KIO 318/19 POSTANOWIENIE dnia 20 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 318/19  

POSTANOWIENIE 

z dnia 20 marca 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Agata Mikołajczyk 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na posiedzeniu z 

udziałem stron dnia 8 oraz 20 marca 2019 r. w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lutego  2019  r. 

przez  wykonawc

ę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o., ul. Modelarska  

12, 40-142 Katowice  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74, 

03-734 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Thales  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  gen.  Józefa  Zajączka  9,  01-518 

Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego 

                                                          postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  Bombardier 

Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kwoty    18 000 

zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  90% 

uiszczonego wpisu; 

zasądza  od  Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Katowicach  na  rzecz  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734 

Warszawa 

kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem 

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

………................................. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 318/19 

                                                              Uzasadnienie 

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie 

przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  którego 

przedmiotem  są  roboty  budowlane  o  wartości  zamówienia  powyżej  progów  unijnych  pn. 

Wdrożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2 wraz z budową LCS oraz samoczynnej blokady 

liniowej, na odcinku linii kolejowej nr 4, 

Korytów - Zawiercie w ramach projektu „Modernizacja 

linii  kolejowej  nr  4  -  Centralna  Magistrala  Kolejowa  etap 

II,  nr  postępowania 

9090/IREZA1/24389/00715/19/P  (

„Postępowanie”).  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  dnia 12 lutego 2019 r., nr 2019/S 

Odwołujący - Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach 

wniósł  dnia  22  lutego  2019  r.  odwołanie  wobec  niezgodnych  z  przepisami  czynności  i 

zaniechań  Zamawiającego  polegających  na  sporządzeniu  Specyfikacji  Istotnych Warunków 

Zamówienia  (SIWZ)  w  zakresie  opisania  przedmiotu  zamówienia  oraz  wskazanych  w 

odwołaniu  elementów  SIWZ,  niezgodnie  z  przepisami  Prawa  zamówień  publicznych  oraz 

innymi obowiązującymi przepisami prawa. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 353.1 w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 14 

ust.  1  pzp  przez  nałożenie  na  wykonawcę  w  pkt.  1.3  cz.  II  PFU  obowiązku  uwzględnienia 

przy  sporządzeniu  (w  szczególności  przy  wycenie)  oferty  wymagań  wynikających  z 

konieczności  przestrzegania  również  przepisów  prawa  i  regulacji  wewnętrznych 

Zamawiającego  nieobowiązujących  w  dniu  składania  ofert,  nawet  nie  uchwalonych  i  nie 

ocze

kujących na  wejście  w  życie do  dnia składania ofert  -  przy  jednoczesnym  wykluczeniu 

możliwości  ubiegania  się  przez  wykonawcę  o  podwyższenie  wynagrodzenia  bądź  zmianę 

terminów  realizacji  Umowy  (bądź  dochodzenia  jakichkolwiek  innych roszczeń)  w  związku  z 

wej

ściem  w  życie  po  dniu  składania  ofert  nowych,  wcześniej  nieznanych,  przepisów  prawa 

bądź  regulacji  wewnętrznych  Zamawiającego  wpływających  na  realizację  zamówienia,  na 

które  to  okoliczności  wykonawca  nie  ma  najmniejszego  wpływu  -  co  stanowi  naruszenie 

prze

z  Zamawiającego  zasady  proporcjonalności  i  przeniesienie  na  wykonawcę  dalece 

wygórowanego,  nieproporcjonalnego  i  niemożliwego  do  skalkulowania  ryzyka,  nadużycie 

przez Zamawiającego pozycji dominującej jako organizatora Postępowania, a także stanowi 

o  dokon

aniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący, 

bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty; 

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 pzp w zw. z art. 361 §1 i 2 

w zw. z art. 353.1 w zw. z art. 5 w zw. z art. 483 §1 i art. 484 §1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 pzp 

przez  przyznanie  Zamawiającemu  w  §  4  ust.  18  Umowy,  w  przypadku  odstąpienia  od 

Umowy  z  winy  wykonawcy,  prawa  do  żądania  „dodatkowego  odszkodowania  w  wysokości 

różnicy  ceny,  jaką  będzie  musiał  ponieść  w  związku  z  koniecznością  pozyskania  nowego 

Wykonawcy na wykonanie przedmiotu Umowy w celu jego dokończenia”, a „odszkodowanie 

to będzie należne niezależnie od innych należnych kar i opłat ciążących na Wykonawcy” 

co  stanowi  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasady  proporcjonalności  oraz  nadużycie 

przez  Zamawiającego  pozycji  dominującej  jako  organizatora  Postępowania,  jak  również 

naruszenie podstawowej zasady prawa regulującej odpowiedzialność dłużnika za normalne 

następstwa  działania  lub  zaniechania,  z  którego  wynikła  szkoda  oraz  zasady,  iż  kara 

umowna  stanowi  surogat  odszkodowania,  a  strony  mogą  ustalić  możliwość  dochodzenia 

odszkodowania  przenoszącego  wartość  kary  umownej,  a  także  stanowi  przerzucenie  na 

wykonawc

ę  nieproporcjonalnych  i  niezależnych  od  wykonawcy  ryzyk  związanych  z 

wykonaniem zamówienia; 

art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 pzp w zw. z § 18 ust. 

3 i § 19 pkt 4g rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie 

szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych 

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 

628 §1 w zw. z art. 353.1 w zw. z art. 5 kc i z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp przez 

wyłączenie  w  §  31  ust.  3,  5  i  7  Umowy  oraz  innych  przytoczonych  w  treści  odwołania 

postanowieniach  SIWZ  możliwości  ubiegania  się  przez  wykonawcę  o  zmianę  wysokości 

wynagrodzenia  w  przypadkach  niezgodności  czy  niedokładności  pomiędzy  dokumentacją 

Postępowania,  a  stanem  rzeczywistym  w  zakresie  aktualnego  stanu  linii  kolejowej,  którą 

zmodernizować  ma  wykonawca,  co  jest  sprzeczne  z  istotą  zastosowania  dla  niniejszego 

zamówienia  formy  ryczałtowej  wynagrodzenia  oraz  stanowi  naruszenie  obowiązków 

Zamawiającego  w  zakresie  należytego  przygotowania  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  i  wyczerpującego  opisania  przedmiotu  zamówienia  oraz  stanowi  o 

nieproporcjonalnym 

przerzuceniu przez  Zamawiającego  na  wykonawcę ryzyk  związanych z 

wykonaniem  zamówienia,  wynikających  z  nieprawidłowości  dokumentacji  Postępowania 

przygotowanej przez Zamawiającego; 

- art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pz

p przez nieprawidłowe, 

niekompletne,  nieprecyzyjne  i  wewnętrznie  sprzeczne  sformułowanie/  opracowanie  treści 

SIWZ,  wyrażające  się  w  szczególności  wewnętrznymi  sprzecznościami  i  brakiem 

kompatybilności pomiędzy treścią Umowy a PFU - w PFU: Zamawiający wielokrotnie bowiem 

wskazuje  na  funkcjonowanie  podczas  realizacji  zamówienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu, 

podczas  gdy  w  treści  Umowy  kwestia  ta  nie  została  przez  Zamawiającego  w  ogóle 

uregulowana, w szczególności zaś Zamawiający zaniechał oparcia treści Umowy o warunki 

kontraktowe  FIDIC  i  zaniechał  uregulowania  obowiązków  stron  związanych  z 

funkcjonowaniem w ramach realizacji zamówienia funkcji Inżyniera Kontraktu; 

- art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 41 pkt 6 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 pzp 

w  zw.  z  §  18  ust.  2-3  i  §  19  pkt  4  lit.  g  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2 

września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-

użytkowego w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez nieprawidłowe określenie terminu 

realizacji zamówienia, ; 

art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 pzp w zw. z § 18 ust. 2-3 w zw. z § 19 pkt 4 lit. g 

rozporządzenia  Ministra Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego 

zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych 

wykonania  i  odbioru 

robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  pzp, 

polegające  na  niezgodnym  z  wymaganiami  i  wytycznymi  wynikającymi  z  przywołanych 

przepisów i nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia, w tym aktualnych uwarunkowań 

wykonania przedmiotu zamówienia oraz zakresu obowiązków wykonawcy poprzez nałożenie 

na  wykonawcę obowiązku  samodzielnego monitorowania harmonogramów  realizacji  innych 

(niesprecyzowanych 

jednak 

jednoznacznie) 

zadań 

aniżeli 

Postępowanie 

oraz 

„identyfikowania i mitygowania ryzyk z tym związanych”; 

          W związku z przedstawionymi zarzutami wniósł o nakazanie Zamawiającemu 

dopro

wadzenia treści SIWZ do stanu zgodnego z prawem ze wskazaniem oczekiwanych 

zmian.

D

o  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  przystąpienie  zgłosił  wykonawca 

Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  wskazał  na  dokonaną  dnia  7  marca  2019  r.  modyfikację 

postanowień  siwz,  wskutek  czego  szereg  postanowień  objętych  zarzutami  odwołania  stało 

się bezprzedmiotowe lub niesporne. Na dowód przedstawił dokument zatytułowany „Zmiana 

nr 2 do SIWZ” z 7 marca 2019 r.  

Odwołując w piśmie złożonym dnia 14 marca 2019 r. stwierdził, że niezbędne jest uzyskanie 

dodatkowych  wyjaśnień,  uzupełnień  lub  zmian  dotyczących  zmodyfikowanej  treści 

specyfikacji zgodnie z tr

eścią nadaną 7 marca 2019 r.  

Kolejna  zmiana  treści  siwz  została  dokonana  dnia  20  marca  2019  r.  i  uwidocznione  w 

dokumencie  „Zmiana  nr  4  do  SIWZ”,  przed  wznowieniem  odroczonego  do  tego  dnia 

posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej.  

W trakcie posiedzenia, dnia 20 marca 2019 r., o

dwołujący oświadczył, że cofa odwołanie ze 

względu  na  dokonane  przez  Zamawiającego,  po  wniesieniu  odwołania,  modyfikacje    treści 

SIWZ oraz fakt wniesienia przez siebie drugiego 

odwołania dotyczącego postanowień SIWZ 

w  sprawie o sygnaturze akt KIO 475/19.  

Wn

iósł  także  o  nieobciążanie  go  ewentualnymi  kosztami  postępowania  odwoławczego. 

Zauważył przy tym, że ostatnia zmiana SIWZ przekazana Odwołującemu została opatrzona 

przez  Zamawiającego  stwierdzeniem,  że  Zamawiający  zmienił  SIWZ  według  żądań 

Odwołującego. 

Zamawiający  zakwestionował  zasadność  powyższego  wniosku  zauważając,  że  nie 

uwzględnił  w  całości  zarzutów  odwołania.  Jednocześnie  wniósł  o  zasądzenie  kosztów 

zastępstwa prawnego w kwocie 3 600 zł zgodnie ze złożoną fakturą.  

Wobec  złożenia  przez  odwołującego  oświadczenia  o  cofnięciu  odwołania  Izba  wydała 

niniejsze postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego.   

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  treści  

art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy p

zp oraz  § 5 ust. 1 pkt 3 a i b  rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz.  972),  z  których  wynika,  że  jeżeli  cofnięcie  odwołania  nastąpiło  przed  otwarciem 

rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.  

W  rozstrzygnięciu  orzeczono  o  kosztach,  o  których  mowa  w  §  5  ust.  2  pkt  3  b 

rozporządzenia,  stanowiących  wynagrodzenie  pełnomocnika  zamawiającego,  z  uwagi  na 

fakt,  iż  odwołanie  zostało  cofnięte  na  mniej  niż  1  dzień  przed  dniem,  na  który  został 

wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania.  

Tym  samym  wniosek  odwołującego  o  nie  obciążanie  Go  kosztami  w  zakresie  opisanym  w 

zdaniu  poprzedzającym  nie  został  uwzględniony  wobec  jednoznacznego  uregulowania 

rozpatrywanej kwestii w przepisach prawa.  

Stan  faktyczny  sprawy  nie  pozwala 

odmienną  ocenę,  w  tym  na  przyjęcie  chociażby 

hipotetycznie,  że  w  toku  postępowania  odwoławczego  zamawiający  w  całości  lub  części 

uwzględnił  zarzuty  odwołania  w  rozumieniu  art.  186  ustawy  pzp  z  określonymi  w  tym 

przepisie  skutkami  procesowymi,  w  tym  także  co  do  rozstrzygnięcia  o  kosztach 

postępowania odwoławczego.   

W  związku  z  powyższym  Izba  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  –  działając  na 

podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  - 

postanowiła 

umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane wyżej opisanym odwołaniem.  

Przewodniczący: ………………………  

.……………………… 

.……………………….