odpowiedzialne  było  Konsorcjum  BBC,  to  należy  uznać,  że 

doszło  do  tego  z  winy  Konsorcjum  BBC,  co  najmniej  w  wyniku  zwykłego  niedbalstwa 

wyrażającego  się  w  braku  dokładnego  zapoznania  się  z  treścią  pytania  JEDZ 

i 

bezpodstawnego  przyjęcia  treści,  które  w  tym  pytaniu  nie  zostały  zawarte.  Mając  na 

uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  w  odniesieniu  do  Konsorcjum  BBC  zaistniała  podstawa 

wykluczenia z postępowania zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp  i wskazany  w tym 

zakresie  zarzut  uznała  za  zasadny.  W  ocenie  Izby  odwołujący  nie  wykazał  ziszczenia  się 

zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 

przesłanki dotyczącej stopnia winy i w związku 

z 

tym postawiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za niepotwierdzony.  

Należy  również  dodać,  iż  wyjaśnienia  i  dowody  przedstawione  przez  Konsorcjum  BBC 

w 

toku  postępowania  odwoławczego  winny  zostać  przedstawione  przez  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia.  Udzielenie  pozytywnej  odpowiedzi  na  pytanie  JEDZ  winno  dać 

zamawiającemu możliwość zbadania występowania podstawy wykluczenia z postępowania. 

Takie  badanie  nie  powinno  odbywać  się  –  tak  jak  miało  to  miejsce  w  niniejszej  sprawie  – 

dopiero  na  skutek  zapoznania  się  przez  zamawiającego  z  treścią  odwołania.  Składając 

wyjaśnienia zamawiającemu Konsorcjum BBC mogło powołać się na wszelkie okoliczności, 

które w ich ocenie świadczą o braku wystąpienia podstawy do wykluczenia z postępowania, 

w tym wyrażaną opinię co do braku skuteczności wypowiedzenia umowy. Jak wskazała Izba 

w wyroku z dnia 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 621/20 

„bez znaczenia dla oceny sprawy 

pozostają  okoliczności  związane  z  okolicznościami  odstąpienia  przez  Miasto  K.  od  umowy 

z C.  Jak  zasadnie  w  toku  rozpraw

y  podnosił  Przystępujący  D.,  wykonawca  nie  powinien 

wypełniać JEDZ sugerując się subiektywnymi odczuciami. Wykonawca może dać im wyraz, 

może  argumentować,  że  odstąpienie  od  umowy  było  niezasadne  i  w  rezultacie  nie  doszło  

w  jego  opinii  do  rozwiązania  umowy,  ale  zobowiązany  jest  wcześniej  do  rzetelnego 

przedstawienia  Zamawiającemu  swojej  sytuacji.  W  przeciwnym  wypadku,  tak  jak  miało  to 

miejsce  w  tej  sprawie 

–  wykonawca  może  być  nawet  podejrzewany  o  chęć  zatajenia 

rz

eczonych okoliczności. Odwołujący swoją ocenę sytuacji z Miastem K. ujawnił dopiero po 

piśmie  Zamawiającego  z  dnia  17.01.2020  r.,  w  którym  ten  wskazał,  że  powziął  informację 

o 

tej sytuacji „z zewnątrz”, nie z dokumentacji składanej przez Odwołującego. Takie działanie 

Odwołującego  nie  może  zasługiwać  na  ochronę.  Zasadnie  bowiem  podnosili  Zamawiający 

i 

Przystępujący, że zaznaczenie „TAK” w odpowiedzi na rzeczone pytanie, nie zamyka drogi 

do  uzyskania  zamówienia.  W  żadnym  wypadku  nie  stanowi  to  uznania  skuteczności 

odstąpienia  –  bowiem  w  dalszej  części  JEDZ  wykonawca  ma  możliwość  przedstawienia 

swojego  stanowiska  w  odniesieniu  do  zaistniałej  sytuacji  –  zarówno  na  potrzeby 

zamawiającego jak i z ostrożności – dla innych postępowań, w tym cywilnych. Jednocześnie 

z

aznaczenie „TAK” i opisanie sytuacji otwiera Zamawiającemu możliwość własnej jej oceny 

i 

podjęcia odpowiednich decyzji w postępowaniu. W sytuacji podjęcia decyzji negatywnej dla 

wykonawcy 

–  uznania,  że  ziściła  się  przesłanka  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy 

Pzp,  wykonawca  ma  możliwość  zaskarżenia  takiej  decyzji  i  poddania  jej  pod  ocenę  KIO. 

Tymczasem,  w  przypadku  zaznaczenia  „NIE”  wykonawca  staje  się  niejako  „sędzią  we 

własnej  sprawie”  i  uniemożliwia  zamawiającemu  oraz  ewentualnie  Izbie  dokonania  oceny, 

czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, 

której dotyczy ww. pytanie JEDZ.”  

Powyższe stanowisko Izby  jest  adekwatne również  dla niniejszej  sprawy.  Konsorcjum  BBC 

było  zobowiązane  do  przekazania  zamawiającemu  informacji  o  złożeniu  przez  innego 

zamawiającego oświadczenia o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

której stroną był jeden z konsorcjantów, pozostawiając dokonanie oceny co do wystąpienia 

przesłanki  do  wykluczenia  z  postępowania  –  zamawiającemu  i  ewentualnie  w  dalszej 

kolejności  Izbie  i  sądowi.  Konsorcjum  BBC  było  uprawnione  do  przedstawienia  wszelkich 

koniecznych  w  jego  ocenie 

wyjaśnień i dowodów (w tym odnoszących się do takich kwestii 

jak  skuteczność  dokonanego  wypowiedzenia  czy  brak  zawinienia  po  stronie  konsorcjanta), 

a 

wyjaśnienia  te  podlegałyby  uwzględnieniu  w  ramach  dokonywanej  oceny  przez 

zamawiającego i ww. organy. Zaniechanie przekazania informacji o złożonym oświadczeniu 

o  wypowiedzeniu  umowy 

uniemożliwienia  dokonanie  takiej  oceny,  wprowadzając 

zamawiającego  w  błąd  co  do  okoliczności  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane w postępowaniu.   

Stanowisko 

zaprezentowane  w  odniesieniu  do  ww.  zarzutów  odwołania  znajduje 

potwierdzenie w orzecznictwie Krajo

wej Izby Odwoławczej. Podobnie Izba wypowiedziała się 

np. w wyroku z dnia 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 621/20 oraz w wyroku z dnia 24 lipca 

2020 r. sygn. akt KIO 1301/20. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  BBC  podczas  gdy  wykonawca  ten 

w 

sposób zawiniony naruszył obowiązki zawodowe oraz z przyczyn leżących po jego stronie 

nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego: 

W odwołaniu nie zostało przedstawione uzasadnienie dotyczącego ww. zarzutu – odwołujący 

przedstawił jedynie uzasadnienie  w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 

i 

17  ustawy  Pzp,  nie  odnosząc  się  do  wszystkich  wymienionych  powyżej  przesłanek 

składających się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy  Pzp,  a  tym  b

ardziej  podstawę  wskazaną  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp. 

W 

konsekwencji  zaniechania  przedstawienia  uzasadnienia  odnoszącego  się  do  ww. 

zarzutów podlegały one oddaleniu.   

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie 

postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców: 

W  zakresie  zarzutów,  które  zostały  uznane  za  zasadne,  za  podlegający  uwzględnieniu 

należało również uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Bi

orąc  pod uwagę powyższe,  Izba  orzekła, jak  w punkcie pierwszym  i  drugim  sentencji,  na 

podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz 

§ 3 pkt 1 i 2 lit. a i b, § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 

10  ustawy  Pzp  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego 

wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wynika  z  postanowienia  Sądu  Okręgowego 

w Gliwicach  z  20  lipca  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  280/16 

–  w  przypadku  rozstrzygnięcia, 

w 

którym  część  odwołania  wniesionego  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona, 

a 

część  uwzględniona,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  odwoławczego 

oznacza  obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego 

w 

takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Podobnie w: wyroku Sądu Okręgowego 

w  Warszaw

ie  z  22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  3  października  2013  r.  sygn.  akt  X  Ga  286/13,  wyroku 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  29  listopada  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  880/16, 

wyroku  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16, 

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 

1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt 

XXIII  Ga  830/18  i 

postanowieniu  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  października 

2018  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1123/18. 

Mając  na  uwadze  z  jednej  strony  liczbę  zarzutów 

uwzględnionych  i  zarzutów  oddalonych,  a  z  drugiej  strony  okoliczność  osiągnięcia  celu 

odwołania  w  postaci  wyeliminowania  z  postępowania  oferty  konkurencyjnego  wykonawcy, 

Izba  uznała,  że  stroną  wygrywającą  w  przeważającym  stopniu  jest  odwołujący. W  związku 

z tym  kosztami  pos

tępowania  obciążono  zamawiającego  w  części  3/4  oraz  odwołującego 

w 

części  1/4.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składa  się  kwota  kwotę  15  000  zł 

uiszczona 

przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwota 3 600 zł poniesiona przez 

odwołującego  tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kwota  122  zł  poniesiona  przez 

odwołującego  tytułem  dojazdu  na  posiedzenie  i  rozprawę.  Odwołujący  poniósł  dotychczas 

koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  18.722  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  dojazdu  na  posiedzenie  i  rozprawę,  tymczasem 

odpowiadał za nie jedynie do wysokości 4.680,5 zł (18.722 zł / 4). Wobec powyższego Izba 

zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14.041,5 zł (18.722 zł – 4.680,5 

zł),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas  przez  odwołującego 

a 

kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Przewodniczący:    …..……………………………