KIO 188/20, KIO 221/20 WYROK dnia 18 lutego 2020 r.

Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 

WYROK 

z dnia 18 lutego 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A)  w dniu 30 stycznia 2020 r. 

przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. 

z o.o. w Bilczy (sygn. akt KIO 188/20), 

B)  w  dniu  3  lutego  2020 

r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Erbud  S.A.  w  Warszawie  oraz  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjno-

Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku (sygn. akt KIO 221/20) 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  Perfect  sp.  z  o.o.  w  Bilczy, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

221/20 po stronie zamawia

jącego, 

przy  udziale  wykonaw

ców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  M.  P., 

prowadzącego  w  Kielcach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  P., 

Przedsiębiorstwo  Remontowo-Budowlane  Per-Mir  a  także  W.  L.,  prowadzącego  w 

Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane 

Aga-Mar,  W.  L.  i  J.  T. 

prowadzącego  w  Ociesękach  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki 

cywilnej  Expert  s.c.  w  Kielcach, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowań 

odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 188/20 i 221/20 po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  częściowo  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  188/20  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  przyznanie  wykonawcom 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  M.  P.,  prowadzącemu  w 

Kielcach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  P.,  Przedsiębiorstwo 

Remontowo-Budowlane  Per-Mir 

a  także  W.  L.,  prowadzącemu  w  Kielcach 

działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-

Mar,  W.  L.  i  J.  T. 

prowadzącemu  w  Ociesękach  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  Budowlane  Prace  Izolacyjne  J.  T.,  działającym  wspólnie  jako  wspólnicy 

spółki  cywilnej  Expert  s.c.  w  Kielcach  0  punktów  w  kryterium  oceny  ofert 

„zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie KIO 188/20, 

uwzględnia  częściowo  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  221/20  i  nakazuje 

zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: 

a)  przyznanie  wykonawcom 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

M.  P.

,  prowadzącemu  w  Kielcach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  P., 

Przedsiębiorstwo 

Remontowo-Budowlane 

Per-

Mir 

a 

także 

W. 

L., 

prowadzącemu 

w 

Kielcach 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącemu w 

Ociesękach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Budowlane  Prace  Izolacyjne 

J.  T.

,  działającym  wspólnie  jako  wspólnicy  spółki  cywilnej  Expert  s.c.  w 

Kielcach 

0  punktów  w  kryterium  oceny  ofert  „zatrudnienie  osoby 

niepełnosprawnej”, 

b) przyznanie  wykonawcy 

Przedsiębiorstwu  Budowlanemu  Perfect  sp.  z  o.o.  w 

Bilczy 

10  punktów  w  kryterium  oceny  ofert  „doświadczenie  kierownika 

budowy”, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20, 

5.  kosztami p

ostępowania w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 obciąża Uzdrowisko Busko-

Zdrój  S.A. w  Busku-Zdroju    w  części  ½  i  wykonawcę  Przedsiębiorstwo Budowlane 

Perfect sp. z o.o. w Bilczy  

w części ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  Perfect  sp.  z  o.o.  w  Bilczy  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Uzdrowiska  Busko-Zdrój  S.A.  w  Busku-Zdroju  na 

Przedsiębiorstwa  Budowlanego  Perfect  sp.  z  o.o. w  Bilczy  kwotę  11.800  zł 

00 gr 

(słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy), 

kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 obciąża Uzdrowisko Busko-

Zdrój  S.A.  w  Busku-Zdroju  w  części  ½  i  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  Erbud  S.A.  w  Warszawie  oraz  Przedsiębiorstwo  Robót 

Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku w części ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Erbud  S.A.  w  Warszawie 

oraz 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjno-Monterskich  Budownictwa 

„Primbud” sp. z o.o. w Nisku tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Uzdrowiska  Busko-Zdrój  S.A.  w  Busku-Zdroju  na  rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w 

Warszawie 

oraz 

Przedsiębiorstwo 

Robót 

Inżynieryjno-Monterskich 

Budownictwa „Primbud”  sp.  z  o.o.  w  Nisku  kwotę  11.800  zł  00  gr  (słownie: 

jedenastu 

tysięcy ośmiuset złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 

U z a s a d n i e n i e 

Uzdrowisko  Busko-

Zdrój  S.A.  w  Busku-Zdroju,  zwane  dalej  „zamawiającym”, 

prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  2019  r.  poz.  1843),  zwanej  dalej 

„ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „rozbudowa  szpitala  uzdrowiskowego  „Krystyna” 

służąca optymalizacji procesu terapeutyczno-leczniczego w chorobach układu krążenia.”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 5 listopada 2019 r. nr 2019/S 213-521570. 

22  stycznia  2020 

r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Budowlane  Perfect  sp.  z  o.o.  w  Bilczy,  zwanego 

dalej  „odwołującym  Perfect”,  oraz 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie 

oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w 

Nisku, zwanych 

dalej „odwołującym Erbud”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  M.  P., 

prowadzącego  w  Kielcach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  M.  P.,  Przedsiębiorstwo 

Remontowo-Budowlane  Per-

Mir  a  także  W.  L.,  prowadzącego  w  Kielcach  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Budowlane  Aga-Mar,  W.  L.  i  J.  T. 

prowadzącego  w  Ociesękach  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Budowlane  Prace 

Izolacyjne J. T.

, działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach, 

zwanych dalej „przystępującym Per-Mir”, wykonawcą „Per-Mir”. 

W  dniu  30  stycznia  2020  r.  do  Prezesa  I

zby  wpłynęło  odwołanie  złożone  przez 

odwołującego Perfect, a w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego Erbud. Postępowania 

odwoławcze  wywołane  wniesionymi  odwołaniami  oznaczono  odpowiednio  sygn.  akt  KIO 

188/20 oraz sygn. akt KIO 221/20. 

Odwołujący Perfect wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 wobec: 

czynności wyboru oferty przystępującego Per-Mir jako najkorzystniejszej, 

zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu, 

Odwołujący Perfect zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego 

zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia 

przystępującego Per-

Mir 

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

2)  art.  24  ust.  5  pkt  8  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  jego  zastosowania,  a  w 

konsekwencji 

poprzez 

zaniechania 

wykluczenia 

przystępującego  Per-Mir  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

3)  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  prz

ez  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert,  które  nie  zostały  określone  w 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przejawiające się w przyznaniu punktacji 

za osobę niepełnosprawną nie zatrudnioną przez wykonawcę. 

4)  art. 7 ust. 3 ustawy Pzp 

przez wybór przystępującego Per-Mir niezgodnie z przepisami 

ustawy Pzp, przejawiające się w wyborze oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu 

oraz  nie  był  uprawniony  do  otrzymania  punktacji  w  kryterium  „zatrudnienie  osoby 

niepełnosprawnej". 

Odwołujący Perfect wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  przystępującego  PER-

MIR, 

wykluczenia  przystępującego  PER-MIR  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

ewentualnie: 

przyznania  przystępującemu  PER-MIR,  zero  punktów  w  kryterium  „zatrudnienie  osoby 

niepełnosprawnej" i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

W uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2 odwołujący Perfect podniósł, że przystępujący PER-

MIR  przekazał  zamawiającemu  informację,  iż  wywiązało  się  ze  wszystkich  obowiązków 

dotyczących  płatności  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  oraz,  że  nie  posiada  w  tym 

zakresie żadnych zaległości. Odwołujący Perfect wskazał na  

oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana W. L., 

oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana J. T., 

zaświadczenia  ZUS  dotyczące  członka  konsorcjum  przystępującego  Perfect  o 

niezaleganiu w opłacaniu składanek. 

Odwołujący  Perfect  podniósł,  że  powyższe  informacje  pozostają  nieprawdziwe. 

Argumentował,  że  w  przystępujący  PER-MIR  w  swym  piśmie  z  dnia  21.01.2020  r., 

poinformował  zamawiającego,  że  „na  dzień  uzupełnienia  dokumentów  (11.01.2020  r.) 

potwierdzających zatrudnienie osoby niepełnosprawnej dostrzegliśmy, że zatrudniana przez 

Konsorcjanta  EXPERT  spółka  cywilna  T.  J.,  L.  W.  osoba  niepełnosprawna  nie  została 

zgłoszona przez biuro rachunkowe obsługujące konsorcjanta do ZUS od miesiąca lipca 2019 

r.  co  uniemożliwiło  nam  udowodnienie  zatrudnienia  tej  osoby.  W  dniu  18.01.2020  r. 

dopełniliśmy 

zatem 

wszelkich 

formalności 

związanej 

ze 

zgłoszeniem 

osoby 

niepełnosprawnej do ZUS regulując również wszelkie zaległe zobowiązania". 

Odwołujący  Perfect  wywiódł,  że  z  powyższego  wynika,  iż  członek  konsorcjum 

wykonawcy  PER-

MIR posiadał zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne 

dotyczące zatrudnionego z dniem 01 lipca 2019 r., pracownika - p. P. W. . Argumentował, że 

p

otwierdza to nie tylko samo oświadczenie przystępującego PER-MIR, ale także dokumenty 

załączone do pisma z dnia 21 stycznia 2020 r. 

informacja z ZUS DRA, 

zgłoszenie do ZUS, 

listy płac za wskazany okres, 

kopia umowy o pracę osoby niepełnosprawnej. 

Odwołujący Perfect podniósł, że informacje przekazane przez przystępującego PER-

MIR dotyczące  wywiązania się z  wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na 

ubezpieczenia  społeczne oraz  o  niezaleganiu  z  płatności  na  ubezpieczenia społeczne  są  - 

jako  niezgodne  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy  -  informacjami  nieprawdziwymi. 

Odwołujący 

Perfect  wskazał,  że  podania  nieprawdziwych  informacji  nie  usprawiedliwia  powoływane 

przez 

przystępującego  PER-MIR  twierdzenie  o  nie  dokonaniu  zgłoszenia  ww.  osoby  przez 

biuro  rachunkowe  obsługujące  partnera  konsorcjum  przystępującego  PER-MIR.  Zgodnie  z 

art.  36  ust.  2  ustawy  o  systemie  ubezpieczeń  społecznych,  obowiązek  zgłoszenia  do 

ubezpieczeń  społecznych  spoczywa  na  płatniku składek.  Płatnikiem  składek,  w  myśl  art.  4 

pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku członek Konsorcjum „EXPERT" 

spółka  cywilna,  T.  J.,  L.  W.  .  Powierzenie  obsługi  biuru  rachunkowemu  nie  znosi  tej 

odpowiedzialności  z  pracodawcy.  Odwołujący  wskazał  także,  że  obowiązkiem 

przystępującego PER-MIR, jako podmiotu profesjonalnego, było upewnienie się, czy każdy z 

członków  tego  konsorcjum,  nie  narusza  przepisów  dotyczących  zgłoszenia  i  opłacania 

składek  na  ubezpieczenia  społeczne.  Podniósł,  że  przystępujący  PER-MIR  nie  dochował 

należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym 

opłacania  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  i  braku  zaległości  z  tego  tytułu.  Według 

odwołującego  okoliczności  sprawy  uzasadniają  przypisanie  przystępującemu  PER-MIR 

rażącego niedbalstwa. 

Odwołujący Perfect wskazał, że wykonawca powinien upewnić się co do wypełnienia 

podstawowego obowiązku pracodawcy, jakim jest zgłoszenie pracownika do ubezpieczenia i 

opłacanie  składek,  a  w  konsekwencji  upewnić  się,  co  do  możliwości  złożenia  zgodnego  z 

prawdą oświadczenia o braku tych zaległości, zwłaszcza - gdy tak jak w niniejszej sprawie - 

umowa  z  pracownikiem  została  podpisana  w  dniu  01  lipca  2019  r.,  termin  składania  ofert 

upływał  w  dniu  23  grudnia  2019  r.  a  więc  członek  wykonawcy  PER-MIR  dysponował 

okresem  kilku  miesięcy  na  zweryfikowanie  tego,  czy  wywiązuje  się  z  ww.  obowiązków.  Z 

ostrożności  odwołujący  podniósł,  że  postępowanie  wykonawcy  PER-MIR  podpada  pod 

lekkomyślność  lub  niedbalstwo,  w  rozumieniu  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Przy 

niedbalstwie, co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i 

przewidywać  skutku,  jakim  jest  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd.  Argumentował,  że 

złożenie  nieprawdziwych  informacji  miało  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

z

amawiającego. Gdyby bowiem zamawiający otrzymał informację zgodną z rzeczywistością, 

tj.  że  członek  przystępującego  PER-MIR,  uchybił  tym  obowiązkom  i  posiada  zaległości  w 

opłacaniu składek, zamawiający podejmowałby inne decyzje względem tego wykonawcy, niż 

podjął  wskutek  wprowadzenia  w  błąd.  Zdaniem  odwołującego  Perfect  bez  znaczenia  dla 

sprawy  pozostaje  to,  że  wykonawca  PER-MIR,  mając  w  perspektywie  szanse  na  wygranie 

przetargu i  próbując  znaleźć  argumenty  dla przekonania  zamawiającego,  co do możliwości 

otrzymania 10 pkt za zatrudnienie oso

by niepełnosprawnej (nie podawanej zamawiającemu 

w  ramach  wcześniejszych  wyjaśnień,  ani  nie  podawanej  w  treści  oferty)  -  przywołało  fakt 

zatrudnienia  tej  osoby  przez  członka  konsorcjum  przystępującego,  ujawniając  przy  okazji 

przed  z

amawiającym,  że  względem  tej  osoby  nie  były  opłacane  składki  na  ubezpieczenie 

społeczne. 

Odwołujący Perfect podniósł także, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 

8 ustawy Pzp. 

Wywiódł, że zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w § 5 pkt I pkt 

9  SIWZ.  Przyst

ępujący  PER-MIR  naruszył  obowiązki  dotyczące  płatności  składek  na 

ubezpieczenie  społeczne.  Zgodnie  z  art.  47  ust.  1  pkt  3  ustawy  o  systemie  ubezpieczeń 

społecznych,  składki  za  dany  miesiąc  winny  być  opłacone  nie  później  niż  do  15  dnia 

następnego  miesiąca.  W  piśmie  z  21.01.2020  r.  przystępujący  PER-MIR  przyznał  fakt 

istnienia  zaległości  w  opłacaniu  składek,  tłumacząc  jedynie,  że  zaległości  zostały 

uregulowane  w  dniu  18.01.2020  r. 

Uregulowanie  zaległości  po  terminie  składania  ofert  nie 

uchyla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. 

Zdaniem odwołującego spłata zaległych 

należności, jak i zawarcie odpowiedniego porozumienia, powinno nastąpić przed złożeniem 

oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  innym  razie  przepis  ten 

pozbawiony byłby jakiegokolwiek znaczenia prawnego i praktycznego. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  3  odwołujący  Perfect  podniósł,  że  zamawiający  przyznał 

przystępującemu  PER-MIR,  10  pkt  w  kryterium  „zatrudnienie  osoby  niepełnosprawnej". 

Podniósł, że w § 13 pkt 1 SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość uzyskania punktów ww. 

kryterium,  w  przypadku,  gdy  „wykonawca  wykaże,  że  zatrudnia  co  najmniej  jedną  osobę 

niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i 

społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy 

o  pracę  w  rozumieniu  przepisów  Kodeksu  pracy),  posiadającą  co  najmniej  lekki  stopień 

niepełnosprawności  wykonującą  bezpośrednie  czynności  związane  z  realizacją  robót 

budowalnych  będących  przedmiotem  zamówienia  w  wymiarze  pełnego  wymiaru  pracy  z 

minimum  4  miesięcznym  stażem  pracy  na  stanowisku:  pracownik  budowlany  /  murarz  / 

tynkarz  /  dekarz  /  posadzkarz  - 

10  punktów.  Jeżeli  Wykonawca  nie  wykaże  warunków  dla 

przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów". 

Odwołujący  Perfect  wskazał,  że  w  celu  otrzymania  punktacji  ww.  kryterium 

z

amawiający  przewidział  obowiązek  złożenia  oświadczenia,  w  którego  treści  należało 

wskazać,  czy  wykonawca  zatrudnia  co  najmniej  1  osobę  niepełnosprawną.  Argumentował, 

że przystępujący PER-MIR, na potrzeby uzyskania punktów ww. kryterium, wskazał p. S. C. . 

Osoba  ta  nie  jest  zatrudniana  przez  wykonawcę  PER-MIR.  Jest  pracownikiem 

podwykonawcy 

przystępującego  PER-MIR  (okoliczność  bezsporna).  Odwołujący  Perfect 

podniósł,  że  w  treści  SIWZ,  zamawiający  nie  dopuścił  możliwości  posługiwania  się 

potencjałem  podwykonawcy  dla  uzyskania  punktów  w  kryterium  „zatrudnienie  osoby 

niepełnosprawnej".  W  §  5  pkt  2  ppkt  2  SIWZ,  zamawiający  wskazał,  że  poleganie  na 

potencjale podmiotu trze

ciego dotyczy wyłącznie potwierdzenia spełniania warunków udziału 

w postępowaniu. Wywiódł, że zamawiający zastrzegł, iż tylko w tym zakresie będzie oceniał, 

czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  Perfect  podniósł  także,  że  okoliczność,  iż  zamawiający  nie  dokonał 

zastrzeżenia  o  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia na roboty budowlane nie uprawniała zamawiającego do przyznawania punktów 

w  sposób  odbiegający  od  zasad  przewidzianych  w  treści  SIWZ.  Zdaniem  odwołującego 

z

astrzeżenie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a kryteria oceny ofert z art. 91 ust. 1 ustawy 

Pzp,  to  dwie  odrębne  instytucje.  Z  braku  ww.  zastrzeżenia  nie  można  więc  wyprowadzać 

wniosków  co  do  treści  kryteriów  oceny  ofert  -  w  tej  konkretnej  sytuacji,  że  skoro 

podwykonawca  może  wykonywać  kluczowe  części  zamówienia  to  tym  samym  można 

wykonawcy przyznać punkty za osobę zatrudnianą przez tego podwykonawcę. Z treści SIWZ 

nie 

wynika przy tym, że osoba zatrudniana przez podwykonawcę miałaby wykonywać pracę 

wyłącznie  przy  kluczowych  częściach  zamówienia  na  roboty  budowlane.  Wskazywał,  że 

również  z  powołanego  przez  zamawiającego  wyroku  ze  sprawy  KIO  1093/18,  w  żadnym 

razie  nie  wyn

ika  możliwość  przyznawania,  w  każdym  przypadku,  punktacji  za  osoby 

pozostające  w  zasobach  podwykonawcy.  W  wyroku  tym  zamawiający  zrównał  niejako  w 

SIWZ warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium ceny ofert - wykazywane były te same 

osoby, ale jeśli posiadały większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty". 

Odwołujący Perfect podniósł, że w niniejszej sprawie stan faktyczny jest diametralnie 

odmienny. 

Zdaniem  odwołującego  pogląd  Izby  wyrażony  w  ww.  wyroku  przemawia  wręcz 

przeciwko  możliwości  wyinterpretowania  z  treści  SIWZ  dopuszczalności  punktowania 

zasobów  podwykonawcy.  W  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  dotyczącym 

dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  Zamawiający  przewidział 

obowiązek  „dysponowania,  co  najmniej  15  pracownikami  wykonującymi  bezpośrednie 

czynności  związane  z  realizacją  robót  budowlanych  będących  przedmiotem  zamówienia. 

Osoby  te  winny  być  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę  z  minimum  3  miesięcznym 

stażem pracy na stanowisku". W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie 

wymagał więc dysponowania osobą niepełnosprawną. W kryterium oceny ofert Zamawiający 

przyjął też inne wymagania dla zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Wymagał zatrudnienia 

w pełnym wymiarze czasu pracy, a ponadto przewidział dłuższy  - 4 miesięczny staż pracy. 

Brak  jest  więc możliwości  wywodzenia  z  treści  SIWZ,  że poleganie na  zasobach podmiotu 

trzeciego  dla  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  dysponowania  co 

najmniej  15  pracownikami,  oznaczało  jednocześnie  możliwość  polegania  na  zasobach 

podmiotu trzeciego dla uzyskania punktów. Według odwołującego powyższe wynika także z 

Formularza  oferty,  gdzie  z

amawiający,  w  jednym  miejscu  przewidział  obowiązek  złożenia 

oświadczenia  o  dysponowaniu  pracownikami  na  potrzeby  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  a  w  oddzielnym  miejscu  obowiązek  złożenia  oświadczenia  o  zatrudnianiu 

przez wykonawcę osoby niepełnosprawnej. 

Odwołujący  Perfect  argumentował,  że  dla  uzyskania  punktów  w  kryterium 

„zatrudniania  osoby  niepełnosprawnej”  konieczne  było  więc  to,  by  wykonawca  -  a  nie 

podwykonawca  - 

zatrudniał  tą  osobę.  W  innym  przypadku  cele  wynikające  ze  sposobu 

realizacji  zamówienia,  przewidziane  w  art.  29  ust.  4  pkt  3  ustawy  Pzp  nie  mogłyby  zostać 

spełnione. Podwykonawca, który użyczył zasoby na potrzeby spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu  dotyczącego  zatrudnienia  co  najmniej  15  osób,  nie  ma  bowiem  obowiązku 

zatrudniania osoby niepełnosprawnej przez cały okres realizacji zamówienia. Wskazał, że w 

projekcie  umowy  z

amawiający  w  żadnym  miejscu  nie  przewidział  dla  podwykonawcy 

obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej, ani obowiązku wprowadzenia w umowach 

z podwykonawcami zobowiązania do zatrudnienia osoby niepełnosprawnej (§ 13 - 18 wzoru 

umowy)

. Tym samym, podwykonawca w każdym momencie realizacji umowy, chociażby na 

jej początku, mógłby rozwiązać z osobą niepełnosprawną umowę o pracę. Przyjęcie więc, że 

SIWZ  dopuszczała  możliwość  punktowania  zatrudnienia  tej  osoby  przez  podwykonawcę 

pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp i nie realizuje celów wynikających 

z tego przepisu. 

Odwołujący  Perfect  wskazał  także,  że  możliwość  ta  nie  wynika  też  bezpośrednio  z 

przepisów prawa (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Dopiero nowe Prawo zamówień publicznych 

przewiduje expressis verbis możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich także na 

potrzeby kryteriów selekcji. W aktualnym stanie prawnym - w ślad za ww. orzeczeniem Izby - 

możliwość  tą  można  ewentualnie  dopuszczać  wyjątkowo  i  to  tylko  wówczas,  gdy  z  treści 

SIWZ  da  się  ją  w  sposób  jednoznaczny  wyinterpretować.  Zdaniem  odwołującego  działanie 

zamawiającego  stanowi  naruszenie  zasady  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji. 

Gdyby  z  treści  SIWZ  wynikała  możliwość  posłużenia  się  zatrudnieniem  osoby 

niepełnosprawnej przez podwykonawcę, inny mógłby też być krąg podmiotów ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Kryteria  oceny  ofert,  jako  kluczowe,  muszą 

podlegać interpretacji ścisłej. Według odwołującego nie jest dopuszczalna, na etapie badania 

ofert, interpretacja rozszerzaj

ąca. 

Odwołujący  Perfect  podniósł  ponadto,  że  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp  po 

stronie Zamawiającego uzasadnia ponadto fakt, że zamawiający powołał się w piśmie z dnia 

22.01.2020  r.  na  okoliczność  przedstawienia  przez  wykonawcę  PER-MIR  dodatkowych 

dokumen

tów  potwierdzających  zatrudnienie  od  dnia  01  lipca  2019  r.  osoby  posiadającej 

umiarkowany  stopień  niepełnosprawności.  Wywiódł,  że  akceptując  te  dokumenty 

zamawiający  dopuścił  się  złamania  zasady  jednokrotnego  wezwania  (art.  26  ustawy  Pzp), 

jak również zakazu zmiany treści oferty. Argumentował, że przystępujący PER-MIR wskazał 

w  ofercie  na  zatrudnienie  osoby  niepełnosprawnej  z  orzeczonym  III  stopniem 

niepełnosprawności  zatrudnionej  przez  podwykonawcę.  Nie  podało  w  treści  oferty 

zatrudnienia  innej  osoby  zatru

dnianej  przez  członka  konsorcjum  przystępującego, 

posiadającej  inny  stopień  niepełnosprawności.  Oświadczenia  te  stanowiły  treść  oferty,  i 

zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  mogły  ulec  zmianie,  ani  podlegać  żadnym 

negocjacjom. 

Odwołujący  Perfect  podniósł  także,  że  w  kontekście  ujawnionych  informacji  o 

niezgłoszeniu pracownika członka Konsorcjum do ZUS, Zamawiający przyznał punktację nie 

posiadając  wiedzy  o  tym,  od  kiedy  osoba  wskazywana  dopiero  w  wyjaśnieniach  wliczona 

została w stan zatrudnienia. Zgodnie z art. 2a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej 

oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych,  osobę  niepełnosprawną  wlicza  się  do  stanu 

zatrudnienia  począwszy  od  dnia  przedstawienia  pracodawcy  orzeczenia  potwierdzającego 

niepełnosprawność. 

Odwołujący Perfect wskazał także, że wskazać, że wykonawca PER-MIR oświadczył 

w treści oferty, że to on, a nie podwykonawca zatrudnia osobę niepełnosprawną o III stopniu 

niepełnosprawności.  Oświadczenie  to  pozostawało  nieprawdziwe.  Stąd  z  tego  też  względu 

zamawiaj

ący powinien wykluczyć tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy 

Pzp, ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

W konsekwencji powyższych naruszeń, zamawiający dopuścił się też naruszenia art. 

7 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący Erbud w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 wniósł odwołanie wobec: 

czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego „PER - MIR", 

zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy „PER - MIR; 

zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR; 

czynności  przyznania  wykonawcy  PER  -  MIR  w  ramach  oceny  ofert  liczby  10  pkt  za 

zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 

zaniechania  wezwania  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budowlane  Perfect  Sp.  z  o.o., 

zwanego  dalej  „przystępującym  Perfect”  lub  „wykonawcą  Perfect”  do  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej; 

zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect, 

zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect, 

czynności  przyznania  wykonawcy  Perfect  w  ramach  oceny  ofert  liczby  30  pkt  za 

doświadczenie kierownika budowy. 

Odwołujący Erbud zarzucił zamawiającemu: 

w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty  wykonawcy PER - 

MIR: 

- naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez 

ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z 

postępowania; 

- naruszenie  art.  24  ust.  5  pkt  8  ustawy  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  w 

konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-

MIR z postępowania; 

- naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

przyznanie wykonawcy PER-

MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby 

niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego wykonawcę i  w  konsekwencji 

poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria 

oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; 

- naruszenie  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

przez  wybór  oferty  wykonawcy  PER-MIR  jako 

najkorzystniejszej, mimo 

że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie 

był  uprawniony  do  otrzymania  w  ramach  oceny  ofert  punktów  za  zatrudnienie  osoby 

niepełnosprawnej; 

w  odniesieniu  do  zaniechania  czynności  wykluczenia  Wykonawcy  Konsorcjum  Firm 

Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane „PER - MIR" M. P. i EXPERT s.c. T. J., L. W.: 

-  naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez 

ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia  wykonawcy PER-MIR z 

postępowania; 

-  naruszenie  art.  24  ust.  5  pkt  8  ustawy  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  w 

konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-

MIR z postępowania; 

w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR: 

-  naruszenie  art.  89  ust  1  pkt  5  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  PER-

MIR  mimo  tego,  że  wskazany  wykonawca  kwalifikuje  się  do 

wykluczenia z postępowania; 

w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert 

liczb

y 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, a konsekwencji łącznie liczby 100 pkt: 

-  naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

przyznanie wykonawcy PER-

MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby 

niepełnosprawnej,  która  nie  jest  zatrudniona  przez  tego Wykonawcę  i  w  konsekwencji 

poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria 

oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; 

-  naruszenie  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp 

przez  wybór  oferty  wykonawcy  PER-MIR  jako 

najkorzystniejszej,  mimo  że  wskazany  wykonawca  kwalifikuje  się  do  wykluczenia  i  nie 

był  uprawniony  do  otrzymania  w  ramach  oceny  ofert  punktów  za  zatrudnienie  osoby 

niepełnosprawnej; 

w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy Perfect 

do wykazania spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: 

-  naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Perfect 

do  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej lub zawodowej; 

w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect: 

-  naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Perfect 

z  postępowania  pomimo  niewykazania 

przez tego w

ykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 

w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect: 

-  naruszenie  art.  89  ust  1  pkt  5  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Perfect 

mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia 

z postępowania; 

w  odniesieniu  do  czynności  przyznania  wykonawcy  Perfect  w  ramach  oceny  ofert 

liczby  30  pkt  za  doświadczenie  kierownika  budowy,  a  w  konsekwencji  łącznie  liczby  95,92 

pkt: 

-  naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

przyznanie  wykonawcy  Perfect 

w  ramach  oceny  ofert  liczby  30  pkt  punktów  za 

doświadczenie  kierownika  budowy  i  w  konsekwencji  poprzez  przyznanie  temu 

wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt; 

-  naruszenie art. 7 ust. 3  ustawy Pzp  przez przyznanie  wykonawcy  Perfect  w ramach 

oceny  ofert  liczby  30  pkt  punktów  za  doświadczenie  kierownika  budowy  i  w 

konsekwencji  poprzez  przyznanie  temu  wykonawcy  w  ramach  oceny  ofert  liczby  95,92 

pkt. 

Odwołujący Erbud wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER – MIR; 

dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 

3)  wykluczenia wykonawcy PER-MIR i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 

4)  nieprzyznawania  w  ramach  oceny  ofert  wykonawcy  PER-

MIR  punktów  z  tytułu 

zatrudniania osoby niepełnosprawnej; 

5)  wezwania  wykonawcy  Perfect 

do  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej; 

6)  wykluczenia wykonawcy Perfect i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 

7)  nieprzyznawania  w  ramach  oceny  ofert  wykonawcy  Perfect 

punktów  z  tytułu 

doświadczenia kierownika budowy; 

8)  dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Erbud podniósł, w odniesieniu do zarzutu podania 

przez 

przystępującego  PER-MIR  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego,  że 

z

amawiający  w  SIWZ  (§  5  ust.  I  pkt  1  ppkt  9)  SIWZ)  przewidział  wprost  wykluczanie  z 

postępowania wykonawców, którzy dopuścili się naruszenia przepisów dot. płacenia składek 

na  ubezpieczenie  społeczne  i  zdrowotne.  Wskazał,  że  wykonawca  PER-MIR  na  potrzeby 

postępowania  przetargowego  początkowo  przedstawił  informację,  że  nie  dopuścił  się 

uchybień/naruszenia  przepisów  w  opłacaniu  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  i 

zdrowotne.  Jednocześnie,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  w  piśmie  z  dnia  21 

stycznia 2020 r. (błędnie datowanym na 21 lipca 2020 r.) poinformował i przyznał wprost, że 

w 

istocie na moment składania dokumentów ofertowych oraz dokumentów przedstawianych 

z  pismem  z  11  stycznia  2020  r.  nie  odprowadzał  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  i 

zdrowotne  w  odniesieniu  do  konkretnego  pracownika. 

Zdaniem  odwołującego  Erbud  to 

oznacza, 

że w istocie przedstawiając zamawiającemu wcześniejsze informacje o rzekomym 

braku  zaległości  w  opłacaniu  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  i  zdrowotne  wskazany 

w

ykonawca przedstawiał zamawiającego informacje wprowadzające w błąd. Argumentował, 

że gdyby wykonawca rzetelnie przedstawił zamawiającemu wskazane informacje, to w takim 

przypadku zostałby z postępowania wykluczony mając na uwadze treść art. 24 ust. 1 pkt 16, 

17 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  przyznania  przystępującemu  PER-MIR  w 

ramach  oceny  oferty  punktów  z  tytułu  zatrudniania  osoby  niepełnosprawnej  odwołujący 

Erbud podniósł, że w przedmiotowej sprawie, w ramach oceny ofert, punkty za zatrudnienie 

osoby  niepełnosprawnej  na  określnym  stanowisku  mogły  być  przyznane  wyłącznie  w 

sytuacji, jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatrudniałby 

bezpośrednio  tą  osobę  niepełnosprawną. W  tej  kwestii  brak  jest  podstaw  do  przyznawania 

punktów  w  sytuacji,  jeżeli  wykonawca  nie  zatrudniałby  bezpośrednio  tej  osoby 

niepełnosprawnej,  tj.  np.  w  przypadku  powoływania  się  na  udostępnienie  zasób  przez 

podmiot trzeci. 

Podkreślał, że udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci ma służyć przede 

wszystkim  do  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  Erbud 

argumentował, że wyroki KIO dopuszczające wyjątkowo przyznawanie wykonawcy punktów 

w  ramach  oceny  ofert  za  zasoby  podmiotu  trzeciego  wskazują,  że  musi  to  być 

uwarunkowane  okolicznościami  konkretnej  sprawy.  Podnosił,  że  zamawiający  musi  wprost 

przewidzieć, że punkty będą przyznawane za zasoby udostępniane przez podmioty trzecie. 

Wywodził,  że  racjonalnym  jest,  aby  taka  możliwość  punktowania  zasobów  podmiotu 

trzeciego  powiązana  była  z  koniecznością  realnego  wykorzystywania  tych  zasobów  na 

potrzeby  realizacji  zamówienia.  W  przeciwnym  razie  może  dojść  do  sytuacji,  gdy  punkty 

zostałyby  przyznane  za  zasoby  podmiotu  trzeciego,  który  w  żaden  sposób  nie  byłby 

zobowiązany do udziału w realizacji zamówienia.  

Odwołujący  Erbud  podniósł,  że  w  przedmiotowej  zamawiający  nie  przewidział 

przyznawania  punktów  wykonawcy  za  zatrudnienie  osoby  niepełnosprawnej  w  przypadku, 

jeżeli  tą  osobę  niepełnosprawną  zatrudniałby  faktycznie  podmiot,  na  zasoby  którego 

wykonawca  się  jedynie  powołuje,  Co  więcej,  w  przedmiotowej  sprawie  zatrudnienie  osoby 

niepełnosprawnej  nawet  nie  jest  warunkiem  udziału  w  postępowaniu.  Zatem  w  tej  sytuacji 

tym  bardziej  racjonalnym  jest  przyznawanie  punktów  wyłącznie  w  przypadku  zatrudnienia 

osoby  niepełnosprawnej  wprost  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia. 

Zdaniem  odwołującego  Erbud  chybione  jest  powoływanie  się  przez  zamawiającego  na 

wyrok  KIO  z  26  czerwca  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  1093/18).  Wskazana  sprawa  dotyczyła 

bowiem całkowicie innego stanu faktycznego niż stan przedmiotowej sprawy. W wymienionej 

sprawie dodatkowo punktowane w ramach oceny ofert było dodatkowe doświadczenie osoby 

przewidzianej do pełnienia określonej funkcji w trakcie realizacji zamówienia, którą to osobę 

niezależnie  od  tego  wykonawcy  ubiegający  się o  udzielenie  zamówienia  wskazywali  celem 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Z  tego  względu  w  wymienionej 

sprawie  nie  było  ryzyka,  że  osoba,  dzięki  której  konkretna  oferta  otrzymała  dodatkowe 

punkty,  w  istocie  nie  będzie  pełnić  żadnej  funkcji.  Argumentował,  że  w  niniejszej  sprawie 

zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nie jest natomiast warunkiem udziału w postępowaniu. 

Z powyższych względów, przystępujący Per-Mir nie powinien w ramach oceny ofert otrzymać 

punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  niewykazania  przez 

przystępującego  Perfect  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  odwołujący  Erbud  podniósł,  że  wykonawca  ten,  celem 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  zdolności 

techn

icznej lub zawodowej przedstawił m.in. zobowiązanie Firmy Budowlanej ANNA  - BUD 

Sp.  z  o.o.  Wskazane  zobowiązanie  nie  jest  jednak  adresowane  do  wskazanego 

przystępującego Perfect. Analiza treści przedstawionego zobowiązania prowadzi bowiem do 

wniosku,  że  Firma  Budowlana  ANNA  -  BUD  Sp.  z  o.o.  jest  zgodnie  z  treścią  tego 

zobowiązania  zarówno  podmiotem  udostępniającym  zasoby,  jak  i  podmiotem,  któremu  te 

zasoby są udostępniane. Odwołujący Erbud podniósł, że w tej sytuacji przystępujący Perfect 

nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Według  odwołującego  Erbud  to 

oznacza, że we wskazanej kwestii niezbędne jest co najmniej wystosowanie do wskazanego 

w

ykonawcy  niezbędnego  wezwania  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  W  przypadku  natomiast 

braku  wykazania  przez  tego  w

ykonawcę  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

niezbędne jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. 

W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu Perfect punktów z 

tytułu doświadczenia kierownika budowy, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten nie 

powinien  otrzymać  30  pkt  z  tytułu  doświadczenia  osoby  przewidzianej  do  pełnienia  funkcji 

kierownika budowy.  Inwestycje referencyjne  wskazane  w  odniesieniu do  tej  osoby  nie dają 

bowiem podstaw do przyznania tej osobie 30 pkt. 

Odwołujący  Erbud  wskazał,  że  zgodnie  z  SIWZ  zamawiający  wymagał,  aby 

doświadczenie kierownika budowy dotyczyło pełnienia określonych funkcji w odniesieniu do 

konkretnych  inwestycji  realizowanych  w  odniesieniu  do  budynków  użyteczności  publicznej. 

Wywiódł,  że  zgodnie  z  rozporządzeniem  ministra  infrastruktury  w  sprawie  warunków 

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 

r.  (§  3  pkt  6  rozporządzenia),  jako  budynek  użyteczności  publicznej  należy  rozumieć 

budynek  przeznaczony  na  potrzeby  administracji  publicznej,  wymiaru  sprawiedliwości, 

kultury,  kultu  religijnego,  oświaty,  szkolnictwa  wyższego,  nauki,  wychowania,  opieki 

zdrowotnej,  społecznej  lub  socjalnej,  obsługi  bankowej,  handlu,  gastronomii,  usług,  w  tym 

usług  pocztowych  lub  telekomunikacyjnych,  turystyki,  sportu,  obsługi  pasażerów  w 

transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny 

budynek  przeznaczony  do  wykonywania  podobnych  funkcji;  za  budynek  użyteczności 

publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. 

Odnosząc  powyższe  do  inwestycji  referencyjnych  wskazanych  przez  przystępującego 

Perfect 

dla osoby  przewidzianej  do  pełnienia funkcji kierownika  odwołujący  Erbud wskazał, 

że te inwestycje referencyjne  nie dają  podstaw  do  przyznania  wskazanemu  wykonawcy  30 

pkt.  W  szczególności  takie  inwestycje  jak  „Budowa  Hotelu  Uroczysko  w  Cedzynie”, 

„Rozbudowa  i  przebudowa  zakładu  produkcji  płytek  ceramicznych  dla  potrzeb  produkcji 

płytek  dużych  formatów  wraz  z  instalacjami  wewnętrznymi  w  Opocznie”  i  „Rozbudowa  i 

przebudowa  Centrum  Dystrybucyjnego  JMP  S.A.  w  Modlnicy  k.  Krakowa”  nie  mogą  być 

uznane  za  dotyczące  budynków  użyteczności  publicznej.  Nie  spełniają  one  bowiem  treści 

ww. definicji. 

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  wniósł  o  oddalenie  obu  odwołań  w  całości. 

P

rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.  

Do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  221/20  po  stronie 

zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Perfect. Wniósł o odrzucenie, względnie o 

oddalenie 

odwołania  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  swej  oferty.  W  trakcie  rozprawy 

p

rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowań  odwoławczych  w  obu  sprawach  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

przystąpienie  wykonawca  Per-Mir.  Wniósł  o  oddalenie  odwołań.  W  trakcie  rozprawy 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  postanowienia  SIWZ,  ofertę  przystępującego  Per-Mir,  COIG,  ofertę 

przystępującego Perfect, ofertę przystępującego Eskom, wezwanie zamawiającego z 3 

stycznia  2020  r.  skierowane  do 

przystępującego  Per-Mir  do  złożenia  dokumentów  w 

trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego Per-Mir w 

odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  przy  piśmie  z  dnia  11  stycznia  2020  r.,  wezwanie 

zamawiającego skierowane do przystępującego Per-Mir w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp  w  dniu  20  stycznia  2020  r., 

wyjaśnienia  przystępującego  Per-Mir  z  21  stycznia 

2020  r.,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  22  stycznia  2020  r., 

załącznik do zgłoszenia przystąpień wykonawcy Per-Mir, dowody złożone przez strony 

i uczestników w trakcie posiedzenia Izby, to jest: 

Dowód  nr  1:  raporty  z  przyczyn  niedoręczenia  korespondencji  mailowej 

odwołującego  Erbud  z  kopią  odwołania  na  adres  poczty  elektronicznej 

[email protected], 

Dowód nr 2: opinia językoznawcza dr M. N.-J. 13 lutego 2020 r.,, 

Dowód nr 3: dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud, 

Dowód nr 4: zrzuty ekranu ze strony internetowej zus.pl, zakładka „Panel Płatnika i 

„Lista osób zgłoszonych do ubezpieczeń”, 

Dowód nr 5: poświadczenie Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie z dnia 29 stycznia 2020 

r.,  

Dowód  nr  6:  oświadczenie  Jeronimo  Martins  Polska  S.A.  w  Kostrzynie  z  6  lutego 

2020 r., 

Dowód nr 7: oświadczenie Anna-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 14 lutego 2020 r., 

Dowód  nr  8:  zaświadczenie  ZUS  O/  Kielcach  z  3  lutego  2020  r.  o  nieposiadaniu 

przez  Expert  s.c.  J.  T.,  W.  L. 

zaległości  z  tytułu  ubezpieczeń  społecznych, 

zdrowotnych i DGŚP wg stanu na dzień 3.2.2020 r., 

Dowód nr 9: zaświadczenie ZUS O/Kielce z 3 lutego 2020 r. o kwocie nadpłaconych 

składek na ubezpieczenia społeczne wg stanu na dzień 3 lutego 2020 r.,  

Dowód nr 10: informacja ZUS O/Kielce z 10 lutego 2020 r., 

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestników 

postępowania  złożone  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

W pierwszej 

kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz 

zostały uiszczone od nich wpisy.  

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 

w  charakterze  uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę 

Perfect uznaj

ąc, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  obu  postępowaniach  odwoławczych  w 

charakterze  uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  Per-Mir 

uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia 

wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu 

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

W  dalszej  kolejności  stwierdzono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołań  na  podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  Oddalono 

wniosek  przystępującego  Perfect  zawarty  w  zgłoszeniu  przystąpienia  o  odrzucenie 

odwołania wniesionego przez Erbud w sprawie KIO 221/20 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 

ustawy Pzp. Stosownie do powołanego przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 

odwołujący  nie  przesłał  zamawiającemu  kopii  odwołania,  zgodnie  z  art.  180  ust.  5.  Z kolei 

przepis  art.  180  ust.  5  ustawy  P

zp  stanowi,  iż  Odwołujący  przesyła  kopię  odwołania 

zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania  w  taki  sposób,  aby  mógł 

on  zapoznać  się  z  jego  treścią  przed  upływem  tego  terminu.  Domniemywa  się,  iż 

zamawiający  mógł  zapoznać  się  z  treścią  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego 

wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia 

przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  wobec  przesłania  odwołującemu  Erbud  przez 

zamawiającego  drogą  elektroniczną  zawiadomienia  o  rozstrzygnięciu  postępowania  w  dniu 

22  stycznia  2020  r.,  10-

dniowy  termin  na  wniesienie  odwołania  wobec  czynności 

zaskarżonych w odwołaniu upływał w poniedziałek, 3 lutego 2020 r. (art. 182 ust. 1 pkt 1 w 

zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp). 

Nie ulegało również wątpliwości, że termin ten, jako termin 

oznaczony  w  dniach,  kończy  się  z  upływem  ostatniego  dnia,  a  więc  3  lutego  2020  r.  o  g. 

24.00  (art.  14  ust.  1  w  zw.  z  art.  111  §  1  KC).  Bez  znaczenia  pozostaje  w  tej  sytuacji 

okoliczność,  czy  nastąpi  to  po  godzinach  pracy  zamawiającego.  Termin  na  wniesienie 

odwołania jest terminem ustawowym. Z mocy art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w tym też terminie 

odwołujący  Erbud  miał  obowiązek  przesłać  zmawiającemu kopię  odwołania  w  taki  sposób, 

aby  zamawiający  mógł  się  z  zapoznać  z  jego  treścią  przed  upływem  tego  terminu. 

Dostrzeżenia wymaga także, że stosownie do art. 61 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, 

§ 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło 

do  niej  w  taki  sposób,  że  mogła  zapoznać  się  z  jego  treścią.  Odwołanie  takiego 

oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. 

§ 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, 

gdy  wprowadzono  je  do  środka  komunikacji  elektronicznej  w  taki  sposób,  żeby  osoba  ta 

mogła zapoznać się z jego treścią. 

Jak wynika z przywołanych przepisów, z punktu widzenia znajdujących zastosowanie 

w  niniejszej  sprawie  przepisów  materialnego  prawa  cywilnego  bez  znaczenia  pozostaje 

zatem kwestia, czy adresat faktycznie zapoznał się z treścią składanego mu oświadczenia. 

Istotne jest jedynie,  czy  oświadczenie  zostało mu przesłane w  taki  sposób,  że potencjalnie 

miał możliwość zapoznania się z jego treścią. 

Ustalono,  że  korespondencję  z  kopią  odwołania  odwołujący  Erbud  przesłał  do 

zamawiającego faksem na nr faksu 41-3784154 wskazany w § 1 SIWZ w dniu 3 lutego 2020 

r.  o  g.  15.06.  Na  podstawie  raportu  z  transmisji  faksowej  7  stron  dokumentu  ze  statusem 

„OK”,  załączonego  do  odwołania  ustalono,  że  odwołujący  przesłał  zamawiającemu 

skutecznie 7 stron 

z kopią odwołania (dowód nadania faksu, załącznik do odwołania). Faks 

przesłano ponownie w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.13. Korespondencja z faksami dotarła do 

zamawiającego czytelnie 3 lutego 2020 r. o g. 15.06 i o g. 15.13 w ten sposób, że mógł on 

zapoznać  się  z  jej  treścią  przed  upływem  terminu  na  wniesienie  odwołania  (por.  oryginał 

otrzymanej  korespondencji  faksowej  okazany  przez  zamawiającego  na  rozprawie,  a  także 

skan  faksu 

otrzymanego  przez  zamawiającego  zawarty  w  pliku  „Erbud  odwołanie.pdf” 

znajdujący  się  na  płycie  nr  2  z  częścią  dokumentacji  postępowania,  w  aktach  sprawy).  Za 

niewiarygodne  uznano  w  tej  sytuacji  oświadczenie  prezesa  zarządu  zamawiającego  z  7 

lutego  2020  r.,  (załączone  do  zgłoszenia  przystąpienia  Perfect)  jakoby  faks  ten  został 

doręczony  do  zamawiającego  4  lutego  2020  r.  Nie  przedstawiono  na  to  Izbie  żadnego 

dowodu.  Wzięto  w  tym  zakresie  pod  uwagę  oświadczenia  pełnomocników  zamawiającego 

przedstawione na rozprawie, iż informacja ta mogła wynikać z faktu, że godziny urzędowania 

zamawiającego kończą się o 15.00. 

Ustalono ponadto, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesłał pocztą 

elektroniczną  w  dniu  3  lutego  2020  r.  o  g.  14.54  i  15.00  także  na  adres  [email protected]. 

Adres  ten  został  podany  przez  zamawiającego  na  jego  stronie  internetowej  w  Biuletynie 

Informacji Publicznej http://bip.realnet.pl/uzdrowiskobusko/ 

o której to stronie jest mowa w § 

1  SIWZ. 

Przystępujący  Perfect  nie  przedstawił  żadnego  wiarygodnego  dowodu,  które 

obaliłoby  domniemanie  prawne  z  art.  180  ust.  5  zd.  2  ustawy  Pzp,  że  korespondencja  ta 

dotarła  do  zamawiającego  w  taki  sposób,  że  mógł  on  zapoznać  się  z  jej  treścią.  Za 

niewiarygodne  uznano  w  tym  zakresie  oświadczenie  prezesa  zarządu  zamawiającego  z  7 

lutego  2020  r.,  (załączone  do  zgłoszenia  przystąpienia  Perfect)  jakoby  korespondencja 

mailowa 

z  kopią  odwołania  została  doręczona  do  zamawiającego  4  lutego  2020  r.  Nie 

przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu. 

Ustalono  także,  że  korespondencję  z  kopią  odwołania  odwołujący  przesyłał  pocztą 

elektroniczną  na  adres  zamawiającego  wskazany  w  SIWZ  [email protected]  w  dniu  3 

lutego  2020  r.  o g.  14.40,  14.54,  15.00. 

Korespondencja ta została zwrócona przez  serwer 

zamawiającego z adnotacją:  [email protected]: maildrop: maildir over quota co oznacza, 

że  skrzynka  odbiorcza  jest  pełna  (por.  dowód  nr  1  złożony  przez  odwołującego  Erbud  na 

rozprawie).  Dowód  nr  1  pozwolił  Izbie  na  ustalenie,  że  serwer  pocztowy  na  którym 

znajdowała się skrzynka poczty elektronicznej zamawiającego działał w sposób prawidłowy i 

otrzymywał wiadomości mailowe. W orzecznictwie Sądu Najwyższego jako moment złożenia 

oświadczenia  elektronicznego  uznaje  się  chwilę  przyjęcia  oświadczenia  przez  serwer 

odbiorcy  i  zarejestrowania  na  nim  odpowiednich  danych  (por.  postanowienie  SN  z  dnia  10 

grudnia  2003  r.,  V  CZ  127/03,  OSNC  2005,  nr  1,  poz.  12.).  Natomiast  obowiązek 

zapewnie

nia  drożności  samego  urządzenia,  które  służy  do  obsługi  elektronicznego  kanału 

komunikacji,  właściwej  konfiguracji  skrzynki  pocztowej,  jej  regularnego opróżniania obciąża 

odbiorcę,  a nie nadawcę wiadomości. W doktrynie prawa cywilnego akcentuje się bowiem, 

że  w  normalnym  toku  czynności  mieści  się  konieczność  zapewnienia  prawidłowego 

funkcjonowania  urządzenia  adresata,  które  wskazał  on  nadawcy  jako  możliwy  do 

wykorzystania  środek  komunikacji  (por.  Kodeks  Cywilny.  Komentarz,  red.  E.  Gniewek, 

Wydawnictwo  C.H.  Beck  wyd.  4,  Warszawa  2011,  s.  154

).  Zaś  zamawiający  wyraźnie 

wskazał wykonawcom w SIWZ m.in. tę skrzynkę poczty elektronicznej jako jeden z kanałów 

komunikacji. W ocenie Izby okoliczności typu przepełnienie tego konta poczty elektronicznej 

obciążają odbiorcę a nie nadawcę wiadomości. Z omawianego powodu błąd polegający na 

braku  możliwości  zapisania  wiadomości  przez  serwer  pocztowy  zamawiającego  ubz.pl  w 

skrzynce  pocztowej  „zamowienia”  z  powodu  jej  przepełnienia  (komunikat:  maildrop:  maildir 

over  quota)  obc

iążał  zamawiającego.  Do  obowiązków  adresata  należy  bowiem  prawidłowe 

skonfigurowanie  skrzynki  pocztowej,  która  wskazywana  jest  wykonawcom  jako 

przeznaczona do kontaktów. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że  zamawiający jest 

profesjonalistą,  spółką  prawa  handlowego,  a  zatem  należytą  staranność  należy  oceniać 

poprzez  pryzmat  zawodowego  charakteru  prowadzonej  przez  niego  działalności 

gospodarczej. 

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami,  Izba  stwierdziła,  ze  również 

korespond

encja  mailowa  przesłana  w  dniu  3  lutego  2020  r.  przez  odwołującego  na  adres 

[email protected] została przesłana do zamawiającego w sposób, że ten miał możliwość 

zapoznania się z jej treścią. Tym samym uznano, że przystępujący Perfect i w tym zakresie 

nie o

balił domniemania prawnego z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp. 

Kierując  się  powyższymi  rozważaniami  wniosek  przystępującego  Perfect  o 

odrzucenie odwołania w sprawie KIO 221/20 należało oddalić.  

Izba  stwierdziła  także,  że  zostały  wypełnione  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołujących  interesu  w 

uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Oferty  odwołujących  Perfect  i  Erbud  zostały 

sklasyfikowane  ma  miejscu  odpowiednio  drugim  i  trzecim,  za  ofertą  wykonawcy  Per-Mir. 

Odwołujący  domagali  się  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i 

wykluczenia  z  postępowania  swych  konkurentów.  Ustalenie,  że 

zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia ofert konkurentów 

odwołujących skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich 

czynności, czego efektem może być uzyskanie przez któregoś z odwołujących zamówienia. 

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołania zasługują częściowo na uwzględnienie.  

Chybione  okazały  się  zarzuty  obu  odwołujących  co  do  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17, a także art. 25 ust. 5 pkt 8 ustawy 

Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Per-Mir. 

Obie prze

słanki te łączą się ze sobą, więc zostaną omówione częściowo łącznie. 

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt  8 ustawy Pzp, 

z postępowania o udzielenie zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  naruszył  obowiązki  dotyczące  płatności 

podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest 

w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem  przypadku, o 

którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, 

opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  wraz  z  odsetkami  lub 

grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.  

Tym samym jak wynika z analizy ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu 

z  postępowania,  jeżeli  dokonał  zaległych  płatności  wraz  z  odsetkami  lub  grzywnami  lub 

zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, przy czym ww. przepis nie 

wsk

azuje  jednoznacznie  momentu,  w  którym  wykonawca  winien  dokonać  powyższych 

czynności. Zauważyć również należy, iż omawiany przepis niejako sam w sobie zawiera już 

przesłankę  samooczyszczenia  wykonawcy,  polegającą  na  dokonaniu  zaległych  płatności 

wraz z odse

tkami lub grzywnami lub zawarciu wiążącego porozumienia w sprawie spłaty. 

Dostrzeżenia  wymaga,  iż  zgodnie  z  motywem  85  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.U.  L  94  z  28.3.2014,  s.  65)  (dalej  zwanej  również 

„dyrektywą”),  istotne  jest,  by  decyzje  instytucji  zamawiających  opierały  się  na  aktualnych 

informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne 

zmiany  mogą  zachodzić  dość  szybko,  np.  w  przypadku  trudności  finansowych,  które 

sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w 

międzyczasie  zaległych  zobowiązań  z  tytułu  składek  na  ubezpieczenia  społeczne.  W 

związku  z  tym  bardziej  pożądane  jest,  by  w  miarę  możliwości  instytucje  zamawiające 

weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny 

mieć  charakter  państwowy  w  tym  sensie,  że  powinny  być  zarządzane  przez  organy 

publiczne.(…)  

Jak wyni

ka zatem z powyższego, przepisy ww. dyrektywy odnoszą się do sytuacji, w 

której  wykonawca  staje  się  „odpowiedni”  w  trakcie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  z  racji  spłacenia  w  międzyczasie  zaległych  składek  na  ubezpieczenia 

społeczne. 

Jedno

cześnie  zgodnie  z  art.  57  ust.  2  akapit  drugi  i  trzeci  dyrektywy,  instytucje 

zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do 

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja 

zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten wykonawca 

naruszył  obowiązki  dotyczące  płatności  podatków  lub  opłacenia  składek  na  ubezpieczenie 

społeczne.  Ustęp  ten  przestaje  mieć  zastosowanie,  jeżeli  wykonawca  spełnił  swoje 

obowiązki,  dokonując  płatności  należnych  podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie 

społeczne,  lub  też  zawierając  wiążące  porozumienia  w  celu  spłaty  tych  należności, 

obejmujące  w  stosownych  przypadkach  narosłe  odsetki  lub  grzywny.  Powyższy  przepis 

został  transponowany  do  polskiego  porządku  prawnego  i  znalazł  odzwierciedlenie  w  treści 

art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.  

Ponadto  zgodnie  z  treścią  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  wykonawca,  który  podlega 

wykluczeniu  na  podstawie  ust.  1  pkt  13  i  14  oraz  16  - 

20  lub  ust.  5,  może  przedstawić 

dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub 

przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub 

naprawienie 

szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z 

organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i 

kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub 

przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania 

pierwszego  nie  stosuje  się,  jeżeli  wobec  wykonawcy,  będącego  podmiotem  zbiorowym, 

orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz 

nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust. 

9  ww.  przepisu, 

wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający,  uwzględniając 

wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające  dowody 

przedstawione na podstawie ust. 8. 

N

ie  ulega  zatem  wątpliwości,  iż  w  świetle  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  z  procedury 

samooczyszczenia  może  dodatkowo  skorzystać  również  taki  wykonawca,  który  podlega 

wykluczeniu wobec 

wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w ust. 5 art. 

w tym również w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. 

Bezsporne 

jest,  że  na  dzień  ofertowania,  to  jest  23  grudnia  2019  r.,  członkowie 

konsorcjum przystępującego PER-MIR tj. wspólnicy s.c. Expert J. T. i W. L. nie zgłosili swego 

pracownika  pana  P.  W. 

do  ubezpieczeń  społecznych  i  zalegali  z  opłatą  składek  na 

ubezpieczenie  spo

łeczne  dla  ww.  osoby.  Pomimo  zatrudnienia  z  dniem  1  lipca  2019  r.  na 

podstawie umowy o prac

ę tego pracownika w ustawowym terminie nie zgłosili tego faktu do 

ZUS. (d

owód: umowa o pracę, przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r., zgłoszenie 

pracownika do ZUS z 18 stycznia 2020 r., przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 

r.). 

Zgodnie  z  art.  36  ust.  2  ustawy  o  systemie  ubezpieczeń  społecznych,  obowiązek 

zg

łoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, 

w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku „EXPERT" spółka 

cywilna, T. J., L. W. 

– członek konsorcjum przystępującego Per-Mir. Ponadto zgodnie z art. 

32 ust. 4 ww. ustawy z

głoszeń, o których mowa w ust. 2 i 3, dokonuje się w terminie 7 dni od 

daty powstania obowiązku ubezpieczenia, z zastrzeżeniem ust. 4a-5a i 9a. Tymczasem, jak 

wynikał  z  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie,  członkowie  konsorcjum 

przystępującego obowiązku zgłoszenia pracownika P. W. dopełnili dopiero 18 stycznia 2020 

r. 

Nie  ulegało  także  wątpliwości,  że  od  niezgłoszonego  pracownika  nie  odprowadzano 

należnych składek na ubezpieczenie społeczne. Stan ten istniał na moment składania ofert, 

a, zaległe składki wraz z odsetkami zostały opłacone w dniu20 stycznia 2020 r. 

Dostrzeżenia wymagało jednak, że pismem z 21 stycznia 2020 r. przystępujący Per-

Mir  samodzielnie  przyzna

ł  się  zamawiającemu  do  naruszenia  przez  Expert  s.c.  ww. 

obowiązków.  Istotne  były  również  okoliczności  zaistnienia  tej  sytuacji.  Nie  ulegało 

wątpliwości,  że  Expert  s.c.  powierzyła  prowadzenie  swych  spraw  rachunkowych,  w  tym 

spraw  z  zakresu  ubezpieczeń  społecznych,  profesjonalnemu  biuru  rachunkowemu  (dowód: 

pismo przystępującego Per-Mir z 21.01.2020 r., oświadczenie Biura Rachunkowego M. R. z 

19  stycznia  2020  r.  załączone  do  zgłoszenia  przystąpienia  Per-Mir).  Z  dowodów  tych 

wynikało  ponadto,  że  naruszenie  przez  Expert  s.c.  omawianych  obowiązków  nastąpiło 

wskutek  zaniedbań  ww.  biura,  które  nie  zgłosiło  pracownika  pana  W.  do  ZUS.  W  błędzie 

mógł  utrzymywać  wykonawców  fakt,  że  otrzymywali  na  bieżąco  z  ZUS  zaświadczenia  o 

niezaleganiu  w  opłacaniu  składek  (por.  zaświadczenia  z  ZUS  załączone  do  pisma 

przystępującego  Per-Mir  z  11  stycznia  2020  r.).  Ponadto,  jak  wynika  z  oświadczenia  biura 

rachunkowego pani M. R. przyczyn

ą nie wysłania zgłoszenia do ZUS w ustawowym terminie 

było przeoczenie. Jak wskazano w oświadczeniu biura, pracownica obsługująca firmę Expert 

s.c.  od  1  lipca  2019  r. 

(dzień  zatrudnienia  pana  W.  przez  Expert  s.c.)  przebywała  na 

zwolnieniu lekarskim i 

– jak wskazano w oświadczeniu - prawdopodobnie to było przyczyną 

przeoczenia.  Zdaniem  Izby  wykonawcy,  w 

okolicznościach  danej  sprawy,  mogli  działać  w 

zaufaniu  do  biura  rachunkowego,  skoro,  jak  wynika  z  pisma  biura

,  była  to  pierwsze 

uchybienie 

jakiego dopuściło się od 2014 r., czyli od kiedy podjęto współpracę z Expert s.c.  

Materiał  dowodowy  zgromadzony  w  sprawie  prowadził  też  do  wniosku,  że  był  to 

przypadek  incydentalny,  dotycz

ący  jednego  z  wielu  pracowników  zatrudnianych  przez 

członka konsorcjum przystępującego (por. dokumenty ubezpieczeniowe innych pracowników 

załączone  do  pisma  przystępującego  Per-Mir  z  11  stycznia  2020  r.).  Materiał  dowodowy 

zgromadzony  w  sprawie 

prowadził  do  wniosku,  że  po  wykryciu  naruszenia  obowiązków 

Expert  s.c.  w  stosunku  do  pracownika  pana  P.  W.,  wykonawcy 

dopełnili  formalności 

związanych  ze  zgłoszeniem  go  do  ubezpieczeń  społecznych  a  także  dokonali  płatności 

składek na ubezpieczenie społeczne wraz z odsetkami w okresie od 18 do 21 stycznia 2020 

r., 

co wykazali zamawiającemu (informacje z ZUS DRA, zgłoszenie do ZUS wraz z dowodem 

wysyłki, listy płac załączone do pisma przystępującego złożonego zamawiającemu w dniu 21 

stycznia  2020  r.).  Powyższe  potwierdza  także  zaświadczenie  z  ZUS,  w  treści  którego 

wskazano,  że  w  dniu  21  stycznia  2020  r.  płatnik  Expert  s.c.  złożył  korekty  dokumentów 

rozliczeniowych ZUS RCA i ZUS DRA za okre

s od 07.2019 d. 12.2019, zaś różnice składek 

zostały pokryte wpłatami z 20 stycznia 2020 r. (zaświadczenie z ZUS złożone do akt spraw 

na rozprawie).  

Przy  ocenie  sytuacji 

należało dojść do wniosku, że działanie wykonawców nie miało 

charakteru  celowego.  Wzi

ęto  pod  uwagę,  że  to  sami  wykonawcy  poinformowali 

zamawiającego o zaistniałej sytuacji w dniu 21 stycznia 2020 r., choć nie byli o to konkretnie 

pytani. Gdyby nie 

inicjatywa samych wykonawców, to zamawiający o tych faktach w ogóle by 

nie wiedział.  

Z punkt

u widzenia przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 

8  ustawy  Pzp  znaczenie  prawne  ma  fakt  dokonania 

spłaty  należnych  płatności 

publicznoprawnych. Ustawodawca 

bowiem przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków 

z  ubezpieczeń  społecznych  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeśli  płatności  tych 

dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim etapie ma zostać dokonana spłata. W 

motywie 85 dyrektywy wskazano jednak

, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających 

opierały  się  na  aktualnych  informacjach,  w  szczególności  jeśli  chodzi  o  podstawy 

wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku 

trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, 

przeciwnie, 

z  racji  spłacenia  w  międzyczasie  zaległych  zobowiązań  z  tytułu  składek  na 

ubezpieczenia społeczne. Z przywołanego fragmentu motywy 85 można zatem wnioskować, 

że  prawodawca  unijny  dopuszcza  –  jak  sam  wskazuje  –  „spłacenie  w  międzyczasie 

zaległych  zobowiązań”,  co  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  staje  się  wykonawcą 

odpowiedni

m,  a  więc  niepodlegającym  wykluczeniu.  Prawodawca  unijny  w  przypadku 

przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp zdaje się zatem dopuszczać sytuację, w której 

wykonawca  był  nieodpowiedni,  ale  wskutek  dokonanej  spłaty  za  takiego  nie  może  być  już 

uważany. Idąc tym tokiem rozumowania należało dojść do wniosku, że skoro nastąpiła spłata 

zaległych  składek  wraz  z  odsetkami  na  moment  podejmowania  decyzji  przez 

zamawiającego,  to  nie  zachodziła  podstawa  do  wykluczenia    przystępującego  Per-Mir  z 

udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.  

Chybione okazały się także zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 

24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechania wy

kluczenia przystępującego Per-Mir.  

Stosownie  do  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp, 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się: 

16)  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów; 

17)  w

ykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  do  oferty  przystępującego  Per-Mir  załączono 

oświadczenia  JEDZ  członków  konsorcjum  to  jest  W.  L.  i  J.  T.  działających  wspólnie  jako 

wspólnicy  spółki  cywilnej  Expert  s.c.  w  Kielcach.  W  dokumentach  tych  obaj  członkowie 

konsorcjum  przystępującego  Per-Mir  oświadczyli,  że  wywiązali  się  ze  wszystkich 

obowiązków  dotyczących  płatności  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  oraz,  że  nie 

posiada

ją  w  tym  zakresie  żadnych  zaległości.  Oświadczenia  te  zostały  opatrzone  datą  20 

grudnia 2019 r., a wiec spr

zed upływu terminu składania ofert. 

Nie  było  także  sporne,  że  oświadczenia  te,  na  chwilę  ich  sporządzenia,  nie  były 

zgodne z rzeczywistością. Jak wskazano wcześniej, wykonawcy nie zgłosili do ubezpieczeń 

społecznych swego pracownika P. W. i nie dokonali składek na ubezpieczenie społeczne z 

tego tytułu.  

Izba  stwierdziła,  ze  w  okolicznościach  danej  sprawy  z  pewnością  nie  zostało 

udowodnione,  aby  złożenie  tych  informacji  było  wynikiem  zamierzonego  działania 

wykonawców.  Ustalone  i  przywołane  wcześniej  przez  Izbę  okoliczności  niezgłoszenia 

pracownika do ubezpieczeń społecznych prowadziły do wniosku, że członkowie konsorcjum 

przystępującego  nie  mieli  wiedzy  o  tym,  że  ich  pracownik  nie  został  zgłoszony  do 

ubezpieczeń i nie są z tego tytułu odprowadzane należne składki. Nie było także sporne, że 

naruszenie  obowiązków  publicznoprawnych  dotyczyło  jednego  pracownika,  a  także  że  w 

od

niesieniu do pozostałych obowiązki były na bieżąco wykonywane należycie. Zostało także 

ustalone,  że  Expert  s.c.  powierzyła  obowiązki  dotyczące  zgłaszania  pracowników 

wyspecjalizowanemu biuru rachunkowemu i 

że winę za niezgłoszenie i nieopłacenie składek  

ponosi  ten  podmiot.  Z 

pewnością  zatem  nie  można  było  mówić  o  umyślności  po  stronie 

Expert  s.c.  Wykonawcy 

składając  oświadczenia  JEDZ  nie  mieli  świadomości  zaistniałego 

stanu rzeczy. 

Podpisując oświadczenia działali w subiektywnym przekonaniu, że składają je 

zgodnie  z 

rzeczywistością.  Wspólników  Expert  s.c.  upewniało  w  przekonaniu  to,  że  ich 

obowiązki  wykonywał  profesjonalista  oraz  fakt,  że  otrzymywali  na  bieżąco  z  ZUS 

zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek.  

Zdaniem  Izby, 

w  okolicznościach  danej  sprawy  można  co  najwyżej  mówić  o  jakiejś 

postaci 

lekkomyślności  bądź  niedbalstwa  po  stronie  wykonawców,  lecz  z  pewnością  nie 

mających charakteru rażących. Tym niemniej działania podjęte przez Expert s.c. po dniu 18 

stycznia 

2020  r.  mogą  być  uznane  za  wykonanie  skutecznej  procedery  samooczyszczenia 

(art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp). 

Wzięto  pod  uwagę,  że  wykonawcy  samodzielnie  przyznali 

zama

wiającemu, że nie dopełnili obowiązków z zakresu ubezpieczeń społecznych względem 

pracownika P. W. . Jak wskazano wcze

śniej, gdyby nie aktywność samego przystępującego, 

zamawi

ający  ani  konkurenci  przystępującego  Per-Mir  w  ogóle  nie  powzięliby  wiedzy  o 

zaistniałej  sytuacji.  Po  drugie,  nie  ulegało  także  wątpliwości,  że  w  dniach  od  18  do  21 

stycznia  2020  r. 

Expert  s.c.  dokonała  czynności,  takich  jak  zgłoszenie  pracownika  do 

ube

zpieczeń,  korekt  stosownych  dokumentów,  a  także  płatności  zaległych  składek  wraz  z 

odsetk

ami.  Wyjaśniono  także  przyczyny  zaistniałej  sytuacji,  a  mianowicie  błąd  biura 

rachunkowego

,  przy  pomocy  którego  spełniano  obowiązki  z  zakresu  ubezpieczeń.  Błędu 

takiego trudno było się spodziewać, również biorąc pod uwagę fakt, że współpraca między 

biurem  a  Expert  s.c.  miała  charakter  wieloletni  (trwała  od  2014  r.,  i  było  to  pierwsze 

uchybienie  jakiego  biuro  się  dopuściło).  Wreszcie,  dokumenty  zgromadzone  w  sprawie 

prowadziły  do  wniosku, że naruszenie  obowiązków  miało  charakter  incydentalny,  dotyczyło 

jednego z wielu pracowników, zaś w odniesieniu do pozostałych – obowiązki te są terminowo 

i należycie wykonywane. W związku z powyższym, w okolicznościach danej sprawy, można 

mówić o dokonaniu skutecznej procedury samooczyszczenia.  

Zdaniem  Izby 

środki  naprawcze  winny  być  oceniane  w  okolicznościach  konkretnej 

sprawy  i  z  uwzględnieniem  charakteru  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  i  tego  czego 

uchybienie  dotyczyło.  Należało  wziąć  zatem  pod  uwagę  fakt,  że  sporne  oświadczenia 

dotyczyły  specyficznej  przesłanki  niepodlegania  wykluczeniu  z  art.  24  ust.  5  pkt  8  ustawy 

Pzp, która – jak wskazano wcześniej - jest o tyle charakterystyczna, że przewiduje odrębną, 

niejako dodatkow

ą procedurę samooczyszczenia i co do której prawodawca unijny dopuścił 

wyraźnie jej dokonanie po terminie składania ofert.  

Izba  postanowiła  na  podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp  oddalić  wniosek 

Przystępującego Per-Mir o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze świadka p. M. 

R.

, adres do doręczeń: ul. Nowa 22, 25-376 Kielce, pana W., adres do doręczeń ul. Barwinek 

14/82, 25-150 Kielce oraz p. W. L. oraz p.  J. T. 

uczestników postępowania, na okoliczność 

braku  wiedzy  przed  dniem  18.01.2020  r. 

odnośnie  niewykonania  obowiązku  zgłoszenia 

pracownika  p.  W. 

do  ubezpieczeń  społecznych,  powzięcia tej  wiedzy  w  dn.  18.01.2020  r.  i 

wykonania  wszystkich  obowiązków  dot.  zgłoszenia  tego  pracownika  do  ubezpieczeń 

społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami. 

W  odniesieniu  do  faktów  wykonania  wszystkich  obowiązków  dot.  zgłoszenia  tego 

pracownika  do  ubezpieczeń  społecznych  i  opłacenia  zaległych  składek  wraz  z  odsetkami 

Izba  stwierdziła,  że  fakty  te  zostały  już  stwierdzone  innymi  dowodami,  w  tym  informacjami 

ZUS  DRA,  zgłoszeniami  do  ZUS,  załączonymi  do  pisma  z  21  stycznia  2020  r.,  a  także 

zaświadczeniami z ZUS, złożonymi na rozprawie przez przystępującemu Per-Mir. 

W  odniesieniu  do  faktów  braku  wiedzy  przed  dniem  18.01.2020  r.  odnośnie 

niewykonania  obowiązku  zgłoszenia  pracownika  p.  W.  do  ubezpieczeń  społecznych, 

powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone 

innymi dowodami z dokumentów, a chronologia zdarzeń i stan wiedzy ww. osób możliwe są 

do ustalenia w oparciu o 

dokumenty, które osoby te podpisywały. 

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp uznano 

za bezzasadny.  

Zasadny  częściowo  okazał  się  zarzut  odwołującego  Erbud  co  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  91  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  z  powodu  przyznania  wykonawcy 

Perfect 30 pkt w ramach kryterium oceny ofert 

„doświadczenie kierownika budowy”. 

Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą 

na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Jak  wynikało  z  opisu  kryterium  oceny  ofert  zamawiający  przewidział,  że  oceniając 

ofertę  według  kryterium  „doświadczenie  kierownika  budowy”  Zamawiający  będzie  kierował 

się poniżej przedstawionymi zasadami:  

1)  pełnienie  funkcji  kierownika  budowy  lub  inspektora  nadzoru  na  jednym  zadaniu 

dotyczącym  budowy,  przebudowy,  remontu  budynku  lub  budynków  użyteczności 

publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m

– 10 punktów,  

2)  pełnienie  funkcji  kierownika  budowy  lub  inspektora  nadzoru  na  dwóch  zadaniach 

dotyczących  budowy,  przebudowy,  remontu  budynku  lub  budynków  użyteczności 

publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m

– 20 punktów,  

3)  pełnienie  funkcji  kierownika  budowy  lub  inspektora  nadzoru  na  trzech  zadaniach 

dotyczących  budowy,  przebudowy,  remontu  budynku  lub  budynków  użyteczności 

publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m

– 30 punktów,  

Nie  podzielono  stanowiska  przyst

ępującego  Perfect,  jakoby  z  ww.  opisu  kryterium 

wynikało,  iż  można  było  się  wykazać  doświadczeniem  kierownika  budowy  lub  inspektora 

nadzoru  dotyczącym  budowy,  przebudowy,  remontu  jakiegokolwiek  budynku,  a  nie  tylko 

budynku użyteczności publicznej. 

Przyst

ępujący Perfect swój wywód oparł na tezie, że skoro zamawiający użył spójnika 

„lub”  to  wymóg  „użyteczności  publicznej”  znajdował  zastosowanie  wyłącznie  wtedy,  gdyby 

wykonawcy zamierzali wykaza

ć doświadczenie kierownika zdobyte na „budynkach”, w liczbie 

mnogiej

. Gdyby jednak chcieli wykazać doświadczenie zdobyte podczas realizacji inwestycji 

dotyczącej  jednego  „budynku”,  to  mógł  być  to  budynek  dowolny,  niekoniecznie  budynek 

użyteczności publicznej.  

Zdaniem  Izby  interpretacja  kryterium  dokonana  przez 

przystępującego  Perfect 

okazała  się  chybiona.  Jej  przyjęcie  prowadziłoby  do  absurdalnego  wniosku,  że  wymóg 

zamawi

ającego  dotyczący  doświadczenia  kierownika  budowy  na  „budynkach  użyteczności 

publicznej

”, a więc w liczbie mnogiej traciłby jakikolwiek sens. Każdy budynek użyteczności 

publicznej  jest  bowiem  jednocze

śnie  budynkiem.  A  skoro  tak,  to  przy  podanym  przez 

wykonawc

ę  Perfect  toku  rozumowania,  dalsza  część  alternatywy  byłaby  zbędna. 

Wystarcza

łoby wykazanie zdobycia przez kierownika doświadczenia na inwestycji dotyczącej 

jednego budynku. 

Przy wykładni opisu spornego kryterium podzielono w pełni argumentację 

z  opinii 

językoznawczej  złożonej  przez  odwołującego  Erbud  (dowód  nr  2).  Choć  była  to 

opinia  prywatna,  to 

pochodziła  od  eksperta  w  danej  dziedzinie,  doktora  nauk 

humanistycznych  UJ,  w  sp

ecjalności  językoznawstwo  pani  M.  N.-J.  .  W  opinii  tej 

poinform

owała,  że  sformułowanie  „budynku  lub  budynków  użyteczności  publicznej” 

wskazuje, 

iż  chodzi  wyłącznie  o  budynki  użyteczności  publicznej.  Wywiodła,  że  użyte  w 

wyrażeniu formy fleksyjne, konkretnie fleksja imienna, czyli deklinacja (odmiana rzeczownika 

przez  przypadki  i  liczby),  a  dok

ładniej  sposób  operowania kategorią  gramatyczną,  którą  są 

liczby 

–  najpierw  użycie  terminu  „budynek”,  w  liczbie  pojedynczej,  (singularis),  a  następnie 

terminu  „budynki”  w  liczbie  mnogiej  „pluralis”  z  dodaniem  informacji,  o  jaki  konkretnie  typ 

budynku chodzi, w tym 

przypadku budynki użyteczności publicznej.  

W dalszej 

kolejności stwierdzono, co nie było sporne między stronami, że wykładnię 

pojęcia „budynek użyteczności publicznej” należy oprzeć się na definicji legalnej z § 3 pkt 6 

r

ozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny 

odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie  z  dnia  12  kwietnia  2002  r.  (tj.  Dz.U.  z  2019  r.  poz. 

Zgodnie  z  tą  definicją  „budynek  użyteczności  publicznej”  jest  to  budynek 

przeznaczony  na  potrzeby  administracji  publicznej,  wymiaru  sprawiedliwości,  kultury,  kultu 

religijnego,  oświaty,  szkolnictwa  wyższego,  nauki,  wychowania,  opieki  zdrowotnej, 

społecznej  lub  socjalnej,  obsługi  bankowej,  handlu,  gastronomii,  usług,  w  tym  usług 

pocztowych  lub  telekomunikacyjnych,  turystyki,  sportu,  obsługi  pasażerów  w  transporcie 

kolejowym,  drogowym,  lotniczym,  morskim  lub  wodnym  śródlądowym,  oraz  inny  budynek 

przeznaczony  do  wykonywania  podobnych  funkcji;  za  budynek  użyteczności  publicznej 

uzna

je się także budynek biurowy lub socjalny. 

Powyższą  definicję  należało  odnieść  do  doświadczenia  zawodowego  pana  P.  K., 

zaproponowanego  przez  przystępującego  Perfect  na  stanowisko  kierownika  budowy. 

Wykonawca  Perfect  w  swym  formularzu  ofertowym  wska

zał  na  doświadczenie  swego 

kierownika budowy 

zdobyte przy następujących inwestycjach: 

1)  budowa hotelu Uroczysko w C

edzynie, o powierzchni użytkowej powyżej 1500 m

2)  rozbudowa  i  przebudowa  zak

ładu  produkcji  płytek  ceramicznych  dla  potrzeb  produkcji 

płytek  dużych  formatów  wraz  z  instalacjami  wewnętrznymi  w  Opocznie,  pow.  użytkowa 

powyżej 1500 m

3)  rozbudowa  i  przebudowa  centrum  dystrybucyjnego  JMP  S.A.  w  Modlnicy  k.  Krakowa  , 

pow. użytkowa powyżej 1500 m

Co  do  pierwszej  inwestycji  przyznano  rację  odwołującemu  Erbud,  że  zrealizowany 

budynek 

nie  wpisuje  się  w  definicję  budynku  użyteczności  publicznej.  Nie  ulegało  bowiem 

wątpliwości,  że  na  gruncie  przepisów  ww.  rozporządzenia,  hotel  jest  traktowany  jako  tzw. 

budynek zamieszkania zbi

orowego, o którym mowa w § 3 pkt 5 regulacji. Zgodnie z definicją 

legalną przez „budynek zamieszkania zbiorowego” należy rozumieć budynek przeznaczony 

do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, 

dom  wycieczkowy,  schronisko  młodzieżowe,  schronisko,  internat,  dom  studencki,  budynek 

koszarowy,  budynek  zakwaterowania  na  terenie  zakładu  karnego,  aresztu  śledczego, 

zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w 

szczególności  dom  dziecka,  dom  rencistów  i  dom  zakonny.  Na  uwagę  zasługiwał  fakt,  że 

hotel został wprost wymieniony w przywołanej definicji. Tym samym podzielono stanowisko o 

b

raku  możliwości  zakwalifikowania  obiektu,  który  pełni  funkcję  wyłącznie  hotelową,  jako 

budynku 

użyteczności  publicznej,  na  gruncie  powołanego  rozporządzenia  wyrażone  przez 

Izbę w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 455/19.  

Nie 

można  było  także  uznać  za  budynek  użyteczności  publicznej  obiektów 

wykonanych 

w  ramach  inwestycji  „rozbudowa  i  przebudowa  zakładu  produkcji  płytek 

ce

ramicznych  dla  potrzeb  produkcji  płytek  dużych  formatów  wraz  z  instalacjami 

wewnętrznymi  w  Opocznie”.  Na  powyższe  wskazywał  całokształt  materiału  dowodowego 

zgromadzonego  w  sprawie:  nazwa  inwestycji,  dokumentacja  fotograficzna  wykonana  przez 

Erbud (dowód nr 3), oraz poświadczenie pochodzące od samego użytkownika (dowód nr 5). 

Jak wynika z o

świadczenia Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie, z 19 stycznia 2020 r. (dowód nr 

5) budynki projektowane w ramach zadan

ia miały na celu rozszerzenie usług handlu i oferty 

spr

zedażowej  płytek  spółki,  wprowadzając  nowe  produkty,  standardy  i  technologię  ich 

wykonania.  Jak  wynika

ło  z  powyższego,  wbrew  stanowisku  przystępującego  Perfect  obiekt 

ten nie 

został przeznaczony na potrzeby handlu czy usług. W obiekcie tym w szczególności 

nie 

sprzedaje  się  płytek.  Jak  wynikało  bowiem  wprost  z  oświadczenia,  inwestycja  służyła 

rozbudowie  zak

ładu  przemysłowego  wraz  z  instalacjami,  zaś  w  wyniku  tej  rozbudowy 

nast

ąpiło  wdrożenie  nowej  technologii  wykonania  płytek,  a  w  konsekwencji  uzyskano 

wprowadzenie  na  rynek 

nowych  produktów.  Powyższe  pozostawało  spójne  z  nazwą 

inwestycji a także przedstawioną dokumentacją fotograficzną. 

W  dalszej 

kolejności  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  prawidłowo  przyznał 

przystępującemu  Perfect  10  pkt  za  doświadczenie  kierownika  budowy  zdobyte  przy 

inwestycji  o  nazwie 

„Rozbudowa  i  przebudowa  centrum  dystrybucyjnego  JMP  S.A.  w 

Modlnicy  k.  Krakowa”.  Jak  wynikało  z  oświadczenia  Jeronimo  Martins  Polska  S.A., 

złożonego  przez  przystępującego  Perfect,  w  ramach  inwestycji  został  wybudowany  m.in. 

budynek  biurowo-socjalny.  Pod

kreślenia  wymaga,  że  zarówno  budynek  biurowy  jak  i 

socjalny, został wymienione wprost w przywołanym przepisie § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, 

a zatem  są  budynkami użyteczności  publicznej.  Okoliczność,  że osoby  postronne  nie mają 

do  niego  wst

ępu,  co  wynikało  z  dowodu  nr  3  (dokumentacja  fotograficzna),  nie  ma  zaś 

znaczenia.  W 

świetle  powołanej  definicji  znaczenie  ma  jedynie  funkcja,  przeznaczenie 

budynku.  

Bi

orąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  uznała  zarzut  odwołującego  Erbud  za  częściowo 

zasadny. Zgromadzony w sprawie materia

ł dowodowy prowadził do wniosku, że niezasadne 

b

yło  przyznanie  przystępującemu  Perfect  w  spornym  kryterium  30  pkt  ,  a  jedynie  10 

punktów.  

Za  chybiony  uznano  zarzut  odwo

łującego  Erbud  dotyczący  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  przystępującego 

Perfect do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o 

którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ.  

Rzeczy

wiście, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w 

§ 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ przystępujący Perfect załączył do swej oferty zobowiązanie Firmy 

Budowlanej Anna-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 20 grudnia 2019 r. 

W zobowiązaniu tym istotnie 

podmiot  ten 

swój  zasób  wiedzy  i  doświadczenia  użyczał  sobie  samemu,  a  nie 

przystępującemu Perfect.  

Uszło  uwadze  odwołującego  Erbud,  że  zamawiający  w  §  5  SIWZ  zastrzegł,  że 

zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, najpierw dokona oceny of

ert, a następnie zbada czy 

wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu 

ora

z spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie ulegało wątpliwości, że sporny dokument 

służył  wykazaniu  przez  przystępującego  Perfect  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Odwołujący  Erbud  nie  dostrzegł  jednak,  że  zgodnie  z  tzw.  „procedurą 

odw

róconą”, o której mowa w art. 24 aa ustawy  Pzp, zamawiający dokonuje jedynie oceny 

wszystkich ofert i 

ocenia na podstawie kryteriów oceny ofert, która jest najlepsza. Co istotne, 

badanie  podlegania  wykluczeniu 

z  postępowania  oraz  spełniania  warunków  udziału  w 

post

ępowaniu  zamawiający  ogranicza  wyłącznie  do  wykonawcy,  którego  oferta  została 

oceniona  jako  najkorzystniejsza. W analizowanym  pos

tępowaniu, to oferta przystępującego 

Per-Mir,  a  ni

e  przystępującego  Perfect  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza.  W 

konsekwencji zamawia

jący ograniczył badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

tylko  do  pierwszego  wykonawcy.  Oferta  przyst

ępującego  Perfect  nie  podlegała  zatem 

jeszcze  badaniu  pod  k

ątem  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  tej  sytuacji 

zarzut  odwo

łującego  Erbud,  który  dotyczył  zaniechania  wezwania  przystępującego  Perfect 

do 

uzupełnienia  prawidłowego  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  warunku  udziału  w 

postępowaniu, musiał zostać uznany za bezzasadny. 

Chybiona  okazała  się  argumentacja  odwołującego  Erbud,  który  wywiódł  w  trakcie 

rozprawy, 

że  jako  podmiot  sklasyfikowany  na  trzecim  miejscu  musiał  podnieść  ten  zarzut 

wobec  wykonawcy  sklasyfikowanego  nie  d

rugim  miejscu,  gdyż  inaczej  nie  wykazałby 

interesu 

we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie 

Izby  jednolicie 

przyjmuje  się,  że  wykonawcy  z  miejsca  trzeciego,  który  zaskarża  ofertę  z 

miejsca pierwszego, 

nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty 

dru

giej,  jeżeli  w  stosunku  do  oferty  drugiej  nie  można  było  sformułować  zarzutów 

dotyczących  niespełnienia  warunków  przez  oferenta,  który  ją  złożył,  wskutek  zastosowania 

przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”. 

Zasadne 

okazały  się  zarzuty  obu  odwołujących  co  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  91  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  nieprawidłowe  przyznanie 

przystępującemu  Per-Mir  10  punktów  w  kryterium  oceny  ofert  „zatrudnienie  osoby 

niepełnosprawnej”.  Art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Zamawiający  wskazał  w  §  13  SIWZ,  że  punkty  w  kryterium  „zatrudnienie  osoby 

niepełnosprawnej”, zostaną przyznane w następujący sposób:  

Jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że  zatrudnia  co  najmniej  jedną  osobę  niepełnosprawną  –  w 

rozumieniu  ustawy  z  dnia  27  sierpnia  197r.  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz 

zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  na  podstawie  stosunku  pracy  (umowy  o  pracę  w 

rozumieniu  przepisów  Kodeksu  pracy),  posiadająca  co  najmniej  lekki  stopień 

niepełnosprawności  wykonującą  bezpośrednie  czynności  związane  z  realizacją  robót 

budowalnych  będących  przedmiotem  zamówienia  w  wymiarze  pełnego  wymiaru  pracy  z 

minimum  4  miesięcznym  stażem  pracy  na  stanowisku:  pracownik  budowlany  /  murarz  / 

tynkarz  /  dekarz  /  posadzkarz 

–  10  punktów.  Jeżeli  Wykonawca  nie  wykaże  warunków  dla 

przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów. 

Jak wynika

ło z powyższego, zamawiający uzależnił przyznanie punktów od tego, aby 

wykonawca  wykazał,  że  to  on  zatrudnia  co  najmniej  jedną  osobę  niepełnosprawną,  która 

będzie  wykonywała  czynności  określone  w  SIWZ.  Na  powyższe  wprost  wskazywała 

wykładnia  językowa  kryterium.  Należało  zgodzić  się  zatem  z  obu  odwołującymi,  że 

przywołane kryterium oceny ofert referowało do zatrudnienia danej osoby przez wykonawcę, 

a  nie  przez 

podwykonawcę. Zamawiający  w  § 5 pkt II ppkt 2. 1)  SIWZ dopuścił wprawdzie 

możliwość  powoływania  się  na  zasoby  podmiotów  trzecich,  ale  wskazał  jednocześnie,  że 

wykonawca może powołać się na nie „w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w 

postępowaniu”. Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, o której mowa w § 13 SIWZ nie było 

zaś  takim  warunkiem.  Warunki  te  opisano  bowiem  w  §  5  pkt  II  SIWZ  i  próżno  tam  było 

szukać wymogu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej.  

Nie  zmienia 

powyższego  fakt,  że  zamawiający  w  SIWZ  nie  zastrzegł  obowiązku 

osobistego  wykonania 

żadnej  części  zamówienia  przez  wykonawcę.  W  dalszym  jednak 

ciągu,  aby  dostać  punkty  w  kryterium  „zatrudnienie  osoby  niepełnosprawnej”  należało 

wy

kazać zatrudnienie takiej osoby przez wykonawcę. Bezzasadne okazało się powoływanie 

się  zamawiającego  na  wyrok  Izby  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1093/18,  gdyż  stan 

faktyczny  na 

tle  którego  wydano  wyrok  różnił  się  od  analizowanego.  W  ówczesnym 

postępowaniu kryterium oceny ofert i warunek udziału w postępowaniu dotyczyły jednej i tej 

samej  osoby.  Można  było  uzyskać  punkty  za  wykazanie  dodatkowego  doświadczenie 

zawodowego  osoby  wskazanej  uprzednio  na  potwierdzenie  warunku 

udziału  w 

postępowaniu.  Zaś  celem  wykazania  warunku  dopuszczono  poleganie  na  zasobach 

podmiotu trzeciego. W tej  sytuacji,  w  tak  ustalonych  okoliczno

ściach tamtej sprawy, można 

było uznać za uzasadnione przyznawanie punktów w kryterium za dodatkowe doświadczenie 

zawodowe  tej  samej  osoby.  W  analizowanej  sprawie  nie 

można  było  jednak  mówić  o 

jakimkolwiek 

przełożeniu  treści  warunku  na  kryterium  oceny  ofert.  Kryterium  referowało  do 

zatrudniania  jakiejkolwiek  osoby 

niepełnosprawnej,  która  niekoniecznie  musiała  być  osobą 

wykazaną na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Tak  ustaloną  treść  SIWZ  należało  odnieść  do  oświadczeń  wykonawcy  Per-Mir 

przedstawionych w formularzu ofertowym i p

orównać je ze stanowiskiem prezentowanym w 

zgłoszeniu przystąpienia i na rozprawie.  

W  trakcie  rozprawy  prz

ystępujący  Per-Mir  oświadczył,  że  na  potrzeby  kryterium 

„zatrudnienie  osoby  niepełnosprawnej”  należało  uwzględnić  fakt  zatrudniania  przez  jego 

podwyk

onawcę  osoby  niepełnosprawnej  tj.  pana  S.  C.,  posiadającego  III  stopień 

niepełnosprawności  tj.  lekki  oraz  fakt  zatrudnienia  przez  Expert  s.c.,  to  jest  członków 

konsorcjum 

przystępującego  Per-Mir,  pana  P.  W.,  posiadającego  umiarkowany,  to  jest  II 

stopień niepełnoprawności. 

W  pierwszej  kolejności  stwierdzono,  że  stanowisko  przystępującego  Per-Mir 

prezentowane  na  rozprawie,  jakoby  w  ofercie  wyka

zał  zatrudnienie  dwóch  osób 

niepełnosprawnych  nie  polegało  na  prawdzie.  Podkreślenia  wymagał  bowiem  fakt,  że 

przystępujący  Per-Mir  w  formularzu  ofertowym  (s.  4)  złożył  wyraźne  oświadczenie,  że 

zatrudnia  1  osobę  niepełnosprawną  z  orzeczonym  III  stopniem  niepełnosprawności, 

wykonującą  bezpośrednio  czynności  związane  z  realizacją  robót  będących  przedmiotem 

zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na 

stanowisku:  pracownik  biurowy/  murarz  /  tynkarz  /  dekarz  /  posadzkarz.  W  tej  sytuacji 

argumentacja  prz

ystępującego  jakoby  wykazał  zamawiającemu  zatrudnienie  dwóch  osób 

pozostawało w sprzeczności z treścią złożonej przez niego oferty. 

Po  drugie,  jak 

wyjaśniono  wcześniej,  prze  ocenie  oferty  w  spornym  kryterium  nie 

można  było  uwzględnić  zatrudniania  osoby  niepełnosprawnej  -  pana  S.  C.  -  przez 

pod

wykonawcę  przystępującego.  Zamawiający  uzależnił  bowiem  przyznanie  punktów  w 

omawianym  kryterium  od  faktu  zatrudniania  takiej  osoby  przez  samego 

wykonawcę  i 

skierowania jej do pracy 

przy realizacji robót. 

 Wbrew stanowisku 

przystępującego Per-Mir nie można było też przyznać punktów za 

zatrudnienie 

przez  Expert  s.c.  (członka konsorcjum  przystępującego  Per-Mir)  pana  P.  W.  . 

Jak  wynika

ło  ze  złożonego  przez  przystępującego  Per-Mir  orzeczenia  o  stopniu 

niepełnosprawności, pan P. W. posiada orzeczenie o zaliczeniu do umiarkowanego stopnia 

niep

ełnosprawności,  a  więc  niepełnosprawność  stopnia  II,  tymczasem  w  formularzu 

ofertowym 

wykonawca  powołał  się  na  fakt  zatrudnienia  jakiejś  jednej  osoby  z  III  stopniem 

niepełnosprawności.  Przypomnienia  wymagało,  że  zgodnie  z  art.  3  ustawy  o  rehabilitacji 

zawodowej oraz zatrudnianiu os

ób niepełnosprawnych (t. j. Dz. U. z 2018 poz. 511 ze zm.) 

u

stala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje się do realizacji celów określonych 

ustawą: 

1)  znaczny; 

2)  umiarkowany; 

3)  lekki. 

Zgodnie 

zaś z art. 62 ww. ustawy orzeczenie o zaliczeniu do: 

I  grupy  inwalidów  traktowane  jest  na  równi  z  orzeczeniem  o  znacznym  stopniu 

niepełnosprawności; 

II  grupy  inwalidów  traktowane  jest  na  równi  z  orzeczeniem  o  umiarkowanym  stopniu 

nie

pełnosprawności; 

III  grupy  inwalidów  traktowane  jest  na  równi  z  orzeczeniem  o  lekkim  stopniu 

niepełnosprawności. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  oświadczenie  przystępującego  Per-Mir  ze  s.  4 

formularza  ofertowego 

należało  zinterpretować  jako  zatrudnianie  przez  niego  1  osoby  z 

orzeczeniem o lekkim stopniu 

niepełnosprawności. Tymczasem pan W. posiada orzeczenie 

o  umiarkowanym 

stopniu,  a  więc  stosując  terminologię,  jaką  posłużył  się  przystępujący  – 

niepełnosprawność  II  stopnia.  W  związku  z  powyższym  brak  było  podstaw  do  przyznania 

przystępującemu Per-Mir 10 punktów za zatrudnienie przez niego 1 osoby niepełnosprawnej 

z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, gdyż nie wykazano, aby przystępujący Per-

Mir 

w  ogóle  taką  osobę  zatrudniał.  Jak  słusznie  wskazał  odwołujący  Perfect  w  swym 

odwołaniu, oświadczenia przystępującego Perfect z formularza oferty stanowiły treść oferty, i 

zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  mogły  ulec  zmianie,  ani  podlegać  żadnym 

negocjacjom. 

Za  chybione  uznano  podniesione  przez  obu 

odwołujących  zarzuty  naruszenia art.  7 

ust.  3  ustawy  Pzp.  Stosownie  do  ww.  przepisu, 

zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy

.  Udzielenie  zamówienia  następuje  z 

momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazali, 

aby  w  analizowanej  sprawie  zamawiający  zawarł  już  taką  umowę.  Zamawiający  nie  mógł 

zatem naruszyć przywołanego przepisu. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt  1, 2, 3, 4 sentencji, miało charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części odwołań. 

Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 5, 6 

sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło 

kosztów  postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach 

zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8 

grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05  (

OSN  2006/11/182).  Z  powołanego przepisu art.  192  ust. 1 

ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w 

innej  formie aniżeli  wyrok.  Z uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięcia o 

charakterze  merytorycznym  (pkt  1,  2,  3,  4)  i  formalnym  (pkt  5,  6)

,  całe orzeczenie musiało 

przybrać postać wyroku. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało 

wp

ływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrz

eć istotny wpływ na wynik postępowania. W obu sprawach stwierdzone naruszenia art. 

91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający 

z naruszeniem ww. 

przepisów przyznał punkty w kryteriach oceny ofert. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została  zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  w  pkt  1  i  3  wyroku  nakazała  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert i wykonanie czynności wskazanych w tych punktach sentencji. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 i 3 wyroku. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 2 i 4 

sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu 

odwołania musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a nie w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamie

szczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jedn

oznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.  

Jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów 

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, 

że  „obowiązuje  w  nim,  analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za 

wynik  procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę 

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. 

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Jak 

wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn. 

akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  grudnia  2017  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1886/17, 

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 

830/18  i  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  października  2018  r. 

sygn.  akt  XXIII  Ga  1123/18.  W  tym  ostatnim  postanowieniu  Sąd  Okręgowy  wskazał,  co 

następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone 

w  równych  (co  do  ilości  zarzutów)  częściach,  w  tym  uwzględnione  co  do  obu  zarzutów 

uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. 

Odwołujący  R.  S.  i  wnoszący  sprzeciw  przystępujący  Wykonawca  TPF  Sp.  z  o.  o.  wygrali 

zatem i jednocześnie przegrali w połowie. 

Sąd  Okręgowy  przychylił  się  do  zarzutu  skargi  na  wyrok  KIO  i  głównej  tezy  jej 

uzasadnienia,  zgodnie  z  którą  wynik  sprawy  winien  być  badany  w  odniesieniu  do  ilości 

uwzględnionych  i  oddalonych  zarzutów.  Na  przyjęcie  takiego  stanowiska,  w  ocenie  Sądu 

Okręgowego,  pozwala  przepis  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania,  zgodnie  z  brzmieniem 

którego  w  przypadkach  nieuregulowanych  w  5  ust.  1-3  Izba  powinna  orzec  o  kosztach 

postępowania  uwzględniając,  że  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego 

stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje 

wprost  sytuacji,  w  której  odwołanie  odwołującego  lub  wnoszącego  sprzeciw  zostało 

uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą 

bowiem  uwzględnienia  lub  oddalenia  odwołania  w  całości,  a  zatem  nie  mogły  stanowić 

oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. 

W  tym  stanie  rzeczy  koszty  postępowania  należało  rozliczyć  proporcjonalnie  do 

wyniku  postępowania  wywołanego  odwołaniem  wniesionym  przez  Odwołującego  R.  S.  . 

Takie  rozwiązanie  jest  zgodne  z  art.  192  ust.  10  pzp  ustanawiającym  zasadę  orzekania 

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. 

W  obu  postępowaniach  odwoławczych  niektóre  z  zarzutów  okazały  się  zasadne,  a 

inne chybione. 

Wobec powyższego uznano, że odpowiedzialność za wynik postępowania w 

każdej  ze  spraw  ponosili  po  równo  odwołujący  i  zamawiający,  co  odpowiadało  proporcji 

zarzutów zasadnych do chybionych. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 

składał  się  wpis  od  odwołania  uiszczony  przez  odwołującego  Perfect  w  wysokości 

.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Perfect z tytułu zastępstwa przed Izbą 

w  maksymalnie  dopuszczonej  kwocie 

3.600 zł,  ustalone na  podstawie rachunku  złożonego 

do  akt  sprawy

,  a  więc  łącznie  23.600  zł.  Na  koszty  postępowania  w  sprawie  KIO  221/20 

składał się wpis od odwołania uiszczony przez  odwołującego  Erbud w wysokości 20.000 zł 

oraz  koszty  poniesione  przez 

odwołującego  Erbud  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  w 

maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, a więc łącznie 23.600 zł. 

Obaj  o

dwołujący  ponieśli  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w 

wysokości  23.600  zł  (20.000  zł  tytułem  wpisu  i  3.600  zł  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika), tymczasem odpowiadali za nie jedynie do wysokości 11.800 zł (23.600 zł x 

50%).  Wobe

c  powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  każdego  z 

odwołujących  kwotę  11.800  zł  (23.600  –  11.800),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami 

poniesionymi dotychczas przez odwołujących a kosztami postępowania, za jakie odpowiadali 

w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 

w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…