KIO 2019/19 POSTANOWIENIE dnia 24 października 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2019/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 października 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  24  października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  października  2019  r.  przez  wykonawcę 

Hochtief  Polska  S.A.,  ul.  Elbląska  14,  01-737  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Uniwersytet  Warmińsko  -  Mazurski  w  Olsztynie,  ul.  Oczapowskiego  2,  10-719 

Olsztyn  

przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp. 

k.  (Lider);  ALSTAL  Real  Estate  Sp.  z  o.o. (Partner):  z  adresem  dla lidera  konsorcjum: 

ul.  Kwiatowa  23,  88-110  Jacewo 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze. 

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Hochtief 

Polska  S.A.,  ul.  Elbląska  14,  01-737  Warszawa  kwoty  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2019/19 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn.: 

„Budowa budynku Wydziału Prawa i Administracji oraz Wydziału Nauk 

Społecznych  Uniwersytetu  Warmińsko-Mazurskiego  przy  ul.  Warszawskiej  w  Olsztynie  ”, 

zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot 

Europejskich  za  numerem  2019/S  138  -  338879  z  19.07.2019  r.,  przez  Uniwersytet 

Warmińsko  -  Mazurski  w  Olsztynie,  ul.  Oczapowskiego  2,  10-719  Olsztyn  zwany  dalej: 

„Zamawiającym”.  

W  dniu  01.10.2019  r.  (na:  http://platformazakupowa.pl/pn/umw.edu/) 

Zamawiający 

poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 

Strzelce  Opolskie  zwanej  dalej: 

„A.  Sp.  z  o.o.”  albo  „Przystępującym  po  stronie 

Zamawiającego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2019/19  oraz  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO 

”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: Hochtief Polska S.A., 

ul.  Elbląska  14,  01-737  Warszawa  zwana  dalej:  „Hochtief  Polska  S.A.”  albo  „Odwołującym                   

w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2019/19

”  albo  „Przystępującym  po  stronie  Zamawiającego                     

w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2043/19”.  Trzecią  pozycje  w  rankingu  złożonych  oferta  zajęła 

ofert firmy: Konsorcjum Firm: 1) ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp. k. (Lider); ALSTAL 

Real Estate Sp. z o.o. (Partner): z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Kwiatowa 23, 88-110 

Jacewo  zwanego  dalej: 

„Konsorcjum  ALSTAL”  albo  „Przystępującym  po  stronie 

Odwołującego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2019/19”  albo  „Odwołującym  w  sprawie  o  sygn. 

akt: KIO 2043/19

”.  

Na  mocy  zarządzenia  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  15.10.2019  r.  sprawy                  

o  sygn.  akt:  KIO  2019/19,  sygn. 

akt:  KIO  2043/19  zostały  skierowane  do  łącznego 

rozpatrzenia. 

Odwołanie  o  sygn.  akt:  KIO  2043/19  zostało  skierowane  do  rozpoznania  na 

rozprawie.  

W  dniu  10.10.2019  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Hochtief  Polska  S.A. 

wniosło odwołanie na w/w czynność z 01.10.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 

w tym samym dniu (e-mailem). 

Stwierdził,  że wnosi odwołanie wobec: 

a) zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy A. Sp. z o. o.                      z 

udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej 

dalej: 

„Pzp”, pomimo sytuacji w której wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do 

okoliczności podlegających ocenie w ramach oceny ofert, 

b) 

czynności  Zamawiającego  z  01.10.2019  r.,  polegającej  na  ocenie  ofert  i  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  A.  Sp.  z  o.  o.  który  t  o  wykonawca  podlegał 

wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp, względnie 

c) 

uwzględnienia  w  ramach  oceny  ofert  w  kryterium  Doświadczenie  kierownika  budowy 

inwestycji,  w  trakcie których  osoba  wskazana  przez  wykonawcę  na  kierownika  budowy  nie 

zajmowała stanowiska kierownika robót konstrukcyjno- budowlanych. 

Czynnościom tym zarzucił naruszenie: 

a)  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  przez  nieuzasadnione  zaniechanie  wyklucze

nia  z  udziału                      

w postępowaniu A. Sp. z o. o. w sytuacji, w której wykonawca wprowadził Zamawiającego w 

błąd co do funkcji sprawowanej przez p. M. J.: 

a. 

przy  realizacji  inwestycji  „Budowa  budynku  Lotniskowej  Straży  Pożarnej  oraz  rozbiórki                     

i  adaptacje  budynków  administracyjno-gospodarczych  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą 

Portu  Lotniczego  „Mazury”  w  Szymanach”,  wskazując  iż  była  ona  kierownikiem  robót 

konstrukcyjno- 

budowlanych. podczas gdy z informacji uzyskanych od inwestora wynika, że 

p. M. J. 

była zatrudniona jako manager projektu, zaś funkcje kierownika budowy i kierownika 

robót sprawowali odpowiednio p. K. i L, 

b. 

przy  realizacji  inwestycji  „Kontynuacja  budowy  całorocznej  infrastruktury  sportowo-

rekreacyjnej nad Jeziorem Krzywym w Olsztynie”, wskazując iż była ona kierownikiem robót 

konstrukcyjno-

budowlanych,  podczas  gdy  z  publicznie  dostępnych  informacji  wynika,  że  p. 

M. J. 

była zatrudniona jako manager projektu. 

które  to  okoliczności  stanowiły  podstawę  do  przyznania  wykonawcy  A.  Sp.  z  o  .  o.  16 

punktów w ramach kryterium oceny Doświadczenie Kierownika budowy; 

b)  art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia 

ofert}r  wykonawcy  A. 

Sp.  z  o.  o.,  pomimo  spełnienia  się  przesłanki  obligatoryjnego 

wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  -  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  co  do 

okoliczności  mającej  istotny  wpływ  na  rozstrzygnięcie  postępowania  -  skutkującej 

przyznaniem A. 

Sp. z o, o. maksymalnej liczby punktów w jednym z kryteriów oceny ofert; 

c)  art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z Rozdz. XII SIWZ poprzez: 

i. 

poddanie ocenie Zamawiającego oferty podlegającej odrzuceniu, względnie 

ii. 

przyznanie  w  ramach  kryterium  Doświadczenie  Kierownika  budowy  maksymalnej  liczby 

punktów w sytuacji, w której wykonawca nie przedstawił w ofercie doświadczenia kierownika  

budowy w prowadzeniu trzech inwestycji o wymaganych parametrach - a w

ięc wykonawca A. 

Sp. z o. o. nie powinien uzyskać maksymalnej liczby punktów w tym kryterium oceny ofert. 

Wykonawca żądał: 

a) 

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  z  01.10.2019  r.  polegającej  na  ocenie  ofert                  

i wyborze oferty najkorzystniejszej, 

b) 

nakazania  Zamawiającemu  wykluczenia  wykonawcy  A.  Sp.  z  o.  o.  z  udziału  w 

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp, 

c) 

nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty A. Sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

5 zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, 

d) 

nakazania  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,                     

z wyłączeniem oferty A. Sp. z o. o. 

ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej. 

e) 

nakazania  Zamawiającemu  powtórzenia  oceny  ofert  z  wyłączeniem  doświadczenia                    

p. M. J. w realizacji inwestycji: 

a. 

„Budowa  budynku  Lotniskowej  Straży  Pożarnej  oraz  rozbiórki  i  adaptacje  budynków 

administracyjno-

gospodarczych  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą  Portu  Lotniczego 

„Mazury” w Szymanach”, 

b. 

„Kontynuacja  budowy  całorocznej  infrastruktury  sportowo-rekreacyjnej  nad  Jeziorem 

Krzywym w Olsztynie” 

jako  niespełniającego  wymogów  określonych  w  Rozdziale  XIII  SIWZ  -  kryterium 

Doświadczenie Kierownika budowy. 

Zamawiający w dniu 11.10.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp, 

wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                                    

w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  14.10.2019  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem  cyfrowym  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  przez 

Konsorcjum  ALSTAL 

zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego  wnosząc    o  uwzględnienie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Konsorcjum ALSTAL.  

W  dniu  14.10.2019  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem cyfrowym za p

ośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) przez A. 

Sp. z o.o. 

zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  nie  została  przekazana 

Odwołującemu.  Zgłoszone  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego zostało podpisane przez P. Z. osobę ujawnioną w załączonym do zgłoszenia 

wydruku KRS-

u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji.  

Wobec  braku  dowodu  przekazania  kopii  z

głoszonego  przystąpienia  Odwołującemu 

zgodnie  z  art.  185  ust.  2  zdanie  drugie  Pzp,  Izba  uznaje  zgłoszenie  A.  Sp.  z  o.o.  za 

nieskuteczne. 

W  dniu  18.10.2019  r.  (e-

mailem)  Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do 

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której 

uwzględnił  w  całości  m.in.  odwołanie o sygn.  akt:  KIO  2019 /19.  Kopia została przekazana 

Odwołującemu  oraz  Przystępującemu.  Niniejsza  odpowiedź  została  podpisana  przez 

Kanclerza.   

W  dniu  24.10.2019  r. 

w  związku  z  postanowieniem  Izby  z  15.10.2019  r.  odbyło  się 

posiedzenie niejawne z udziałem stron.  

Na posiedzeniu 

– nie stawił się zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego  

A.  Sp.  z  o.o. 

Prawidłowo  zawiadomiony  o  terminie  posiedzenia.  Dowód  w  aktach 

postępowania  (16.10.2019  r.).  Jednocześnie  Odwołujący  oświadczył,  że  nie  otrzymał  kopii 

zgłoszonego przystąpienia tego Wykonawcy. Zamawiający okazał swoją kopie, z której Izba 

sporządziła  duplikat.  Jednocześnie,  Izba  wskazuje,  że  nie  dysponowała  w  aktach 

postępowania  dowodami  przekazywania  kopii  przystąpienia  A.  Sp.  z  o.o.  obu  stronom 

postępowania.  

Izba 

biorąc  pod  uwagę  dokonane  uwzględnienie,  uznała,  że  mamy  do  czynienia                      

z  uwzględnieniem  w  całości  odwołania,  oraz  brak  zgłoszonych  przystąpień  po  stronie 

Zamawiającego, uznała w konsekwencji, że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie 

odwoławcze  –  stosownie  do  dyspozycji  art.  186  ust.  2  Pzp  -  należało  umorzyć.  Wobec 

ustalenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w odwołaniu,  a  po 

stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, Izba  – działając na podstawie art. 

186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp 

– umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt: 

KIO 1095/19 na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron. Nadto Izba podkreśla, że skoro A. 

Sp.  z  o.o. 

nie  stawił  się  na  posiedzeniu,  tym  samym  zrezygnował  z  ewentualnego 

wykazywania  skutecznego  przekazania 

kopii  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego 

Odwołującemu.  Jednocześnie,  zrezygnował  tym  samym,  z  możliwości  złożenia 

ewentual

nego sprzeciwu. Jego nie stawiennictwo uznaje się także zgodnie  z orzecznictwem 

za  brak  sprzeciwu  w  tym  zakresie  (w  postanowieniach  KIO:  z 09.06.2010 r.,  sygn.  akt:  KIO 

991/10, z 11.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1575/10, z 27.06.2012  r., sygn. akt: KIO 1264/12, z 

23.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1722/12, z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 360/14, z 20.03.2014 

r.,  sygn.  akt:  KIO  442/14;  z  07.08.  2014  r.,  sygn.  akt:  KIO  1524/14,  z  05.09.  2014  r.,  sygn. 

akt:  KIO  1744/14,  z  04.02.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  151/15,  z  01.12.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO 

2534/15, z 16.12.2015 r., sygn. akt: KIO 2637/15, z 26.04.2016 r., sygn. akt: KIO 523/16, z 

20.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1259/16, z 31.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1563/16 z 06.09.2017 

r.,  sygn.  akt:  KIO  1770/17,  z  05.07.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO  1251/18  oraz  z  04.06.2019  r., 

sygn. akt: KIO 908/19). 

Orzekając  o kosztach  postępowania odwoławczego  Izba  uwzględniła,  iż  z  mocy  art. 

186  ust.  6  pkt  1  Pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując  dokonanie 

zwrotu  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu 

pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym                   

i  sposob

u  ich  rozliczania  (t.j.:  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972).  Zgodnie  z  §  13  ust.  2  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22    marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  poz.  1092  i  poz.  1992)  - 

postan

owienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym.  W  oparciu  o  §  32  ww.  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy 

rozpatrywaniu  odwołań,  ogłoszenie  postanowienia  kończącego  postępowanie  odwoławcze 

wydanego n

a posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia 

na  tablicy  ogłoszeń  w  siedzibie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  informacja  o  ogłoszeniu 

podawana jest na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia 

przesyła się stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

………………………………