KIO 320/19 WYROK dnia 13 marca 2019 roku

Data: 24 kwietnia 2019

Sygn. akt: KIO 320/19 

WYROK 

z dnia 13 marca 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Anna Osiecka 

Anna Packo 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2019 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  w  dniu  22 lutego  2019  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  SICK  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

siedzibą  w  Warszawie  oraz  BP  Techem  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  ENEA  Wytwarzanie  Spółka 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerżach Górnych 

przy  udziale  wykonawcy 

OMC  Envag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia SICK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz 

BP  Techem  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 
 

……………………………….……… 

……………………………….……… 


Sygn. akt: KIO 320/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający ENEA Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Świerżach  Górnych  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod 

nazwą „Dostosowanie do konkluzji BAT IOS IV (Komin 6), IOS II wylot (Komin 4), Komin 5 bl. 

9, Komin 5 bl. 10 i bl. 11 w zakresie monitoringu NH3, HCL, HF i Hg w Enea Wytwarzanie sp. 

z o.o.” (KZP-MŚ.2103.2.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 159-365744. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  jako  zamówienie 

sektorowe na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (tj. 

Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia 

przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W dniu 22 lutego 2019 r. wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

SICK  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Warszawie  oraz  BP  Techem 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  oraz  od 

zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  polegających  na  wykluczeniu  Odwołującego 

udziału  w  postępowaniu  i  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawców,  których  oferta  nie 

odpowiadała treści SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

poprzez  bezpodstawne  wykluczenie  Odwołującego 

postępowania, w sytuacji kiedy brak było do tego przesłanek, a niedostarczenie przez 

Odwołującego 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnienie 

przesłanek 

udziału 

postępowaniu  wynikało  z  nieprawidłowego  wezwania  przez  Zamawiającego,  czym 

naruszony został dodatkowo art. 26 ust. 2f i 3 ustawy Pzp; 

2.  naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

poprzez brak niezwłocznego poinformowania 

Odwołującego  o  wykluczeniu,  co  uniemożliwiło  Odwołującemu  wcześniejsze  złożenie 

odwołania od bezprawnej czynności Zamawiającego; 

3.  naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez brak żądania 

od  w

ykonawców  OMC  Envag  sp.  z  o.o.  oraz  Energotechnika  Energorozruch  S.A. 

przedłożenia  dokumentów  lub  złożenia  wyjaśnień  i/lub  oświadczeń  w  sytuacji,  kiedy 

przedłożone przez tych wykonawców oferty nie spełniały wymagań określonych w SIWZ; 

4.  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  brak  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

OMC  Envag  sp.  z  o.o.  i/Iub  Energotechnika  Energorozruc

h S.A., które  nie odpowiadały 

treści SIWZ.  


Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty OMC Envag sp. z o.o.; 

3.  dokonanie 

powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 

wezwanie OMC Envag sp. z o.o. oraz pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień 

dotyczących złożonej oferty; 

5.  odrzucenie  oferty  OMC  Envag  sp.  z  o.o.  i/lub  oferty  Energotechnika  Energorozruch 

S.A. jako niezgodnych z treścią SIWZ; 

6.  ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego,  jak 

również  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  postępowania 

przetargowego (

w szczególności: SIWZ, zapytań do SIWZ i udzielonych odpowiedzi, protokołu 

wizji  lokalnej  z  dnia  13 

września  2018  r.,  ofert  złożonych  przez  wykonawców,  pisma 

Zamawiającego  skierowanego  do  Odwołującego  z  dnia  28  listopada  2018  r.,  pisma 

Odwołującego z dnia 29 listopada 2018 r., wniosku Odwołującego o odrzucenie ofert z dnia 

9 listopada 

2018  r.,  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  27  grudnia  2018  r.,  odpowiedzi 

Odwołującego z dnia 25 stycznia 2019 r.) oraz Certyfikatu TUV-QAL1 00000056506_01 z 4 

września 2018 r wraz z tłumaczeniem na język polski str. 4.  

Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art 179 ust. 

1 ustawy Pzp,  albowiem posiada interes praw

ny w złożeniu odwołania, ponieważ w wyniku 

naruszenia  przepisów  przez  Zamawiającego  i  bezprawnego  wykluczenia  Odwołującego, 

oferta przez niego złożona nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci  nieudzielenia  mu  zamówienia.  Ponadto 

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  nawet  jeśli  cena  jego  oferty  przekracza 

kwotę  przeznaczoną  przez  Zamawiającego  na  realizację  zamówienia.  Przekroczenie  przez 

ofertę  wykonawcy  składającego  odwołanie  kwoty,  jaką  zamawiający  może  w  danym 

postępowaniu  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  publicznego,  nie  wyczerpuje  żadnej 

przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, których zamknięty katalog ustawodawca 

zawarł  w  art.  189 ust.  2  ustawy  Pzp.  Podniósł  także,  iż  posiada interes  prawny  w  złożeniu 

odwołania,  ponieważ  w  przypadku  odrzucenia  oferty  OMC  Envag  sp.  z  o.o.  i/lub 

Energotechnika-

Enerorozruch  S.A.,  oferta  Odwołującego  mogłaby  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą  lub  postępowanie  przetargowe  musiałoby  zostać  powtórzone,  co 

umożliwiałoby Odwołującemu ponowny w nim udział. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty,  Odwołujący  wskazał,  iż  decyzję  Zamawiającego 

wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp uważa za 


wadliwą.  W  tym  zakresie  przywołał  brzmienie  pkt  9.5  SIWZ  i  podniósł,  iż  stanowi  on 

powtórzenie  uregulowań  zawartych  w  art.  25a  ust.  1  ustawy  Pzp.  Podniósł,  iż  aktualnie  na 

skutek  nowelizacji  ustawy  Pzp  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  na  etapie  postępowania  do 

wykazania  braku  podstaw  do 

wykluczenia  wykonawcy  z  przetargu  wystarczającym  jest 

złożenie przez niego oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału 

w postępowaniu. Zgodnie z zapisem pkt 9.1. SIWZ złożenie takich oświadczeń nastąpiło za 

pomocą Platformy Logintrade. Pismem z dnia 27 grudnia 2018 r. Zamawiający, działając na 

podstawie  art.  26  ust. 

2f  ustawy  Pzp,  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  m.in.  informacji 

Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy 

Pzp.  

ocenie  Odwołującego  brak  było  podstaw  do  wzywania  go  do  przedłożenia 

dokumentów działając w oparciu o treść art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Zgodnie z interpretacją 

przepisów dokonaną przez Urząd Zamówień Publicznych, a opublikowaną na stronie Urzędu 

„Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp umożliwia wezwanie wykonawców do złożenia wszystkich 

lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  ale  tylko  wtedy  gdy  jest  to 

niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia.” 

Ponadto Urząd wskazał, że: „Przepis art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, 

modyfikującym normę z art. 26 ust 1 ustawy Pzp. Powoływanie się przez zamawiającego na 

przepis art. 26 ust 2f ustawy Pzp 

w sytuacjach innych niż jest to niezbędne do zapewnienia 

odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, celem pozyskania środków 

dowodowych  od  wszystkich  wykonawców  -  jest  działaniem  niezgodnym  z  tym  przepisem. 

Zauważyć  należy,  że  wymóg  wykazywania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

braku  podstaw  wykluczenia  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych  musi  być 

wskazany w ogłoszeniu, specyfikacji lub zaproszeniu do składania ofert.”  

Odwołujący  podniósł,  iż  zgodnie  z  SIWZ  Zamawiający  mógł  wezwać  do  złożenia 

dokumentów potwierdzających brak wykluczenia wykonawcę, którego oferta została najwyżej 

oceniona.  Ponadto  nie  bez  znaczenia  jest  fakt,  że  Zamawiający  powinien  uzasadnić  swoje 

wezwanie, pr

zy czym wskazanie podstawy prawnej wezwania nie może być potraktowane jako 

jego  uzasadnienie. 

Odwołujący  zauważył,  że  przesłanka  zapewnienia  odpowiedniego  toku 

postępowania  nie  zachodziła  w  toku  zaskarżonego  postępowania,  a  Zamawiający  nie 

umotywował wezwania w sposób umożliwiający prawidłowe do niego ustosunkowanie się. 

Następnie  Odwołujący  wskazał,  iż  w  wyznaczonym  terminie  przesłał  Zamawiającemu 

dokumenty, o których przedłożenie Zamawiający zwracał się w piśmie z dnia 27 grudnia 2018 

r. Kolejnym wezwaniem z dnia 16 stycznia 

2019 r. Zamawiający, powołując się na treść art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp, 

wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w zakresie informacji 


dotyczących Panów: K. M. A. T., C. B. i G. M. J. zgodnych z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia 

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W odpowiedzi na to 

wezwanie O

dwołujący w swoim piśmie z dnia 25 stycznia 2019 r. wskazał, że w stosunku do 

Odwołującego  nie  zachodzi  przesłanka  §  7  ust.  1  pkt  1  ww.  rozporządzenia,  na  którą  w 

wezwaniu  powoływał  się  Zamawiający,  albowiem  wykonawca  ma  siedzibę  na  terytorium 

Rzeczypospolitej Polskiej. 

Zdaniem Odwołującego istotnym jest, że Zamawiający ponownie w 

wezwaniu z dnia 16 stycznia 2019 r. naruszył obowiązujące przepisy. Zamawiający w sposób 

bezprawny  wezwał  Odwołującego  do  przedłożenia  dokumentów  powołując  się  na  treść 

zarówno art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jak i treść § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. Zauważyć 

należy, w stosunku do Odwołującego nie zachodzi przesłanka, o której mowa w § 7 ust. 1 pkt 

1 ww. rozporządzenia, a ewentualnie § 8 ust. 1, w którym mowa jest o wykonawcy mającym 

siedzibę  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej,  a  którego  członkowie  organów 

zarządzających  i/lub  nadzorczych  mają  miejsce  poza  terytorium  Rzeczpospolitej  Polskiej. 

Odwołujący  miał  zatem  słuszność  odpowiadając  Zamawiającemu  jak  w  piśmie  z  dnia  25 

stycznia 2019 r. 

Nie bez znaczenia, 

zdaniem Odwołującego, jest również fakt, że aby wezwanie w trybie 

art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp mogło być uznane za prawidłowe, a tym samym i skuteczne, musi 

ono  być  Jasne,  precyzyjne  i  rzeczowe,  tj.  takie,  które  w  sposób  niebudzący  wątpliwości

przedstawia 

zastrzeżenia  Zamawiającego  w  zakresie  przekazanych  mu  dokumentów 

służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu” (tak wyrok KIO z 27 

grudnia  2017  r.,  KIO  2632/17). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  przytoczonym  wyroku  Izba 

zauważyła, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: służy uzupełnieniu brakujących 

oświadczeń i dokumentów lub usunięciu błędów wykrytych przez Zamawiającegoo których 

jasno  winien  być  poinformowany  wykonawca”.  Zamawiający  natomiast  nie  tylko  wskazał 

błędną  podstawę  prawną  wymaganych  dokumentów,  ale  także  nie  poinformował 

odwołującego  w  sposób  zrozumiały  o  motywach  wezwania.  Odwołujący  podniósł,  iż  dalej 

w swoim  wyroku  KIO  wskaz

ała,  że  „Właściwe,  jednoznaczne  sprecyzowanie wezwania jest 

bowiem  wyłącznym  obowiązkiem  Zamawiającego,  który  nie  może  być  przeniesiony  na 

wykonawcę i pozostawiony jego domyślnościW związku z tym brak tej cechy wezwania czyni 

je, w ocenie Izby, niesk

utecznym. W konsekwencji nie można z takiego wezwania wywodzić 

negatywnych skutków dla wykonawcy w postaci wykluczenia go z postępowania.” 

Odwołujący  podkreślił,  iż  na  skutek  odpowiedzi  Odwołującego,  Zamawiający  mógł 

powziąć wątpliwości co do zrozumienia przez Odwołującego motywów wezwania. Tym samym 

Zamawiający  powinien  był  wezwać  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  złożonego 

oświadczenia  lub  skierować  prawidłowo  umotywowane  wezwania.  Po  złożonej  odpowiedzi 


z dnia 25 stycznia 

2019 r, Zamawiający nie kontaktował się już z Odwołującym, nie wzywał do 

przedłożenia dokumentów czy wyjaśnień, a przede wszystkim nie poinformował niezwłocznie 

o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, czym naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący zauważył, że decyzja o wykluczeniu została podjęta przed ogłoszeniem o terminie 

aukcji elektronicznej - 

już wówczas Zamawiający powinien był poinformować Odwołującego 

decyzji,  co  umożliwiłoby  Odwołującemu  wniesienie  odwołania  na  tę  czynność 

Zamawiającego oraz mogłoby wstrzymać kolejny etap postępowania. Zamawiający zaniechał 

jednakże niezwłocznego poinformowania Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania, 

choć  niewątpliwie  decyzja  ta  zapadła  co  najmniej  dwa  tygodnie  przed  faktycznym 

poinformowaniem  Odwołującego  o  dokonanym  wykluczeniu  wraz  z  decyzją  o wyborze 

najkorzystniejszej oferty. 

W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż również decyzja Zamawiającego o wyborze 

oferty spółki OMC Envag sp. z o.o. jest wadliwa. Zwrócił uwagę na okoliczność, iż oferta ww. 

wykonawcy 

nie  zawierała  szczegółów  technicznych  miejsca  montażu  proponowanego 

rozwiązania, a tym samym długości trasy poboru próbki. Co więcej, celem udokumentowania, 

że oferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie spełnia warunki techniczne, o których mowa 

w SIWZ, OMC Envag sp. z o.o. przed

łożył certyfikat SIRA MC 170332/01, który jednakże nie 

potwierdza zgodności z wymaganymi konkluzją BAT normami EN 15267-1 i EN 152676-2, co 

powoduje, że w przypadku realizacji zamówienia przez ww. wykonawcę nie zostanie spełniony 

główny cel przetargu, tj. dostosowanie do konkluzji BAT.  Konkluzja BAT na stronie L 212/16 

L 212/17 wymienia normy EN dla pomiarów ciągłych wszystkich parametrów: EN 15267-1, EN 

15267-2, EN 15267-3 i EN 14181.  

Następnie Odwołujący podniósł, iż na stronie internetowej TUV (www.QAL1.de) znaleźć 

można  informację,  że  oferowane  przez  Wykonawcę  OMC  Envag  sp.  z  o.o.  rozwiązanie 

posiada  również  certyfikat  QAL1  00000056506_01  z  4  września  2018  r.,  wydany  przez 

T

ÜVRheinland

.  Certyfikat  ten  potwierdza  zgodność  oferowanego  rozwiązania  z  normami, 

których spełnienie jest wymagane zgodnie z konkluzją BAT, jednakże analiza tego certyfikatu 

prowadzi do wniosku, że oferowane przez OMC Envag sp. z o.o. rozwiązanie jest niezgodne 

z zapisami pkt. 2.1.5., 3.1.5., 4.1.5 cz. II SIWZ, albowiem w certyfikacie QAL1 dopuszczono 

przewody 

przesyłu próbki do analizatora CMM o długościach maksymalnie 12 m

podczas gdy 

Zamawiający pierwotnie w SIWZ wskazuje, że powinna to być długość odpowiednio 30 m, 30 

m, 50-60 m. Ponadto 

Odwołujący wskazał, iż podczas wizji lokalnej w dniu 18 września 2018 

r., na której obecni byli przedstawiciele wykonawców oraz Zamawiającego, zostały wskazane 

miejsca poboru próbek oraz posadowienia kontenerów pomiarowych, z których wynikało, że 

długość trasy poboru próbki w trzech miejscach tj. IOS II wylot, IOS IV wylot i blok 11 w sposób 

znaczny przekracza długość 12 m. Odwołujący po zapoznaniu się z ofertą OMC Envag sp. 


o.o. złożył do Zamawiającego pismem z dnia 9 listopada 2018 r. wniosek o odrzucenie m.in. 

oferty OMC Envag sp. z 

o.o. jako nie spełniającej wymagań treści SIWZ. Zamawiający w żaden 

sposób nie ustosunkował się do przedstawionych w piśmie Odwołującego twierdzeń i zarzutów 

i w trakcie trwania postępowania nie wezwał OMC Envag Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, 

pomimo że taki obowiązek nakładają na niego przepisy ustawy. 

Odwołujący podkreślił, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, 

gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji 

całości  zgodnie  z  wymogami  zamawiającego  (wyrok  KIO  z  24  października  2008  r., 

KIO/UZP 1093/08)

. Podniósł, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że 

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być 

oceniania  z  uwzględnieniem  definicji  oferty  zawartej  w  art.  66  k.c.,  tj.  niezgodności 

oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami  zamawiającego,  odnoszącymi  się  do 

merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  materialnej  sprzeczności  zakresu 

z

obowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, 

zgodnie  z  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Odwołujący 

zauważył,  że  na  treść  oferty  składają  się  również  dokumenty  dotyczące  przedmiotu 

zamówienia i jego wykonania. W jego ocenie niewątpliwie fakt, że w oferowanym przez OMC 

Envag Sp. z o.

o. rozwiązaniu wiązka przewodów między sondą i szafą analizatora ma według 

c

ertyfikatu  długość  maksymalnie  12  m,  a  zgodnie  z  zapisami  SIWZ  długość  ta  powinna 

wyn

osić co najmniej 30 m, powoduje, że tak przedstawiona oferta OMC Envag sp. o.o. nie 

zapewnia realizacji w 

całości przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego.  

Natomiast  w  sytuacji,  kiedy  Zamawiający  dokonywałby  oceny  oferty  OMC  Envag  sp. 

z o.o.  z 

załączonym  do  oferty  certyfikatem  SIRA  MC170332/01,  musiałby  stwierdzić,  że 

oferowane  rozwiązanie  nie  potwierdza  zgodności  rozwiązania  z  normami,  o  których  mowa 

konkluzji BAT, co również powoduje, że OMC Envag sp. z o.o. nie byłoby w stanie wykonać 

pr

zedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami SIWZ. W tym kontekście Odwołujący powołał się 

na wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1543/14 

i wskazał, iż w celu ustalenia 

czy 

treść  oferty  wykonawców  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ,  w  toku  badania  i  oceny  ofert, 

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert na 

podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze. 

Ponadto celem potwierdzenia zgodności treści oferty 

z treścią SIWZ Zamawiający może żądać od wykonawców z powołaniem się na art. 25 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane 

dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego. 

Oświadczenia  i dokumenty,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  należy 

rozpatrywać  jako  kwalifikowaną  formę  potwierdzenia  zgodności  oferowanego  świadczenia 

wymaganym  przez  zamawiającego.  W  konsekwencji  brak  takiego  kwalifikowanego 


potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. 

Ponadto 

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp 

może w odniesieniu do złożonych pierwotnie lub uzupełnionych, lub poprawionych oświadczeń 

lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, żądać złożenia wyjaśnień. 

Instytucja wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy 

Pzp

, służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla Zamawiającego treści dokumentu, w szczególności 

ustaleniu,  gdzie  znajduje  się  informacja  potwierdzająca  spełnianie  określonych  przez 

Zamawiającego  wymagań.  Odwołujący  przywołał  brzmienie  art.  56  ust.  1  dyrektywy 

UE  oraz  wskazał,  iż  w  toku  niniejszego  postępowania  Zamawiający  nie  dokonał 

sprawdzenia  zgodności  ofert  z  wymaganiami  SIWZ.  Co  więcej,  w  ocenie  Odwołującego, 

Zamawiający nie zamierzał nawet tego zrobić, o czym może świadczyć fakt, że pismem z dnia 

28 listopada 

2018 r, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w jakim celu Odwołujący 

zamieścił w ofercie opis przedmiotu zamówienia. 

Z

daniem  Odwołującego,  nie bez  znaczenia jest fakt,  że również  oferta złożona przez 

Wykonawcę Energotechnika-Energorozruch S.A. jest niezgodna z wymogami SIWZ albowiem 

oferowane  przez  tego  Wyko

nawcę  urządzenie  SM-04  nie  spełnia  wymaganego  czasu 

odpowiedzi,  posiada  za  wysoki  zakres  pomiarowy  oraz  używa  niedozwolonej  metody 

pomiarowej.  Pomimo  takich  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  Zamawiający  nie  podjął 

żadnych czynności mających na celu wyjaśnienie tych wątpliwości. 

W  ocenie  Odwołującego,  wszystkie  te  okoliczności  wskazują,  że  Zamawiający  nie 

dokonał oceny przedłożonych ofert pod kątem ich zgodności z postanowieniami SIWZ. Biorąc 

pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów, 

zdaniem Odwołującego, odwołanie winno zostać uwzględnione. Na marginesie zauważył on, 

że każdy z zarzutów Odwołującego można rozpatrywać niezależnie. Uznanie bowiem przez 

KIO, że były podstawy do wykluczenia Odwołującego nie powoduje, że Odwołujący nie ma 

interesu prawnego w złożeniu odwołania powołując się li tylko na zarzut naruszenia art. 87 ust. 

1 i/lub 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem w przypadku kiedy oferta OMC Envag sp. z o.o. 

i/lub  oferta  Energotechnika-Energorozruch  S.

A.  zostałaby  odrzucona,  a  Odwołujący  byłby 

wykluczony,  wówczas  albo  nie  byłoby  żadnego oferenta,  albo  pozostałby  jeden  oferent,  co 

konsekwencji  skutkowałoby  koniecznością  powtórzenia  całej  procedury  i  umożliwiłoby 

Od

wołującemu powtórny udział w postępowaniu. 


Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postepowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron 

i  Uczestnika  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

zważyła, co następuje: 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  dniu  28  lutego  2019  r. 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  OMC  Envag  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

siedzibą  w Warszawie  (dalej  jako  „Przystępujący”).  Zgłoszenie  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28 

lutego  2019  r.  przy  czym  Zamawiający  informację  o  wpłynięciu  odwołania  w  tej  sprawie 

przekazał  wykonawcom  w  dniu  25  lutego  2019  r.  Przystępujący  wskazał  stronę,  do  której 

przystępuje  (Zamawiającego)  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  tej  strony. 

Odwołujący  i  Zamawiający  na  posiedzeniu  potwierdzili  otrzymanie  kopii  odwołania.  

W konsekwencji  Izba 

stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przez  ww.  wykonawcę 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia 

wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu 

odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.  

Izba  nie  zna

lazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba 

oddaliła  wniosek  Zamawiającego  i Przystępującego  o odrzucenie  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp,  z 

uwagi na nieprzesłanie Zamawiającemu kopii 

odwołania.  Zgodnie  z  art.  180  ust.  5  ustawy  Pzp  Odwołujący  przesyła  kopię  odwołania 

zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on 

zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający 

mógł  zapoznać  się  z  treścią  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego  wniesienia,  jeżeli 

przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków 

komunikacji 

elektronicznej. 

Bezsporna 

pomiędzy  Stronami  była  okoliczność,  iż 

Zamawiającemu na dedykowaną w postępowaniu skrzynkę e-mail doręczony został wyłącznie 

mail  zawierający  odwołanie,  natomiast  dalsze  maile  zawierające  załączniki  nie  zostały 

Zamawiającemu  doręczone  z  uwagi  na  wielkość  plików.  Mając  na  uwadze,  iż  przekazanie 

Zamawiającemu kopii odwołania ma cel nie tylko informacyjny, ale także służy m.in. temu, aby 

mógł  on  podjąć  decyzję  co  do  ewentualnego  uwzględnienia  zarzutów  podniesionych 

odwołaniu w całości i uniknięcia ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego, należy 

uznać, iż przekazanie niepełnej kopii odwołania może utrudnić, a niekiedy wręcz uniemożliwić 

Zamawiającemu, skorzystanie z ww. uprawnienia.  


Taka  sytuacja,  w  ocenie  Izby,  nie  miała  jednak  miejsca  w  przedmiotowej  sprawie. 

Zważyć  należy,  że  załącznikami  do  odwołania  oznaczonymi  nr  1-5  były  dokumenty 

wymienione  w  §  4  ust.  2  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 

1092), tj. dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, dowód przesłania 

kopii  odwołania  Zamawiającemu  oraz  dokumenty  potwierdzające  umocowanie  do 

reprezentowania Odwołującego, a zatem były to dokumenty irrelewantne dla dokonania przez 

Zamawiającego merytorycznej oceny zarzutów. Z kolei pozostałe załączniki (nr 6-15) stanowiły 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  zatem  Zamawiający  już  nimi 

dysponował.  Dotyczyło to także wskazywanego przez  Przystępującego  certyfikatu QAL1  nr 

0000056506_01 wydanego przez T

ÜVRheinland - dokument ten został załączony do pisma 

Odwołującego  z dnia  9  listopada  2018  r.  znajdującego  się  w  dokumentacji  postępowania 

udzielenie  zamówienia,  również  był  zatem  w  posiadaniu  Zamawiającego,  któremu  znana 

była jego treść. Nie sposób w tym stanie rzeczy uznać, aby brak przesłania Zamawiającemu 

kopii załączników do odwołania miał przesądzać o jego odrzuceniu, zwłaszcza zważywszy, że 

okoliczność  ta  nie  miała  żadnego  wpływu  na  możliwość  pełnego  odniesienia  się  przez 

Zamawiającego do podniesionych zarzutów, a Zamawiający nie wskazywał, aby został takiej 

możliwości pozbawiony.  

Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 

ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej 

określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Należy 

zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie 

zakwestionowana  zostałaby  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  jak 

również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponowne badanie i ocena ofert mogłaby 

prowadzi

ć  m.in.  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  wybranego  pierwotnie,  co  powoduje,  że 

Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie mógłby 

także  ponieść  szkodę  związaną  z nieuzyskaniem  zamówienia  w  przypadku  niesłusznego 

wykluczenia  go  z 

postępowania,  a dodatkowo  dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy,  która 

podlegać  powinna  odrzuceniu.  W tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  iż  materialnoprawne 

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały 

przez Odw

ołującego wypełnione. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba 

dopuściła  i  przeprowadziła  dowody 

z dokumentacji 

postępowania przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność 

z oryginałem, a także uwzględniła stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone ustnie 


do  protokołu  posiedzenia  i rozprawy  z  dnia  8  marca  2019  roku  oraz  wnioskowane  przez 

Odwołującego i Przystępującego na rozprawie dowody w postaci: certyfikatu TÜVRheinland 

nr 0000036948_04 (SM-

4) wraz z tłumaczeniem, certyfikatu SIRA MC 170332/01 (CMM) wraz 

z  tłumaczeniem,  korespondencji  e-mail  prowadzonej  przez  Odwołującego  z  Zamawiającym 

dotyczącej  udostępnienia  dokumentacji  postepowania,  certyfikatu  TÜVRheinland  nr 

0000056506_01 (CMM) wraz z tłumaczeniem, certyfikatu SIRA MC 170332/02 (CMM) wraz 

tłumaczeniem, pisma TÜVRheinland z dnia 14 stycznia 2019 r. wraz z tłumaczeniem. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba 

stwierdziła,  iż  przedstawiony  przez  Strony  stan  faktyczny  sprawy  jest  zgodny 

dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z pkt 1.6 

oraz 4.1 Części I SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostosowanie 

posiadanych jednostek wytwórczych do wymagań określonych w konkluzji BAT w obszarze 

emisji zanieczyszczeń w gazach odlotowych. W tym celu należy doposażyć istniejące systemy 

monitoringu emisji spalin na emitorach K4,  K5 bl. 9,  K5 bl. 10, K6, IOS V Blok 11 w ENEA 

Wytwarzanie Sp. z o.o. w dodatkowe systemy pomiarowe do ciągłego pomiaru NH3, HCL, HF 

i  Hg.  Zamówienie  swoim  zakresem  obejmuje  projekt,  dostawę,  montaż,  uruchomienie 

szkolenie  pracowników.  Szczegółowy  zakres  przedmiotu  zamówienia  oraz  warunki  jego 

wykonania zostały określone w Części II i III SIWZ (pkt  4.2. Część I SIWZ).  

W punkcie 7.1.1 Części I SIWZ wskazano, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie 

z pkt 9.1. Części I SIWZ za pośrednictwem platformy Logintrade każdy wykonawca powinien 

dołączyć  aktualne  na  dzień  składania  ofert  oświadczenie  w  zakresie  wskazanym  w  JEDZ. 

Informacje zawarte w 

oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie 

podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.  

W pkt 9.5.1.1 

Części I SIWZ wskazano, iż Zamawiający przed udzieleniem zamówienia 

wezwie 

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, 

nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  następujących  oświadczeń 

dokumentów:  w  celu  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia:  informację  z  Krajowego 

Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp.  

Zgodnie z pkt 26.5 Części I SIWZ Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym 

etapie postępowania o udzielenie zamówienia.  Zgodnie  z pkt  21.5  i  21.7 Części  I  SIWZ po 

dokonaniu  oceny  ofert,  w  celu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  zostanie  przeprowadzona 

aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. 

Zamawiający  zaprosi  drogą  elektroniczną  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  jednocześnie 


wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.  

Dla bloków IOS II wylot i IOS IV wylot, w zakresie dostawy i zabudowy systemu analiz 

Hg,  w  ramach  wymagań  dla  analizatora  rtęci  wraz  z  konwerterem  termicznym 

przekształcających  wszystkie  postaci  rtęci  w  rtęć  całkowitą/atomową  wskazano  m.in.  na 

instalację systemu zgodną z parametrami i wymaganiami certyfikatu  PN-EN 15267-3 QAL1; 

zakres pomiarowy 0-

10/możliwość swobodnego konfigurowania zakresu pomiarowego do ok. 

μg; metoda: spektrometr pracujący w oparciu o fluorescencję atomową zimnych par, czas 

odpowiedzi  T90<120  sek

.  (pkt  2.1.1  Części  II  SIWZ  w  brzmieniu  zmodyfikowanym  w  dniu 

września 2018 r.). W pkt 2.1.4 Części II SIWZ dla klimatyzacji wskazano m.in. wymóg: szafa 

pomiarowa z analizatorem i innym niezbędnym osprzętem umieszczona w klimatyzowanym 

kontenerze pomiarowym ze skraplaczami zabudowanymi na zewnątrz kontenera (poz. 35m). 

W  pkt  2.1.5  Części  II  SIWZ,  dla  układu  poboru  próbki  wskazano  m.in.  na  wymóg;  rurki 

wewnętrzne wymienne: długość około 30m (ostatecznie po wizji na obiekcie).  

Dla komina 5 bl. 9 i komina 5 bl. 10, w zakresie dostawy i zabudowy systemu analiz Hg, 

w ramach wymagań dla analizatora rtęci wraz z konwerterem termicznym przekształcających 

wszystkie  postaci  rtęci  w  rtęć  całkowitą/atomową  wskazano  m.in.  na  instalację  systemu 

zgodną z parametrami i wymaganiami certyfikatu  PN-EN 15267-3 QAL1; zakres pomiarowy 

10/możliwość swobodnego konfigurowania zakresu pomiarowego do ok 20μg/m3; metoda: 

spektrometr  pracujący  w  oparciu  o  fluorescencję  atomową  zimnych  par,  czas  odpowiedzi 

T90<120 sek. (pkt 3.1.1 Części II SIWZ w brzmieniu zmodyfikowanym w dniu 6 września 2018 

r.)

. W pkt 3.1.4 Części II SIWZ dla klimatyzacji wskazano wymóg: analizator pomiarowy wraz 

z  innym  niezbędnym  osprzętem  umieszczony  w  klimatyzowanej  szafie  pomiarowej  ze 

skraplaczem zabudowanym na zewnątrz szafy (poz. 96 m). W pkt 3.1.5 Części II SIWZ, dla 

układu poboru próbki wskazano m.in. na wymóg; rurki wewnętrzne wymienne: długość około 

30m. 

Dla bloku 11, w zakresie dostawy i zabudowy systemu analiz Hg, w ramach wymagań 

dla  analizatora  rtęci  wraz  z  konwerterem  termicznym  przekształcających  wszystkie  postaci 

rtęci w rtęć całkowitej/atomową wskazano m.in. na instalację systemu zgodną z parametrami 

i  wymaganiami  certyfikatu    PN-EN  15267-3  QAL1;  zakres  pomiarowy  0-

10/możliwość 

swobodnego  konfigurowania  zakresu  pomiarowego  do  ok  20

μg/m3;  metoda:  spektrometr 

pracujący w oparciu o fluorescencję atomową zimnych par, czas odpowiedzi T90<120 sek. 

(pkt  4.1.1  Części II  SIWZ  w  brzmieniu zmodyfikowanym  w  dniu 6  września 2018  r.). W pkt 

4.1.4  Części  II  SIWZ  dla  klimatyzacji  wskazano  wymóg:  szafa  pomiarowa  z  analizatorem 

innym niezbędnym osprzętem umieszczona w klimatyzowanym kontenerze pomiarowym ze 

skraplaczami zabudowanymi na zewnątrz kontenera na podeście pod kanałem spalin (poz. ok 

40m).  W pkt 4.1.5 Części II SIWZ, dla układu poboru próbki wskazano m.in. na wymóg: rurki 


wewnętrzne wymienne: długość około 50-60m. 

Pismem  z  dnia 

6  września  2018  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie  nr  8 

treści:  „Czy  Zamawiający  zaakceptuje  z  ofertą  formalne  potwierdzenie  TÜVRheinland 

zgodności  systemu  pomiarowego  z  wymaganiami  EN  15267-3  QAL1,  będące  promesą 

certyfikatu  QAL1,  pod 

warunkiem  przedłożenia  oryginału  certyfikatu  QAL1  przed  upływem 

terminu  realizacji  pierwszego  etapu  Umowy?”,  wskazując,  iż  Zamawiający  zaakceptuje 

dostarczenie certyfikatu 

przed upływem terminu realizacji Umowy. Pismem z dnia 17 września 

2018  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  pytanie  nr  24  o  treści:  „Czy  Zamawiający 

zaakceptuje system analizy rtęci w spalinach pracujący na zasadzie spektroskopii absorpcji 

atomowej  zimnych  par  (ang.  Cold  Vapor  Atomic  Absorption  Spectroscopy 

–  CVAAS)? […]” 

wskazując, iż nie akceptuje proponowanej metody pomiarowej.  

W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta Odwołującego, oferta Przystępującego oraz 

oferta  wykonawcy  Energotechnika-

Energorozruch  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Gliwicach. 

Przystępujący do oferty załączył m.in. dokument zatytułowany „Specyfikacja dostaw i usług” 

oferowanych w ramach postępowania, gdzie w załączniku A dotyczącym analizatorów Hg – 

CMM firmy Gasmet w punkcie 3 „Trasa grzana” podano informację: „długość w zależności od 

komina  (od  kroćca  do  szafy  z  analizatorem).”  Ponadto  do  oferty  dla  urządzenia  CMM 

załączono certyfikat QAL1 nr Sira MC170332/01, wydany przez SIRA, sporządzony w języku 

angielskim. Wykonawca Energotechnika-

Energorozruch S.A. do oferty załączył m.in. certyfikat 

QAL1 nr 0000036948_04 wydany przez T

ÜVRheinland dla urządzenia SM-4, a ponadto dla 

innych urządzeń certyfikaty QAL1 nr Sira MC 130234/01 i Sira MC 130224/03.  

Pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o istnieniu 

podstaw  do  odrzucenia  ofert 

Przystępującego  oraz  Energotechnika-Energorozruch  S.A. 

zakresie oferty Przystępującego wskazano na okoliczność, iż załączony do oferty certyfikat 

SIRA  MC170332/01  nie  potwierdza  zgodności  z  normami  EN  15267-1  i  EN  15267-2,  na 

zaoferowanie  przewodów  przesyłu  próbki  do  analizatora  CMM  o  długościach 

przekraczających maksymalną certyfikowaną długość oraz fakt, iż z oferty nie wynika jaki typ 

analizatorów  tlenu  przewidziano  do  realizacji  zadania.  W  zakresie  oferty  Energotechnika  – 

Energorozruch  S.A.  wskazano  na  niezgodny  z  SIWZ  zakres  pomiarowy,  na  zaoferowanie 

przewodów przesyłu próbki do analizatora SM-4 o długościach przekraczających maksymalną 

certyfikowaną długość, na inną niż wymaganą w SIWZ metodę pomiarową, na okoliczność, iż 

załączony  do  oferty  certyfikat  SIRA  MC130234/01  oraz  SIRA  MC170224/01  nie  potwierdza 

zgodności z normami EN 15267-1 i EN 15267-2.  

Pismem  z  dnia  28  listopada  2018  r.  Zamawiający  wezwał  wszystkich  trzech 

wykonawców do wyjaśnienia, na jaką okoliczność zostały do oferty załączone dokumenty takie 


jak  m.in.  certyfikaty  i  specyfikacje  urządzeń  i  co  one  mają  potwierdzać,  wskazując 

jednocześnie,  że  nie  wymagał  na  tym  etapie  ich  złożenia.  W  odpowiedzi  na  to  pismo 

Odwołujący wyjaśnił, iż złożone dokumenty miały na celu ułatwienie oceny przedmiotu oferty 

przez  Zamawiającego,  Przystępujący  zaś  potwierdził,  że  te  dokumenty  nie  były  wymagane 

przez  Zamawiającego  i  mają  jedynie  charakter  poglądowy.  Wykonawca  Energotechnika  - 

Energorozruch S.A. do pisma Zamawiającego się nie odniósł.  

Pismem z dnia 27 

grudnia 2018 r. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, którzy 

złożyli oferty w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub 

dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlegają  wykluczeniu,  spełniają  warunki  udziału 

w  p

ostępowaniu lub kryteria selekcji, tj. m.in. w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia 

– informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 

i 21 ustawy Pzp. Odwołujący  w dniu 14 stycznia 2019 r. złożył pismo, w którym wskazał, iż 

załącza m.in. informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 

1 pkt 13, 14 i 21 ustaw

y Pzp dla SICK Sp. z o.o. oraz BP Techem. Do pisma załączył m.in. 

informacje z Krajowego Rejestru Karnego 

dla Panów: K. M. A. T., C. B., G. M. J. . 

Zamawiający w dniu 16 stycznia 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 

3 ustawy Pzp do złożenia m.in. informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 

13, 14 i 21 ustawy Pzp Panów: K. M. A. T., którego miejsce zamieszkania to Waldkirch Niemcy, 

C.  B.

,  którego  miejsce  zamieszkania  to  Emmendingen  Niemcy,  G.  M.  J.,  którego  miejsce 

zamieszkania to Freiburg Niemcy. W treści wezwania Zamawiający wskazał, iż zgodnie z § 7 

ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia „(…) Jeżeli  wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium 

Rzeczypospolitej  Polskiej,  zamiast  dokumentów,  o których  mowa  w  §  5  pkt  1  –  składa 

informację  z  odpowiedniego  rejestru  albo,  w  przypadku  braku  takiego  rejestru,  inny 

równoważny  dokument  wydany  przez  właściwy  organ  sądowy  lub  administracyjny  kraju,  w 

którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania  ma 

osoba, której dotyczy informacja albo dokument w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 

14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy.” W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący w piśmie z 

dnia 25 stycznia 2019 r. 

wskazał, iż jego siedziba znajduje się na terytorium RP i nie posiada 

miejsca  zam

ieszkania  poza  RP,  nie  zachodzi  więc  przesłanka  §  7  ust.  1  pkt  1.  Dla  osób 

wymienionych obowiązek został wypełniony zgodnie z § 5 (zaświadczenie z KRK). 

W  aukcji  elektronicznej  przeprowadzonej  w  dniu  31  stycznia  2019  r.  u

dział  wzięli 

Przystępujący  oraz  wykonawca  Energotechnika-Energorozruch  S.A.  W  tym  samym  dniu 

Komisja przetargowa skierowała do Zarządu Zamawiającego wniosek, którego przedmiotem 

było  m.in.  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  oraz  w przypadku  akceptacji  tej 


rekomendacji wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Wniosek ten wpłynął do 

Biura Zarządu w dniu 8 lutego 2019 r.  

W  dniu  13  lutego  2019  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  za  którą  uznano  ofertę  Przystępującego.  Jednocześnie  Zamawiający 

poinformował  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  przedstawiając  następujące 

uzasadnienie:  

„Zgodnie z SIWZ Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp pismem z dnia 

27  grudnia  2018  r.  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  m.in.  informacji  z  KRK  w zakresie 

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. W Wyznaczonym terminie wykonawca 

przesłał  do  Zamawiającego  m.in.  informacje  z  KRK  Panów:  K.  M.  A.  T.,  którego  miejsce 

zamieszkania  to  Waldkirch  Niemcy,  C.  B.

,  którego  miejsce  zamieszkania  to  Emmendingen 

Niemcy,  G.  M.  J.

,  którego  miejsce  zamieszkania  to  Freiburg  Niemcy  –  wystawione  przez 

Polskie  Ministerstwo  Sprawiedliwo

ści,  Biuro  Informacyjne  Krajowego  Rejestru  Karnego. 

Zamawiający  działając  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwał  wykonawcę  do  złożenia 

informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust.1 kpt 13, 14 i 21 ustawy Pzp KRK Panów: 

K.  M.  A.  T.

,  którego  miejsce  zamieszkania  to  Waldkirch  Niemcy,  C.  B.,  którego  miejsce 

zamieszkania to Emmendingen Niemcy, G. M. J.

, którego miejsce zamieszkania to Freiburg 

Niemcy,  powołując się na zapisy  Rozporządzenia Ministra Rozwoju z  dnia 26  lipca  2016 r. 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  zgodnie  z  treścią  którego  (§  7  ust  1  pkt  1)  „(…)  Jeżeli 

wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, 

zamiast dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru 

albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy 

organ  sądowy  lub  administracyjny  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce 

zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument 

w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  13,  14  i  21  oraz  ust.  5  pkt  5  i  6  ustawy.” 

wyznaczonym  terminie  wykonawca  nie  złożył  wymaganych  dokumentów,  a  jedynie 

oświadczył, iż „siedziba wykonawcy znajduje się na terytorium RP i wykonawca nie posiada 

miejsca  zamieszkania  poza  RP.”  W  świetle  ww.  zapisu  wykonawca  powinien  złożyć 

dokumenty  wystawione  przez  organ  właściwy  dla  miejsca  zamieszkania  osoby,  której 

informacja  dotyczy,  a  tym  miejscem  zgodnie  z  informacjami  określonymi  w  wypełnionym 

zapytaniu o udzielenie informacji o osobie są Niemcy.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba  stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 


Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  oraz  art.  26  ust.  2f  i  ust.  3  ustawy  Pzp  nie 

potwierdził się.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku podstaw wykluczenia. Jak stanowi art. 26 ust. 2f ustawy Pzp jeżeli jest to niezbędne do 

zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający 

może  na  każdym  etapie  postępowania  wezwać  wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub 

niektórych  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlegają  wykluczeniu, 

spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione 

podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, 

do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń 

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty 

są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień 

w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia 

lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby 

unieważnienie postępowania. 

Izba  stwierdziła,  iż  Zamawiający  był  uprawniony  do  wystosowania  do  wykonawców 

wezwania 

do  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlegają 

wykluczeniu i 

spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy 

Pzp. Jest to przepis o charakterze 

dyspozytywnym, którego zastosowanie jest uzależnione od 

oceny  dokonanej 

przez  Zamawiającego  na  określonym  etapie  postępowania.  Jak  wskazuje 

się  w  orzecznictwie  określenie  „etap  postepowania”  funkcjonuje  w  stosunku  do  pojęcia 

postępowania  przetargowego  i  nie  ma  znaczenia,  w  jakim  trybie  postepowanie  to  będzie 

prowadzone  -  nie  m

a  znaczenia  czy  będzie  to  tryb  jednoetapowy  jak  np.  przetarg 

nieograniczony  czy  wieloetapowy,  jak  np.  przetarg  ograniczony  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  19 

stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 44/18).  

Natomiast  niewątpliwie  norma  ta  nabiera  szczególnego  znaczenia  w  postępowaniach 

wieloetapowych,  gdzie  wcześniejsza  dokładna  weryfikacja  spełnienia  warunków  udziału 

postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  dokonywana  przed  przystąpieniem  do 

kolejnego  „etapu  postępowania,”  sprzyja  w  rezultacie  ekonomice  całego  postępowania. 

Podobnie, w ocenie Izby, rzecz się ma w przypadku przetargu nieograniczonego, w którym 

przewidziano aukcję elektroniczną. W takiej sytuacji nie budzi wątpliwości Izby, iż wezwanie 


przez  Zamawiającego  wykonawców  do  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 

p

otwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału w postępowaniu 

przed zaproszeniem ich do aukcji elektronicznej 

może być uznane za działanie obiektywnie 

niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Zmierza ono bowiem do 

weryfikacji czy zachodzą podstawy do przeprowadzenia aukcji elektronicznej opisane w pkt 

21.5.  SIWZ  oraz  do  zapobieżenia  sytuacji,  w  której  w  aukcji  elektronicznej  brałby  udział 

podmiot  podlegający  wykluczeniu,  a  zatem  podmiot,  którego  ofertę  uznawano  by  za 

odrzuconą.  

Izba miała także na uwadze, iż Zamawiający wystosował wezwanie w trybie art. 26 ust. 

2f  ustawy  Pzp  do  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  zachowując  tym  samym 

zasadę równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.   

W  konsekwencji  Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  27 

grudnia 2018 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, miał obowiązek złożyć 

m.in. 

informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 13, 

14 i 21 ustawy Pzp. 

W oc

enie Izby Zamawiający prawidłowo wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 

3 ustawy Pzp do uzupełnienia ww. dokumentów w odniesieniu do trzech osób: K. M. A. T., C. 

B., G. M. J. 

. Mieć należy na uwadze, iż ze złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z 

14 stycznia 2019 r., informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących ww. osób wynikało, 

iż mają one miejsce zamieszkania na terytorium Niemiec.  

Jak  wynika  z  §  5  pkt  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „Rozporządzenie 

sprawie  rodzajów  dokumentów”)  w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia 

wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących dokumentów: 

informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 

i 21 

ustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym 

przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej 

niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu. Natomiast jak stanowi § 8 ust. 1  Rozporządzenia w sprawie rodzajów 

dokumentów  wykonawca  mający  siedzibę  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej, 

odniesieniu  do  osoby  mającej  miejsce  zamieszkania  poza  terytorium  Rzeczypospolitej 

Polskiej, której dotyczy  dokument wskazany w § 5 pkt 1, składa dokument, o którym mowa 

§ 7 ust. 1 pkt 1, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy. 

Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie 


wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej 

osoby  złożonym  przed  notariuszem  lub  przed  organem  sądowym,  administracyjnym  albo 

organem  samorządu  zawodowego  lub  gospodarczego  właściwym  ze  względu  na  miejsce 

zamieszkania  tej  osoby.  Przepis 

§ 7 ust.  2 zdanie pierwsze stosuje się. W §  7 ust.  1 pkt  1 

Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jest zaś mowa o informacji z odpowiedniego 

rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, innym równoważnym dokumencie wydanym 

przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub 

miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania  ma  osoba,  której  dotyczy  informacja  albo 

dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy. 

Na  gruncie 

wyżej  wskazanych  przepisów,  gdy  wykonawca  ma  siedzibą  na  terytorium 

Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast osoby, co do których karalności wykonawca zobowiązany 

jest  złożyć  informacje  z  właściwego  rejestru  (w  tym  urzędujący  członkowie  organu 

zarządzającego  lub  nadzorczego,  prokurenci),  mają  miejsce  zamieszkania  poza  terytorium 

Rzeczypospolitej  Polskiej,  wykonawca  co  do  zasady  zobligowany  jest  złożyć  zamiast 

dokumentu, o którym mowa w § 5 pkt 1 Rozporządzenia w spawie rodzajów dokumentów (tj. 

informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  prowadzonego  przez  polskie  Ministerstwo 

Sprawiedliwości)  informację  z  odpowiedniego  rejestru  albo,  w  przypadku  braku  takiego 

rejestru,  inny  równoważny  dokument,  wydany  przez  właściwy  organ  sądowy  lub 

administracyjny kraju,  w którym  miejsce zamieszkania ma  osoba, której  dotyczy  informacja 

albo dokument.  

taką  właśnie  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  przypadku  Odwołującego  -  obaj 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  mają  siedzibę  w  Warszawie, 

natomiast członkowie organu nadzorczego jednego z konsorcjantów, tj. SICK Sp. z o.o. (M. 

K.,  B.  C.,  K.  M.  oraz  M.  G.)

,  mają  miejsce  zamieszkania  w Niemczech,  co  powoduje,  że 

informacje stwierdzające ich niekaralność powinny zostać wydane przez właściwy niemiecki 

organ, ni

e zaś stanowić informację z polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Odwołujący na 

wezwanie Zamawiającego nie złożył wymaganych dokumentów, co powoduje, że ziściła się 

podstawa do jego wykluczenia z 

postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp.  

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego  co  do  nieprawidłowej  treści  wezwania 

wystosowanego przez  Zamawiającego  na  podstawie art.  26  ust.  3 ustawy  Pzp.  Co prawda 

Zamawiający w wezwaniu powołał się jedynie na § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie 

rodzajów dokumentów, niemniej w ocenie składu orzekającego, z treści wezwania w sposób 

dostateczny i zrozumiały wynikało, iż w odniesieniu do osób mających miejsce zamieszkania 

poza  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  należy  złożyć  dokument  dotyczący  karalności 

odpowiedniego  dla  miejsca  zamieszkania  rejestru.  Zamawiający  jednoznacznie  wskazał, 


które osoby chodzi, gdzie mają one miejsce zamieszkania oraz przywołał brzmienie § 7 ust. 

1  pkt  1  ww.  rozporządzenia,  który  wprost  odnosi  się  m.in.  do  osób  mających  miejsce 

zamieszkania  poza  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej. 

Sam  fakt  powołania  w  treści 

wezwania  niepełnej  podstawy  prawnej,  tj.  bez  wskazania  na  §  8  ust.  1  Rozporządzenia 

sprawie rodzajów dokumentów, w ocenie Izby, nie czynił treści wezwania niezrozumiałą, tym 

bardziej, że § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia odsyła bezpośrednio do § 7 ust. 1 pkt 1, którego 

brzmienie  Zamawiający  przywołał.  Wobec  powyższego  twierdzenia  Odwołującego,  iż  treść 

wezwania  z  dnia  16  stycznia  2019  r.  wzbudziła  jego  wątpliwości,  Izba  uznała  za 

niewiarygodne.  Niezasadne  i  niezrozumiałe  w  świetle  powyżej  opisanych  okoliczności  jest 

także  powoływanie  się  przez  Odwołującego  na  fakt  niepoinformowania  go  przez 

Zamawiającego o motywach wezwania, kiedy w treści wezwania jednoznacznie wskazano, że 

należy uzupełnić dokumenty stwierdzające niekaralność trzech wymienionych osób, mających 

miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej polskiej.  

Dodatkowo  podkreślić  trzeba,  iż  każdy  wykonawca,  jako  profesjonalista,  powinien 

zdawać  sobie  sprawę  z charakteru  postępowania  przetargowego,  w którym  uczestniczy 

zweryfikować  w  sposób  należyty,  jakie  dokumenty  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  oraz 

przepisami  prawa  zobowiązany  jest  złożyć,  z  uwzględnieniem  okoliczności  faktycznych 

towa

rzyszących wykonywanej przez siebie działalności, w tym wypadku tego, że członkami 

organu nadzorczego jednego z konsorcjantów są osoby nie mające miejsca zamieszkania na 

terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej.  Izba  podziela  prezentowany  szeroko  w  orzecznictwie 

doktrynie  pogląd,  iż  kwestię  należytej  staranności  wykonawców  w  zakresie  oświadczeń 

składanych w ofercie należy analizować mając na względzie art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego 

znajdujący zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. W stosunku 

bowiem  do  profesjonalistów  – a  za  takich  należy  uważać  wykonawców  ubiegających  się 

udzielenie  zamówienia  publicznego  –  miernik  należytej  staranności  jest  podwyższony 

odniesieniu  do  ogólnego  miernika  staranności  dłużnika,  albowiem  określa  się  go 

uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  prowadzonej  działalności  (por.  m.in.  wyrok  KIO 

20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 382/17). Ta należyta staranność wymaga od wykonawcy 

nie tylko zapoznania się  z  wymaganiami wynikającymi  z  SIWZ  oraz  przepisów  ustawy  Pzp 

aktów  wykonawczych  do  tejże  ustawy,  ale  także  bieżącego  reagowania  na  czynności 

Zamawiającego,  które  w  ocenie  Odwołującego  nie  odpowiadają  prawu.  Tymczasem 

Odwołujący, mimo iż miał zastrzeżenia do treści kierowanych do niego na podstawie art. 26 

us

t. 2f i 3 ustawy Pzp wezwań, czemu dał wyraz m.in. w piśmie z dnia 25 stycznia 2019 r., nie 

wnosił w tym zakresie środków ochrony prawnej, co czyni obecnie podnoszoną przez niego 

w tym zakresie 

argumentację spóźnioną.  


Zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  brak  niezwłocznego 

poinformowania Odwołującego o wykluczeniu Izba uznała za niezasadny.  

Zgodnie z tym przepisem, 

w jego aktualnym brzmieniu nadanym mu nowelizacją ustawy 

Pzp z 2016 r., 

zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, 

którzy  zostali  wykluczeni.  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  jednoczesnego  informowania 

czynnościach wskazanych w art. 92 ust. 1 pkt 1-7, który to obowiązek występował w stanie 

prawnym  przed  nowelizacją  z  2016  r.  Obecna  regulacja  nie  uniemożliwia  jednak 

Zamawiającemu  jednoczesnego  poinformowania  wykonawców  o  więcej  niż  jednej  podjętej 

czynności, jeżeli miały one miejsce w zbliżonym czasowo okresie. Takie działanie niewątpliwie 

leży  w  interesie  Zamawiającego  i  sprzyja  koncentracji  środków  odwoławczych,  nie 

ograniczając w żaden sposób uprawnień wykonawców.  

Przepisy  ustawy  Pzp  nie  definiują  pojęcia  „niezwłoczności,”  nie  wprowadzają 

maksymalnego  terminu,  w  jakim  powinno 

nastąpić  zawiadomienie  wykonawców  o  podjętej 

przez  zamawiającego  czynności.  Takie  brzmienie  przepisu  wskazuje  jednak,  iż  stosowna 

informacja  powinna  być  wystosowana  bez  zbędnej  zwłoki,  tak  szybko  jak  jest  to  możliwe. 

kolei  ocena  tego,  jak  szybko  możliwe  jest  poinformowanie  wykonawców  o  określonej 

czynności  zamawiającego  następować  powinna  z  uwzględnieniem  okoliczności  konkretnej 

sprawy. 

Izba  uznała  za  wiarygodne  twierdzenia  Zamawiającego,  który  wskazywał  na 

rozprawie, iż, z uwagi na obowiązujące w jego przedsiębiorstwie procedury, czynności takie 

jak wykluczenie wykonawcy czy wybór oferty wymagają posiedzenia zarządu. Argumentacja 

ta  znalazła  potwierdzenie  w dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  z  której 

wynika, iż wniosek komisji przetargowej do zarządu Zamawiającego w przedmiocie akceptacji 

czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  oraz  wyboru  oferty  Przystępującego 

został  wystosowany  w  tym  samym  czasie.  W  konsekwencji  w  ocenie  Izby  nie  doszło  do 

naruszenia przez Zamawiającego omawianego przepisu. Ponadto należy podkreślić, iż takie 

działanie Zamawiającego w żaden sposób nie wpłynęło na sytuację wykonawców ani na ich 

uprawnienia  do  zaskarżenia  czynności  wykluczenia  z  postępowania  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  

Zarzuty naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

odnoszące  się  do  kwestii  zgodności  z  treścią  SIWZ  ofert 

Przystępującego  i  wykonawcy  Energotechnika-Energorozruch  S.A.  oraz  zaniechania 

wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień i braku odrzucenia ich ofert, nie znalazły 

potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.  

Zgodnie  z  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 


niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań 

określonych  przez  zamawiającego,-  zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

spec

yfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Jak stanowi 

art. 26 ust 4 ustawy Pzp 

Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do 

złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 

1. Z kolei zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy Pzp w 

toku badania i oceny ofert zamawiający może 

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W myśl zaś 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W art. 87 

ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp wskazano, iż Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające 

na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta 

została poprawiona. 

Rozpoznając przedmiotowe zarzuty Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iż okolicznością 

bezsporną w sprawie był fakt, iż Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczeń 

lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane usługi wymagań określonych 

przez Zamawiającego (tzw. dokumentów przedmiotowych), nie wymagał także sprecyzowania 

w  formularzu  ofertowym  informacji  o  oferowanych  w  ramach  postepowania  urządzeniach. 

Pomimo powyższego wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia do 

oferty  załączyli  dokumenty  odnoszące  się  do  oferowanych  urządzeń,  jak  m.in.  certyfikaty 

QAL1 czy specyfikacje techniczne 

urządzeń.  

Izba  nie  uznała  jednak  za  zasadne  stanowiska  Zamawiającego  i  Przystępującego,  iż 

wobec braku wynikającego z SIWZ wymogu złożenia takich dokumentów, nie podlegały one 

badaniu  przez  Zamawiającego.  W  ocenie  składu  orzekającego,  co  do  zasady,  wszelkie 

dokumenty  złożone  przez  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  powinny 

podlegać  analizie  pod  względem  celu,  w  jakim  zostały  złożone  oraz  wpływu  na  treść 

wymaganych przez  Zamawiającego  oświadczeń  lub  dokumentów. Jeżeli  na  podstawie tych 

dokumentów,  po  ich  zestawieniu  z  treścią  oferty  czy  też  treścią  innych  oświadczeń  lub 

dokumentów złożonych przez wykonawcę, zaistnieją sprzeczności lub pojawią się wątpliwości 

co do spełnienia wymagań wynikających z SIWZ, to Zamawiający zobowiązany jest zgodnie 

ustawą  przeprowadzić  właściwe  postępowanie,  czy  to  wyjaśniające,  czy  zmierzające  do 

poprawienia omyłki, czy nawet do odrzucenia oferty z powodu niezgodności z treścią SIWZ 


(podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 7 listopada 2011 r., sygn. 

akt KIO 2289/11).  

Odwołujący  upatrywał  niezgodności  z  treścią  SIWZ  oferty  Przystępującego  w  dwóch 

aspektach -  po pierwsze w 

złożeniu przez tego wykonawcę certyfikatu SIRA MC170332/01 

dla oferowanego analizatora rtęci, który nie potwierdzał zgodności z wymaganymi konkluzją 

BAT normami EN 15267-1 i EN 15267-

2, a po drugie w niezgodności z postanowieniami pkt 

2.1.5,  3.1.5  i  4.1.5  Części  II  SIWZ  w  zakresie  długości  przewodów  przesyłu  próbki,  która 

zgodnie  z certyfikatem  QAL1  nr  00000056506_01  wydanym  przez  T

ÜVRheinland  dla 

analizatora rtęci CMM firmy Gasmet może wynosić maksymalnie 12 m. 

Odnosząc się do pierwszego z ww. aspektów Izba uznała twierdzenia Odwołującego za 

nieudowodnione. 

Odwołujący, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar 

dowodu w postępowaniu odwoławczym, nie wykazał, iż załączony przez Przystępującego do 

oferty, wydany przez SIRA, certyfikat QAL1 nr SIRA MC170332/01,  

nie potwierdza zgodności 

z  normami  EN  15267-1  i  EN  15267-2, 

na które wskazywał  w  treści  odwołania.  Odwołujący 

swoje wnioski w tym zakresie wywodził z treści decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2017/1442 

z dnia 31 lipca 2017 r. ustanawiającej konkluzje dotyczące najlepszych dostępnych technik 

(BAT)  w  odniesieniu  do  du

żych  obiektów  energetycznego  spalania  zgodnie  z  dyrektywą 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE (Dz. Urz. UE L 212 z dnia 17 sierpnia 2017 r., 

dalej jako „Konkluzje BAT”), niemniej w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, iż wymienienie 

treści konkluzji tych norm jest równoznaczne z obowiązkiem spełnienia ich przez oferowane 

analizatory rtęci w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Słusznie podnosił Zamawiający, iż 

w  treści  SIWZ  wskazano  wyłącznie  na  wymóg  posiadania  przez  analizator  rtęci  certyfikatu 

QAL1  zgodnie  z  PN-EN  15267-3,  bez  odniesienia  do  norm  EN  15267-1  i  EN  15267-2,  co 

powoduje,  iż  analizator  rtęci  posiadający  certyfikat  QAL1  zgodnie  z  EN  15267-3  spełnia 

wymagania określone przez Zamawiającego w części II SIWZ (pkt 2.1.1, 3.1.1, 4.1.1).  

Ponadto Odwołujący nie dowiódł, że wszystkie wymienione w Konkluzjach BAT normy 

ogólne  EN  muszą  zostać  wyszczególnione  w  treści  certyfikatu.  W  ocenie  Izby  sam  fakt 

niewymienienia  w  treści  certyfikatu  danej  normy  nie  przesądza  jeszcze  o  okoliczności,  iż 

oferowane 

urządzenie tej normy nie spełnia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, na jaką 

powoływał  się  Przystępujący,  iż  norma  EN  15267-3 swym  zakresem  konsumuje  normy  EN 

15267-1 i EN 15267-

2, które także muszą zostać spełnione, aby urządzenie uzyskało certyfikat 

QAL1  zgodny  z  normą  EN  15267-3.  Odwołujący  nie  przedstawił  w  powyższym  zakresie 

argumentacji,  która  poddawałaby  w  wątpliwość  stanowisko  Przystępującego.  Ponadto  Izba 

miała  na  względzie,  iż  Przystępujący  podczas  rozprawy  złożył  dowód  w  postaci  certyfikatu 

QAL1 nr SIRA MC170332/02, który potwierdzał zgodność oferowanego urządzenia CMM ze 

wszystkimi powoływanymi przez Odwołującego w treści odwołania normami, co - wobec braku 


kontrargumentacji  ze  strony  Odwołującego  –  czyniło  zarzuty  odwołania  w  omawianym 

aspekcie bezzasadnymi. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał  także,  aby  oferta  Przystępującego  była 

niezgodna z treścią SIWZ w zakresie długości przewodu przesyłu próbki.  Za chybiony Izba 

uznała  argument  przedstawiony  w odwołaniu,  iż  oferta  Przystępującego  nie  zawierała 

szczegółów  technicznych  miejsca  montażu  proponowanego  rozwiązania,  a  tym  samym 

długości  trasy  poboru  próbki,  jako  że  brak  było  w  treści  SIWZ  wymogu,  który  statuowałby 

obowiązek  wykonawców  do  przedstawienia  tego  rodzaju  szczegółów  technicznych 

oferowanych urządzeń. 

Izba stwierdziła także, iż złożony przez Odwołującego, celem wykazania niezgodności 

oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ,  certyfikat  QAL1  wydany  przez  TÜVRheinland, 

którym  określono  maksymalną  długość  tych  przewodów,  nie  był  certyfikatem,  którym 

posługiwał  się  Przystępujący  w  postępowaniu,  przy  czym  podkreślić  trzeba,  że  certyfikat 

załączony przez Przystępującego do oferty również został wydany przez właściwą jednostkę 

certyfikującą (SIRA)  i  był  certyfikatem  ważnym  (data jego odnowienia określona została na 

2023 rok). 

Ponadto został on oparty na innym raporcie  z badań TÜVRheinland niż certyfikat 

wystawiony  przez  T

ÜVRheinland  (wskazane  w  treści  certyfikatów  raporty  mają  inny  numer 

oraz inną datę).  

Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż certyfikat wystawiony przez TÜVRheinland 

nr 0000056506_01

, na który powoływał się Odwołujący, dowodzi wyłącznie okoliczności, że 

określonych  uwarunkowaniach  terenowych  i  laboratoryjnych,  w  których  przeprowadzane 

były badania certyfikujące, zastosowana była określona długość przewodów przesyłu próbki 

(max. 12m)

. Natomiast, w ocenie Izby, nie jest to równoznaczne z uznaniem, że w warunkach 

wymaganych  przez  Zamawiającego  (tj.  przy  ewentualnie  większej  długości  przewodów 

przesyłu  próbki)  urządzenie  zaoferowane  przez  Przystępującego  nie  spełniłoby  wymogów 

certyfikacji QAL1,  a w konsekwencji  wymogów  postawionych w  SIWZ. Zwrócić  należy  tutaj 

uwagę,  iż  z  treści  certyfikatu  wystawionego  przez  TÜVRheinland  nr  0000056506_01 

informacja o maksymalnej 

długości przewodów znajduje się we fragmencie odnoszącym się 

do opisu elementów składowych testowanego urządzenia. Zdaniem Izby z treści certyfikatu 

nie  wynika  w 

sposób  jednoznaczny  informacja,  że  zastosowanie  dłuższych  przewodów 

przesyłu  próbki  nie  gwarantowałoby  certyfikacji.  Jak  wynika  zaś  z  załączonej  przez 

Przystępującego  do  oferty  „Specyfikacji  dostaw  i usług”  długość  przewodów  ma  zostać 

dostosowana  w  zależności  od  komina  (od  kroćca  do  szafy  z  analizatorem).  Ponadto 

Przystępujący na rozprawie złożył pismo od TÜVRheinland, w którym wskazano na omyłkę 

treści  certyfikatu  wystawionego  dla  urządzenia  Gasmet  CMM  w  zakresie  określenia 

maksymalnej  długości  węża  grzanego  i  wykreślenie  tej  informacji  z  następnej  wersji 


certyfikatu. 

Izba miała także na względzie, iż jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 8 oraz 

stanowiska  Zamawiającego  przedstawionego  na  rozprawie,  dopuszczał  on  możliwość 

złożenia  certyfikatu  QAL1  do  czasu  upływu  terminu  realizacji  umowy,  co  powoduje,  że 

wykonawca 

składając ofertę nie miał jeszcze obowiązku posiadać certyfikatu.   

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  uznała,  iż  Odwołujący  nie  sprostał  ciążącemu  na  nim 

obowiązkowi dowodowemu i nie wykazał, że nie jest możliwe dostosowanie długości przewodu 

przesyłu  próbki  do  wymagań  Zamawiającego  w  sposób  zapewniający  certyfikację  QAL1 

zgodność  z  normami  ani  jaka  jest  maksymalna  certyfikowana  długość  tego  przewodu. 

konsekwencji  zarzuty  związane  z koniecznością  przeprowadzenia  procedury  wyjaśnienia 

treści  oferty  Przystępującego  oraz  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  Izba  uznała  za 

nieudowodnione. 

Również  zarzuty  kierowane  przeciwko  ofercie  wykonawcy  Energotechnika-

Energorozruch  S.A.  Izba  uznała  za  niewykazane.  W  pierwszej  kolejności  należy  zwrócić 

uwagę,  iż  uzasadnienie  faktyczne  zarzutów  w  odniesieniu  do  oferty  ww.  wykonawcy  było 

bardzo lakoniczne i ograniczało się do jednego zdania, iż oferowane przez tego wykonawcę 

urządzenie  SM-04  nie  spełnia  wymaganego  czasu  odpowiedzi,  posiada  za  wysoki  zakres 

pomiarowy 

oraz  używa  niedozwolonej  metody  pomiarowej.  Odwołujący,  poza  hasłowym 

powołaniem  się  na  trzy  aspekty,  w których  upatruje  niezgodności  oferty  Energotechnika-

Energorozruch  S.A.  z 

treścią  SIWZ,  nie  przedstawił  jakiejkolwiek  dalszej  argumentacji 

potwierdzającej podniesione zarzuty, w tym nie wyjaśnił, z którymi konkretnie postanowieniami 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta ww. wykonawcy jest niezgodna i dlaczego 

niezgodność  ta  zachodzi,  nie  powołał  się  także  na  żadne  konkretne  oświadczenia  czy 

dokumenty  złożone  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  przez  Energotechnika-

Energorozruch S.A., które potwierdzałyby tę niezgodność.  

W  tym  miejscu  Izba  podkreśla,  iż  podstawą  zarzutu  jest  nie  tylko  przywoływana 

podstawa prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa faktyczna. Jak wskazuje się 

w  orzecznictwie,  n

orma  wyrażona  w  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  wyznacza  zakres 

rozstrzygnięcia  Izby,  który  z  kolei  determinowany  jest  treścią  odwołania,  tj.  kwestionowaną 

nim czynnością oraz jasnymi i skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie 

odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym 

to  na  wykonawcy,  będącym  profesjonalistą,  spoczywa  ciężar  skonkretyzowania  stawianych 

zarzutów  na  wspomnianych  wyżej  płaszczyznach.  Poza  treścią  samego  odwołania 

wykonawca  nie  ma  możliwości  doprecyzowywania  zawartych  w  nim  zarzutów  przez 

wskazywanie  na  właściwe  im  okoliczności  faktyczne.  Jeżeli  zatem  podnoszone  przez 

odwołującego  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  okoliczności  nie  zostały  wyraźnie  i  wprost  ujęte 

treści  wniesionego  odwołania,  to  ich  późniejsze  wskazywanie  nie  może  być,  w  świetle 


przepisu  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  brane  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  pod  uwagę, 

choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu 

(por. m.in. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18).  

Odwołujący, na którym zgodnie z art. 190 ust.  1 ustawy Pzp co do zasady spoczywa 

ciężar  dowodu  w  postępowaniu  odwoławczym,  wnosząc  odwołanie  jest  zobowiązany  do 

przedstawienia  i  wykazania  okoliczności  sprawy  w  sposób,  który  przekona  Krajową  Izbę 

Odwoławczą o słuszności jego twierdzeń, a zaniechania w tym zakresie skutkować będą co 

do  zasady  oddaleniem  odwołania.  Nie  jest  rolą  Izby  poszukiwanie  samodzielnie 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jakie  konkretnie  parametry 

techniczne  urządzenia  oferowanego  przez  konkurenta  kwestionuje  Odwołujący  i  gdzie 

znajdują się w treści SIWZ postanowienia regulujące wymagania w zakresie tych parametrów. 

Takie  działanie  naruszałoby  przepisy  ustawy  Pzp,  w  tym  zasadę  równości  stron 

postępowaniu odwoławczym i kontradyktoryjności.  

Zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty konkurenta na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  2  Pzp  (czy  też  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień  treści  oferty) 

Odwołujący winien był wskazać, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy 

a  specyfikacją  zamawiającego  polega,  czyli  co  i w jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne 

konkretnie  wskazanymi  i  jednoznacznie  ustalonymi  postanowieniami  SIWZ.  Odwołujący 

obowiązkowi  temu  nie  zadośćuczynił,  nie  wskazując  w  odwołaniu  w  sposób  dostatecznie 

precyzyjny  na  czym  po

lega  niezgodność  oferty  wykonawcy  Energotechnika-Energorozruch 

S.A.  z  treścią  SIWZ.  Również  składając  na  rozprawie  dowód  w postaci  certyfikatu 

T

ÜVRheinland nr 0000036948_04 dla urządzenia SM-4, Odwołujący nie wyjaśnił nawet, które 

informacje wskazane w tre

ści certyfikatu potwierdzać mają jego twierdzenia o niezgodności 

oferty ww. wykonawcy z treścią SIWZ i w jakim aspekcie. 

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 


O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  na  podstawie 

§  3  pkt  1)  Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  zaliczając  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      ……………………………….……… 
 

……………………………….……… 

……………………………….……… 


wiper-pixel