KIO 911/19 WYROK dnia 7 czerwca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 911/19 

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 czerwca 2019 

r. odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  maja  2019r.  przez wykonawcę  Sanitex 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tryńczy  120  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Gminę  Jawornik  Polski  z  siedzibą  w  Jaworniku 

Polskim 30 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum  firm  Przedsiębiorstwo  Budowlane  Budomont  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  ul.  Przy  Torze  1  i  J.  L.  prowadzącego 

Usługowy  Zakład  Wod-Kan-Gaz  J.  L.  z  siedzibą  w  Przeworsku,  Gorliczyna  675 

zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio 911/19 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Sanitex  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Tryńczy 120 i 

Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Sanitex 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tryńczy  120 

tytułem wpisu od odwołania, 

Zasądza od wykonawcy Sanitex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Tryńczy  120  na  rzecz  Gminy  Jawornik  Polski  z  siedzibą  w 

Jaworniku  Polskim  30 

kwotę  3 600 zł  00 gr (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego do

ręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Przemyślu. 

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt KIO 911/19 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

budowę  kanalizacji  sanitarnej  wraz  z  przyłączami  w  miejscowości  Hadle  Szklarskie,  Hadle 

Kańczuckie, Manasterz i Zagórze w ramach projektu Uporządkowanie gospodarki ściekowej 

Etap  II 

–  budowa  części  kanalizacji  sanitarnej  na  terenie  Aglomeracji  Manasterz  i  montaż 

instalacji  fotowoltaicznych  dla  przepompowni  i  oczyszczalni  ścieków  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  12  grudnia  2018r.  za  numerem 

660301-N-2018. 

W dniu 14 maja 2019r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W  dniu  20  maja  2019r.  odwołanie  wniósł  wykonawca  Sanitex  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Tryńczy  120  –  dalej  odwołujący.  Odwołanie  zostało 

wniesione  przez  prezesa  zarządu  ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej 

reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS.  Kopia  odwołania  została  zamawiającemu 

przekazana w dniu 20 maja 2019r.  

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  albowiem  w  wyniku 

ponownego  badania  i  oceny  ofert  z

amawiający  bezpodstawnie  dokonał  wyboru  oferty 

Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont oraz J. L. Usługowy Zakład Wod-Kan-

Gaz, pomimo faktu, iż cena zaproponowana przez w/w konsorcjum była w sposób obiektywny 

rażąco  niska  podobnie  jak  koszty  a  tym  samym  oferta  winna  podlegać  odrzuceniu  (co 

z

amawiający  powinien  był  uczynić)  zaś  konsekwencją  naruszenia  było  pozbawienie 

Odwołującego  zamówienia  publicznego  w  sytuacji  gdy  to  jego  oferta  winna  była  zostać 

oceniona  jako  najkorzystniejs

za  zaś  sam  odwołujący  stałby  się  wówczas  beneficjentem 

zamówienia  publicznego.  Szkodą  odwołującego  jest  brak  możliwości  realizacji  umowy  oraz 

osiągniętego w związku z tym zysku. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zam

ówień publicznych: 

■ 

Art. 87 ust. 1 ustawy przez faktyczne umożliwienie Konsorcjum prowadzenia negocjacji 

co  do  treści  złożonej  oferty  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  w  toku  postępowania  Konsorcjum 

kilkukrotnie  przedstawiało  różne  kalkulacje  pozycji  kosztorysowych  w  sytuacji  gdy 

prowadzenie negocjacji co do treści oferty jest niedopuszczalne; 

■ 

Art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum w sytuacji gdy 

oferta ta zawierała zarówno rażąco niską cenę jak i koszty a co za tym idzie oferta Konsorcjum 

winna  zostać  przez  zamawiającego  odrzucona  zaś  jako  najkorzystniejsza  winna  zostać 

wybrana oferta o

dwołującego; 

■ 

Art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy 

przez pominięcie w ocenie ofert faktu, iż oferta Konsorcjum 

podlegać winna odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawiera ona poważne błędy w zakresie 

obliczenia ceny oraz kosztów; 

■ 

Art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum w sytuacji gdy 

Konsorcjum  nie  wyjaśniło  i  nie  wykazało  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia, 

wybr

anych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania 

zamówienia dostępnych dla Konsorcjum, oryginalności projektu Konsorcjum, kosztów pracy, 

których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  z

a  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę, 

pomimo, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 kwietnia 2019r. winno było to uczynić; 

■ 

Art. 90 ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej 

pomimo faktu, iż Konsorcjum nie wykazało, iż złożona oferta nie zawiera ceny, która nie jest 

ceną rażąco niską oraz kosztów, które nie są rażąco niskie w sytuacji gdy okoliczności te winny 

być  wykazane przez Konsorcjum a nadto zarówno cena jak i koszty faktycznie były rażąco 

niskie  zaś  dodatkowo  dysproporcja  ceny  wskazanej  w  ofercie  Konsorcjum  odbiegała  od 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania (art. 91 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych) o około 35%; 

■ 

Art.  90  ust.  3  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  oferty,  Konsorcjum  jako 

najkorzystniejszej w sytuacji gdy złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia oraz złożone dowody 

wskazywały, że oferta zawiera rażącą niska cenę oraz koszty; 

■ 

Art.  91  ust.  1  i  2  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako  oferty 

najkorzystniejszej w sytuacji gdy wskazana w ofercie cena była rażąco niska zaś kryterium 

c

eny było jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu natomiast w zakresie pozostałych 

kryteriów liczba punktów odwołującego i Konsorcjum była taka sama; 

■ 

Art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez faktyczny brak uzasadnienia faktycznego i prawnego 

w  zakresie  do

tyczącym  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako  najkorzystniejszej  oraz  przesłanek 

faktycznych i prawnych warunkujących taką ocenę, pomimo iż czynność badania ofert była 

powtórzona na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019r. wobec 

wątpliwości  co  do  kwalifikacji  ceny  oraz  kosztów  zaproponowanych  przez  Konsorcjum  pod 

kątem ich oceny jako rażąco niskich; 

■ 

Art. 96 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez faktyczne niewskazanie w treści protokołu powodu 

wyboru oferty (Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż oferta Konsorcjum została uznana 

za najkorzystniejszą na podstawie bilansu ceny i innych kryteriów określonych w specyfikacji), 

pomimo, iż ocena ofert była powtórzona na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia  8  kwietnia  2019  r.  i  następowała  w  związku  z  zastrzeżeniami  co  do  ceny  i  kosztów 

zaproponowanych przez Konsorcjum jako ra

żąco niskich a co za tym idzie zamawiający winien 

był w tym zakresie precyzyjnie opisać wszelkie okoliczności związane z wątpliwościami co do 

ceny i kosztów zaproponowanych przez Konsorcjum; 

■ 

Art. 8 ust. 1- 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 i 8 ustawy z dnia z 

dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  - 

przez  nieudostępnienie 

o

dwołującemu wszystkich załączników do protokołu (które to załączniki stanowią integralną 

jego część) w oparciu o instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa, i z powołaniem się na jedynie 

lakoniczne  (tj.  bez  szczegółowego  uzasadnienia)  oświadczenie  Konsorcjum  w  zakresie 

danych objętych tą tajemnicą, czym wypaczono - przez nadużycie gwarancyjnego charakteru 

instytucji  prawnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  -  gwarancję  odwołującego  jako  uczestnika 

postępowania przetargowego, uniemożliwiając mu tym samym polemikę co do meritum oferty 

i  wyjaśnień  Konsorcjum,  podczas  gdy  zgodnie  z  treścią  przepisów,  których  obrazę  się 

niniejszym  zarzuca,  oferty,  opinie  biegłych,  oświadczenia,  informacja  z  zebrania,  o  którym 

mowa w art. 38 ust 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez 

zamawiającego  i  wykonawców  oraz  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stanowią 

załączniki do protokołu zaś sam protokół wraz z załącznikami jest jawny natomiast równolegle 

informacje te na podstawie przepisów tak ustawy jak i ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993r. 

o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, winny zostać udostępnione odwołującemu z uwagi na 

okoliczność, iż odwołujący na gruncie postępowania przetargowego działa w ramach ochrony 

swojego uzasadnionego interesu oraz gwarancji wynikających z przepisów ustawy w celu ich 

ochrony i urzeczywistnienia. 

Wn

iósł o: 

Uwzględnienie odwołania w całości i w związku z tym unieważnienie czynności wyboru 

oferty Konsorcjum jako bezwzględnie wadliwej  wobec zawarcia w niej rażąco niskiej ceny i 

kosz

tów  a  w  konsekwencji  nakazanie  zamawiającemu  kolejnego  powtórzenia  czynności 

badania i oceny ofert a także odrzucenia oferty Konsorcjum, 

Nakazanie z

amawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego, 

Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według 

norm prawem przepisanych. 

Odwołujący  podniósł,  że  odwołanie  jest  skierowane  przeciwko wyborowi  oferty  Konsorcjum 

nie zaś przeciwko czynności nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 

2019 r. Sygn. akt KIO 515/19. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej pomimo faktu, iż nakazywał 

unieważnienie odrzucenia oferty Konsorcjum i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 

to  jednak  nie  przesądzał  wyboru  oferty  Konsorcjum  ani  oceny  tej  oferty  pod  kątem  rażąco 

niskiej  ceny  i  kosztów,  wskazując,  jedynie,  iż  na  ówczesnym  etapie  określone  decyzje 

z

amawiającego  były  przedwczesne.  Na  zasadzie  analogii  nie  jest  wykluczone  zatem  -  w 

przypadku  podzielenia  przez 

Izbę  argumentacji  zawartej  na  gruncie  odwołania  -  nakazanie 

unieważnienia  wyboru  oferty  Konsorcjum  oraz  kolejnego  zbadania  a  w  konsekwencji 

nakazania wyboru - w wyniku przeprowadzonej oceny - oferty o

dwołującego. 

Wyrokiem  z  dnia  8  kwietnia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  515/19  Krajowa  Izba  Odwoławcza, 

uwzględniając odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. 

Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont oraz J. L. Usługowy Zakład Wod-Kan-

Gaz

,  nakazała  zamawiającemu  -  Gminie  Jawornik  Polski  -  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  ich  oferty  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem  oferty 

ówcześnie  odwołujących  się  w  ramach  postępowania  pod  nazwą:  Budowa  kanalizacji 

Sanitarnej  wraz  z  przyłączeniami  w  miejscowości  Hadle  Szklarskie,  Hadle  Kańczuckie, 

Manasterz  i  Zagórz  w  ramach  projektu  Uporządkowanie  gospodarki  ściekowej  Etap  II  - 

budowa części kanalizacji sanitarnej na terenie Aglomeracji Manasterz oraz montaż instalacji 

fotowoltaicznych dla przepompowni i oczyszczalni ścieków, prowadzonego w trybie przetargu 

nieograniczonego. 

W uzasadnieniu w/w wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że odrzucenie oferty było 

nieprawidłowe  na  ówczesnym  etapie  postępowania.  Izba  wskazała,  iż  podstawową  zasadą 

udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności (art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. 

Prawo  zamówień  publicznych).  Nadto  Izba  wskazała,  że  zamawiający  nie  może  odrzucać 

oferty na; podstawie niejasnych przesłanek, nieznanych wykonawcy. W treści uzasadnienia 

wskazane ponownie, iż ocena w omawianym zakresie była przedwczesna. Konkluzja płynąca 

z wyroku Izby nakazywała ponownie przeprowadzić badanie i oceną ofert. 

W  wyniku  ponownie  przeprowadzonego  badania  i  oceny  ofert  z

amawiający  udzielił 

zamówienia publicznego wykonawcom wspólnie ubiegającym sią o udzielenie zamówienia, tj. 

Konsorcjum, Przedsiębiorstwo Budowlane Budomont oraz J. L. Usługowy Zakład Wod-Kan-

Gaz. 

Zamawiający - w zakresie uzasadnienia - wyjaśnił tylko, że oferta tych wykonawców zgodnie 

z przyjętymi kryteriami została uznana za najkorzystniejszą. 

Odwołujący zacytował przepisy art. 8 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

. Wedle zaś ust. 8 tego samego artykułu 

„Ujawnienie, 

wykorzystanie 

lub 

pozyskanie 

informacji 

stanowiących 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa  nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  gdy  nastąpiło  w  celu  ochrony 

uzasadnionego interesu chronionego prawem, w ramach korzystania ze swobody wypowiedzi 

lub  w  celu  ujawnienia  nieprawidłowości,  uchybienia,  działania  z  naruszeniem  prawa  dla 

ochrony  interesu  publicznego,  lub  gdy  ujawnienie  informacji  stan

owiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wobec  przedstawicieli  pracowników  w  związku  z  pełnieniem  przez  nich 

funkcji  na  podstawie przepisów  prawa było niezbędne dla prawidłowego wykonywania tych 

funkcji”. 

W 

ocenie odwołującego, informacje co do których Konsorcjum złożyło zastrzeżenia dotyczące 

tajemnicy przedsiębiorstwa, nie mogły być skutecznie chronione omawianym zastrzeżeniem 

w szczególności w kontekście brzmienia w/w przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Konsorcjum 

złożyło te zastrzeżenia w sposób spóźniony. 

Nadto  Konsorcjum  w  ramach  poczynionego  zastrzeżenia  nie  uzasadniło  należycie 

konieczności  takiej  ochrony  a  skupiło  się  na  lakonicznym  jedynie  stwierdzeniu,  iż  takowe 

zastrzeżenie  czyni.  Takie  zastrzeżenie  jest  niewystarczające.  Kwestia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  na  gruncie  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  jest  o  wiele  bardziej 

złożona.  Nie  każde  bowiem  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  skuteczne. 

Wykonawca  zastrzegając  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musi  uzasadnić,  że  zastrzegane 

informacje  stanowią  tajemnicę.  Uzasadnienie  powinno  być  konkretne,  a  nie  wyłącznie 

stanowiące  formalność.  Brak  wykazania  (uzasadnienia)  tajemnicy  ma  ten  skutek,  że 

zamawiający  może  przedmiotowe  informacje  udostępniać/ujawnić  tak,  jakby  tajemnica  nie 

została  zastrzeżona.  Zamawiający  nie  może  natomiast  z  powodu  niepełnego  zastrzeżenia 

oferty odrzucić - co zrozumiałe w kontekście przepisów. 

Odwołujący wskazał wyrok KIO z 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 381/17, wyrok KIO z 6 lutego 

2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  102/17;  KIO  110/17,  wyrok  KIO  z  28  lutego  2017  r,  sygn.  akt  KIO 

256/17. P

o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r. Sygn. akt KIO 515/19 

wiadomym było, iż nastąpi ponowne badanie ofert w związku z zastrzeżeniem co do ceny i 

kosztów zaoferowanych przez Konsorcjum. W tym zakresie Konsorcjum zobligowane zostało 

do złożenia dodatkowych wyjaśnień, przed czym zresztą - jak podkreślało samo Konsorcjum 

nigdy się nie broniło. Złożenie jednak wyjaśnień z jednoczesnym zastrzeżeniem tajemnicy 

przedsiębiorstwa w sytuacji gdy zastrzeżenia dotyczyły zaoferowanej ceny i kosztów stanowi 

w  ocenie  odwołującego,  na  gruncie  spornej  kwestii  swoiste  wypaczenie,  które  w  ocenie 

o

dwołującego uniemożliwiło mu polemikę co do poszczególnych pozycji objętych dodatkowymi 

wyjaśnieniami.  Zdaniem  odwołującego  nie  można  było  korzystać  z  instytucji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  odniesieniu  do  kwestii  co  do  których  Konsorcjum  uczyniło  takie 

zastrzeżenie. Przepis art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji wyraźnie wskazuje bowiem, że w przypadku gdy określony podmiot zmierza do 

ochrony  uzasadnionego  interesu  chronionego  prawem  tym  bardziej  zaś  w  celu  wykazania 

nieprawidłowości i naruszeń przepisów prawa celem ochrony interesu publicznego (a za taki 

należy  uznać  dbałość  o  zabezpieczenie  należytej  i  terminowej  realizacji  zamówienia  na 

płaszczyźnie którego toczy się niniejszy spór) nie może być mowy o naruszeniu przepisu z 

zakresu nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający  natomiast  na  gruncie  prowadzonego  postępowania,  nie  może  bezkrytycznie 

przyjmować wszelkich twierdzeń stron a szczególną jego uwagę winno zwrócić to, że każda 

ze stron na gruncie postępowania posiada określone interesy. Zamawiający powinien ponadto 

mieć  na  względzie  przepisy  ustawy  szczególnie  w  zakresie  tych  elementów,  które  ustawa 

wprost  wymienia  jako  elementy  jawne.  Za  nieuzasadnione  należy  uznać  wobec  tego 

nieujawnienie załączników do wyjaśnień Konsorcjum z dnia 23 stycznia 2019 r. oraz z dnia 6 

maja 2

019 r. w tym w szczególności kosztorysu pomocniczego, wykazu środków trwałych oraz 

kalkulacji  elementów  w  zakresie  kosztów  pośrednich.  Takie  zastrzeżenie  fatycznie  bowiem 

miało na celu wyłącznie pozbawienie odwołującego skutecznej argumentacji przeciwstawnej 

do twierdzeń Konsorcjum. 

Co  ciekawe  do  ostatnich  wyjaśnień  z  dnia  6  maja  2019  r.  Konsorcjum  dołączyło  kosztorys 

pomocniczy,  który  w  ocenie  Konsorcjum  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Konsorcjum 

zapomniało jednak, że na rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 8 kwietnia 2019, 

podobny  ko

sztorys  został  przedstawiony  i  zamawiającemu  i  ówcześnie  jeszcze 

przystępującemu  Sanitex  Sp.  z  o.o.  Podobna  rzecz  się  ma  z  pozostałymi  elementami  tj. 

deklaracją rozliczeniową DRA oraz statystyką zatrudnienia, ofertami dostawców, deklaracją o 

wysokości  osiągniętych  dochodów,  poniesionej  starty  przez  podatnika/CIT  2,  zestawienie 

obrotów i sald kont analitycznych. Trudno powiedzieć w jaki sposób odwołujący czy też inni 

uczestnicy  mieliby  możliwość  polemiki  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  jeśli  elementy  te 

rzutujące  na  ocenę  oferty  Konsorcjum  zostają  utajnione  w  oparciu  o  instytucję  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Reasumuj

ąc  odwołujący  stwierdził,  że  Konsorcjum  nie  wykazało  podstaw  dla  zastrzeżenia 

określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa a nadto uczynione zastrzeżenie jest 

lakoniczne  i  nieskutecznie  z  prawnego  punktu  widzenia,  nie  mówiąc  już  nawet  o  tym,  iż 

zastrzeżenie  było  spóźnione  z  formalnego  punktu  widzenia.  Zamawiający  zaś  w  sposób 

nieuzasadniony  recypow

ał  takowe  zastrzeżenia  stając  się  w  tym  zakresie  swoistym 

rzecznikiem  uczestnika  postępowania  przetargowego  pomijając  zupełnie  aspekty  etapu 

postępowania i wątpliwości związanych z ceną i kosztami jakie zaoferowało Konsorcjum. 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  przytoczył  art.  87  ust.  1,  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  6  ustawy 

podnosząc, że na gruncie niniejszego postępowania również doszło do znacznych wypaczeń. 

Oferta nie była bowiem skalkulowana w sposób właściwy co doprowadziło do uchybień które 

przełożyły się na naruszenia dwóch w/w przepisów prawa. 

Po  pierwsze  tok  dotychczasowych  czynności  w  postępowaniu  sprowadził  się  w  ocenie 

o

dwołującego do prowadzenia swoistych negocjacji co do treści oferty. Nie sposób bowiem 

nie odnieść wrażenia, iż Konsorcjum przedstawiało swoją ofertą etapowo z uwzględnieniem „ 

elastyczności"  wymaganej  na  kolejnych  etapach  postępowania.  Konsorcjum  w  dniu 

23.01.2019r. złożyło zamawiającemu wyjaśnienia w kwestii udokumentowania i wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny,  w  których  zdecydowanie  oświadczyło,  że  przedstawione  w  złożonej 

ofercie elementy składające się na cenę oferty, zostały skalkulowane w sposób prawidłowy i 

rzetelny  pozwalający  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  dokumentacją 

postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią wyjaśnień z dnia 23.01.2019r: „ W 

celu udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu 

realizacji  przedmiotowego  kontraktu  załączamy  kosztorys  pomocniczy  zawierający 

szczegółową kalkulację ceny oferty” Zdaniem samego Konsorcjum przedstawiony ówcześnie 

kosztorys  był  jednym  z  podstawowych  dowodów  na  to,  że  wyliczenia  w  nim  zawarte 

potwierdzają realność zaoferowanej ceny. 

Niezrozumiałe wobec tego było przedstawienie na rozprawie odwoławczej w KIO kolejnego - 

zmienioneg

o kosztorysu z jednoczesnym oświadczeniem, iż zaszło nieporozumienie i że nie 

doszacowano kosztów odwodnienia wykopów. Zauważyć tymczasem należy, że złożone do 

oferty  wyjaśnienia  oraz  ich  załączniki  zgodnie  z  ustawą  stanowią  treść  tej  oferty.  Zatem 

niedopuszczalne  jest 

zdaniem  odwołującego  poprawianie  na  tym  etapie  treści  oferty  oraz 

uzupełnianie/zmienianie treści złożonych wyjaśnień. W tym stanie rzeczy, powyższe działanie 

Wykonawcy jest naruszeniem art. 87. ust 1. ustawy prawa zamówień publicznych, w którym 

jednoznacznie jest wskazane, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a 

w

ykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz  z  zastrzeżeniem  ust  1a  i  2, 

dokonywanie jakiejkol

wiek zmiany w jej treści. 

Przepisy ustawy 

nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść 

złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie na skutek czynności 

Zamawiającego (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2018r., KIO 2337/18). 

Wyjaśnienia nie mogą natomiast skutkować uzupełnieniem oferty o nowe treści, które nie były 

w niej pierwotnie zawarte. Co do zasady jest to niedopuszczalne, ponieważ może prowadzić 

to  do  zmiany  treści  oferty,  co  zostało przez  Ustawodawcę  zakazane  w  art.  87  ust.  1  p.z.p. 

(Wyr

ok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2018 r,; KIO 1156/18). 

Po wtóre natomiast w ofercie zaniżono tzw. koszty pośrednie, które zostały przyjęte jedynie 

na  poziomie  2%.  Tymczasem  na  podstawie  uzyskanego  sprawozdania  rocznego  Lidera 

Konsorcjum  firmy  BUDOMONT  o

dwołujący  wywnioskował,  iż  w  rachunku  zysków  i  strat 

wyraźnie widać, że koszty pośrednie firmy z działalności są na poziomie 15% a nie 2% jak to 

zostało  przyjęte  do  kosztorysu.  Poniżej  przedstawiono  kalkulację  kosztów  wynikającą  ze 

sprawozdania rocznego za rok 2017 

Opis pozycji ze sprawozdania za 2017r 

B. 

Koszt działalności operacyjnej - 15 364 235,12zł - Wartość całości sprzedaży 

lii. Usługi obce - 5 846 798,22zł - Wartość usług wykonanych przez podwykonawców 

I. Amortyzacja 

VI. 

Ubezpieczenia sp

ołeczne i inne świadczenia 

VII. 

Pozostałe koszty rodzajowe  

SUMA  KOSZTÓW  POŚREDNICH  -  305  506,28zł  +193  812,56zl  +720  048.44zł  = 

367,28zł  -  Koszty  pośrednie  dotyczące  bezpośredniej  działalności  firmy  z  robót 

wykonywanych osobiście 

15 364 235,12zł - 5 846 798.22zł = 8 052 948,16zł  

Kwota:8 052 948,16zł — wartość kosztów wynikająca z bezpośredniej działalności firmy bez 

udziału podwykonawców 

1 219 367,28+8 052 948,16 = 0,15*100% 15%, gdzie 15% - 

rzeczywiste koszty pośrednie firmy 

BUDOMONT w oparciu o sprawozdanie roczne 

Wyliczając analogicznie koszty za rok 2016 kształtują się one na poziomie 18%. Jak wynika z 

powyższych  wyliczeń  rzeczywiste  koszty  pośrednie  jakie  Konsorcjum  powinno  przyjąć  do 

kosztorysu  to  min.  15%  a  nie  jak  to  zostało  przyjęte  2%.  Przyjęcie  kosztów  pośrednich  na 

poziomie  2%  nie  odpowiada  rzeczywistości  i  jest  dowodem  na  to,  że  cena  oferty  została 

błędnie obliczona. 

Wskazane  w  wyjaśnieniach  Konsorcjum  z  dnia  06.05.2019r.  argumenty  dotyczące  niskich 

kosztów  pośrednich  w  związku  z  tym,  że  obydwie  firmy  są  firmami  rodzinnymi  wydają  się 

odwołującemu być nieporozumieniem. Okoliczność, że oba podmioty są przedsiębiorstwami 

rodzinnymi  nie  świadczy  o  tym,  że  członkowie  rodzin,  którzy  tam  pracują  nie  pobierają 

wynagrodzenia  za  swoją  pracę  czy  też,  że  pracują  charytatywnie.  Poza  tym  taki  sposób 

myślenia  prowadziłby  do  wniosków,  iż  należy  takie  nieodpłatne  świadczenia  opodatkować 

zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami.  Ponadto  warte  uwagi  jest  to,  że  skoro  jak  twierdzi 

Konsorcjum  oba  podmioty  w  nim  zrze

szone  są  wyłącznie  firmami  rodzinnymi  to  jak 

wytłumaczyć fakt, iż realizują cały szereg inwestycji publicznych o poważnym charakterze i 

generują  duże  obrót  w  skali  całego  roku.  Jest  oczywistym,  że firmy  te  zatrudniają  znaczne 

ilości pracowników-specjalistów (wg pisma procesowego na rozprawie z 08.04.2019r. jest to 

60 osób) co z kolei generuje znaczne koszty bowiem pracownicy tacy z pewnością nie pracują 

za minimalne wynagrodzenie. 

W tym miejscu 

odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że analizując rachunek zysków i strat Lidera 

Konsorcjum z lat 2016 i 2017 zauważyć można, że firma z podstawowej działalności, jaką jest 

realizacją robót związanych z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, ponosi 

corocznie straty i tak w 2016 roku było to: - 351 434,88 zł. a w 2017 roku to: - 605 886,13 zł. 

Fakt  ten  jest  potwierdzeniem  że  przedsiębiorstwo  BUDOMONT  Sp.  z  o.o.  nie  dokonuje 

rzetelnych  wycen  w  postępowaniach  przetargowych  a  tym  samym  oferuje  zamawiającym 

rażąco  niskie  ceny  przez  co  późniejszym  efektem  tego  są  ponoszone  straty  w  działalności 

firmy. 

Powyższe okoliczności powstają w jawnej i oczywiste opozycji do twierdzeń Konsorcjum. 

Jako dowód odwołujący powołał rachunek zysków i strat 

Po trzecie wreszcie 

w ocenie odwołującego doszło do skrajnie błędnej wyceny w zakresie cen 

piasku.  W  przekazanym  bowiem  przez  Konsorcjum  na  rozprawie  w  KIO  kosztorysie, 

uwidacznia się zaniżona cena za piasek na wykonanie podłoża z materiałów sypkich o grub. 

15cm." 

Przyjęta  w  kosztorysie  cena  piasku  10  zł/m3  jest  ceną  nierealną  do  uzyskania.  Z  oferty 

uzyskanej od kopalni pisku zlokalizowanej najbliżej miejsca realizacji przedmiotowej inwestycji 

wynika, że minimalny koszt dostawy piasku loco budowa to 15,50 zł/t. 

Przeliczając cenę na m3 piasku to: 

1 m3 piasku waży min. 1,5t 1 m3 = 1,5tx15,50zł = 23,25 zł/m3 

Koszt 1 m3 pisku to minimum 23,25 zł co przy ilości 3 800 m3 - potrzebnej do realizacji zadania 

daje różnicę w kosztach przyjętych przez Wykonawcę kwoty ok 50 000zł. 

Kwestię tę również podważył w swojej opinii z dnia 11.03.2019r. p. Z. M. 

Dowód: Oferta Cenowa Krusz-Mat Sp. z o.o., Opinia z dnia 11.03.2019r p. Z. M. - w aktach 

sprawy 

Odwołujący przytoczył art. 92 ust 1, art. 96 ust. 1 pkt 5 ustawy i podniósł, że zestawienie obu 

tych  przepisów  prowadzi  do  wniosku,  że  należyte  przedstawienie  rozstrzygnięcia 

postępowania  przetargowego  winno  jasno  i  w  sposób  skonkretyzowany  przedstawiać 

przyczyny  wyboru  oferty  jak  i  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  rozstrzygnięcia.  Zdaniem 

o

dwołującego na gruncie rozstrzygnięcia co do którego składa niniejsze odwołanie doszło do 

obrazy tych przepisów. Protokół zawiera w tym zakresie jedynie lakoniczne stwierdzenia, co 

dziwi tym bardziej, że rozstrzygnięcie powstało na kanwie sporu co do rażąco niskiej ceny oraz 

kosztów. Z kolei w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 maja 2019 r. 

znak  RRG.271.22.2018  Zamawiający  nawet  w  stopniu  minimalnym  nie  wskazał  podstaw 

prawnych i faktycznych wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. 

Zdaniem  o

dwołującego, ponieważ postępowanie prowadzone było po wyroku Krajowej Izby 

Odwoławczej, i została wybrana oferta co do której na wcześniejszym etapie postępowania 

podnoszono  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  oraz  kosztów,  w  rozstrzygnięciu  o  wyborze  tej 

konkretnej  oferty  należało  z  całą  doniosłością  odnieść  się  co  do  wszelkich  aspektów 

związanych z kalkulacją ceny i elementów przesądzających czy też wskazujących na to, że 

cena rzeczywiście nie jest rażąco za niska. Tym bardziej (jak w każdym przypadku) wymagane 

było  podanie  uzasadnienia  prawnego.  Obu  tych  elementów  zabrakło,  co  w  zestawieniu  z 

niezasadnym  nieudostępnieniem  danych  w  oparciu  o  lakonicznie  zastrzeżoną  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  uznać  należało  za  faktyczne  pozbawienie  możliwości  polemiki  z 

rozstrzygnięciem a to z kolei stanowi ewidentne wypaczenie celu ustawy, przede wszystkim 

zaś gwarancji uczestnika takiego postępowania. 

W dniu 20 maja 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W dniu 22 maja 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  budowlane 

Budomont  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Rzeszowie  i  J.  L. 

prowadzący Usługowy Zakład Wod-Kan-Gaz z siedzibą w Gorliczynie. Wskazali, że posiadają 

interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  zamawiającego,  gdyż  ich  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą i nie jest oferta z rażąco niską ceną, a w przypadku uwzględnienia odwołania 

podlegałaby odrzuceniu. W przypadku oddalenia odwołania wykonawcy będą mogli uzyskać 

zamówienia  i  prawidłowo  zrealizować  zamówienia,  a  strata  przystępujących  byłby 

nieosiągnięty zysk i brak możliwości wykazania się należytym wykonanie zamówienia. Wnieśli 

o  oddalenie  odwołania.  Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez  pełnomocnika  działającego  na 

podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 maja 2019r. udzielonego przez prezesa zarządu spółki 

z ograniczoną odpowiedzialności i właściciela samodzielnej działalności gospodarczej. Kopia 

zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 22 maja 2019r.  

W  dniu  30  maja  2019r.  przystępujący  poinformował  Izbę  oraz  zamawiającego,  że  cofa 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dotyczące  załączników  do  wyjaśnień  w  sprawie 

wyliczenia  ceny  z  dnia  23  stycznia  2019r.  i  6  maja  2019r.,  czyli  w  stosunku  do  kosztorysu 

pomocniczego,  wykazu  środków  trwałych,  deklaracji  rozliczeniowej  DRA  oraz  statystyki 

zatrudnienia, ofert dostawców wraz z aktualizacjami, kalkulacji elementów w zakresie kosztów 

pośrednich, deklaracji wysokości osiągniętych dochodów (poniesionej straty) przez podatnika 

CIT2, zestawienia obrotów i sald kont analitycznych. 

W dniu 

31 maja 2019r. przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania podniósł, co następuje: 

odwołujący nie może podnosić zarzutów niezawartych w odwołaniu,  

- brak 

skonkretyzowania okoliczności faktycznych uzasadniających zarzut naruszenia przez 

zamawiającego  art.  90  ust.  3  ustawy.  Odwołujący  podaje  tylko  wyższe  koszty  ogólne  w 

poprzednich latach, czy straty z lat 2016 

– 2017, które nie mają wiele wspólnego z realnością 

ceny 

zarzut  dotyczący  nieuprawnionego  nieujawnienia  informacji  –  większość  utajnionych 

informacji została odwołującemu przekazana w postepowaniu odwoławczym w sprawie sygn.. 

akt  KIO  515/19  np.  kosztorys  pomocniczy,  deklaracja  rozliczeniowa  DRA,  statystyka 

zatrudniania,  oferty  dostawców,  deklaracji  CIT-2,  zestawieniem  dochodów  i  sald  kont 

analitycznych, co do których nie wiadomo, czy odwołujący miał dostęp do nich czy tylko zostały 

złożone na rozprawie, a nie miał dostępu. Przystępujący podniósł, że jest to okoliczność bez 

znaczenia,  bo  odwołujący  nie  postawił  zarzutów  związanych  z  zaniżeniem  pozycji 

kosztorysowych. Absolutna większość dokumentów została odwołującemu przekazana w dniu 

4 kwietnia 2019r.  

odwołujący  nie  sformułował  zarzutów  w  oparciu  o  dokumenty,  które  otrzymał,  jedynym 

zarzutem jest zarzut dotyczący kalkulacji ceny piasku,  

przystępujący  wycofał  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  zwrócił  się  do 

zamawiającego  o  przekazanie  odwołującemu  dokumentów,  zatem  zarzuty  są 

bezprzedmiotow

e i nie podlegają rozpoznaniu – sygn. akt KIO 290/11, sygn. akt KIO 1675/15, 

odwołujący  nie postawił  zarzutów  dotyczących poszczególnych pozycji  kosztorysowych,  a 

zatem ewentualne udostepnienie ofert, czy innych materiałów źródłowych nie ma wpływu na 

wynik postepowania. 

co do zmiany treści oferty, to był on przedmiotem badania w sprawie sygn. akt KIO 515/19 i 

zgodnie  z  tym  wyrokiem  zamawiający  powinien  był  dodatkowo  zapytać  o  powstałe  u 

zamawiającego  wątpliwości,  ponowne  wezwanie  do  wyjaśnień  i  złożenie  wyjaśnień  zostały 

wykonane zgodnie z wyrokiem Izby i nie powinny być przedmiotem zaskarżenia – art. 189 ust. 

2 pkt 5 ustawy, jako wykonane zgodnie z wyrokiem Izby, 

co  do  zmiany  treści  oferty,  to  kosztorys  miał  charakter  pomocniczy,  wynagrodzenie  było 

ry

czałtowe,  kosztorys  miał  być  składany  na  etapie  umowy  do  rozliczeń  na  wypadek 

odstąpienia od umowy, czy przerwy lub zaniechania robót,  

złożenie kosztorysów na etapie ofertowania nie mogło wyeliminować wykonawcy, a kosztorys 

na etapie umowy podlegałby uzgodnieniom, czyli jego zmiana nie oznaczałaby zmiany treści 

umowy, 

do składania kosztorysów doszło także w skutek działań odwołującego, który bezzasadnie 

kwestionował  wyjaśnienia  przystępującego,  a  wyjaśnienia  złożone  zamawiającemu  po 

sprawie  sygn.  akt  K

IO  515/19  były  jedynie  powtórzeniem  argumentacji  złożonej  w  tym 

postępowaniu odwoławczym,  

nie doszło do negocjacji z zamawiającym, również ten zarzut był postawiony w postepowaniu 

sygn. akt KIO 515/19 i został oceniony przez Izbę jako nietrafny, w wyniku wyjaśnień nie doszło 

do zmiany oferty, przystępujący podkreślił pomocniczy, posiłkowy charakter kosztorysu, a nie 

jako elementu oferty,  

W zakresie zarzutu dotyczącego kosztów pośrednich - zarzut nie powinien być rozpoznawany, 

gdyż  został  wykonywany  zgodnie  z  wyrokiem  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  515/19  i  nadto  jest 

całkowicie bezzasadny, gdyż było oparty o wysokości kosztów z lat 2016 i 2017 oraz założenie, 

że  członkowie  rodzin  firm  rodzinnych  pobierają  wynagrodzenie,  a  także  o  to,  że  lider 

przystępującego w 2016 i 2017 ponosił straty, ale nie został zakwestionowany którykolwiek z 

kosztów jako niewłaściwy. Przystępujący wyjaśnił, że odwołujący pominął, że w kosztach z lat 

2016  i  2017  mieściło  się  wynagrodzenie  podwykonawców,  a  także,  że  w  tych  latach  lider 

rea

lizował mniej zleceń, a w 2018r. jest inaczej, gdyż budżet ogólny jest bardzo wysoki ok. 65 

mln. Co do pracowników, to specjaliści techniczni są ujmowani w kosztach bezpośrednich, a 

pracownicy  sekretariatów  –  członkowie  rodzin  w  kosztach  pośrednich  z  uwzględnieniem 

wartości pozwalających na dokonanie im zapłaty.  

odnośnie  straty,  to  odwołujący  popełnił  manipulację,  gdyż  przedstawił  stratę  wyłącznie  z 

działalności operacyjnej, pomijając zysk  ogólny uwzględniający przychody z odsetek, a suma 

zysku z ostatnich 5 lat to 24 180 

147, 82zł., co daje średni roczny zysk – 4 836 029,56zł. Sam 

odwołujący  miał  znacznie  niższy  zysk  niż  przystępujący,  który  był  jeszcze  pomniejszany  o 

wypłaty z tytułu dywidend,  

co  do  kosztów  pośrednich,  to  również  w  latach  ubiegłych  nie  były  one  na  poziomie 

podniesionym przez odwołującego, który nie odjął wartości usług obcych i w roku 2016, koszty 

pośrednie  to  14,3%,  w  2017  –  8,3%,  a  w  2018  -  1,9%.  Przystępujący  zobrazował  spadek 

kosztów w ostatnich trzech latach i powiązał go z wzrostem sprzedaży w 2018r.  

koszty  pośrednie  dotyczą  szeregu  inwestycji  i  gdy  koszty  ogólne  zarządu  są  na  niskim 

poziomie,  to  nie  będą  rosnąć  proporcjonalnie,  ale  ich  proporcja  będzie  coraz  mniejsza  w 

stosunku do budżetu ogólnego 

-  co  do  zbyt  ni

skiej  ceny  piasku,  to  odwołujący  zawyżył  cenę  piasku,  a  przystępujący 

współpracuje z firmami wydobywającymi piasek i ma niższe ceny z uwagi na zamawiane ilości 

– przystępujący przedstawił ofertę cenową T. J. Firma Usługowo-Handlowo-Transportowa w 

cenie 10z

ł. netto./m3 i ofertę dot. piasku ze żwirowni Temeszów – 10 zł. netto/m3, a łączna 

wartość piasku, to 38 000zł., a przystępujący skalkulował 40 000zł. Przystępujący podniósł, że 

wartość piasku nie mogłaby zaważyć na realności ceny oferty. 

przystępujący  przedstawił  swoje  realizacje  zakończone  prawidłowo,  a  także  podniósł,  ze 

wyjaśnienia  były  szczegółowe,  rozbudowane  i  wskazano  w  nich  na  własny  zamortyzowany 

sprzęt,  doświadczoną  i  wykwalifikowaną  kadrę,  znaczną  ilość  zgromadzonych  materiałów, 

dostępność  materiałów  o  urządzeń  po  cenach  uwzględniających  rabaty,  oszczędności  o 

charakterze  organizacyjnym,  boga

te  doświadczenia  i  know-how  oraz  posiadanie  bazy 

niedaleko  zlokalizowanej,  a  twierdzenia  te  poparto  dowodami  w  postaci  kosztorysu 

pomocniczego oraz kalkula

cji elementów pośrednich, wykaz środków trwałych i fotografie oraz 

oferty dostawców wraz z aktualizacjami 

cena przystępującego za 1mb kanalizacji wynosi w tym postępowaniu 297,96zł., zaś niektóre 

realizacje  w  branży  z  powodzeniem  zakończył  się  przy  cenie  niższej  np.  Gmina  Iwierzyce  

realizowana w latach 2017-2018 - 

144,79zł./mb, Gmina Bochnia – 171,43zł./mb w latach 2017-

2018 i Gmina Dąbrowa Tarnawska – 213,57zł./mb w latach 2016-2018, 

wykonawca  Budomont  zatrudnia  około  60  osób  i  ma  własny  park  maszynowy,  oraz 

rozbudowaną  sieć  specjalistycznych  podwykonawców,  a  J.  L.  posiada  własne  zaplecze 

techniczne i wyspecjalizowany zespół wykonawczy oraz bazę sprzętową i materiałową w tym 

koparki i koparko-

ładowarki, minikoparki, wywrotki, urządzenie przeciskowe, zgrzewarki 

odwołujący żąda odrzucenia przystępującego w oparciu o te same okoliczności, które badała 

Izba  w  sprawie  sygn..  akt  KIO  515/19  i  gdzie  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia. W 

związku  ze  złożeniem  wyjaśnień  z  dnia  6  maja  2019r.  nie  doszło  do  zmian  w  zakresie 

informacji podanych zamawiającemu, gdyż na informacje te powoływał się odwołujący już w 

trakcie postępowania przed Izbą.  

przystępujący  uważa,  że  zamawiający  dostatecznie  wyjaśnił  swój  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  tj.  wskazał,  że  oferta  przystępującego  oferowała  najkorzystniejszy  bilans 

ceny  i  innych  kryteriów  określonych  w  siwz,  a  kryteria  te  nie  opierały  się  na 

zindywidualizowanych  ocenach  członków  Komisji  Przetargowej,  ale  na  podanych  w  siwz 

wzorach matematycznych i przy podstawieniu 

do tych wzorów wartości z obu ofert, to oferta 

przystępującego  była  korzystniejsza,  a  odwołujący  nie  wykazał  na  czym  polega  jego 

uszczerbek wskutek braku, który zarzuca zamawiającemu.  

W  dniu  3  czerwca  2019r.  odwołujący  złożył  pismo  procesowe  odwołującego,  w  którym 

podniósł,  że  udostępnienie  przez  zamawiającego  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  załączników  do  wyjaśnień  stanowi  i  potwierdza  zasadność  i  konieczność 

uwzględnienia  zarzutów  co  do  nieudostępnienia  przez  zamawiającego  wszystkich 

załączników.  Po  zapoznaniu  się  z  kosztorysem  pomocniczym,  kalkulacją  elementów  w 

zakresie  kosztów  pośrednich,  deklaracją  CIT  2  o  zestawieniem  obrotów  i  sald  kont 

analitycznych,  w  ocenie  odwołującego  potwierdzają  one,  że  zaoferowana  cena  jest  rażąco 

niska,  a  złożone  w  dniu  6  maja  2019r.  wyjaśnienia  i  dowody  nie  wniosły  nic  nowego  w 

kontekście  wyjaśnień, które  były  złożone na  pierwotnym  etapie badania ofert,  są  natomiast 

liczne  wyliczenia  błędne  i  niespójne  informacje.  Z  CIT  2  i  zestawienia  obrotów  i  sald  kont 

an

alitycznych  nic  dla  oceny  rażąco  niskiej  ceny  zdaniem  odwołującego  nie  wynika.  Co  do 

kalkulacji kosztów pośrednich, to wyliczenia zawarte w tabeli są niespójne w zakresie kosztów 

paliwa za dojazdy z danymi za

wartymi w kosztorysie. Przystępujący przewiduje 4 brygady i 

koszt  dojazdu  przez  7  miesięcy  w  kwocie  11 007,36zł.  netto,  a  według  odwołującego 

wyliczenia matematyczne wskazują, że 4 brygady to liczba 14krotnie zaniżona i zaniżenie na 

koszcie wynosi 130 

353, 90zł. netto i łącząc to z niedoszacowaniem ilości piasku, to zaniżenie 

wynosi co najmniej 180 

000zł. netto.,  

W  dniu  3  czerwca  2019r.  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie. Nie uznał zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż przystępujący wyjaśniał 

jedynie  koszty  nie 

zmieniając  treści  swojej  oferty,  w  szczególności  co  do  ceny,  która  jest 

wynagrodzeniem ryczałtowym. Zamawiający nie prowadził z przystępującym negocjacji co do 

treści  oferty.  Nie  jest  także  trafny  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  6  ustawy,  gdyż 

prz

ystępujący  udzielił  wyjaśnień,  a  zamawiający  uznał  te  wyjaśnienia  za  zadowalające, 

usuwające jego pierwotne wątpliwości oraz wziął pod uwagę fakt, że przy cenie ryczałtowej 

ryzyko obciąża wykonawcę.  Izba w wyroku z dnia 8 kwietnia 2019r. stwierdziła, że udzielone 

wyjaśnienia były szerokie, wyczerpujące i zawierały liczne dowody, a przede wszystkim były 

skorelowane  z  wezwaniami  zamawiającego.  Zamawiający  wezwał  przystępującego  do 

dodatkowych  wyjaśnień  i  przystępujący  na  nie  odpowiedział  w  dniu  6  maja  2019r. 

potwierdzając, że oferta została skalkulowana w sposób prawidłowy, rzetelny i pozwalający na 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  dokumentacją.  Do  wyjaśnień  załączono 

kalkulację  pomocnicza,  ponadto  powołano  się  na  wieloletnie  doświadczenie,  pełny  park 

maszynowy,  doświadczoną  kadrę  techniczną  i  brak  awaryjności  sprzętu,  a  także  bliską 

odległość  siedziby  firmy  od  miejsca  wykonania  zamówienia.  Przystępujący  ma  też 

świadomość obciążającego go ryzyka. Zamawiający ocenił te wyjaśnienia jako wyczerpujące 

i  p

ozwalające  na  ustalenie  braku  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  przystępującego.  Zarzut 

wadliwego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  także  jest  błędny,  bo  przystępujący  był 

korzystniejszy  cenowo.  Co  do  braku  uzasadnienia  faktycznego,  to  zamawiający  przytoczył 

tr

eść art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy i stwierdził, że wszystkie wymagane tym przepisem informacje 

podał,  a  wybór  oferty  odzwierciedlał  kryteria  oceny  ofert  i  wyliczenia  uzyskanych  przez 

oferentów punktów, zgodnie z postanowieniami zawartymi w siwz. Co do naruszenia art. 96 

ust. 1 pkt 5 ustawy, to i tu się zamawiający z odwołującym nie zgodził i  podniósł, ze podał 

powód  wyboru  oferty  przystępującego  to  jest  to,  że  była  to  oferta  najkorzystniejsza. 

Zamawiający nie podzielił również zarzutu zaniechania odtajnienia załączników do wyjaśnień, 

gdyż przystępujący skutecznie je zastrzegł powołując się na okoliczności wynikające z ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a o ile dane zastrzeżone mieszczą się w kategoriach 

wynikających z tej ustawy, to zamawiając nie może oceniać czy zasadnie oferent dokonał tego 

zastrzeżenia.  W  przeciwnym  wypadku  zamawiający  naraża  się  na  odpowiedzialność 

odszkodowawczą.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  :dokumentacji  opisującej  przedmiot 

zamówienia,  kosztorysu  inwestorskiego,  oferty  przystępującego,  wezwania  do  wyjaśnień  i 

złożonych  wyjaśnień,  kosztorysu  złożonego  na  rozprawie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  515/19, 

pism  procesowych  w  sprawie  sygn..  akt  KIO  515/19,  wezwania  do  ponownych 

wyjaśnień  i 

udzielonych wyjaśnień, rachunku zysków i strat oraz oferty na zakup piasku. 

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 

Z  projektu  wykonawczego  kanalizacji  sanitarnej  i  sieci  wodociągowej  w  miejscowości 

Manasterz  w  Gminie  Jawornik  Polski  wynika,  że  w  pkt.  4.3.2dla  odwodnienia  wykopów 

przewidziano  zastosowanie  pomp  spalinowych  lub  elektrycznych  z  odprowadzeniem  wody 

zgodnie 

ze  spadkiem  terenu  na  odległość  min.  10  m  od  wykopu.  Zawodnienie  wykopów 

uzależnione  jest  w  bardzo  dużym  stopniu  od  opadów  atmosferycznych.  W  pkt.  5.7.  dla 

przekroczenia rzeki Mleczki i potoku Husówka zalecono wykonanie przewiertów sterowanych, 

natomiast d

la skrzyżowań Z drogami o nawierzchni asfaltowej zalecono wykonać przewiert w 

rurach ochronnych stalowych prostopadle do osi drogi, w przypadku skrzyżowań z drogami o 

nawierzchni  utwardzonej  należy  wykonać  przecisk  hydrauliczny  w  rurze  ochronnej,  a  pod 

dro

gami gruntowymi rozkopem w rurze ochronnej, skrzyżowania z ciekami wodnymi metodą 

rozkopu w rurze ochronnej, ogrodzenia w razie potrzeby rozebrać, a budynki dokonać oceny 

stanu technicznego budynków położonych w odległości mniejszej niż 15m.  

Z dokumentacj

i geotechnicznej wynika, że rurociągi i kanały zakryte przeważnie nie powodują 

przyrostu naprężeń w gruncie. Prace ziemne należy wykonać w okresach suchych począwszy 

od terenu najniższego do wyższego, żeby umożliwić spływ wód z wykopu do wykonanej już 

kana

lizacji.  Ściany  wykopów  głębszych  niż  1,1  m  należy  zabezpieczyć  szalunkiem  z 

rozporami, a przy prowadzeniu wykopów szerokoprzestrzennych nachylenie skarp bocznych 

należy dostosować do rodzaju gruntu. W rejonie występowania ruchów osuwiskowych zaleca 

się  przeprojektowanie  kanalizacji  poza  obszar  osuwiskowy.  Analogiczne  wymagania 

dotyczące  odwodnienia  wykopów  ora  z  dokumentacji  geotechnicznej  dotyczą  wszystkich 

miejscowości objętych przedmiotowym zamówieniem.  

Z kosztorysu inwestorskiego wynika, że zamawiający założył koszty pośrednie na poziomie 

62%,  a  zysk  na  poziomie  5%,  stawka  roboczogodziny  została  skalkulowana  na  poziomie 

14zł.Odwodnienie  wykopów  w  kalkulacji  uproszczonej  zamawiający  wycenił  w  Hadle 

Kańczuckie na 29 025,86zł. w pkt. 1.1.3 i w pkt. 1.33 na 6 912,86, dla Hadli Szklarskich w poz. 

– 71 550,86 i w poz. 2.3.3 – 25 623zł. dla Zagórza poz. 3.1.3 – 42 633,86zł., i 3.3.3 – 8 

613,66dla odcinka S172 w kierunku Tarnawka poz. 4.1.3 8 613,86 i poz.  4.2.3 

– 789,26zł. i 

Manasterz poz. 5.1.3 

– 1 639,76zł., kosztorys inwestorski kończy się na poz. 5.1.34 

W dniu  17.01.2019 r.  zamawiający  wezwał  Konsorcjum  do  złożenia wyjaśnień  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wzywając do wyjaśnienia 

wskazywał  m.in.  ,  że  należy  zwrócić  szczególną  uwagę  na  koszty  robocizny  i  przedstawić 

koszty  materiałowe  oraz  czynniki,  które  pozwalały  wykonawcy  na  złożenie  takiej  ceny. 

Zamawiający  wskazał,  że  kosztorys  ofertowy  jest  wymagany  przed  zawarciem  umowy. 

Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia ogólne powołujące się jedynie na upusty i rabaty nie 

będą  uznane  za  wystarczające,  tak  jak  powoływanie  się  na  podwykonawców,  z  których 

przystępujący w treści formularza ofertowego nie zamierzał korzystać. Zamawiający wskazał 

minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę, a także podał przykładowe sposoby wyjaśnienia 

ceny  np.  przez  przedstawienie  dodatkowego  zestawienia  poszczególnych  elementów 

kalkulacji,  wyliczenia  kosztów  robocizny,  cen  materiałów,  oraz  wskazanie  czynników 

decydujących o przyjętych składnikach cenotwórczych.  

W  dniu  23.01.2019  r.  Konsorcjum 

złożyło  zamawiającemu  wyjaśnienia  w  odpowiedzi  na 

wezwanie z dnia 17.01.2019 r. w których oświadczyło, że przedstawione w złożonej ofercie 

elementy  składające  się  na  cenę  tejże  oferty,  zostały  skalkulowane  w  sposób  prawidłowy  i 

rzetelny  pozwalający  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  dokumentacją 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Do  wyjaśnień  załączyło  kosztorys  oparty  na 

przedmiarach załączonych do SIWZ. Złożenie kosztorysu nie było obowiązkowe na tym etapie 

postępowania - zgodnie z SIWZ, kosztorys należało złożyć dopiero na etapie zawarcia umowy. 

Konsorcjum 

w  wyjaśnieniach  podało,  że  specjalizuje  się  w  robotach  takich  jak  przedmiot 

zamówienia od ponad 20 lat (prowadzenie przedsiębiorstwa w tym zakresie), co determinuje 

posiadanie na stałym wyposażeniu całego sprzętu, budowlanego niezbędnego do realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  (maszyny,  urządzenia  i  pojazdy).  Wskazało,  że  dysponuje: 

maszyną  do  wykonywania  przewiertów,  maszyną  do  przepychów  poziomych,  koparko-

ładowarkami, koparkami, samochodami dostawczymi, niwelatorami, zgrzewarkami do rur PE, 

zagęszczarkami gruntu, walcami. Na dowód posiadania sprzętu załączyło do odpowiedzi na 

wezwanie  zesta

wienie  ewidencyjne  składników  majątku  trwałego  na  dzień  31.12.2018  r. 

Wskazało, że posiada maszynę do wykonywania przewiertów sterowanych Vermeer 36x50SII 

rok  prod.  2007 

podając  jej  dane  techniczne  i  zdjęcie.  Ponadto  wskazało,  że  zatrudnia  na 

umowę  o  pracę  pracowników  obsługujących  posiadany  przez  niego  sprzęt,  co  pozwala  na 

uwzględnienie  w  kosztach  wykorzystania  dla  celów  zamówienia  niezbędnego  sprzętu 

budowlanego obok wynagrodzeń pracowniczych, wyłącznie kosztów paliwa, ponieważ sprzęt, 

który  został  w  założeniu  przeznaczony  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  jest  w 

przeważającej części całkowicie zamortyzowany, a koszty wynagrodzeń pracowników zostały 

ujęte w pozycji - robocizna. Odnośnie do kosztów pracy pracowników, których wartość przyjęto 

do ustal

enia ceny oferty, wskazało, że są one w pełni zgodne z Ustawą z dnia 10 października 

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 

650).  Konsorcjum 

przedstawiło  również  Deklarację  rozliczeniową  DRA  oraz  statystykę 

zatrudnienia na dowód zatrudniania pracowników w formie-umowy o pracę.  

Z kolei odnośnie do kosztów materiałów i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, 

Konsorcjum 

w odpowiedzi na wezwanie wskazało, że posiada część materiałów niezbędnych 

do  wykona

nia;  zamówienia,  a  odnośnie  do  pozostałych  -  wyliczając  cenę  oferty  wziął  pod 

uwagę rabaty i złożyło dowody w tym zakresie. Z racji iż przedsiębiorstwa wchodzące w skład 

Konsorcjum działają na rynku od ponad 20 lat mają dostęp do korzystnych rabatów u swoich 

stałych dostawców. Konsorcjum wskazało, że łączna kwota zakupu materiałów niezbędnych 

dla wykonania zamówienia kształtuje się na poziomie około 50,5% ceny oferty. Jako dowód 

na ceny materiałów Konsorcjum załączyło oferty cenowe dostawców, które zawierały materiały 

niezbędne do zrealizowania przedmiotowego zamówienia. W wyjaśnieniach wskazało również 

na dotychczasowe realizowane przez siebie zamówienia wraz z podaniem ich wartości jako 

dowód na wiarygodność sposobu- wyliczenia ceny oferty, a także przedstawiło Deklarację o 

wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika - CIT 2 za 2018 rok oraz 

Zestawienie  obrotów  i  sald  kont  analitycznych  z  kosztami  Ogólnymi  Zarządu  na  dowód 

podstawy  wyliczenia  w

ysokości  kosztów  pośrednich  (ogólnych)  zawartych  w  przedłożonym 

kosztorysie, bowiem dokumenty te były podstawą do wyliczenia realnych kosztów ogólnych 

spółki. 

Do wyjaśnień załączono kosztorys szczegółowy, z którego wynika, że we wszystkich wyżej 

wskazanych 

pozycjach  dotyczących  odwodnienia  wykopów  przystępujący  skalkulował 

następujące wartości robociznę 14, 70, samochód skrzyniowy 22,00zł. – koszt 0,22zł. 

Pompę głębinowo – elektryczną 1,60zł. i zespół prądotwórczy przewoźny 10kVA 3,20zł. Przy 

czym  kosztorys 

przystępującego  obejmuje  dodatkowo  poz.  5.2.3.  gdzie  podano  robociznę 

4,41zł., brak samochodu skrzyniowego, koszt pompy 240m3/h 0,48zł. i zespół prądotwórczy 

przewoźny  –  0,96zł.w  zestawieniu  końcowym  koszty  bezpośrednie  wyceniono  na  kwotę  : 

robocizna  2 610 

257,01zł.  koszty  materiałów  –  3 760  441,85  i  sprzętu  -970  657,93,  koszty 

pośrednie 2% - robocizna – 52 205,02 i sprzęt 19 412,99, zysk 1% robocizna 26 624,84 i sprzęt 

313,35zł. dla wyceny przyjęto 23% VAT i łączna wartość kosztorysu to 9 162 885,00zł. 

Przystępujący  przedstawił  także  zestawienie  ewidencyjne  składników  majątku  trwałego  na 

dzień 31 grudnia 2018r. – ewidencja bilansowa. Załączył także ZUS P DRA, z którego wynika, 

że Budomont zatrudniał na datę deklaracji 1 stycznia 2019r. 44 pracowników, zaś ze statystyki 

według  stażu wynika,  że pracowników  zatrudnionych powyżej  20lat  ma 5,  od  10  do  15  22, 

łącznie zatrudnia 45 osób. Przedstawił ofertę firmy Wilo sp. z o.o. z Lesznowoli na pompy Wilo-

Emu  na  kwotę  1  145  600zł.  netto  z  uruchomieniem,  ofertę  firmy  Pipelife  Polska  SA  z 

Kartoszyna na rury PCV, kinety studni rury trzon., uszczelki teleskopowe, teleskopy na 735 

755, 77zł. netto, ofertę firmy Pipelife na kinety studni, pierścień 1000, studnię uszczelkę do 

pierścienia,  redukcję,  studnię  stożek  na  kwotę  netto  3  520zł.  ofertę  BASMAC  na  panel, 

inwerter,  kabel  solarny,  materiały  montażowe,  system  uziemienia,  skrzynki  AC  i  DC 

konstrukcję montażową, montaż na cenę 45 000zł. netto, ofertę firmy Prosan sp. z o.o. o. z 

Zamościa na rury Tytan na cenę 444 445,87 i 87 105,48zł., CIT-2 od 1 stycznia – 31 grudnia 

2018r z którego wynikają przychody na poziomie 65 957 884,77zł. oraz zestawienie obrotów i 

sald kont  analitycznych w  miesiącu grudniu,  z których wynika,  że koszty  ogólne  zarządu w 

poz. Obroty narastająco wynosiły 1 241 285,58zł. 

W dniu 7.03.2019 r. zamawiający skierował do Konsorcjum pismo, w którym poinformował, że 

19.02.2019 r. w

płynęło do niego pismo odwołującego, przedstawiające wyliczenia dotyczące 

przedmiotu 

zamówienia  i  wezwał  Konsorcjum  w  trybie  art.  87  ust  1  Prawa  zamówień 

publicznych  do  ustosunkowania  się  do  przedmiotowego  pisma  (pismo  odwołującego 

informowało zamawiającego, iż oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, a tym samym 

zachodzi  podstawa  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum.  Wykonawca  ten, 

uzasadniając 

twierdzenie  o  r

ażąco  niskiej  cenie Konsorcjum  wskazał,  że zaoferowana przez  Konsorcjum 

cena odbiega od pozostałych ofert złożonych przez resztę oferentów oraz jest o 35% niższa 

od  warto

ści  zamówienia  ustalonej  przez  zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania. 

Wykonawca ten, przedstawił również wyliczenia oparte o swoją wiedzę i doświadczenie, które 

miały potwierdzać zasadność zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez Konsorcjum. 

W dniu 12.03.2019 r. Konsorcjum 

złożyło zamawiającemu pismo, w którym ustosunkowało się 

do twierdzeń odwołującego. Przedstawiło szczegółowe wyliczenia dokładnie w tych samych 

kryteriach co odwołujący. Wyliczenia obydwu wykonawców były następujące: 

Koszt materiałów: Konsorcjum - 3 770 441,85 zł, Odwołujący - 4 261 000,00 zł; 

Robocizna: Konsorcjum - 

2 610 257,00 zł, Odwołujący - 2 691 000,00 zł; 

Koszty sprzętu: Konsorcjum - 970 657,93 zł, Odwołujący - 703 000,00 zł; 

Razem: Konsorcjum - 

7 351 356,78 zł, Odwołujący - 7 655 000,00 zł. 

Konsorcjum 

wyliczając powyższe kwoty, wskazało w piśmie, jakie oferty dostawców brało pod 

uwagę, a także jakie błędy popełnił odwołujący, obliczając dane kwoty.  

W  dniu  19.03.2019  r.  z

amawiający  odrzucił  ofertę  Konsorcjum  uzasadniając  odrzucenie  w 

następujący sposób: „Zamawiający odrzuca ofertę ww. Wykonawcy na podstawie art. 90 ust 

Prawa  zamówień  publicznych,  który  nie  udzielił  wyjaśnień,  a  powstałe  wątpliwości  co  do 

kalkulacji  ceny  dają  podstawę  do  wskazania,  że  jest  nierealna.  Jednocześnie  udzielone 

wyjaśnienia  wskazują,  że  kalkulacja  ceny  nie  obejmuje  pełnego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia i kosztów z nim związanych." Dalej zamawiający wskazał: „W dniu 23.01.2019 r. 

wykonawca udzielił odpowiedzi na treść pisma, ale jego wyjaśnienia są w niektórych częściach 

ogólnikowe,  a  przedstawiona  w  wyjaśnieniach  dodatkowa  kalkulacja  ceny  zaoferowanej  w 

ofercie  nie  wyjaśnia  wszystkich  wątpliwości  co  do  dokonanej  wyceny.  Po  powtórnej 

szczegółowej analizie wyjaśnień można także stwierdzić, że część przedstawionej kalkulacji 

cenowej odbiega od 

stanu rzeczywistego i wskazuje na zaniżoną wycenę niektórych pozycji 

(praktycznie  nierealną).  Udzielone  wyjaśnienia  nie  dają  pewności  co  do  możliwości 

zrealizowania tego zamówienia w tej cenie.” Zamawiający między innymi wskazał, że: 

Przyjęto z bardzo dużym ryzykiem cenę odwodnienia wykopów dla całości inwestycji 

na poziomie 183,33 zł (bez narzutów) netto. Z dokumentacji projektowej wynika, że warunki 

hydrotechniczne  dla  przedmiotowej  inwestycji  wymagają  znacznie  większych  nakładów 

związanych z ilością pracy na odwodnienie wykopów. Kosztorys inwestorski zamawiającego 

zakładał  kwotę  195  640,80  zł  na  przeprowadzenie  ww.  prac.  Kosztorys  inwestorski  był 

elementem  przykładowego  porównania  potwierdzającego  wątpliwość  co  do  realności  ceny 

ofertowej oraz udzielo

nych wyjaśnień. 

Przyjęto bardzo niskie koszty pośrednie dla budowy na poziomie 2% - tak małe koszty 

pośrednie nie są realne dla pokrycia wszystkich kosztów które powinny być uwzględnione [...] 

Koszty  pośrednie  w  kosztorysie  inwestorskim  z  uwagi  na  charakter  inwestycji  i  mnogość 

występowania wielu różnych kosztów została uwzględniona na poziomie 62%. 

Dodatkowym  argumentem,  w  ocenie  z

amawiającego  potwierdzającym  niedoszacowanie 

kosztów ogólnych, jest oświadczenie Konsorcjum, że cały sprzęt jest zamortyzowany oraz, że 

posiada  on  własny  serwis.  Zamortyzowany  sprzęt  może  często  ulegać  awarii,  co  skutkuje 

poniesieniem  kosztów  na  części  zamienne  i  obsługę  serwisową,  które  powinny  być 

skalkulowane  w  kosztach  ogólnych.  Duża  flota  sprzętu  generuje  również,  koszty 

u

bezpieczenia OC maszyn, które powinny być również skalkulowane w kosztach ogólnych. 

Ponadto Izba ustaliła, że w aktach postępowania o udzielenie zamówienia znajdują się trzy 

opinie  osób  posiadających  wiadomości  specjalne  odnośnie  wysokości  ceny  zaoferowanej 

przez  Konsorcjum 

(jedna  pozytywna,  z  której  wynikało,  że  wyjaśnienia  Konsorcjum  są 

przekonujące i nie zaoferowało ono rażąco niskiej ceny, i dwie negatywne).  

Konsorcjum Budomont 

– J. L. (czyli obecny przystępujący) z odrzuceniem swojej oferty się nie 

zgodziło i wniosło odwołanie.  

Pismem  z  4  kwietnia  2019r. 

złożonym  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  515/19  Konsorcjum 

przedstawiło dodatkowe dowody, które zawierały: 

zestawienie kosztów pośrednich na łączną kwotę 57 761, 42zł.,  

-  ofert

ę  ubezpieczenia  na  kwotę  1,2%  wartości  kontraktu  –  oferta  PZU  Oddział  Sprzedaży 

Korporacyjnej W Rzeszowie z dnia 3 kwietnia 2019r.  

ofertę Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z. o.o. w Jaśle Gazownia w Leżajsku na cenę odbioru 

skrzyżowania kanalizacji z gazociągiem brutto 60zł.  

wyciąg z dokumentacji Podkarpackiego Urzędu Wojewódzkiego w Rzeszkowie w zakresie 

terenów zajętych pod kolej wąskotorową, z którego wynika, ze tereny te to 14,95m2 i około 

19m2. 

- aneksy i umowy o pra

cę, w których wynikało, że Budomont zatrudnia robotnika budowlanego 

za  wynagrodzeniem  2500zł.,  operatora  sprzętu  budowlanego  za  wynagrodzeniem  2500zł., 

montera  instalacji  sanitarnych  za  2500zł.,  a  Pan  J.  L.  zatrudnia  pracownika  fizycznego  za 

325zł.  (umowa  zawarta  w  1996r.),  montera  sieci  wodnych  i  kanalizacyjnych  za 

wynagrodzeniem 14-

16zł.m brutto/godz., operatora koparko – ładowarki za 13zł. brutto/godz., 

- wyliczenie - 

koszt zasilania energetycznego pompowni ścieków wynosi netto 26 400x1,23 

VAT brutto 32 

472,00zł. co stanowi 0,354% ceny ogółem.  

- Kosztorys z dnia 21 marca 2019r. 

Poz.  1.1.3 

–  robocizna  19  257,00,  samochód  skrzyniowy  0,18zł.,  pompa  –  1,30,  zespół 

prądotwórczy 2,61zł. 

Poz. 1.3.3. jw.,  

Poz. 2.13 

– jw., 

Poz. 2.3.3 

– jw.,  

poz. 3.1.3 

–jw., 

poz. 3.3. 3 

– jw., 

poz. 4.1.3 jw.,  

poz. 4.2.3 

– jw. 

Poz. 5.1.3 

– jw. 

poz. 5.2.3 

– robocizna – 5 777,10, samochodu brak, pompa i zespół koszt jw.. 

Koszty  pośrednie  ponownie  skalkulowano  na  poziomie  2%,  a  zysk  1%,  cena  piasku  w 

zależności od pozycji wynosiła 9,22 lub 10zł. 

-  w

ykaz  ważniejszych  zadań  wykonanych  przez  J.  L.  w  1991-2018  zadania  zakończone,  z 

których najdroższa realizacja wyniosła 28, 5 mln. zł. na rzecz Związku Gmin Dorzecza Wisłoki. 

W przystąpieniu do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 515/19 obecny odwołujący 

zgłosił  swój  udział  wówczas  jako  przystępujący  po  stronie  zamawiającego  i  podtrzymując 

zasadność  odrzucenia  odwołania  wskazywał  na  niedopuszczalność  zmiany  kosztorysu 

przystępującego Budomont-J. L. w pozycjach dotyczących odwodniania wykopów, gdyż jest 

to rażąca zmiany z wartość ok. 183 zł. na 179 126,91zł. i stanowi zabronioną art. 87 ust. 1 

ustawy  negocjację  treści  oferty.  Jednocześnie  odwołujący  wówczas  przedstawił  własną 

kalkulację kosztów pośrednich na łączną wartość 89 870zł., w tym skalkulował koszty paliwa 

na  poziomie  4zł./l  i  wyliczył  koszty  dojazdów  przyjmując  4  brygady  pracownicze,  a  także 

wyszacował  wynagrodzenie  kierownika  budowy  i  kierownika  robót  branży  elektrycznej  na 

kwotę 2500zł. miesięcznie.  

W  wyroku  z  dnia  8  marca  2019r.  Izba  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  515/19  w  uzasadnieniu 

rozstrzygnięcia podała: 

Zamawiający  nie  może  odrzucać  oferty  na  podstawie  niejasnych  przesłanek,  nieznanych 

wykonawcy.  Jak  wynika  ze  stanowiska  z

amawiającego  na  rozprawie,  zreferowanego  w  I 

części  uzasadnienia,  powody  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  jako  oferującej  rażąco  niską 

cenę, były w rzeczywistości szersze, niż podane jako podstawy faktyczne odrzucenia oferty 

Konsorcjum

.  Zamawiający  posiadał  opinie  osób  posiadających  wiadomości  specjalne,  o 

sporządzeniu  których  Konsorcjum  nie  wiedziało.  Odpowiedzi  Konsorcjum  na  wezwania 

Zamawiającego  do  wyjaśnień  w  ocenie  Izby  były  szerokie,  wyczerpujące,  zawierały  liczne 

dowody,  a  przede  wszystkim 

były  skorelowane  z  wezwaniami  zamawiającego.  Z  kolei 

podstawy  faktyczne  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  op

ierały  się  na  przypuszczeniach 

z

amawiającego.  Zamawiający  wskazywał  również,  że  koszt  odwodnienia  jest  zaniżony  – 

jednak  ze  stanowisk  stron 

wynikało,  że  szacunki  kosztu  odwodnienia  obarczone  są  dużym 

ryzykiem błędu – dokumentacja geologiczna, będąca w posiadaniu zamawiającego, ma ponad 

10 lat, i na tym etapie postępowania nie da się przewidzieć z dużą dokładnością, jaki będzie 

rzeczywisty zakres odwodnienia, koniecznego do realizacji.  

Izba doszła do przekonania, że Konsorcjum powinno być wprost zapytane o element, budzący 

wątpliwości zamawiającego, a po drugie, ocena wyliczenia ceny jednostkowej i jej wpływu na 

stwierdzenie rażąco niskiej ceny całej oferty powinna być badana przez pryzmat okoliczności 

danej  sprawy,  tj.  m.in.  ze  względu  na  wycenę  innych  pozycji  oraz  całokształt  informacji 

podanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach. 

S

ama wycena odwodnienia nie mogła być podstawą stwierdzenia rażąco niskiej ceny w ofercie 

Konsorcjum

. Wystarczającą podstawą uznania, że w ofercie Konsorcjum zaoferowano rażąco 

niską  cenę  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  może  być  też  wysokość  kosztów 

pośrednich, ani też fakt posiadania przez Konsorcjum w pełni zamortyzowanego sprzętu. 

Izb

a  stwierdziła,  że  doszło  do  naruszeń  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych, 

podnoszonych  w  odwołaniu,  a  decyzja  o  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  była  co  najmniej 

przedwczesna. 

W dniu 29 kwietnia 2019r. zamawiający wystosował ponowne wezwanie.  

W  dniu  6  maja 

2019r.  przystępujący  udzielił  ponownych  wyjaśnień,  które  w  stosunku  do 

wyjaśnień z dnia 23 stycznia 2019r. uzupełnił o następujące informacje: 

sprzęt jest wysokiej jakości, nie podlegają awariom, części zamienne i obsługa serwisowa 

stanowią koszty minimalne, 

przedmiot  kontraktu  ma    charakter  ryczałtowy  i  ryzyko  ewentualnych  błędów  w  kalkulacji 

obciąża wykonawcę,  

koszty  pośrednie  pokrywają  wszelkie  wydatki  potrzebne  do  prawidłowego  wykonania 

zamówienia 

obaj konsorcjanci prowadzą firmy rodzinne i nie zatrudniają osób zarządzających, a obsługę 

sekretariatu wykonują członkowie rodziny,  

-  kosz

ty  zarządu  zostały  sprowadzone  do  minimum,  a  większość  kosztów  to  koszty 

bezpośrednie zatrudnienie fachowców i materiały,  

konsorcjum wskazało, że Budomont obecnie realizuje 13kontraktów, a J. L. 3 kontrakty, z 

których  wynagrodzenia  służą  także  pokrywaniu  kosztów  ogólnych  zarządu. W  stosunku  do 

wyjaśnień ze stycznia 2019r. dołączono nowy kosztorys to jest ten sam, który przedstawiono 

w  postępowaniu  odwoławczym  w  sprawie  sygn..  akt  KIO  515/19  oraz  dotychczas  złożone 

oferty  dostawców  i  ich  aktualizacje,  a  także  kalkulację  elementów  z  zakresu  kosztów 

pośrednich. 

Załączniki do pisma z 6 maja 2019r. : 

- kosztorys z 

21 marca 2019r. złożony w postępowaniu odwoławczym KIO 515/19,  

zestawienie ewidencyjne składników majątku trwałego na dzień 31.12.2018r. złożone przy 

pierwszych wyjaśnieniach,  

- deklaracja 

ZUS P DRA z 1 stycznia 2019r. złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach,  

- statystyka 

zatrudnienia według stażu złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach,  

- oferta 

Pipelife na kwotę 3520zł. netto złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach,  

- oferta 

Pipelife na kwotę 735 755,77zł. netto złożona przy pierwszych wyjaśnieniach,  

- oferta 

WILO na 1 145 600zł. złożona przy pierwszych wyjaśnieniach  

- oferta 

Basmac na kwotę 45 000zł. netto złożoną przy pierwszych wyjaśnieniach  

-  oferta 

firmy  Prosan  na  kwotę  444  445,87zł.  i  87  105,48zł.  złożoną  przy  pierwszych 

wyjaśnieniach,  

zestawienie obrotów i sald analitycznych złożone przy pierwszych wyjaśnieniach,  

- deklaracja 

CIT 2 złożona przy pierwszych wyjaśnieniach,  

kalkulacje  kosztów  pośrednich  na  zadaniu,  z  której  wynika,  że  koszty  ubezpieczenia 

wyceniono na  kwotę  10 995,46zł.  (przystąpienie odwołującego  w  sprawie  KIO  515/19  –  15 

zł.),  koszt  organizacji  zaplecza,  które  wyceniono  na  kwotę  3  472,80zł.(odwołujący  –  5 

000zł.),  koszt  opłat  za  dokonywane  odbiory  skrzyżowań  kanalizacji  z  urządzeniami 

podziemnymi 12 195,00zł. (odwołujący – 25 000zł. przy czym 100zł za odbiór), koszt opłat za 

zajęcia  pasa  drogi  za  270zł.  (odwołujący  270zł.),  koszt  opłat  za  przekroczenie  terenów 

kolejowych170,80zł. (odwołujący 7 200zł.), koszt paliwa dla 12 osób, które będą dojeżdżać z 

miejscowości oddalonych o od 10 do max 39 kom – średnia odległość do budowy 27,3km, co 

w obie strony daje przy 20 dniach 1092km przy cenie paliwa 4zł i 9 l/km = 36zł., łączny koszt 

dla  4  brygad  11  007,36zł.(  odwołujący  22 400zł.)  Koszt  wynagrodzenia  kierownika  budowy 

2500złx 7 m-cy = 17 500zł. (odwołujący tak samo 17 500zł.), Koszt wynagrodzenia kierownika 

w branży elektrycznej 0,86m-ca x 2500zł. = 2 150zł. (odwołujący 17 500zł. przy czym koszt 

ten uwzględnił przez 7 miesięcy trwania kontraktu) 

Koszty razem 

– 57 761,42zł. (odwołujący 89 870zł.) 

Do odwołania odwołujący załączył: 

rachunek  zysków  i  strat  Budomont,  w  którego  wynika,  że  przychody  netto  ze  sprzedaży 

wyniosły na koniec 31 grudnia 2016r. 9 024 908,51zł., a na 31 grudnia 2017r 14 669 734,87zł. 

Strata ze sprzedaży na 31 grudnia 2016r. wyniosła 1 941 362,81zł., a na 31 grudnia 2017r. 

500,  25zł.,  strata  z  działalności  operacyjnej  na  31.12.  2016  –  351 434,88zł.,  a  na 

31.12.2017r. 605 886,13zl. 

Zysk z działalności gospodarczej w 2016 – 595 447,04, a 2017 – 297 291,00, zaś zysk netto 

ogółem 447 501,04 w 2016 i na koniec 2017 – 197 363zł. 

- oferta cenowej dla Sanitex z dnia 3.stycznia 2019r. od Krusz-Mat sp. 

z o.o. wynika, że piasek 

kopany nasypowy kosztuje 6zł. netto za tonę loco kopalnia, a piasek nasypowy Zagórze, Hadle 

Szklarskie, Hadle Kańczuckie 15, 50zł. netto za tonę loco budowa.  

Do  pisma  z  dnia  31  maja  2019r.  przystępujący  dołączył  poświadczenie  wykonania  robót 

budowlanych  przez  Gminę  Iwierzyce  dla  Budomontu  o  wartości  robót  ok  5  mln  700tys, 

Poświadczenie Gminy Bochnia dla Budomont o wykonaniu zamówienia za cenę 2 424 tys. zł., 

poświadczenie Gminy Dąbrowa Tarnawska dla Budomont o wykonaniu robót za cenę 3 734 

tyz. zł. ofertę cenową T. J. z Groliczyna na dostawę piasku kopanego za cenę 10zł. netto m3 

z dostawą do 30km, ofertę H. K. z Krzemiennej na piasek kopany wraz z transportem za cenę 

10zł./m3 

Z zestawienia inwestycji Sanitex wynika, że w latach 2017 – 2018 realizował zamówienia na 

rzecz Gminy Żurawica z ceną za mb brutto 159,24zł. dla tej samej gminy za cenę 221,70zł., 

dla Gminy Adamówka za cenę 160,25zł., dla Gminy Wiązownica za cenę 272,49zł. i dla Gminy 

Laszki za cenę 283,78zł.Do tego zestawienia dołączono: informacje o udzieleniu zamówienia 

Sanitex w Gminie Laszki, wyciąg z siwz dla Gminy Wiązownica, przedmiar robót dla Gminy 

Laszki,  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  dla  Gminy  Adamówka,  informacji  z 

otwarcia ofert dla Gminy Adamówka, informacji z otwarcia ofert dla Gminy Żurawica, wyciągu 

z siwz dla Gminy Żurawica. 

Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy jako kompletny, wszechstronny i umożliwiający 

wydanie orzeczenia w przedmiotowej sprawie. 

Izba dała wiarę tym dowodom i oceniła je jako 

rzetelne  i  nie  budzące  wątpliwości,  co  do  ich  prawdziwości.  Izba  ustaliła  na  podstawie 

informacji  z  otwarcia  ofert,  że  wartość  którą  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

sfinansowanie  zamówienia  wynosiła  14 112 134,13zł.,  średnia  arytmetyczna  wszystkich  6 

złożonych ofert wyniosła 12 871 956, 50zł. i oferta przystępującego konsorcjum była od niej 

niższa  o  28,82%,  a  od  oferty  odwołującego  o  1 862 835zł.  W  ocenie  Izby  przedmiotowy 

materiał  dowodowy  musi  być  rozpoznany  kompleksowo,  tak  z  uwzględnienie  pierwszego 

kosztorysu jak i drugiego złożonych przez przystępującego w ramach obu wyjaśnień, złożone 

dowody  trzeba  skonfrontować  także  z  twierdzeniami  tak  obecnego  odwołującego  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku obu postepowań odwoławczych jak i z 

twierdzeniami  przystępującego,  tak  w  obu  wyjaśnieniach  jak  i  w  obu  postępowaniach 

odwoławczych,  gdyż  w  ocenie  Izby  tylko taka konfrontacja  oraz  fakt,  że  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia publicznego zamawiający określił ryczałtowy charakter wynagrodzenia 

pozwolą na ustalenie stanu faktycznego, który pozwoli ocenić realność oferty przystępującego 

konsorcjum. W pierwszej kolejności Izba zanalizowała koszty materiałów wykazywane przez 

przystępującego, które od kosztów odwołującego wyliczonych w piśmie z dnia 19 lutego 2019r. 

znacząco  odbiegają  (4 261 000zł.  pomniejszone  o  3 770 441,85zł.  stanowi  różnicę 

558,15zł.).  Jest  to  niewątpliwie  znacząca  różnica,  jednak  analizując  choćby  tylko  dwie 

pozycje kosztowe tj. koszt PVC, PE i studzienek u obu wykonawców opartych o tego samego 

dostawcę firmę Pipelife, to już tylko na tym elemencie kosztów materiałowych u tego samego 

dostawcy  wydać,  że  przystępujący  ma  korzystniejsze  warunki  nabycia  tych  materiałów 

(różnica  między  wartością  podaną  przez  odwołującego  w  piśmie  z  dnia  19  lutego  2019r. 

000zł., a dwoma ofertami tej firmy dla przystępującego (735 755,77zł. i 3 520zł.) wynosi 

724, 23zł., przy czym w ocenie Izby przystępujący dla tej pozycji wskazał także oferty 

firmy  Prosan  na  rury  Tytan  o  łącznej  wartości  531 551,35zł.,  czyli  nadal  na  tym  jednym 

elemencie  materiałowym  przystępujący  ma  ofertę  tańszą  o  około  500 000zł.  Dodatkowo 

można porównać ofertę przystępującego na pompy  w cenie 1 145 600zł., z oświadczeniem 

odwołującego z pisma z 19 lutego 2019r., który podał koszt 1 146 tys. zł i 88 tys. zł. na 9 letnią 

gwarancję. Tym samym tylko na tych dwóch pozycjach kosztowych udowodnionych ofertami 

przez przyst

ępującego waha się właśnie o prawie 500 000zł. o 80 tys. złotych przystępujący 

jest  także  tańszy  na  kosztach  pracowniczych,  przy  czym  z  zestawienia  robocizny 

przedstawionego  przez  odwołującego  w  piśmie  z  dnia  19  lutego  2019r.  wynika,  że  sam 

odwołujący  kalkulował  koszty  w  oparciu  o  stawkę  14,70,  która  znajduje  odzwierciedlenie  w 

wartościach  przedstawionych  w  obu  kosztorysach  przystępującego  i  na  którą  przedstawił 

przystępujący dowody w postaci umów o pracę i aneksów do umów. Tym samym różnica w 

kosztach mogła wynikać z innego podejścia obu wykonawców do niezbędnej dla wykonania 

zamówienia  ilość  roboczogodzin,  tego  jednak  odwołujący  nie  kwestionował.  Co  do  wyceny 

piasku,  to  przedstawione  przez  odwołującego  i  przystępującego  dowody  świadczą,  że  obaj 

wykonawcy m

ają innych dostawców i uzyskali inne ceny na piasek dostarczany na budowę 

(odwołujący 15,50zł., a przystępujący 10zł.), różnica ta też występuje w kosztach odbiorów: 

odwołujący  szacuje  kwotę  100zł.  za  odbiór,  a  przystępujący  przedstawił  ofertę  Gazowni  w 

Le

żajsku na kwotę 60zł. Co do wynagrodzenia kierownika robót i robót w branży elektrycznej, 

to  obaj  wykonawcy  przyjęli  w  kalkulacji  stawkę  2 500zł./m-c  przy  czym  przystępujący 

skalkulował potrzebę obecności kierownika robót branży elektrycznej w krótszym okresie niż 

odwołujący bo przyjął 0,86 miesiąca, a odwołujący 7 miesięcy (również tego faktu odwołujący 

nie  kwestionował),  obaj  wykonawcy  w  kosztach  pośrednich  koszt  paliwa  kalkulowali  na 

poziomie 4zł./l i przy założeniu dojazdu 12 osób (4 brygad), różnica w  kosztach pośrednich 

wynika z innej ilości przyjętych do kalkulacji kilometrów z których będzie następował dojazd – 

przystępujący przyjął średnią ok. 27 km wskazując na odległości poszczególnych pracowników 

od  miejsca  budowy.  Tym  samym  odwołujący  nie  może  skutecznie  kwestionować  wyliczeń 

przystępującego  w  tym  zakresie,  skoro  sam  do  analogicznych  wyliczeń  się  odwoływał  w 

przystąpieniu w sprawie sygn. akt KIO 515/19. Izba wzięła także pod uwagę, że przystępujący 

wykazał  niższy  koszt  ubezpieczenia,  na  co  przedstawił  dowód,  jak  również  wykazał  koszty 

fotowoltaiki i koszty zużycia energii, a także inne koszty materiałowe, które poniesie. Wykazał 

własność  sprzętu  oraz  fakt  zatrudniania  pracowników  na  umowy  o  pracę  w  stawkach 

prawidłowo  skalkulowanych  w  kosztorysach.  Przystępujący  wykazał  także,  że  posiada 

doświadczenie  w  realizacjach  nie  tylko  zbliżonych  cenowo,  ale  także  w  znacząco 

wykraczających  pod  względem  wartości  w  stosunku  do  przedmiotowego  zamówienia. 

Przedstawił także referencje potwierdzające swoją dotychczasową rzetelność. W ocenie Izby 

zgromadzony  materiał  dowodowy  nie  pozwala  na  ustalenie,  że  złożone  wyjaśnienia  przez 

przystępującego potwierdzają, że zaoferował on ofertę z ceną rażąco niską.  

Iz

ba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 

2 ustawy.  

Izba  nie  ustaliła  zaistnienia  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez faktyczne umożliwienie 

Konsorcjum prowadzenia negocjacji co do treści złożonej oferty z uwagi na okoliczność, iż w 

toku  postępowania  Konsorcjum  kilkukrotnie  przedstawiało  różne  kalkulacje  pozycji 

kosztorysowych w sytuacji gdy prowadzenie negocjacji co do treści oferty jest niedopuszczalne 

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby w całości należy podzielić rozważania Izby wyrażone 

w  sprawie  sygn.  akt  KIO  515/19  dotyczące  roli  i  znaczenie  kosztorysu  przy  ryczałtowym 

charakterze wynagrodzenia. Kosztorys ten ma znaczenie pomocnicze, prezentujące sposób 

dochodzenia  do  ceny  globalnej,  ale  nie  ma  charakteru  ostatecznego  niezmiennego  i 

stanowiącego  podstawę  rozliczenia  pomiędzy  stronami. W  ocenie Izby  przedmiotem  oceny 

przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest cena całkowita oferty, a nie jej poszczególne elementy 

cenowe. Ważne jest zatem zbadanie czy cena globalna przedstawiona w ofercie jest oparta 

na realnych założeniach umożliwiających wykonanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie 

Izby  w  tym  znaczeniu  nie  można  uznać,  że  przeniesienie  poszczególnych  elementów 

kosztorysowych w kalkulacji poglądowej, przy niezmienionej cenie globalnej oferty może być 

uznane  za  zmianę  oferty.  Oferta  bowiem  nie  zawierała  kalkulacji  cen  jednostkowych,  ale 

oferowała wykonanie przedmiotu zamówienia za jedną niezmienną cenę bez względu na to, 

jakie wartości przypadałyby na poszczególne elementy kosztowe. Kalkulacja takiej ceny nie 

musi być oparta o analizę kosztów. Zdaniem Sądu Najwyższego (Wyrok SN z dnia 20 listopada 

1998 r. sygn. akt II CKN 913/97) ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia 

w kwocie absolutnej, przy wy

raźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie 

będzie się domagać wynagrodzenia wyższego. Oznacza to w praktyce, że faktyczny rozmiar 

p

rac wykonanych w ramach ryczałtu nie ma wpływu na określoną w umowie wysokość ceny. 

Przystępujący  wskazywał  na  powody  braku  pierwotnej  kalkulacji  odwodnienia  na  poziomie 

zbliżonym do kalkulacji zamawiającego. Wskazywał na to, że roboty odwodnieniowe zależą w 

dużej mierze od warunków atmosferycznych i poziomu wód i mogą wystąpić w większym lub 

mniejszym zakresie

, co potwierdza też dokumentacja projektowa zamawiającego. Nie mniej 

przystępujący  przedstawiając  drugi  z  kosztorysów  poglądowych  wykazał,  że  jest  w  stanie 

założyć  wyższe  koszty  robót  odwodnieniowych,  zgodnie  z  prognozą  zamawiającego  bez 

zmiany  globalnej 

wysokości  zamówienia.  W  konsekwencji  cena  oferty  globalna,  która  była 

essentialia  negotii  umowy  nie  uległa  zmianie,  a  pomiędzy  stronami  nie  może  być  mowy  o 

prowadzeniu negocjacji wobec treści oferty. 

Przy tak ukształtowanym wynagrodzeniu oraz znaczeniu kosztorysu dopiero na etapie umowy 

przy określaniu kosztów robót zaniechanych, czy odstąpienia od wykonania czy przerwy, Izba 

doszła do przekonania, że zamawiający nie dopuściła się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez dokonanie wyboru 

oferty Konsorcjum w sytuacji gdy oferta ta zawierała zarówno rażąco niską cenę jak i koszty a 

co  za  tym  idzie  oferta 

Konsorcjum  winna  zostać  przez  zamawiającego  odrzucona  zaś jako 

najkorzystniejsza winna zos

tać wybrana oferta odwołującego 

Zarzut  nie  potwierdził  się.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  nakazuje  zamawiającemu 

odrzucić ofertę jeżeli jej cena jest ceną rażąco niską. Izba przeprowadzając ustalenia stanu 

faktycznego doszła do przekonania, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie dają 

podstaw do takiego ustalenia. W konsekwencji zarzut należało oddalić.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez pominięcie w ocenie 

of

ert faktu, iż oferta Konsorcjum podlegać winna odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawiera 

ona poważne błędy w zakresie obliczenia ceny oraz kosztów 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający jest z mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy 

zobowiązany odrzucić ofertę jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Cena oferty w tym 

postępowaniu jest ceną ryczałtową, ceną globalną. Jej ustalenie nie wymaga prezentowania 

analizy  kosztów,  czy  cen  jednostkowych.  Cena  podana  przez  przystępującego  w  wartości 

netto

, wartości podatku Vat oraz z wartości brutto nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, zaś 

zastosowana przez przystępującego stawka podatku nie była pomiędzy stronami sporna. W 

konsekwencji Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez dokonanie wyboru 

oferty  Konsorcjum  w  sytuacji  gdy  Konsorcjum  nie  wyjaśniło  i  nie  wykazało  oszczędności 

metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  Konsorcjum,  oryginalności  projektu 

Konsorcjum, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

pracę, pomimo, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 kwietnia 2019r. winno było to uczynić 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art.90 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że jeżeli 

zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o 

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w 

szczególności w zakresie:  

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pra

cę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy 

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wy-nagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 

r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650).  

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na dwa następujące aspekty. Po pierwsze przepis 

art. 90 ust. 1 ustawy stanowi o obowiązku zamawiającego wezwania do wyjaśnień w sytuacji, 

gdy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest to 

natomiast  norma  adresowana  do  wykonawcy.  Po  dr

ugie  dowody,  do  których  złożenia 

zamawiający  ma  wezwać  są  wymienione  jedynie  przykładowo,  nie  stanowią,  ani  katalogu 

zamkniętego, ani katalogu obowiązkowego do wykazania przez każdego wykonawcę. Nie jest 

też zasadna teza odwołującego, że Izba nakazała właśnie tych elementów przystępującemu. 

W przedmiotowej sprawie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na to, że zamawiający 

wykonał  obowiązek  wezwania  pierwotnie  z  własnej  inicjatywy,  ponownie  z  nakazu  Izby  i 

wskazał  w  każdym  z  wezwań  na  czym  mogą  polegać  wyjaśnienia  przystępującego,  w  tym 

wskazał na katalog dowodów podanych w ustawy. Izba wydając wyrok z w sprawie sygn. akt 

KIO  515/19  określiła  obowiązki  zamawiającego  tj.  nakazała  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty przystępującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

jak  również  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert.  Izba  natomiast  nie  adresowała 

jakiegokolwiek obowiązku wobec wykonawcy przystępującego. Jest to zgodne z art. 180 ust. 

1  ustawy  jak  i  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy

.  Izba  bowiem  wydając  orzeczenie  rozstrzyga  o 

obowiązkach  zamawiającego  wynikających  z  ustawy  i  zgromadzony  materiał  dowodowy 

potwierdza, że zamawiający wykonał te obowiązki. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła 

się naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 2 ustawy przez dokonanie wyboru oferty 

konsorcjum  jako  najkorzystniejszej  pomimo  faktu,  iż  Konsorcjum  nie  wykazało,  iż  złożona 

oferta nie zawiera ceny, która nie jest ceną rażąco niską oraz kosztów, które nie są rażąco 

niskie w sytuacji gdy okoliczności te winny być wykazane przez Konsorcjum a nadto zarówno 

cena jak i koszty faktycznie były rażąco niskie zaś dodatkowo dysproporcja ceny wskazanej w 

ofercie  Konsorcjum  odbiegała od  wartości  zamówienia powiększonej  o należny  podatek od 

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (art. 91 ust. 1a ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych) o około 35%; oraz Zarzut naruszenia przez 

zamawiającego  art.  90  ust.  3  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  oferty,  Konsorcjum  jako 

najkorzystniejszej w sytuacji gdy złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia oraz złożone dowody 

wskazywały, że oferta zawiera rażącą niska cenę oraz koszty 

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Rzeczywiście przepis art.90 ust. 2 ustawy wskazuje 

obowiązek wykonawcy oraz rozkład ciężaru dowodowego przy ocenie ceny oferty pod kątem 

ceny rażąco niskiej. Sam fakt, że cena oferty odbiega od wartości szacunkowej ubruttowionej 

o ponad 30% nie przesądza o obowiązku wzywania do wyjaśnień. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 

2 ustawy stanowi bowiem, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 

30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.Przepis ten zatem umówi o uprawnieniu zamawiającego, 

z którego zamawiający skorzystał dwukrotnie w dniu 17 stycznia 2019r. i 29 kwietnia 2019r. 

Zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie  wskazuje  na  to,  że  zaoferowana  przez 

przystępującego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Przystępujący  przedstawił  kalkulacje 

cenowe,  własne  wyliczenia  kosztów  pośrednich,  oferty  i  ich  aktualizacje  na  poparcie 

prawidłowości wyliczeń związanych z kosztami materiałów, ubezpieczenia, odbiorów, a także 

umowy o prace i aneksy do nich potwierdzające zatrudnianie pracowników na umowy o pracę 

w  stawkach  odpowiadających  w  przeważającej  części  stawkom  minimalnym  z  daty 

sporządzania  tych  dokumentów,  wykazał  także  ilości  zatrudnianych  pracowników,  a  także 

przywiązanie  pracowników  do  firmy  z  uwagi  na  ich  staż  pracy,  wykazał,  że  dotychczas 

prawidłowo  realizował  zamówienia,  że  obecnie  realizuje  kontrakty,  wykazał  także  fakt 

własności  dużej  ilości  sprzętu,  który  może  być  wykorzystany  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia.  W  ocenie  Izby  całokształt  udzielonych  wyjaśnień  i  załączonych  do  niej  do 

dowodów nie potwierdza rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego.  

W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  91  ust.  1  i  2  ustawy  przez  dokonanie  wyboru 

oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w sytu

acji gdy wskazana w ofercie cena była 

rażąco  niska  zaś  kryterium  ceny  było  jednym  z  kryteriów  oceny  ofert  w  postępowaniu 

natomiast w zakresie pozost

ałych kryteriów liczba punktów odwołującego i Konsorcjum była 

taka sama 

Zarzut nie potwierdził się. Izba ustaliła, że oferta przystępującego nie była ofertą z rażąco niską 

ceną, w konsekwencji, cena oferty przystępującego mogła być przyjęta przez zamawiającego 

do  oceny  ofert.  Przystępujący  zaoferował  cenę  9 162 885zł.,  zaś  odwołujący  cenę 

720zł. Tym samym w kryterium ceny oferta przystępującego jest niewątpliwie ofertą 

korzystniejszą, tym samym skoro odwołujący nie przeczy, że w pozostałych kryteriach obie 

oferty  były  tak  samo  ocenione,  to  niewątpliwie  oferta  przystępującego  była  ogólnie  ofertą 

korzystnie

jszą. Tak korzyść odnosi się właśnie do kryterium ceny. W konsekwencji Izba nie 

dopatrzyła się naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  92  ust.  1  pkt.  1  ustawy  przez  faktyczny  brak 

uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie dotyczącym wyboru oferty Konsorcjum jako 

najkorzystniejszej  oraz  przesłanek  faktycznych  i  prawnych  warunkujących  taką  ocenę, 

pomimo  iż  czynność  badania  ofert  była  powtórzona  na  podstawie  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019r. wobec wątpliwości co do kwalifikacji ceny oraz kosztów 

zaproponowanych  przez  Konsorcjum  pod kątem  ich  oceny  jako  rażąco  niskich  oraz  Zarzut 

naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez faktyczne niewskazanie w 

treści  protokołu  powodu wyboru oferty  (Zamawiający  ograniczył  się do  wskazania,  iż  oferta 

Konsorcjum została uznana za najkorzystniejszą na podstawie bilansu ceny i innych kryteriów 

określonych  w  specyfikacji),  pomimo,  iż  ocena  ofert  była  powtórzona  na  podstawie  wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2019 r. i następowała w związku z zastrzeżeniami 

co do ceny i kosztów zaproponowanych przez Konsorcjum jako rażąco niskich a co za tym 

idzie  z

amawiający  winien  był  w  tym  zakresie  precyzyjnie  opisać  wszelkie  okoliczności 

związane z wątpliwościami co do ceny i kosztów zaproponowanych przez Konsorcjum 

Zarzut nie 

potwierdził się. Przepis art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że zamawiający informuje 

niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną 

punktację - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Natomiast  przepis  art.  96  ust.  1  pkt  5  ustawy 

wskazuje,  że  w  trakcie  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  sporządza  protokół,  zawierający  co 

najmniej 

imię  i  nazwisko  albo  nazwę  wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza, oraz powody wyboru jego oferty, a także, jeśli jest to wiadome, wskazanie 

części zamówienia lub umowy ramowej, którą ten wykonawca zamierza zlecić do wykonania 

osobom trzecim, i jeśli jest to wiadome w danym momencie – imiona i nazwiska albo nazwy 

ewentualnych podwykonawców.  

Rzeczywiście  oba  przepisy  wskazują  na  konieczność  podania  uzasadnienia,  jednakże 

odwołujący  odczytuje  ten  przepis  jako  obowiązek  podania  uzasadnienia  zaniechania 

odrzucenia oferty wybranej

, podczas gdy przepisy powoływane wyżej wskazują na obowiązek 

podania uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru oferty. Przepisy te także nie nakładają 

na zamawiającego dodatkowych obowiązków w sytuacji, gdy do wyboru dochodzi na skutek 

zmiany  wcześniejszej  decyzji  zamawiającego,  czy  wydania  orzeczenia  przez  organy 

odwoławcze.  Tym  samym  fakt,  że  w  niniejszej  sprawie  zamawiający  inaczej  niż  pierwotnie 

zbadał  ofertę  przystępującego,  jak  i  fakt,  że  robił  to  w  skutek  orzeczenia  Izby  nie  zmienia 

zakresu obowiązków informacyjnych na nim ciążących. Dla wyboru oferty wystarczające jest 

bowiem ustalenie, że oferta nadaje się do oceny w przyjętych kryteriach i w tych kryteriach jest 

ofertą najkorzystniejszą. Takie właśnie uzasadnienie przedstawił zamawiający, czym wypełnił 

obowiązki  ustawowe.  Oczywiście  Izba  dostrzega  w  zarzutach  odwołującego  pewną 

rekomendację dla zamawiających. Taką, że szerokie informowanie o powodach tak działań 

jak i zaniechań zamawiającego, może stanowić wartość dodatnią. Wykonawca znający każdy 

element  motywacyjny  zamawiającego  może  postrzegać  postępowanie  zamawiającego  jako 

bardziej  transparentne  i obiektywne,  a w  konsekwencji  może to prowadzić  do  ograniczenia 

sporów  na  gruncie  postępowania  zamówieniowego.  Mimo  tej  rekomendacji,  w  ocenie  Izby 

p

rzepis ustawy nie daje Izbie podstaw do uwzględnienia zarzutu.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1- 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy w zw. 

z art. 11 ust. 2 i 8 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

przez  nieudostępnienie  odwołującemu  wszystkich  załączników  do  protokołu  (które  to 

załączniki stanowią integralną jego część) w oparciu o instytucję tajemnicy przedsiębiorstwa, 

i z powołaniem się na jedynie lakoniczne (tj. bez szczegółowego uzasadnienia) oświadczenie 

Konsorcjum w zakresie danych objętych tą tajemnicą 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Przede  wszystkim  wskazać  należy,  że  na  datę 

orzekania odpadł substrat zaskarżenia, gdyż w dacie wyrokowania nie było już dokumentów 

objętych  sporem,  dla  których  przystępujący  utrzymywałby  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, a w konsekwencji rozstrzygnięcie w przedmiocie postawionego zarzutu stało 

się zbędne. Izba nie miałaby także żadnej podstawy tak prawnej jak i faktycznej do nakazania 

zamawiającemu  dokonania  odtajnienia  załączników  do  obu  wyjaśnień  elementów  oferty 

mających wpływ na cenę złożonych przez przystępującego. Z tych względów Izba postanowiła 

zarzut  oddalić.  Na  marginesie  jedynie  wskazać  należy,  że  z  faktu,  iż  przystępujący  ujawnił 

inf

ormacje  dotychczas  przez  niego  zastrzeżone  nie  przesądza,  o  tym  że  w  dacie  ich 

zastrzegania nie zawierały informacji chronionych. To przystępujący jako dysponent tajemnicy 

określa do jakiego momentu dana informacja utrzymywana w poufności generuje dla niego 

korzyści, a kiedy przestaje być wartością dodatnią. O tym, że przynajmniej część załączników 

do  wyjaśnień  mogły  mieć  walor  tajemnicy  może  świadczyć  fakt,  że  obaj  wykonawcy 

(odwołujący  i  przystępujący)  zaopatrują  się  u  tego  samego  dostawcy  Pifelife,  a  jednak  to 

przystępujący zaoferował korzystniejszą cenę. Z tego względu nie można z góry przesądzić, 

które  wiadomości  w  konkretnym  stanie  faktycznym  mają  wartość  ekonomiczną.  Te 

okoliczności należy zawsze badać w konkretnym stanie faktycznym. 

Mając  na  uwadze  powyższe  tj.  oddalenie  wszystkich  zarzutów  odwołania,  Izba  orzekła  o 

uwzględnieniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp,  tj. stosowni

e do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (tek

st jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności  § 

5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia w związku w § 3 pkt. 2 lit. b rozporządzenia, tj. zasądzono zwrot 

kosztów  zastępstwa  prawnego  w  wysokości  3 600zł.,  to  jest  w  wysokości  maksymalnej 

dopuszczonej 

przez rozporządzenie, na podstawie przedstawionego rachunku.  

Przewodniczący: 

…………………………..