KIO 443/19 WYROK dnia 29 marca 2019 r.

Sygn. akt KIO 443/19 

WYROK 

  z dnia 29 marca 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:      Anna Osiecka  

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2019 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2019 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku 

Mazowieckim  oraz  Atos  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok, prowadzący postępowanie – Urząd 

Miejski w Białymstoku, Zarząd Białostockiej Komunikacji Miejskiej w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawcy 

Pixel  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

przy  udziale  wykonawcy 

GMV  Innovating  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Mera Systemy Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim oraz Atos 

Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  Mera 

Systemy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Grodzisku  Mazowieckim  oraz  Atos  Polska  S.A.  

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Białymstoku.  

Przewodniczący:    ………………………………… 

Sygn. akt KIO 443/19 

U z a s a d n i e n i e  

Miasto  Białystok,  prowadzący  postępowanie  –  Urząd  Miejski  w  Białymstoku,  Zarząd 

Białostockiej  Komunikacji  Miejskiej  w  Białymstoku,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę, 

instalację  i  uruchomienie  255  sztuk  biletomatów  mobilnych  wraz  z  oprogramowaniem  i 

prowadzeniem  na  dostarczonych 

urządzeniach  usługi  sprzedaży  biletów.  Postępowanie 

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

17 października 2018 r. pod numerem 2018/S 200 – 453915. 

W dniu 13 marca 

2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

Mera  Systemy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Grodzisku  Mazowieckim  oraz  Atos  Polska  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Odwołujący”,  wnieśli  odwołanie,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  niewłaściwą  ocenę  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego,  która  doprowadziła  do  jej  odrzucenia  pomimo,  iż  jej  treść  w  pełni 

odpowiada wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”; 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień od Odwołującego w 

skutek czego Zamawiający niewłaściwie zinterpretował treść złożonej przez niego oferty, 

co  z  kolei  doprowadziło  do  jej  odrzucenia,  którego  można  byłoby  uniknąć,  gdyby 

Zamawiający zwrócił się o stosowne wyjaśnienia; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  albowiem  dokonując  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w 

okolicznościach  nieuzasadnionych  wymogami  SIWZ  oraz  przepisami  ustawy  Pzp 

traktuje  w  sposób  dyskryminujący  Odwołującego  w  postępowaniu,  naruszając  tym 

samym zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie i 

uczciwą konkurencję wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Odwołujący wskazywał, że decyzja o odrzuceniu jego oferty została dokonana w oparciu 

o przyjętą przez Zamawiającego tezę, iż Odwołujący składając swą ofertę, nie uwzględnił w 

wycenie  swojej  oferty  poz.  13  w  Tabeli  nr  1 

„utrzymanie  i  aktualizacja  terminali  mPOS". 

Tymczasem z faktu, iż Odwołujący nie użył oczekiwanego przez Zamawiającego formularza 

ofertowego  (udostępnionego  pismem  z  dnia  14.12.2018  r.),  lecz  formularza  w  wersji 

wcześniejszej  (udostępnionej  16.11.2018  r.)  nie  można  wywodzić  w  sposób  automatyczny 

wniosku, iż Odwołujący nie uwzględnił w swej wycenie kosztów związanych z „utrzymaniem i 

aktualizacją terminali mPOS". 

Odwołujący  podkreślał,  że  Formularz  oferty,  z  którego  skorzystał,  uwzględniał  koszty 

związane z dostawą 40 sztuk mobilnych terminali typu mPOS wraz z oprogramowaniem oraz 

ich  utrzymaniem  oraz  aktualizacją.  Zamawiający  w  dniu  16.11.2018  r.  na  swojej  stronie 

internetowej  poinformował  o  zmianie  SIWZ  oraz  rozszerzeniu  zakresu  udzielanego 

zamówienia o „dostawę 40 sztuk mobilnych terminali typu mPOS wraz z oprogramowaniem". 

Jednocześnie w tym samym piśmie, Zamawiający dokonał zmian w Załączniku nr 1 do Umowy 

Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  w  pkt  1.1.3.  OPZ.  Zamawiający  tym  samym 

pismem  poinformował  wykonawców  o  zmianie  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  -  Formularza 

ofertowego  poprzez  dopisanie  w  Tabeli  nr  1  poz.  12 

pn.  „Dostawa  terminali  mPOS". 

Modyfikacja f

ormularza, którym posłużył się Odwołujący składając ofertę, została dokonana 

właśnie w  tym  celu,  aby  wszyscy  wykonawcy  podali  koszty  dokonanego tego samego  dnia 

rozszerzenia zakresu zamówienia związanego z dostawą terminali typu mPOS. 

Nie budziło wątpliwości Odwołującego, iż w zakresie „Dostawy terminali mPOS", o której 

mowa  w  poz.  12 Tabeli 1 formularza  oferty, 

złożonej przez Odwołującego, mieści się także 

utrzymanie i aktualizacja terminali mPOS przez cały okres trwania umowy, co wynika wprost 

z treści zmienionego OPZ. Sam Zamawiający uznał w owym czasie, iż dokonana w ten sposób 

zmiana  formularza  ofertowego,  który  został  zastosowany  przez  Odwołującego,  jest 

wystarczająca  do  uwzględnienia  wyceny  kosztów  związanych  z  rozszerzeniem  zakresu 

udzielanego zamówienia, w tym także z utrzymaniem i aktualizacją terminali typu mPOS. Tym 

samym, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, formularz oferty użyty przez Odwołującego przy 

składaniu  ofert  przygotowany  został  w  celu  uwzględnienia  zmian  SIWZ  w  zakresie  opisu 

przedmiotu zamówienia dokonanych w dniu 16.11.2018 r. 

Dla  Odwołującego  oczywiste  było,  iż  pojęcie  „Dostawy  terminali  mPOS"  obejmuje 

zarówno dostawę terminali mPOS wraz z oprogramowaniem, jak i utrzymanie i aktualizację 

terminali,  o  czym  świadczyć  może  także  treść  oferty  z  dnia  8.1.2019  r.,  którą  Odwołujący 

wynegocjował z BEE-TECH Sp. z o.o. Sp.k., której koszt Odwołujący ostatecznie ujął w treści 

złożonej oferty. Na str. 2 oferty znajduje się informacja wskazująca, iż zakres prowadzonych 

negocjacji dotyczy dostawy terminali  wraz  z oprogra

mowaniem, utrzymaniem i aktualizacją. 

Potwierdzona  za  zgodność  z  oryginałem  kopia  złożonej  oferty  została  Zamawiającemu 

przekazana  wraz  z  wyjaśnieniami  z  dnia  12.2.2019  r.  jako  załącznik  nr  8  oraz  stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. 

Fakt  dokonania  korekt  w  formularz  ofertowym  pismem  z  dnia  14.12.2018  r.  nie 

powodował deaktualizacji formularza ofertowego z 16.11.2018 r. W okresie od 16.11.2018 r. 

do terminu złożenia ofert, treść SIWZ uległa jednokrotnej korekcie. Pismem z dnia 14.12.2018 

r.  Zamawiaj

ący  doprecyzował  definicję  „biletomatu  mobilnego".  Wprowadzenie  zmian  w 

formularzu ofertowym i dodatkowe wyszczeg

ólnienie w Tabeli 1 pozycji 13, pozostawało zatem 

bez związku z korektą SIWZ dokonaną pismem z dnia 14.12.2018 r. 

Zamawiający przyznaje w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, iż 

dodanie  pozycji  13  miało  na  celu  jedynie  doprecyzowanie  formularza  i  zostało  dokonane  z 

inspiracji jednego z wykonawców. Zamawiający przyznaje tym samym, iż formularz ofertowy, 

którym  posłużył  się  Odwołujący,  także  pozwalał  wykonawcom  ująć  koszty  związane 

utrzymaniem  i  aktualizacją  terminali  mPOS.  Zamawiający  wyodrębnił  z  pozycji  12  Tabeli  1 

formularza  ofertowego  czynności  związane  z  utrzymaniem  i  aktualizacją  terminali  mPOS  i 

wymienił je jednoznacznie w pozycji 13. Wyodrębnienie to nie oznacza jednak, iż formularz 

ofertowy  w  poprzedniej  wersji  stracił  na  swej  aktualności,  albowiem  nadal  w  jego  zakresie 

pozostaje  dostawa  terminali  typu  mPOS  wraz  z  ich  oprogramowaniem,  utrzymaniem  i 

aktualizacją, tyle że ich wycena dokonywana jest w innych pozycjach (poz. 12).Złożenie oferty 

na  Formularzu  ofertowym  udostępnionym  przez  Zamawiającego  w  dniu  16.11.2019  r.  nie 

oznacza  zatem  braku  wyceny  przez  Odwołującego  czynności  związanych  z  utrzymaniem  i 

aktualizacją  terminali  typu  mPOS,  albowiem  formularz  ofertowy  którym  posłużył  się 

Odwołujący tę wycenę także uwzględniał, tyle że w innej pozycji (konkretnie poz. 12). 

W ocenie Odwołującego zarzut Zamawiającego ma charakter jedynie formalny i w istocie 

sprowadza się do braku wskazania w ofercie odrębnej wyceny jednej z czynności związanych 

z  wykonywanym  zamówieniem.  Tymczasem,  treść  SIWZ  nie  zawiera  wymogu,  aby  oferty 

zawierała  odrębną  wycenę  usługi  utrzymania  i  aktualizacji  terminalu  mPOS.  Tym  samym, 

zapisy SIWZ nie daj

ą materialnej podstawy do odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści 

SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Podstawy materialnej dla odrzucenia oferty nie stanowi także nowy formularz ofertowy. 

Formularz  ofertowy, 

stanowiący  załącznik  do  SIWZ,  był  jedynie  wzorcem  według  którego 

wykonawca  miał  sformułować  treść  oferty,  natomiast  nie  miał  charakteru  bezwzględnie 

wiążącego. Jak wynika z treści ust. 2 pkt 1) Rozdziału XVI SIWZ na dokumenty „zawarte w 

ofercie"  składa  się  m.in.  „formularz  ofertowy  (na  lub  wg  Załącznika  nr  1  do  SIWZ)  wraz  z 

hasłem dostępu do JEDZ”. Sformułowanie „na lub wg” wskazuje, iż Zamawiający dopuszczał 

pewne odstępstwa od jego treści albowiem dopuścił składanie ofert „wg" formularza nie zaś 

„na" formularzu, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Sformułowanie „wg” i jego rozumienie 

językowe przyjęte w języku powszechnym wskazuje na taką właśnie wolę Zamawiającego. 

S

formułowanie  z  pkt  2 ppkt  1)  lit.  a) formularza oferty,  iż  wycena Etapu I  i  II  zawiera 

wycenę  według  tabeli  1  nie  stanowi  wymogu  dla  wykonawców,  tylko  jest  wzorcowym 

oświadczeniem składanym przez wykonawcę, iż cena została obliczona zgodnie z Tabelą nr 

1. Oświadczenie o wymaganej treści zostało złożone przez Odwołującego, tyle że odwoływało 

się ono do tabeli 1 z Formularza ofertowego w wersji z 16.11.2018 r. Mając na względzie poz. 

12 Tabeli 1 oraz otwarty charakter Tabeli wynikający z pozycji 11 brak wskazania w Tabeli 

„utrzymania i aktualizacji terminali mPOS" nie oznacza zasadności automatycznego przyjęcia 

przez Zam

awiającego tezy, iż cena oferty nie ujmuje kosztów tej usługi. 

Odwołujący  podkreślał,  że  sformułował  ofertę  na  ciągle  aktualnym  formularzu 

ofertowym, albowiem 

Zamawiający dokonując pismem z dnia 14.12.2018 r. doprecyzowania 

treści formularza nie uchylił poprzedniej jego wersji. Link do formularza z dnia 16.11.2018 r. 

pozostawał przez cały okres składania ofert aktywny na stronie internetowej Zamawiającego, 

możliwe  było  jego  pobranie  i  wykorzystanie  przy  złożeniu  oferty.  Nieusunięcie  formularza 

przez  Zamawia

jącego,  nieopatrzenie  przez  Zamawiającego  zapisem  „nieaktualny"  lub  brak 

jego zdezaktywowania, przyczyniło się do jego pobrania i wykorzystania przez Odwołującego 

przy 

złożeniu oferty. 

Odwołujący  wskazywał  również,  że  wycena  kosztów  w  Tabeli  nr  1  Formularza 

ofertowego  nie  ma  zasadniczego  znaczenia  wobec  faktu,  iż  cena  oferty  ma  charakter 

ryczałtowy, na co wskazuje sama treść tabeli 1 oraz wzór umowy. Umowa wyodrębnia trzy 

etapy  jej  realizacji  (§1  ust.  1),  wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtowy  i  za  realizację 

pierwszych  dwóch  etapów  umowy  jest  ono  wypłacane  w  dwóch  częściach  (§5  ust.  1  i  2 

Umowy).  Tym  samym,  wycena  dokonywana  przez  wykonawcę  w  Tabeli  1  oferty  nie  ma 

znaczenia dla realizacji zamówienia, zaś brak w kosztorysie ujętym w tabeli 1 jednej pozycji 

kosztorysowej nie uzasadnia odrzucenia oferty Odwołującego. 

Ocena formularza ofertowego zastosowanego przez Odwołującego, bez zastosowania 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

tj. żądania uprzednich wyjaśnień oraz bez uwzględnienia faktu, iż 

celem jego modyfikacji i udostępnienia w dniu 16.11.2018 r. wykonawcom było ujęcie w nim 

kosztów związanych z dostawą terminali typu mPOS, w tym kosztów utrzymania i aktualizacji, 

doprowadziło do nieuprawnionego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenia 

oferty Odwołującego. Jeśli na gruncie tak złożonej oferty pojawiły się wątpliwości, czy oferta 

uwzględnia wycenę pozycji 13, Zamawiający winien w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podjąć 

starania o wyjaśnienia dostrzeżonych w ofercie wątpliwości co do jej treści.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Pixel Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, a także wykonawca GMV Innovating Solutions Sp. 

z o.o. z siedzibą w Warszawie, obaj wnosili o oddalenie odwołania w całości.   

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

pr

ocesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje  

na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  z

amówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty 

Odwołującego, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła również pod uwagę 

stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu  oraz  piśmie  procesowym  przystępującego  wykonawcy 

Pixel  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  i 

uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego  wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 25 marca 2019 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Zamawi

ający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 

11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba uzn

ała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nieuzasadnionego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  Izba 

ustaliła,  co  następuje.  Przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na  trzy  etapy  i  obejmuje 

dostawę, instalację i uruchomienie 255 sztuk biletomatów mobilnych wraz z oprogramowaniem 

i prowadzeniem na dostarczonych urządzeniach usługi sprzedaży biletów. Szczegółowy opis 

przedmiotu  zamówienia,  warunki  dostawy,  gwarancji,  rękojmi  i  serwisu  określony  został  w 

projekcie umowy, stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ.  

Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 oraz pkt 2 ppkt 1 SIWZ ofertę składa się pod rygorem 

nieważności  w  formie  pisemnej,  z  tym  że  JEDZ  należy  przesłać  w  postaci  elektronicznej 

opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dokumenty zawarte w ofercie w formie 

pisemnej: 1

) formularz ofertowy (na lub wg Załącznika nr 1 do SIWZ) wraz z hasłem dostępu 

do  pliku  JEDZ. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  XVIII  SIWZ  Cena  oferty  powinna  obejmować  pełny 

zakres czynności określonych w rozdz. III SIWZ oraz w załącznikach i uwzględniać wszystkie 

koszty  związane  z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia.  Stosownie  do  załącznika  nr  1  do 

SIWZ (formularz ofertowy)  cen

ę za realizację Etapu I i Etapu II należało obliczyć zgodnie z 

Tabelą nr 1, która została zdefiniowana w motywie 30 preambuły do wzoru umowy, tj. Tabela 

Elementów  Rozliczeniowych  zwana  w  dalszej  części  umowy  (TER)  –  wykaz  stanowiący 

podział  wynagrodzenia  wykonawcy  –  Ceny  ryczałtowej,  w  formie  iloczynu  ilości  i  kosztu 

jednostkowego  elementów  prac,  wypełniona  przez  Wykonawcę  w  formularzu  ofertowym. 

Pierwotnie Tabela nr 1 składała się z 11 pozycji, w tym pozycji nr 11 pn. Materiały reklamowe, 

pozostałe koszty wynikające z zakresu Opisu Przedmiotu Zamówienia.  

Pismem z dnia 15 listopada 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ (zmiana nr 5) 

wskazując,  że  zmienia  treść  Załącznika  nr  1  do  umowy  —  Szczegółowy  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia,  który  zamieszcza  na  stronie  internetowej.  Treści  nieaktualne  zostały  w 

dokumencie skreślone, a treści dodane zapisane kolorem zielonym. W związku z powyższym 

zmianie ulega Załącznik nr 1 do SIWZ — Formularz ofertowy poprzez dopisanie w Tabeli nr 1 

poz. 12 pn. „Dostawa terminali mPOS”. Nowy Formularz ofertowy zamieszcza się na stronie 

internetowej. 

Równocześnie zmodyfikowano załącznik nr 1 do umowy poprzez dodanie m.in. 

pkt 1.1.3 o następującej treści: Dodatkowo do zadań Wykonawcy należeć będzie dostarczenie 

40  sztuk  mobilnych  terminali  typu  mPOS wraz  z  oprogramowaniem.  Dostarczone  terminale 

mPOS  podłączone  zostaną  za  pośrednictwem  transmisji  Bluetooth  z  posiadanymi  przez 

Zamawiającego czytnikami kontrolerskimi. Zadaniem dostarczonych terminali mPOS będzie 

zamiana  odczytanego  podczas  kontroli  biletowej  numeru  karty  płatniczej  na  token  numeru 

karty płatniczej i przekazanie za pośrednictwem transmisji Bluetooth przetworzonej informacji 

do  posiadanego  przez  Zama

wiającego  czytnika  kontrolerskiego.  Terminal  mPOS  wraz  z 

aplikacją powinien spełniać niezbędne wymagania organizacji obsługiwanych kart płatniczych 

i będzie utrzymywany, i aktualizowany przez cały okres trwania umowy. 

Następnie pismem  z  dnia 14 grudnia  2018 r.  Zamawiający  wprowadził  zmianę nr  3, 

wskazując że dokonuje zmiany Załącznika nr 1 do SIWZ — Formularz ofertowy, poprzez: 1) 

zmianę  treści  w  Tabeli  nr  1  poz.  12  na  następującą:  „Dostawa  terminali  mPOS  z 

oprogramowaniem”,  2)  dodanie  w  Tabeli  nr  1  poz.  13:  „Koszty  utrzymania  i  aktualizacji 

terminali mPOS”. Nowy Formularz ofertowy zamieszcza się na stronie internetowej. 

Odwołujący  wypełniając  Formularz  ofertowy  korzystał  z  wersji  formularza 

opublikowanego na stronie internetowej pismem z dnia 15 listopada  2018 r.

, zawierającego 

12 pozycji. 

Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2019 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu 

jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  wskazując  że  Wykonawca  nie 

sporządził swojej oferty wg zmodyfikowanego przez Zamawiającego formularza ofertowego i 

nie uwzględnił w wycenie swojej oferty poz. 13 w Tabeli nr 1 „utrzymanie i aktualizacja terminali 

mPOS". 

Dalej,  uzasadniając  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  Zamawiający 

poinformował,  iż  dokonał  w  dniu  14  grudnia  2018  r.  modyfikacji  formularza  ofertowego  do 

zmienionego Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (pkt 1.1.3), poprzez m.in. dodanie 

w  Tabeli  nr  1  poz.  13:  „Koszty  utrzymania  i  aktualizacji  terminali  mPOS"  zamieszczając 

jednocześnie  na  stronie  internetowej  nowy  formularz  ofertowy,  uwzględniający  powyższą 

zmianę. Zamawiający wskazał także w uzasadnieniu, iż modyfikacja Tabeli nr 1 formularza 

ofertowego wynikała z uwzględnienia odwołania wniesionego w dniu 26.11.2018 r. przez GMV 

lnnovating  Solutions  Sp.  z  o.o

.  w  którym  zarzucono,  iż  Zamawiający  rozszerzył  zakres 

zamówienia  o  dostawę  z  utrzymaniem  i  aktualizowaniem  40  szt.  mobilnych  terminali  typu 

mPOS 

dodając przy tym tylko jedną pozycję w Tabeli nr 1 poz. 12 w formularzu ofertowym w 

zakresie dostawy terminali mPOS, z jednoczesnym brakiem wydzielenia takich pozycji jak dla 

biletomatów tj. związanych z utrzymaniem i aktualizowaniem urządzeń. Odwołujący podkreślił 

przy  tym,  iż  „brak  wydzielenia  takich  pozycji  dla  terminali  mPOS  może  wprowadzić 

Wykonawcę  w  błąd  podczas  uzupełniania  formularza,  a  nawet  doprowadzić  do  sytuacji,  w 

której Wykonawca pominie wskazanie w ofercie kosztów związanych z aplikacją terminala m 

POS  (utrzymanie  oraz  aktualizacja). 

Zamawiający  przywołał  Rozdział  XVIII  pkt  1  SIWZ, 

wskazując, iż cena oferty powinna obejmować pełen zakres czynności określonych w rozdz. 

III  SIWZ  oraz  załącznikach  i  uwzględniać  wszystkie  koszty  związane  z  wykonaniem 

zamówienia.  Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  iż  w  pkt  2  ppkt  1  lit.  a  formularza 

ofertowego, stanowiącego zał. 1 do SIWZ wskazano, iż cenę za realizację Etapu I i Etapu II 

należy  obliczyć  zgodnie  z  Tabelą  nr  1.  Zamawiający  przyjął,  iż  Odwołujący  obliczył  cenę 

niezgodnie z wymogami wskazanymi w SIWZ oraz formularzu ofertowym i uznał, iż brak poz. 

13 w ofer

cie Odwołującego oznacza, iż zawartość merytoryczna złożonej oferty nie odpowiada 

pod względem przedmiotu zamówienia ukształtowanego przez Zamawiającego i wymaganiom 

zawartym  w  SIWZ. 

Zamawiający  wskazał  w  konkluzji  pisma,  iż  brak  wyceny  utrzymania  i 

aktual

izacji terminali mPOS należy traktować jako niezgodność oświadczenia woli Wykonawcy 

z  oczekiwaniami  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia. 

Przedmiotem  sporu  jest  okoliczność,  czy  wykaz  (Tabela  nr  1)  stanowiący  podział 

wynagrodzenia wykonawcy - 

ceny ryczałtowej, zawarty w formularzu ofertowym, stanowi treść 

oferty sensu stricto czy też ma charakter informacyjny. W pierwszym przypadku, braki treści 

stanowić będą o niezgodności oferty z treścią SIWZ, które nie mogą być uzupełnione w drodze 

wyjaśnień. W drugim przypadku, braki w oświadczenia Tabeli nr 1 oferty nie będą stanowić 

istotnego błędu, skutkującego odrzuceniem oferty. W ocenie Izby wycena oferty niewątpliwie 

jest  treścią  oferty,  o  dużym  znaczeniu  merytorycznym,  określającą  istotny  element 

świadczenia  oferenta,  podlegającą  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zatem 

niezgodność  wyceny  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  stanowi 

podstawę  do  odrzucenia  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł wymóg, aby cena 

oferty  obejmowa

ła  pełny  zakres  czynności  określonych  w  rozdziale  III  SIWZ  oraz  w 

załącznikach  i  uwzględniała  wszystkie  koszty  związane  z  wykonaniem  przedmiotu 

zamówienia. Stosownie do załącznika nr 1 do SIWZ (formularz ofertowy) cenę za realizację 

Etapu  I  i  Etapu  II  należało  obliczyć  zgodnie  z  Tabelą  nr  1,  która  po  ostatniej  modyfikacji 

zawierała  13  pozycji  do  wyceny,  z  czego  pozycja  nr  13  dotyczyła  kosztów  utrzymania  i 

aktualizacji terminali mPOS. Wykonawcy 

(prócz Odwołującego) pozycję tę wycenili na kwoty 

– od 49.200 zł do 118.080 zł brutto, nie jest więc to wartość pomijalna.  

Z takiego sformułowania formularza cenowego wynika, że w pozycji 12 należało wycenić 

dostawę terminali mPos z oprogramowaniem, a w pozycji 13 koszty utrzymania i aktualizacji 

terminali mPos. W danej pozycji tabeli for

mularza należało więc wycenić konkretne elementy 

rozliczeniowe

.  Nie  mogło  być  tak,  że  np.  część  kosztów  utrzymania  i  aktualizacji  terminali 

została  wyceniona  w  pozycji  dotyczącej  kosztów  dostawy  terminali,  nawet  jeśli  cena  z 

założenia była ceną ryczałtową. Nie ma też podstawy do twierdzenia, że wykonawcy pozycję 

tę  mogli  wycenić  według  własnego  uznania  w  tym  znaczeniu,  że  dopuszczalne  było  jej 

pominięcie lub zawarcie w pozycji 11, dotyczącej pozostałych kosztów wynikających z zakresu 

opisu  przedmiotu  zamówienia.  Takie  działanie  byłoby  niezgodne  z  samymi  wymaganiami 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Pozycja  nr  13  nie  była  pozycją  fakultatywną, 

nadto 

działanie  takie  mogłoby  zaburzyć  późniejszą  ewidencję  i  wycenę  rachunkowo-

podatkową  poszczególnych  elementów  oraz  wzajemne  rozliczenia  pomiędzy  stronami  w 

przypadku 

chociażby rozwiązania umowy. 

Oferty tej nie można też skorygować w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, 

ani jako omyłkę pisarską, ani rachunkową, ani inną nieistotną omyłkę polegającą 

na  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Zamawiający bowiem nie mógłby skorygować pozycji 12 „wyciągając” z niej wliczone przez 

wykonawcę koszty inne niż sama dostawa terminali z oprogramowaniem.  

W  przypadku,  gdy  wykonawca  składając  ofertę pomija niektóre  postanowienia  SIWZ, 

musi  liczyć  się  z  ryzykiem  odrzucenia  jego  oferty  jako  nie  odpowiadającej  treści  SIWZ. 

Wykonawca nie może samodzielnie redukować wymagań zamawiającego w odniesieniu do 

zawarto

ści merytorycznej oferty. 

Na zakończenie należy odnieść się również do twierdzenia Odwołującego, że korekta w 

formularzu ofertowym z grudnia 2018 r. nie powodowała deaktualizacji formularza ofertowego 

z listopada 2018 r. Izba wskazuje, że każda następna zmiana postanowień SIWZ w zakresie 

formularza  ofertowego  powoduje,  że  poprzednie  wersje  stają  się  nieaktualne.  Nadto,  Izba 

podziela  argumentację  prezentowaną  przez  przystępujących,  że  zamawiający  nie  jest 

zobowiązany  do  publikowania  jednolitej  wersji  specyfikacji,  niemniej  w  niniejszym 

postępowaniu  dochował  najwyższej  staranności  i  każdorazowo  publikował  aktualne  wersje 

zmienianych dokumentów. Odwołujący zaś za swoje zaniechania i brak należytej staranności, 

wymaganej od profesjonalisty, chciałby obciążyć Zamawiającego.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również zaniechanie wezwania Odwołującego do 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  ze 

wskazanym  przepisem,  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Izba uznała podniesiony zarzut za niezasadny. Należy wskazać, iż wezwanie do wyjaśnień, 

jakich 

domaga  się  Odwołujący,  wykraczałoby  poza  dyspozycję  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp, 

ponieważ skutkowałaby zmianą treści oferty nieprzewidzianą we wskazanym przepisie. Tym 

samym żądanie Odwołującego w zakresie wezwania go do złożenia wyjaśnień należy uznać 

za bezpodstawne. 

Izba nie odnosi się do kwestii, czy ziściły się przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego 

z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji, 

czy też rażąco niską cenę, bowiem Izba w ramach 

wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań Zamawiającego zgodnie z 

ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu, zgodnie z art. 192 ust. 

7 ustawy Pzp. 

Naruszenia wskazane przez Odwołującego dotyczyły w szczególności art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako że na tej podstawie jego oferta została odrzucona. Wykonawca 

Pixel Sp. 

z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie złożył samodzielnie odwołania, dopiero w piśmie 

procesowym  (będącym  stanowiskiem  przystępującego)  oraz  podczas  rozprawy  podniósł 

okoliczność  skonstruowania  przez  Odwołującego  Tabeli  nr  1  w  taki  sposób,  który  może 

stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Niemniej  uwzględnienie  tejże  argumentacji  przy 

orzekaniu stanowiłoby wykroczenie poza granice faktyczne zarzutów.  

W 

ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych opisanych 

w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  oceny  i  odrzucenia  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Mera  Systemy  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Grodzisku  Mazowieckim  oraz  Atos  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  czym 

potwierdził, że równo traktuje wykonawców w postępowaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………………………