Sygn. akt: KIO 1829/19
WYROK
z dnia
2 października 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez
wykonawc
ę Fabrykę Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o., ul. Lotnicza 60a,
001 Masłów w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Państwowej
Straży Pożarnej w Toruniu, ul. Prosta 32, 87-100 Toruń
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26
ust. 3
Prawa zamówień publicznych oraz w konsekwencji zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5
Prawa zamówień publicznych, jak i zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1 i 3
Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 13.09.2019 r., nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych wykonawcy P. B.
prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą Profitrade P. B., ul. Klonowa 84,
240 Tłuszcz do uzupełnienia dokumentów wskazanych w dziale 6 podrozdziale
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” mających
na celu potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wymaganego doświadczenia określonego
w dziale 5.3 podrozdziale 5.3.2 SIWZ.
Wezwanie winno być precyzyjne i określać
ściśle treść wezwania, jego cel, czego dotyczy, tj. jakiego lub jakich dokumentów
oraz jakich zagadnień, przywoływać konkretne postanowienia SIWZ, które
uzupełniany dokument lub dokumenty mają potwierdzić i które dają postawę do ich
żądania. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej
w Toruniu, ul. Prosta 32, 87-
100 Toruń i:
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Fabrykę
Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o., ul. Lotnicza 60a, 26-
001 Masłów
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu,
ul. Prosta 32, 87-
100 Toruń na rzecz Fabryki Maszyn Pralniczych PRAMAZUT
Sp. z o.o., ul. Lotnicza 60a, 26-
001 Masłów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 wr
ześnia 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1829/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Dostawę Instalacji Pralniczej do Prania i Konserwacji Strażackiej
Odzieży Specjalnej” Numer referencyjny: WT.2370.10.2019, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 586015 - N - 2019, data zamieszczenia 13.08.
2019 r., przez
Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej, ul. Prosta 32, 87-100
Toruń zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 13.09.2019 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej w Cz. A, B i C - P. B.
prowadzącego działalności gospodarczą pod firmą
Profitrade P. B., ul. Klonowa 84, 05-
240 Tłuszcz zwany dalej: „Profitrade P. B.” albo
„Profitrade”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Fabryka Maszyn
Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o., ul. Lotnicza 60a, 26-
001 Masłów zwanej dalej: „Fabryka
Maszyn Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o.
” albo „Odwołującym”.
W dniu 18.09.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Fabryka Maszyn
Pralniczych PRAMAZUT Sp. z o.o.
wniosła odwołanie na w/w czynność z 13.09.2019 r.
względem części A, B i C. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 18.09.2019 r.
(e-mailem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
prawa (zarzuty dotyczą wszystkich części zamówienia tj. A, B i C):
1. art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Profitrade P. B.
podczas gdy wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania a
jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu
poprzez braku wykazania się doświadczeniem jakiego Zamawiający oczekiwał zgodnie z
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
2. art. 7 ust. 1 i 3 P
zp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami
ustawy,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z post
ępowania wykonawcy Profitrade P. B. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, podczas
gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez brak
wykazania się doświadczeniem jakiego Zamawiający oczekiwał,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 P
zp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy pomimo umyślnego lub co najmniej z rażącym niedbalstwem wprowadzenia
w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu (wymaganego doświadczenia),
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Profitrade P.
B.
z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ewentualnie z ostrożności procesowej:
6. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Profitrade P. B. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia (wykazu usług i referencji),
7. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Profitarde P. B.
do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Uwzględniając powyższe, Odwołująca wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. wykluczenia wykonawcy Profitrade P. B.
z postępowania oraz uznania jego oferty za
odrzuconą z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu względnie:
4. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie wykonawcy Profitrade P. B.
do uzupełnienia
dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(wymaganego doświadczenia)
Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się
w aktach postępowania przetargowego a w szczególności: ofert złożonych przez wszystkich
uczestników postępowania, zestawień cenowych, dokumentów i oświadczeń złożonych
przez Profitrade P. B.
na wezwanie zamawiającego po czynności otwarcia ofert w piśmie z
02.09.2019 r.
(omyłkowo wpisano datę 02.08.2019 r.), na okoliczność wykazania braku
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto wnosił o dopuszczenie dowodów
przedkładanych bezpośrednio na rozprawie na poparcie okoliczności tam przytoczonych.
Zgodnie z SIWZ w Sekcji 5 (warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia) Dziale 5.3. Podrozdziale 5.3.2. Zamawiający w zakresie spełnienia warunku
doświadczenia zastrzegł, że: „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
co najmniej 1 dostawy na instalację pralniczą do prania i konserwacji odzieży specjalnej
o wartości 70 00,00 zł każda”. Następnie zgodnie z SIWZ w Sekcji 5 (wykaz oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia) Dziale 6 Podrozdzia
le 6.1 Zamawiający zastrzegł: „W celu
potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
określonego w pkt. 5.3.2. SIWZ zamawiający żąda od wykonawcy wykazu dostaw
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - co najmniej 1
dostawy na
instalację pralniczą do prania i konserwacji strażackiej odzieży specjalnej
o wartości 70 000, 00 zł każda (...)”. Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawca który staje
do przetargu musi wykazać się doświadczeniem w zakresie instalacji pralniczej do prania
i konserwacji strażackiej odzieży specjalnej. Oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie
zostały jasno sprecyzowane w Opisie Przedmiotu Zamówienia – Zał. nr 1 do SIWZ.
Wykonawc
a Profitrade nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie
wymaganego doświadczenia i nie daje on rękojmi należytego wykonania zamówienia.
W
ykonawca Profitrade w zał. nr 5 do SIWZ na potwierdzenie spełnienia warunku
doświadczenia wykazał realizację usługi na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. gdzie
przedmiotem zamówienia były urządzenia pralnicze do prania odzieży roboczej. Jastrzębska
Spółka Węglowa S.A. którą podpiera się firma Profitrade nie jest w żaden sposób związana
ze Strażą Pożarną. Jest to zupełnie inny rodzaj działalności. Specyfika i właściwości odzieży
w tych jednostkach różnią się w sposób znaczny. Odzież robocza a strażacka odzież
specjalna to dwa różne pojęcia stąd też wykonawca Profitrade nie sprostał wykazaniu się
stawianym prz
ez zamawiającego doświadczeniem. W ocenie Odwołującego wykonawca
Profitarde świadomie i celowo wprowadził w błąd zamawiającego w tym zakresie. Pismem
datowany
m na dzień 02.08.2019 r. (w ocenie Odwołującego jest omyłka w dacie gdzie
zapewne winno by
ć 02.09.2019 r.) w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 26.08.2019 r.,
wykonawca załączył dodatkowe referencje datowane na dzień 30.08.2019 r. pochodzące od
zupełnie innych podmiotów (nawiasem podmiotów prywatnych co budzi dodatkowe
wątpliwości). Wskazać należy, że gdyby wykonawca Profitrade miał pewność i czyste
sumienie co do wcześniej złożonego wykazu to zapewne nie przysyłałby kolejnych referencji.
Nawiasem referencje te nie mają najmniejszego znaczenia ponieważ potwierdzają one
jedynie należyte wykonanie opisanych w nich usług (referencje mają zresztą właśnie takich
charakter). Wykonawca Profitrade nie złożył ponownego wykazu w zakresie usług objętych
tymi referencjami. Zatem nie złożył on oświadczenia, że posiada odpowiednie doświadczenie
w realizac
ji innych usług na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tak
jak wymag
ał tego zamawiający w zał. nr 5 SIWZ.
W ocenie Odwołującego takie chaotyczne wręcz zachowanie wykonawcy Profitrade
jednoznacznie świadczy o tym, że próbuje on wykreować kolejne dokumenty na potrzeby
tego właśnie przetargu. Zamawiający powinien powziąć jednak wątpliwości do tak przyjętej
postawy wykonawcy Profitrade i chociażby wezwać do złożenia wyjaśnień w zakresie tych
referencji jak i wcześniej złożonego wykazu usług który jak należałoby rozumieć został
jednak przez zamawiającego zakwestionowany. Wykonawca Profitrade składając kolejne
referencje i nie wyjaśniając powodów dla których postanowił je przedłożyć, jednoznacznie
pokazuje, że wcześniej wykazana usługa nie spełnia stawianego warunku udziału
w postępowaniu a on sam doskonale zdaje sobie z tego sprawę. Wykonawca nie podejmuje
nawet próby obrony czy też wyjaśnienia tak wykazanej usługi. Wykonawca Profitrade
składając ofertę złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie
zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenie składając jednocześnie wykaz dostaw
(zał. nr 5) którego treść pozostaje w sprzeczności z tym oświadczeniem. Zgodnie z treścią
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp:
„wyklucza się z postępowania wykonawcę, który wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w p
ostępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów”, zaś zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp: „wykonawcę, który w wyniku
lekko
myślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia ”,
Wykonawca Profitrade świadomie lub co najmniej w sposób niedbały lub lekkomyślny
dokonał wypełnienia dokumentacji przetargowej co mogło zamawiającego wprowadzić
w błąd w zakresie spełnienia warunku doświadczenia, a w rezultacie mogło mieć istotny
wpływ na podejmowane decyzje. Mogłoby bowiem okazać się, że zamawiający w dobrej
wierze dokona wyboru oferty podmiotu który winien zostać wykluczony z postępowania
z uwagi na brak spełnienia warunków w postępowaniu. Z taką sytuacją mam właśnie do
czynienia w niniejszej sprawie gdzie wykona
wca świadomie wskazuje konkretną dostawę
przy czym o zupełnie innym przedmiocie zamówienia niż w niniejszym przetargu publicznym.
Wyko
nawca Profitrade doskonale zdawał sobie bowiem sprawę, że wykonana usługa na
którą się powołuje nie obejmuje strażackiej odzieży specjalnej tylko roboczą, to niemniej
złożył on świadomie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu które nie
jest zgodne z rzeczywistością.
Prz
ywołał tezę wyroku KIO z 03.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2372/18, gdzie Izba
wskazała jednoznacznie: „Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co
do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. O
bejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danej osoby
jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Dodatkowo
w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC
precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za
takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się
o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku
wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych,
mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.”
Przywołał także wyrok z 02.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2061/18.
W świetle powyższych, wykonawca Profitrade winien zostać wykluczony
z postępowania bez ewentualnego wzywania go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp albowiem
w przypadku zaistnienia podstawy wykluczenia wynikającego z treści art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 Pzp, jakiekolwiek
uzupełnienie dokumentów (swoista konwalidacja złożonych wcześniej
oświadczeń) jest niemożliwe. Tak m.in. wyrok KIO z 02.02.2018 r., sygn. akt: KIO 113/18.
Na marginesie z treści pisma Zamawiającego do Profitrade z 26.08.2019 r. wynika
jednak, że w zakresie wykazania się doświadczeniem wykonawca był już wzywany właśnie
w trybie art. 26 ust. 3 P
zp i temu wezwaniu nie sprostał. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
może zostać zastosowane tylko jeden raz w stosunku do tego samego wykonawcy w danym
zakresie prze
dmiotowym ( w tym przypadku doświadczenia).
Zgodnie z Zał. nr 1 do SIWZ - Opisem przedmiotu zamówienia., Zamawiający
oczekuje m.in. odpowiedniej technologii prania strażackiej odzieży specjalnej. Zamawiający
pismem z 26.08.2019 r. skierowanym do wykonawcy
Profitrade zobowiązał do złożenia
wyjaśnień czy wykonawca posiada gotową technologię prania i impregnacji odzieży
strażackiej. W odpowiedzi z 02.08.2019 r. (omyłkowo data 02.08.2019 r.) wykonawca
Profitrade wyjaśnił, że technologię prania i impregnacji posiada wspólnie z inną firmą Ecolab.
Taka odpowiedź wymaga albo dalszych wyjaśnień albo też ich odrzucenia. Wykonawca
Profitrade nie wyjaśnił na jakiej zasadzie korzysta z tej technologii z innym podmiotem
gospodarczym. Nie wskazał jakie przysługują mu do tej technologii prawa. Wskazania
wymaga, że wykonawca Profitrade składając ofertę nie wskazał po pierwsze, że zamierza
korzystać z podwykonawcy lub zasobów podmiotu trzeciego. Ponadto o zamówienie ubiega
się sam, a nie wspólnie z innym podmiotem. Wykonawca Profitrade nie wykazał zatem, że
posiada oczekiwaną technologię prania i impregnacji. W efekcie uznać należy, że jego oferta
jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający w dniu 18.09.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert w Cz. A, B i C
, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie
zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
korespondencję mailową i uzyskaną w tym trybie odpowiedź od Jastrzębskiej Spółki
Węglowej S.A. odnośnie wykazanego pierwotnie doświadczenia przez Profitrade P. B. .
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy s
kład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie i odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie wskazanym poniżej.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Profitrade P. B. podczas gdy wykonawca ten winien
zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona z uwagi na brak spełnienia
warunków udziału w postępowaniu poprzez braku wykazania się doświadczeniem jakiego
Zamawiający oczekiwał zgodnie z SIWZ,
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, dokonanie wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami
ustawy,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Profitrade P. B. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, podczas gdy
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez brak
wykazania się doświadczeniem jakiego Zamawiający oczekiwał,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy pomimo umyślnego lub co najmniej z rażącym niedbalstwem wprowadzenia
w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu (wymaganego doświadczenia),
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp po poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Profitrade P. B. z uwagi
na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ewentualnie z ostrożności procesowej:
6. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Profitrade P. B.
do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia (wykazu usług i referencji),
7. art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Profitarde P. B.
do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń i dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania i odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego zwłaszcza
postanowień z działu 5.3 podrozdziału 5.3.2 oraz z działu 6 podrozdziału 6.1 SIWZ. Istotna
jest treść oferty Profitrade P. B. (nie zaznaczono tam ani podwykonawstwa, ani korzystania z
podmiotu trzeciego, czy też udziału konsorcjum) i załączonego do niej zał. nr 5 do SIWZ i
referencji. Dodatkowo
treść wezwania z 26.08.2019 r.: „Działając na podstawie art. 26 ust. 1
oraz 87 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018
r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą, Komenda Wojewódzka Państwowej Straży
Pożarnej w Toruniu wzywa do przesłania wyjaśnień odnośnie oferty złożonej
w przedmiotowym postępowaniu:
Proszę o dostarczenie załączonych do oferty ulotek w języku polskim.
Proszę o udzielenie odpowiedzi na następujące pytania odnośnie zaoferowanego
przedmiotu zamówienia:
czy zaoferowana pralnica ma możliwość RĘCZNEGO ustawiana ilości załadowanych
kilogramów;
czy zaoferowana pralka ma panel górny i przedni ze stali szlachetnej;
czy suszarka ma możliwość instalacji drzwi otwieranych w prawo lub lewą stronę, (proszę
udokumentować);
proszę dostarczyć opis systemu dozowania, z którego wynika, że na programatorze można
również wybierać-kilogramy;
proszę wyjaśnić, czy system dozowania jest przepłukiwany wodą;
- czy posiadacie
Państwo gotową technologię prania i IMPREGNACJI odzieży strażackiej,
czym ją impregnujecie, jakim preparatem.
Proszę o udokumentowanie warunku doświadczenia zgodnie z zapisami SIWZ.” - oraz
uzyskanej na wezwanie odpowiedzi zawierającej tak informacje dotyczące treści oferty, tj.
zaoferowanego produktu i związanej z nim technologii oraz dwie nowe referencje. Zgodnie
z t
ą odpowiedzią: „Odpowiadając na pytania dotyczące przetargu na dostawę maszyn
i technologii do prania:
1. Ulot
ki w jez. polskim wysyłamy.
2. Odpowiadając na pytania:
pralnica ma możliwość ręcznego ustawiania ilości załadowanych kilogramów ~ wtedy
maszyna dobiera automatycznie ilość wody i ilość płynów dozowanych pompami do wsadu.
Załączamy procedurę graficzna krok po kroku jak to się wykonuje.
pralka ma panele ze stali szlachetnej, ta niedroga opcja została uwzględniona w cenie
suszarka ma możliwość instalacji drzwi prawo-lewo - każda suszarka ma taką możliwość
(panel drzwiowy obracany o 180 stopni razem z drzwiami) -
jest to bezpłatna opcja, kod
producenta „RD (Reverse Door), Opposite door opening" - to order with dryer order (0,00€).
Na dowód email od producenta.
- opis systemu dozowania: system dozowania posiada 6 pomp do automatycznego
dozowania płynnych środków chemicznych. Każdy sygnał chemiczny współpracuje
z programatorem, aby dozować chemię do wielkości wsadu w bębnie. Wystarczy przez
uruchomieniem programu na sterowniku programatora wybrać ilość kg w bębnie i system
dozowania a
utomatycznie proporcjonalnie zrealizuje dobór chemii do ilości załadowanych
kg, bez konieczności dodatkowych systemów/naciśnięć i utrudniania pracy personelowi
pralni. W pełni automatycznie, kompatybilnie. Ponadto posiada dodatkowy manifold do
transportu w
odnego środka chemicznego dozowanego automatycznie pompami oraz lance
ssące z czujnikami alarmu niskiego poziomu. Numer telefonu do naszego technologa: (….)
technologię prania i impregnacji posiadamy wspólnie z firma Ecolab, tak jak w jednostkach
straży pożarnej na Mazowszu. Preparat Saprit Protect Pius. Kontakt do technologa, naszego
opiekuna: (…).
3. Doświadczenie: dołączone referencje.”
Izba przywołuje dodatkowo stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie złożonej na posiedzeniu. Zgodnie z nim: „Przepis art. 87 ust. 1 Pzp pozwala
Zamawiającemu na uzyskanie wyjaśnień, co do treści złożonych ofert. Przepis ten nie
precyzuje sposobu ani formy pozyskiwania takich wyjaśnień. Z żadnego przepisu
obowiązującego prawa nie wynika zakaz upewnienia się Zamawiającego co do
prawidłowości odczytania złożonej oferty. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp pozostawia uznaniu
Zamawiającego, zarówno skorzystanie z samej możliwości wyjaśnienia treści oferty, jak
i określenia przedmiotu wyjaśnień, tj. zakresu oferty, która budzi wątpliwości i wymaga
wyjaśnień. Przyjmując, że na treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale również
specyfikacja techniczna, stanowiąca załącznik nr 1 do oferty, Zamawiający ma pełne prawo
uzyskiwać wyjaśnienia co do wysoce skomplikowanych rozwiązań technicznych (wyrok KIO
Pozyskanie odpowiedzi w tym zakresie nie doprowadziło do zmiany treści
oferty w żadnym punkcie. Na podstawie uzyskanych od Wykonawcy wyjaśnień Zamawiający
uznał zakwestionowaną ofertę za w pełni spełniającą jego wymagania, prawidłową i zgodną
z SIWZ.
Podniesiony w odwołaniu zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp jest nietrafny i nie znajduje
potwierdzenia w aktach postępowania przetargowego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ
Zamawiający w oparciu o przepis art. 24 aa Pzp przewidział w części 8.6 tzw. procedurę
odwróconą badania i oceny ofert tj. postanowił, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie
zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego
w SIWZ, a tym samym, że tylko wykonawca, którego oferta nie podlega odrzuceniu zostanie
wezwany do złożenia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się szczegółowo co do
zarzucan
ych w odwołaniu nieprawidłowości i niezgodności z SIWZ Zamawiający podnosi co
następuje:
W dziale 5.3 Podrozdział 5.3.2 oraz Dział 6 Podrozdział 6.1 SIWZ Zamawiający żądał
na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej od
Wykonawcy wykazu dostaw wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w przedmiotowym postępowaniu - co najmniej 1 dostawy na instalację
pralniczą do prania i konserwacji strażackiej odzieży specjalnej o wartości 70.000,00 zł
każda. Zamawiający po zbadaniu oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 24 aa Pzp
postanowił wyjaśnić złożoną ofertę P. B. zarówno w trybie art. 87 ust.1, jak i na podstawie
art. 26 Pz
p i wezwał w dniu 26.08.2019 r. Wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie
złożonej oferty, a także w zakresie udokumentowania warunku doświadczenia. W
wyznaczonym terminie P. B.
pismem z 02.09.2019 r. (pomyłkowo datowanym na dzień
02.08.2019 r.) złożył stosowne dokumenty i wyjaśnienia, dostarczył ulotki w języku polskim,
odpowiedział na zadane pytania i dosłał dwie sztuki referencji na wykonane dostawy.
Załączone do pisma referencje od firmy Postęp z Ostrołęki oraz FHU G. z Goszczanowa
potwierdzały dostawy pralnico - wirówek do prania ubrań specjalnych dla jednostek straży
pożarnej, w tym ubrań typu Nomex oraz odzieży specjalnej trudnopalnej. Zamawiający
zapoznał się z przesłanymi dokumentami i uznał, że zaoferowane urządzenia spełniają
wymagania Zamawiającego i będą w stanie prać i konserwować ubrania specjalne
strażackie w zakresie określonym w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreśla, że złożona przez firmę Profitrade specyfikacja techniczna
spełniła stawiane przez Zamawiającego minimalne wymogi, a Zamawiający chciał jedynie
uzyskać bardziej precyzyjną informację. Zamawiający liczył na to, że zaoferowany przedmiot
zamówienia usprawni działania ratownicze w zakresie przygotowania strażaków PSP i OSP
do pracy w warunkach szkodliwych i niebezpiecznych. Tylko zaoferowanie przedmiotu
umowy zgodnego z wymaganiami określonymi w SIWZ mogło takie przygotowanie
zapewnić. Pozyskane w wyniku odpowiedzi na pytania zadane w piśnie z dnia 26.08.2019 r.
inform
acje, nie zmieniły parametrów technicznych i nie spowodowały tym samym zmiany
treści oferty. Zamawiający nie prowadził z Wykonawcą żadnych negocjacji.
Zakres pozyskanych odpowiedzi nie miał wpływu na wybór oferty, gdyż jedynymi
kryteriami oceny ofert była cena i gwarancja, a pozostałe zagadnienia nie były przedmiotem
oceny. Zarówno w toku badania, jak i oceny ofert Zamawiający może żądać od
Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert stosownie do art. 87 Pzp.
Zamawiający z powyższego prawa może, ale nie musi skorzystać. W sytuacji jednakże,
w której nie zwróci się o stosowne wyjaśnienia, w konsekwencji czego nieprawidłowo
zinterpretuje treść oferty, może narazić się na wniesienie odwołania przez Wykonawcę.
W wyroku z dnia 4 lipca 2003 roku (UZP/ZO/0-
936/03) Zespół Arbitrów stwierdził, że
„Zamawiający może, ale nie musi z tego uprawnienia skorzystać. (...) Jednakże (...)
Zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści
złożonej oferty (..) jeżeli istnieją ku temu przesłanki”. Ponadto zgodnie z wyrokiem nr KIO
12/11 brak jest podstaw do uznania działania Zamawiającego polegającego na wystąpieniu
do Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień, za prowadzenie negocjacji.
Ponieważ wraz z ofertą Wykonawca złożył wykaz zrealizowanych dostaw (wzór
zgodny z załącznikiem nr 5 do SIWZ) oraz załączył protokół odbioru przedmiotu zamówienia
z 2018 roku wystawiony przez JSW SA KWK „Borynia - Zofiówka - Jastrzębie” Ruch Borynia
na do
stawę 3 sztuk pralnico - wirówek na łączną kwotę 164.574,00 zł, Zamawiający
skorzystał z uprawnienia płynącego z treści art. 26 i zażądał w piśmie z 26.08.2019 r.
udokumentowania warunku doświadczenia zgodnie z zapisami SIWZ. Zamawiający chciał
wyjaśnić, czy potwierdzona referencjami dostawa urządzeń pralniczych do prania odzieży
roboczej jest tożsama z przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zdaniem
bowiem Zamawiającego pojęcie odzieży roboczej jest szerokie i mieści w sobie również
pojęcie strażackiej odzieży specjalnej. Strażacka odzież specjalna jest z pewnością odzieżą
roboczą służącą do wykonywania czynności służbowych strażaków. Należy nadmienić, że
odzież taka może być wykorzystywana nie tylko w jednostkach Państwowej Straży Pożarnej,
ale r
ównież w ochotniczych strażach pożarnych i zakładowych strażach pożarnych np.
kopalniach. W wyniku zapytania Zamawiającego P. B. złożył nowe dokumenty w postaci ww.
dwóch referencji, z których treści w sposób jasny i niebudzący wątpliwości wynikało, że
spełniał warunki przed upływem terminu składania ofert i zmienił jedynie sposób
potwierdzenia ich spełnienia (wykazał inną dostawę niż pierwotnie). W tej sytuacji
Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tej czynności. Zgodnie z art. 26 Pzp
Z
amawiający uznał nowy wykaz dostaw złożony przez Wykonawcę w odpowiedzi na
wezwanie jak wyżej. Zamawiający uznał, że Wykonawca działał w dobrej wierze i nie miał
zamiaru świadomie i celowo wprowadzić Zamawiającego w błąd. Nie dopatrzył się również
zarzucan
ego mu w odwołaniu „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”. Za
zupełnie chybione należy uznać zarzuty odwołania, iż złożone referencje powinny być
odrzucone ze względu na fakt wystawienia ich przez „podmioty prywatne”. Ograniczenie
kręgu odbiorców tylko do podmiotów publicznych, których referencje należałoby uznać za
wiarygodne, stanowiłoby naruszenie zasady społecznej gospodarki rynkowej, o której mowa
w art. 20 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten stanowi, iż społeczna
gospodarka r
ynkowa oparta jest na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej
oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych.
Podniesiona w odwołaniu kolejna kwestia korzystania przez Profitrade z technologii
prania i impregnacji wspólnie z firmą Ecolab nie stanowi „korzystania z technologii z innym
podmiotem gospodarczym” i nie jest „korzystaniem z podwykonawcy lub zasobów podmiotu
trzeciego”. Ecolab to znany na polskim rynku dostawca preparatów do prania i konserwacji
ubrań. Wykonawca wskazał w swoich wyjaśnieniach korzystanie z konkretnego produktu tej
marki, a nie z zasobów podmiotu trzeciego. Zaoferowany preparat do impregnacji stosowany
do prania końcowego jest używany w jednostkach straży pożarnej, jako ogólnie dostępny
w
ofercie sklepów internetowych i może być stosowany do pralek różnych firm. Jest to jeden
z wielu dostępnych na polskim rynku preparatów. Takie korzystanie przez Wykonawcę
z dostępnych środków nie jest traktowane zdaniem Zamawiającego jako podwykonawstwo
i nie wymaga wskazania w pkt. 10 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do
SIWZ, Ecolab jako podwykonawcy. Na koniec pragnę podkreślić, że do zadań Państwowej
Straży Pożarnej, jako zawodowej, umundurowanej i wyposażonej w specjalistyczny sprzęt
formacji, należy przede wszystkim walka z pożarami, klęskami żywiołowymi oraz
miejscowymi zagrożeniami. Realizacja zadań PSP odbywa się przede wszystkim poprzez
wykonywanie specjalistycznych czynności ratowniczych za pomocą sprzętu i środków, do
których należy również umundurowanie, w tym odzież specjalna. Pozyskiwanie tych środków
do osiągnięcia wymaganych zdolności operacyjnych PSP odbywa się w trybie ustawy o Pzp
w oparciu o środki z budżetu państwa. Zamawiający reprezentujący Skarb Państwa stoi na
straży wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny zgodnie z art. 44
ust. 3 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 869 ze zmianami). Mając to na uwadze, Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniej pod względem ceny, spełniającej wszystkie warunki określone w SIWZ. Takie
działanie Zamawiającego trudno uznać za niedbałe. Trudno też mówić o braku zachowania
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skoro w przedmiotowym
postępowaniu złożono 5 ofert. W tym stanie rzeczy, nawet o ile przyjąć, że Zamawiający
dopuścił się uchybień proceduralnych, to nie miały one istotnego wpływu na wynik
postępowania i z tych względów odwołanie winno ulec oddaleniu.”.
Podczas rozprawy Zamawiający dodatkowo podnosił, że samo wezwanie
z 26.08.2019 r. było, po pierwsze z ostrożności, po drugie celem uzyskania bardziej
precyzyjnej informacji, po trzecie z uwagi na
korespondencję, jaką Odwołujący złożył
Zamawia
jącemu na etapie postępowania przetargowego przed wyborem oferty
najkorzystniejszej. W ramach tej korespondencji Odwołujący wnosił o wykluczenie
i odrzucenie oferty konkurencyjnej.
Nadto, na pytanie przewodniczącego, w jaki sposób Zamawiającemu należało
wykazać oferowany przedmiot zamówienia, Zamawiający oświadczył, że w tym zakresie nie
było jakiegoś obligatoryjnego wymogu i każdy z wykonawców mógł przedstawić oferowany
przedmiot zamówienia w sposób indywidualny. W ramach oferty załączono kartę
gwarancyjną oferowanej instalacji pralniczej, kopie karty katalogowej firmy ECOLAB ® dla
środka Finale specjal - płynnego środka neutralizującego stosowanego w procesie płukania
tkanin, Ozonit
® – środka do dezynfekcji i wybielania bielizny, Saprit ® protect plus
specjalnego środka impregnującego stosowanego w praniu końcowym, Turbo break –
wzmacniacz alkaliczności kąpieli piorącej stosowany w ramach systemu turbo, Turbo plus –
płynny koncentrat piorący stosowany w ramach systemu turbo, dwie ulotki w j. angielskim
Pralnico-
wirówki oraz suszarki, jaki OPZ, tj. zał. nr 1 do SIWZ. Zgodnie zaś, z tym
załącznikiem:
„OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (jednakowy dla każdej części zamówienia)
Przedmiot zamówienia dla 1 zestawu:
Zestaw: pralnico-
wirówka, suszarka oraz system dozowania środków piorących o
jednorazowym załadunku pozwalającym wyprać i wysuszyć min. 4 komplety specjalnych
ubrań strażackich. Pojemność zestawu min. 17 kg. wraz z opracowaniem technologii prania
i impregnacji s
trażackiego umundurowania specjalnego.
Parametry urządzeń:
Pralka
• wolnostojąca, niewymagająca kotwiczenia do podłoża,
• Załadunek: min. 17 kg,
• Obroty wirowania: minimum 900 obr./min.
• Zawór odpływowy minimum 70 mm
• Podgrzew elektryczny
• Moc podgrzewu elektrycznego max. 12 kW,
• Automatyczne otwarcie drzwi, w przypadku zaniku napięcia elektrycznego,
• Urządzenie wyposażone w fabryczne programowanie do przygotowania odzieży specjalnej,
• Możliwość zaprogramowania następujących programów:
- Ubrania typu Nomex temp. prania 40 °C bez impregnacji,
- Ubrania typu Nomex temp. prania 60 °C bez impregnacji,
- Ubrania typu Nomex temp. prania 40 °C z impregnacją,
- Ubrania typu Nomex temp. prania 70 °C z impregnacją,
- Pranie z dezynfekcją bez impregnacji,
- Pranie z dezynfekcją z impregnacją
- Pranie pościeli, koców, poduszek i kołder, butów, rękawic, masek wkłady filtrów do
oddychania
• Panele, górny i przedni ze stali nierdzewnej
• Możliwość ręcznego ustawienia ilości załadowanych kilogramów do pralnicy tak, aby pobór
wody i środków piorących był dokładnie przeliczany do załadowanych kilogramów
• Poziom hałasu maksymalnie 72 dB
• Minimalna średnica otworu załadunkowego - 450 mm
• Wymiary urządzenia, jako maksymalne:
Wys. x Szer. x Gł. = 1455mm x 980 mm x 947 mm
• Waga netto urządzenia max. - 390 kg
Suszarka
• Załadunek min. 17 kg,
• Podgrzew elektryczny,
• Moc podgrzewu elektrycznego min. 18 kW max 24 kW,
• Poziom hałasu maksymalnie 72 dB,
• Minimalna średnica otworu załadunkowego - 570 mm
• Możliwość zainstalowania drzwi załadunkowych otwieranych na prawo lub lewo
• Minimum trzy zakresy temperatur suszenia
• Możliwość swobodnego programowania czasu suszenia i chłodzenia
• Wymiary urządzenia, jako maksymalne:
Wys. x Szer
. x Gł. = 1800mm x 900mm x 1210 mm
• Waga netto urządzenia max. - 250 kg
System dozowania
• Możliwość podłączenia minimum 6 środków piorących:
- Detergent
- Wzmacniacz alkaliczności
- Środek dezynfekcyjny
- Rozpuszczalnik olejów i związków ropopochodnych
- Środek zmiękczająco-neutralizujący
- Środek impregnujący
• Urządzenie wyposażone w fabryczne programowanie do przygotowania odzieży
specjalnej,
• System dozowania przepłukiwany wodą,
• Sygnalizacja o braku produktu, gdy produkt się skończył,
• Możliwość wyboru załadowanych kilogramów na programatorze tak, aby ilość dozowanej
chemii była adekwatna do załadunku pralnicy,
• Możliwość wyboru minimum 15 programów dozowania,
Technologia orania
• Produkty skutecznie usuwające zabrudzenia typu: smary, oleje, krew, trawa, błoto
• Produkt dezynfekcyjny posiadający aktualny wpis Ministra Zdrowia do rejestru wyrobów
biobójczych
• Produkt hydrofobowy skutecznie impregnujący odzież typu NOMEX®, zabezpieczający
przed wnikaniem cieczy w strukturę tkaniny
• Produkty do prania asortymentu wymienionego w specyfikacji pralnicy
Informacje ogólne
Wykonawca winien potwierdzić i udokumentować, że jest autoryzowanym
pr
zedstawicielem producenta i przestawić gwarancję fabryczną na urządzenia.
W okresie gwarancji serwis bezpłatny.
W cenie jednego zestawu urządzeń należy uwzględnić koszt środków chemicznych
dla 100 cykli w programie prania „Nomex” 60 °C w pełnym procesie (pranie, dezynfekcja,
impregnacja).”. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu trzeciego, szóstego i siódmego, Izba z uwagi na ich charakter oraz
wzajemne powiązanie odniesie się do nich łącznie. Uznając, że nie można uwzględnić
zarzutu trzeciego, tj.
wykluczyć Profitrade P. B. z postępowania i uznać jego ofertę za
odrzuconą bez wyczerpania trybu z art. 26 ust. 3 Pzp. Nakazując w rezultacie wezwanie w
tym trybie zgodnie z sentencją. W konsekwencji oddalając zarzut trzeci i
uwzględniając zarzut szósty. Zarzut siódmy także podlega oddaleniu.
Wymaga podkreślenia, że treść wymogu z działu 5.3 podrozdziału 5.3.2 oraz z działu
6 podrozdziału 6.1 SIWZ dotyczyło konieczności wykazania się co najmniej 1 dostawą na
instalacje pralniczą do prania i konserwacji strażackiej odzieży specjalnej o wartości 70 tys.
każda. Należy uznać, że wykazana pierwotnie dostawa w wykazie (zał. nr 5 do SIWZ) mimo,
że dotyczyła odzieży roboczej, a taka jest także odzież strażacka de facto takiej odzieży
jednak
nie dotyczyła. Kwestia tego rodzaju, że wykazane, dostarczone urządzenie (instalacja
pralnicza) na rzecz odbiorcy, tj. Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. może służyć także do
prania mundurów typu NOMEX® jest istotna, ale w ocenie Izby w kontekście zarzutu
czwartego, tzn. art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Izba bowiem,
stoi na stanowisku, że
z charakteru odbiorcy wynika, że nie mamy do czynienia z urządzeniem (instalacja pralniczą)
z przeznaczeniem docelowym w zakresie strażackiej odzieży specjalnej. Dowód złożony
w tym zakresie
przez Odwołującego na rozprawie, mimo że wcale nie świadczy
jednoznacznie na korzyść strony, która go złożyła, mógłby być podstawą do ewentualnych
dalszych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jednakże, wobec stwierdzenia
Zamawiającego z rozprawy, że mimo, iż oferowane urządzenie (instalacja pralnicza) jest tym
samym co dostarczona na rzecz
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., to istotna jest inna
technologia prania, dalsze dopytywanie jest zbędne, skoro Zamawiający jest świadom
docelowego przeznaczenia wykazanej instalacji pralniczej.
Izba bowiem uznała, że konieczne jest wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jak
w sentencji. Wezwanie winno
być precyzyjne i określać ściśle treść wezwania, jego cel,
czego dotyczy, tj. jakiego lub jakich d
okumentów oraz jakich zagadnień, przywoływać
konkretne postanowienia SIWZ, które uzupełniany dokument lub dokumenty mają
potwierdzić i które dają postawę do ich żądania. W ramach uzupełnienia Profitrade P. B.
może złożyć referencje które złożył w wyniku błędnego wezwania ale z wykazem dostaw (bo
wcześniejsze wezwanie uznaje się za niebyłe i nie wywołujące skutków prawnych) lub
zupełnie nowe które odpowiadają wymogowi z działu 5.3 podrozdziału 5.3.2 oraz z działu 6
podrozdziału 6.1 SIWZ także z adekwatnym wykazem dostaw. Izba przypomina, że w każdej
z tych sytuacji należy złożyć wykaz dostaw wraz dokumentami je potwierdzającymi, np.
referencjami. Izba także potwierdza, że można wykazać się dostawami na rzecz podmiotów
prywatnych jeśli takie dostawy odpowiadają wymogowi z działu 5.3 podrozdziału 5.3.2 oraz
z działu 6 podrozdziału 6.1 SIWZ.
Przy tym, w ocenie Izby, kwestia tego rodzaju, że Profitrade P. B. samodzielnie
złożył zał. nr 5 do SIWZ, czyli wykaz dostaw i referencję wraz z ofertą, a nie dopiero na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp (z uwagi na postępowanie podprogowe, w unijnych art.
26 ust. 1 Pzp) i jaki charakter miało wezwanie z 26.08.2019 r. są kwestiami dodatkowymi
które nie mają tak istotnego znaczenia w przedmiotowym stanie faktycznym. Izba bowiem
stwierdziła, że jeśli uznać, że wezwanie było w trybie art. 26 ust. 2 Pzp (na marginesie
Zamawiający przewidział procedurę odwrócona z art. 24aa Pzp), to nie wyczerpano
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (podobnie w wyroku KIO z 16.07.2019 r., sygn. akt: KIO
: „Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 24 aa w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp
polegający na "podwójnym" wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów. W dniu
4.06.2019r. Zamawiaj
ący wezwał A... w trybie art. 26 ust. 1 i ust. 2 Pzp do
złożenia dokumentów m.in. potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego, kolejne wezwanie było wystosowane na innej podstawie
prawnej tj. art. 26 ust.3 Pzp i art.
87 ust.1 Pzp. Okoliczność samodzielnego złożenia przez
wykonawcę wraz z ofertą rysunków nie wyłącza obowiązku zastosowania art. 26 ust. 1 Pzp,
zgodnie z procedurą, przewidzianą w przedmiotowym postępowaniu.”), a jeśli było to
wezwanie w trybie de facto art. 26 ust. 3 Pzp (mimo wskazania innej podstawy prawnej) to
było ono nieprecyzyjne i lakoniczne, a nawet „zagadkowe” („3.Proszę o udokumentowanie
warunku doświadczenia zgodnie z zapisami SIWZ”) i musi zostać uznane za niebyłe.
W tym ostatnim wypadku podobnie w wyroku KIO 26.05.2015 r., sygn. akt: KIO
„Izba stoi na stanowisku, że z uwagi na wadliwość pierwotnego wezwania
z 23.04.2015 r., które miało charakter sugerujący i wprowadzający w błąd, konieczne jest
powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W takiej sytuacji nie będzie
bowiem mowy o kolejnym wezwaniu (nie będzie miało miejsca naruszenie art. 26 ust.3
zdanie 1 Pzp -
jak błędnie sugeruje Odwołujący), ale powtórzeniu wezwania z uwagi na
wadliw
y charakter pierwotnego wezwania z 23.04.2015 r., które Izba uznaje za "niebyłe".
Z tej przyczyny, konieczne jest wezwanie w trybie art. 26 ust.3 Pzp zgodnie z treścią
sentencji celem potwierdzenia wykazania woli wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum na termin składania wniosków”. Tak też
w wyroku KIO z 10.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2003/17:
„Wobec powyższego Izba nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w części II
zamówienia i skierowanie do odwołującego prawidłowego wezwania do uzupełniania
oświadczeń i dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w części II
zamówienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec tego, że poprzednie wezwanie nie było dość
precyzyjne, kolejne wezwanie nie będzie naruszało zasady jednokrotnego wezwania w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec powyższego odwołanie podlegało w omawianym zakresie
uwzględnieniu.”.
Jednocześnie w zakresie kwestii samouzupełnienia Izba przytacza aktualne
stanowisko orzecznictwa w aktualnym stanie prawnym za wyrokiem KIO z 10.05.2018 r.,
sygn. akt: KIO 781/18:
„Nie można również zgodzić się z argumentem odwołującego, w myśl
którego dokonane przez przystępującego w dniu 13 grudnia 2017 r. samouzupełnienie
wykazu osób z dodatkowymi 34-ma osobami powoduje niemożność wezwania go do
uzupełnienia tego wykazu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. Po pierwsze, należy zatem zauważyć, że Ustawodawca
użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty dotknięte są wymienionymi w przepisie
wadami -
sformułowania "wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do ich uzupełnienia. Po drugie, z obowiązku wezwania, zgodnie z ww. KIO
781/18 16 przepisem, zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca
nie wymienił innych, poza dwoma wyżej wymienionymi, sytuacji, w których zamawiający
mógłby odstąpić od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji okoliczności samouzupełnienia dokumentu
przez wykonawcę. Tym samym samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę,
jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie nie można uznać, że takie
wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentu przez wykonawcę, prowadzi do
niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa - dwukrotnego wzywania. Należy
bowiem zauważyć, że wykonawca jest wzywany do uzupełnienia dokumentu w określonym
zakresie tylko raz i tylko raz może go uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego
informacji, jakie ten stwierdził wady bądź braki. Dodać bowiem należy, że w świetle art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, samouzupełnienie dokumentów nie pozbawia wykonawcy prawa bycia
poinformowanym, podobnie jak inni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, jakimi
konkretnie wadami dotknięte są złożone przez niego dokumenty lub jakich dokumentów on
nie złożył oraz jakie dokumenty lub informacje musi w związku z tym uzupełnić. Wobec
powyższego, jeżeli wykonawca uzupełnił dokument z własnej inicjatywy, bez uprzedniego
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a dokument ten jest dotknięty określonymi
w tym przepisie wadami, zamawiającymi jest zobligowany do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie ww. przepisu.”. W rezultacie w wypadku
samouzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę Zamawiający winien dokonać oceny
samouzupełnionych dokumentów i jeśli są nieprawidłowe – wezwać Wykonawcę do ich
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a jeśli są prawidłowe – odstąpić od wzywania do ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu.
W tym zakresie
, Izba uznała, że mamy co najwyżej do czynienia z niewykazaniem spełnienia
warunku udziału poprzez pierwotny wykaz i załączoną referencji do oferty przez Profitrade P.
B.
, a nie wprowadzeniem w błąd Zamawiającego, czy to w trybie art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp, czy
te
ż w trybie art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp. Jak bowiem wynika, z dowodu złożonego przez
Odwołującego na rozprawie, odnośnie wykazanej dostawy, ówczesne zamówienie dla
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.: „nie precyzowało do jakich dokładnie, ubrań, czy innych
tkanin pralnica ma mieć zastosowanie”, Nadto, wykazane urządzenie (instalacja pralnicza)
może także służyć do prania strażackiej odzieży specjalnej. Z tych też względów generalnie
wezwanie w trybie a
rt. 26 ust. 3 Pzp było dopuszczalne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu piątego, Izba uznała niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu.
W ocenie
Izby, uzyskane wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z 26.08.2019 r. są
wyczerpujące, zaś sugestie Odwołującego z odwołania i rozprawy, co do faktycznego
korzystania z podwykonawstwa przez Profitrade P. B.
są jedynie przyjętymi założeniami
Odwołującego na potrzeby postępowania odwoławczego. Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał swojej argumentacji dowodami. Nie odniósł się także do stanowiska w tym zakresie
przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Izba
także uznała, ze stanowisko Zamawiającego przeczy w sposób wiarygodny argumentacji
Odwołującego. Uznając za własne argumentacje Zamawiającego (za wyrokiem SO w
Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15:
„Izba ma prawo podzielić zarzuty i
wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny
dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”) zgodnie z którą:
„Podniesiona w odwołaniu (…) kwestia korzystania przez Profitrade z technologii prania
i impregnacji wspólnie z firmą Ecolab nie stanowi „korzystania z technologii z innym
podmiotem gospodarczym” i nie jest „korzystaniem z podwykonawcy lub zasobów podmiotu
trzeciego”. Ecolab to znany na polskim rynku dostawca preparatów do prania i konserwacji
ubrań. Wykonawca wskazał w swoich wyjaśnieniach korzystanie z konkretnego produktu tej
marki, a nie z zasobów podmiotu trzeciego. Zaoferowany preparat do impregnacji stosowany
do prania końcowego jest używany w jednostkach straży pożarnej, jako ogólnie dostępny
w ofercie sklepów internetowych i może być stosowany do pralek różnych firm. Jest to jeden
z wielu dostępnych na polskim rynku preparatów. Takie korzystanie przez Wykonawcę
z dostępnych środków nie jest traktowane zdaniem Zamawiającego jako podwykonawstwo
i nie wymaga wskazania w pkt. 10 formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do
SIWZ, Ecolab jako podwykonawcy.
(…)”. Izba także podnosi, że załączone do oferty karty
katalogowej firmy ECOLAB ® dla środka Finale specjal - płynnego środka neutralizującego
stosowanego w procesie płukania tkanin, Ozonit ® – środka do dezynfekcji i wybielania
bielizny, Saprit ® protect plus specjalnego środka impregnującego stosowanego w praniu
końcowym także to stanowisko potwierdzają, jak i uzyskane wyjaśnienia w odpowiedzi na
wezwanie z 26.08.2019 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na uwzględnienie zarzutu szóstego, Izba jako konsekwencje uwzględniał
także zarzut pierwszy oraz drugi.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba dodatkowo względem tego co przedstawiono
poniżej podkreśla, że mimo uwzględnienia trzech z siedmiu zarzutu, mają one charakter
k
luczowy dla czynności z 13.09.2019 r. i skutkują one unieważnieniem czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z 13.09.2019 r.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od o
dwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczo
nej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"