KIO 1822/19 WYROK dnia 2 października 2019 r.

Sygn. akt KIO 1822/19 

WYROK 

z dnia 2 

października 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

1  października  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesion

ego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  września  2019  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  K.,  prowadząca 

działalność gospodarczą pod firmą LIRECO ECO M. K., K. K., prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  LIRECO  K.  K.  z  siedzibą  dla  pełnomocnika  w  Gdyni  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Trzy  Fale  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku  

przy  udziale  wykonawcy  Z.  W.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowo-Usługowe  „ANCHEM”  Z.  W.  z  siedzibą  w 

Połczynie  Zdroju  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia:  M.  K.,  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

LIRECO ECO M. K., K. K.

, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LIRECO 

K. K. z sie

dzibą dla pełnomocnika w Gdyni  

i:  

2.1) zalicza  w  poczet  k

osztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  K.,  prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  LIRECO  ECO  M.  K.,  K.  K.,  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą LIRECO K. K. z siedzibą dla pełnomocnika 

w Gdyni 

tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M. 

K.

, prowadząca działalność gospodarczą pod firmą LIRECO ECO M. K., K. K., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  LIRECO  K.  K.  z  siedzibą  dla 

pełnomocnika w Gdyni na rzecz zamawiającego Trzy Fale Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Słupsku  kwotę  3 771  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

t

ysiące  siedemset  siedemdziesiąt  jeden  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów dojazdu i wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Słupsku.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 1822/19 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Trzy Fale Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, 

ul.  Elizy  Orzeszkowej  1,  76-

200  Słupsk  wszczął  postępowanie na  usługi w  trybie przetargu 

nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług w zakresie obsługi stacji uzdatniania wody 

basenowej w Parku Wodnym Trzy Fale Sp. z o. o. w Słupsku«.  

19.06.2019  r.  zostało  zamieszczone  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod nrem 563686-N-2019.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie 

Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.  

12.09.2019 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

Z. W. 

prowadzący działalność pod firmą PPHU „ANCHEM”, ul. Kościuszki 3, 78-320 Połczyn 

Zdrój (dalej wykonawca A).  

16.09.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] LIRECO 

ECO M. K., ul. Grochowa 10, 81-

017 Gdynia [pełnomocnik] i [2] LIRECO K. K., ul. Grochowa 

017 Gdynia, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wnieśli do Prezesa KIO odwołanie. 

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:  

1)   art. 91 ust. 1, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

Pzp przez dokonanie czynności 

wyboru oferty wykonawcy A jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta wykonawcy 

A powinna zostać odrzucona;  

2)   art.  89  ust.  1  pkt  4,  art.  90  ust.  2  i  3,  art.  91  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  A  z  uwagi  na  rażąco  niską 

cenę (dalej  RNC)  oraz  z  uwagi  na to,  że wyjaśnienia złożone przez  wykonawcę A 

potwierdziły, że oferta zawiera cenę rażąco niską;  

3)   art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty odwołującego.  

Odwołujący wniósł o:  

wydanie orzeczenia uwzględniającego w całości złożone w sprawie odwołanie;  

unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy A jako najkorzystniejszej; 

dokonanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy A; 

dokonania  ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  okoliczności  przywołanych  

w odwołaniu; 

zasądzenie  kosztów  postępowania  na  rzecz  odwołującego,  w  tym  kosztów 

zastępstwa  procesowego  wykonywanego  przez  adwokata  na  podstawie  faktury 

VAT, a także uiszczonych kosztów odwołania; 

wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Argumentacja odwołującego  

Czynność wyboru oferty została poprzedzona badaniem oferty wykonawcy A pod kątem 

rażąco niskiej ceny. Wykonując nakazaną przez KIO dyspozycję zawartą w wyroku z 23 lipca 

2019  r.  (KIO  1307/19)  Zamawiający  wezwał  pismem  z  16.08.2019  r.  wykonawcę  A  do 

złożenia  wyjaśnień  w  celu  ustalenia  czy  oferta  wykonawcy  A  zawiera  rażąco  niską  cenę.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  wykonawc

a  A  złożył  20.08.2019  r.  pismo  z  wyjaśnieniami. 

Zgodnie  z  oświadczeniem  wskazanym  w  przedmiotowym  piśmie  wykonawca  A  wykazał 

koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz wykazał zysk w kwocie 2.000,00 zł 

miesięcznie  netto.  Zamawiający  ponownie  wezwał  wykonawcę  pismem  z  2.09.2019  r.  do 

złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  do  złożonego  dokumentu.  Wykonawca  A  w  odpowiedzi  

z 6.09.2019 r. uzupełnił swoje wyjaśnienia.  

Odwołujący  przytaczając wyrok  KIO  267/15  podkreślił  znaczenie  wyjaśnień  ceny  oferty  

i do

mniemania, że cena jest rażąco niska.   

Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę A nie dają podstawy do 

uznania przez zamawiającego, że wskazana cena za realizację przedmiotu zamówienia nie 

jest rażąco niska.  

Ogólny  charakter  tych  wyjaśnień.  Wykonawca  A  nie  wskazał  okoliczności,  które 

powodowałyby obniżenie ceny ani nie wykazał stopnia w jakim cena została obniżona przy 

zastosowaniu  tych  okoliczności.  W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  oparł  się 

wyłącznie na nieweryfikowalnych twierdzeniach wykonawcy A.  

Zamawiający  dał  wiarę  wyjaśnieniom  jedynie na  podstawie twierdzeń  zawartych w  piś-

mie z 20.08.2019 r. i 6.09.2019 r. tj. subiektywnej opinii wykonawcy A, nie popartej żadnymi 

dowodami. Odwołujący jest świadomy, że zgodnie art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający dysponuje 

uprawnieniem  do  swobodnej  oceny  wyjaśnień  wzywanego  wykonawcy  i  brak  jest 

konkretnego katalogu dowodów, które oferent powinien przedstawić w celu wykazania braku 

rażąco niskiej ceny. Ocena ta jednak nie może być dokonana w sposób dowolny, a w szcze-

gólności musi uwzględniać treść art. 90 ust. 2 Pzp, który stanowi, że obowiązek wykazania, 

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zdaniem odwołującego 

złożone  przez  wykonawcę  A  wyjaśnienia  są  lakoniczne,  zbyt  ogólne  i  nie  zweryfikowane 

przez  zamawiającego.  Wykonawca  A  nie  wskazał  szeregu  kosztów  związanych  z  pro-

wadzeniem działalności np. takich jak prowadzenie księgowości, obsługi kadrowej, kosztów 

nadzoru  nad  realizacją  umowy.  Wykonawca  A  w  ramach  składanych  wyjaśnień  powinien 

złożyć  dowody,  które  w  ocenie  wykonawcy  A  uzasadniają  przyjętą  wycenę  przedmiotu 

zamówienia.  W  przekazanym  wykonawcy  A  wezwaniu  zamawiający  powinien  w  sposób 

możliwie  precyzyjny  określić  żądany  zakres  wyjaśnień  czy  też  konkretne  wątpliwości 

odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zamawiający może żądać, jeśli zaistnieje 

taka potrzeba doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych wyjaśnień. 

Na  możliwość  kilkukrotnego  wzywania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty wskazuje również dotychczasowe orzecznictwo 

KIO.  

Odwołujący przytoczył wyrok KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 na potwierdzenie 

swojej  tezy,  że  zamawiający  może  wielokrotnie  zwracać  się  do  wykonawcy  o  udzielenie 

wyjaśnień dotyczących rażą niskiej ceny w ofercie.  

Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy A zawiera cenę rażąco niską a zamawiający 

uznając wyjaśnienia za wyczerpujące naruszył normę art. 90 ust. 2 i ust. 3 Pzp. 

W  przedmiotowym  zamówieniu  niewątpliwie  istotną  częścią  składową  a  zarazem 

najważniejszym  elementem  oferty  mającym  wpływ  na  wysokość  ceny  lub  kosztu,  które 

wydają się odwołującemu rażąco niskie są w szczególności koszty pracy. Odwołujący zwrócił 

uwagę, że z dniem 1.09.2016 r. ustawa  z 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw zmieniła brzmienia art. 90 ust. 1 pkt 1 

Pzp w ten sposób, że wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może 

wykazać,  że  do  ustalenia  ceny  oferty  przyjął  koszty  pracy  niższe  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej.  Przepis  ten  swoim  zakresem 

objął  również  kwestie  wynagrodzenia  dla  osób  wykonujących  pracę  na  podstawie  umowy 

zlecenia oraz umowy o świadczeniu usług.  

Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  A  składając  wyjaśnienia  nie  załączył  żadnych 

dowodów  mogących  potwierdzić  wskazane  przez  wykonawcę  A  koszty  zatrudnienia 

pracowników,  wykonawca  A  nie  wskazał  formy  zatrudnienia  i  wynikających  z  nich  norm 

przestrzeg

ania  czasu  pracy,  przerwy  na  odpoczynek,  dodatków  za  pracę  w  porze  nocnej  

i święta. Wszystkie te okoliczności wykonawca A składający ofertę oraz zamawiający muszą 

brać pod uwagę.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  stała,  całodobowa,  bieżąca  obsługa  stacji  uzdatniania 

wody basenowej. Szczegółowe wytyczne związane z usługą są zawarte w Opisie przedmiotu 

zamówienia  [dalej  OPZ]  stanowiącym  załącznik  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  [dalej  SIWZ].  Zamawiający  w  pkt  3.9  OPZ  wymagał  „Zapewnienie  stałego 

dyżuru  na  terenie  Parku  Wodnego  Trzy  Fale  w  Słupsku,  umożliwiającego  wykonanie 

wszystkich  czynności  wchodzących  w  zakres  niniejszej  umowy,  to  jest  minimum  jednego 

stanowiska  pracy,  przez  7  dni  w  tygodniu,  przez  24  godziny  na  dobę”.  Zdaniem 

odwołującego  przewidywany  przez  zamawiającego  zakres  usług,  w  tym  niezbędność 

zapewnienia  całodobowej  (24  h)  obsługi  urządzeń  stacji  uzdatniania  wody,  wskazuje,  że  

w tym zakresie niezbędne jest zapewnienie pracy w wymiarze minimum 4,35 etatu. Wynika 

to z prostego obliczenia

. Przy stałej obsłudze należy przyjąć 365 dni x 24 godz. tj. 12 mies. – 

30 x 24 ~ 730 godz. miesięcznie. Tę liczbę godzin należy podzielić przez przeciętny wymiar 

etatu  czyli  730  godz./168  godz.  =  4,35  etatu.  Tak  więc  minimalny  wymiar  etatów  do 

zapewnienia 

stałej  całodobowej  obsługi  wynosi  4,35  etatu i  wykonawca A  powinien  przyjąć 

takie  minimum  do  kalkulowania  liczby  pracowników,  aby  przedmiot  zamówienia  został 

zrealizowany  w  sposób  należyty  zgodnie  z  wytycznymi  SIWZ  i  OPZ.  Odrębną  sprawą  jest 

koszt  zastępstw  na  czas  nieobecności  pracowników,  delegacji,  wyposażenia  pracowników  

w niezbędne środki ochrony osobistej, koszty badań (jeśli przepisy tak wymagają).  

Z  wyjaśnień  złożonych  pismem  z  20.08.2019  r.  przez  wykonawcę  A  na  podstawie 

informacji o stawce wyna

grodzenia wykazanej jako miesięczne wynagrodzenie, a nie stawka 

godzinowa,  zastępstwach  urlopowych, kosztach BHP  można  domniemywać, że pracownicy 

będą zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę. W związku z tym zgodnie z obowiązującymi 

przepisami ich wymiar cza

su pracy wynosi przeciętnie 168 godz. miesięcznie. Deklarowana 

liczba pracowników czyli 4 os. w wymiarze 3,5 etatu nie jest w stanie zabezpieczyć obsługi 

basenu 24 godz. na dobę 7 dni w tygodniu.  

Ponadto jeśli wykonawca A planuje zatrudnienie pracowników w oparciu o umowę o pra-

cę powinien również zgodnie z obowiązującymi przepisami zapewnić pracownikom dodatek 

za  pracę  w  nocy  (co  najmniej  20%  stawki  godzinowej  wynikającej  z  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę)  oraz  za  pracę  w  niedzielę  i  święta.  Brak  takich  kalkulacji  w  wy-

liczeniach  wykonawcy  A.  Brak  również  informacji  w  jakim  systemie  będą  pracować 

pracownicy. Czy wykonawca A skorzysta z systemu równoważnego czasu pracy i przedłuży 

dobowy wymiar czasu pracy do 12 lub 16 godz. Te informacje mają istotny wpływ na dalsze 

obliczenia sporządzone przez wykonawcę A oraz weryfikacją obliczeń przez zamawiającego.  

Wykonawca zabezpieczył na poczet dojazdów do pracy kwotę 3.655,067 zł. Z wyliczenia 

wykonawcy A wynika, że pracownik 1 raz dziennie jedzie „tam i z powrotem” (30 dni x 125,6 

km). Można więc domniemywać, że pracownicy pracują w systemie 24 h. Jeden raz dziennie 

następuje  zmiana  pracownika  –  jeden  jedzie  do  pracy,  a  drugi  wraca.  W  myśl  art.  137 

Kodeksu pracy przedłużenie dobowego wymiaru czasu pracy do 24 godz. jest dopuszczone 

tylko dla pracowników zatrudnionych przy pilnowaniu mienia lub ochronie osób, a także dla 

służb  ratowniczych.  W  kalkulacji  wykonawcy  brakuje  również  wyliczeń  dotyczących  zwyżki 

wynagrodzeń  w  2020  r.  Pierwsze  prognozy  znane  były  już  w  czerwcu,  więc  na  etapie 

kalkulacji  należało  przyjąć również  potrzebę  zwiększenia  wynagrodzeń  za  pracę  lub  stawki 

godzinowej od 1.01.2020 r. czego zabrakło w wyjaśnieniach wykonawcy A. 

W  OPZ  zamawiający  wskazuje  obowiązki  leżące  po  stronie  wykonawcy.  Poza 

za

pewnieniem  bezawaryjnego  działania  stacji  uzdatniania  wody  do  wykonawcy  należy 

również zapewnienie czystości niecek basenowych oraz codzienne czyszczenie ścian niecek 

basenowych  tzw.  linii  wodnej.  Wykonawca  A  zadeklarował  przeznaczenie  do  dyspozycji 

dwóch  odkurzaczy  basenowych,  które  są w  jego  posiadaniu,  a na  ich amortyzację i  koszty 

eksploatacji przeznacza kwotę 450,00 zł miesięcznie. Z informacji wykonawcy A nie wynika 

kiedy  zostały  kupione,  jaką  wydajność  mają  odkurzacze  i  czy  ich  praca  tylko  w  wyz-

nacz

onych przez zamawiającego godzinach zapewni pożądany przez zamawiającego efekt.  

Wykonawca A świadczy usługi również na innych obiektach basenowych. Nie wiadomo 

jak długo wcześniej te odkurzacze pracowały, czy ich wydajność nie obniżyła się na skutek 

kilku

letniej  eksploatacji.  W  tak  dużym  obiekcie,  przy  tej  liczbie  niecek  basenowych  2 

odkurzacze tej klasy (cena sugeruje klasę urządzenia) nie zapewnią odpowiedniego poziomu 

czystości.  W  wyjaśnieniach  poza  deklaracją,  że  wykonawca  A  zamierza  przekazać  do 

dyspo

zycji  2  odkurzacze  basenowe  brakuje  dowodów,  że  wykonawca  A  jest  posiadaczem 

odkurzaczy.  

Brakuje  także  informacji  o  wymaganym  przez  zamawiającego  odkurzaczu  ręcznym  do 

czyszczenia  wanien  i  jaccuzzi.  Nie  wiadomo  czy  wykonawca  A  dysponuje  takim  sprzętem 

czy 

będzie go musiał zakupić.  

Wykonawca  A  nigdzie  nie  wskazał  również  kosztów  chemii  przeznaczonej  do 

czyszczenia  niecek  basenowych  na  linii  wody.  Ponadto  liczba  czynności  jakie  należy 

wykonać  na  nocnej  zmianie  oraz  wielkość  basenów,  a  co  za  tym  idzie  liczba  metrów  linii 

wody do umycia, nadzorowanie pracy odkurzaczy podwodnych, mycie wanien odkurzaczem 

ręcznym oraz stała obecność na podbaseniu i kontrolowanie parametrów stacji uzdatniania 

wody  jest  dla  jednego  pracownika  zbyt  duża  dlatego  odwołujący  uważa,  że  wykonawca  A 

nieprawidłowo  przyjął  liczbę  osób  niezbędnych  do  realizacji  usługi  w  serwisie  nocnym.  

W ocenie odwołującego pracę na nocnej zmianie powinno wykonywać 2 pracowników. 

Wykonawca  A  w  złożonych  wyjaśnieniach  na  pierwsze  wezwanie  zamawiającego 

pismem z 2.07.2019 r. powołuje się na realizację podobnej usługi w ostatnich latach w Parku 

Wodnym w Koszalinie. Do zakresu działań wchodziła stała obsługa techniczna oraz dostawa 

środków  chemicznych.  Zgodnie  ze  złożoną  ofertą  w  postępowaniu,  które  było  prowadzone 

przez  Zarząd  Obiektów  Sportowych  sp.  z  o.o.  w  Koszalinie  wykonawca  A  zadeklarował 

dostawę  środków  chemicznych  za  łączną  kwotę  122.405,50  zł  na  12  miesięcy,  czyli 

dwukrotnie  więcej  niż  wynika  to  z  przedstawionych  kalkulacji  na  obiekt  zamawiającego.  Tu 

wykonawca A  zadeklarował  kwotę  5.100,00  zł  miesięcznie,  czyli  61.200,00  zł  rocznie. Jeśli 

wykonawca  A  dowodzi,  że  oba  obiekty  są  porównywalne  to  różnica  w  planowanej  ilości 

środków chemicznych jest daleko zaniżona. 

Mając na względzie powyższe rozważania podkreślić należy, że wyjaśnienia wykonawcy 

A  składane  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  zamawiający  powinien  badać  nie  tylko  przez 

zsumowanie  podanych  w  nim  kwot  (o  ile  takie  w  ogóle  są  podane),  ale  i  przez  realność 

poczynionych  założeń  co  do  czasochłonności  pracy,  co  do  rzeczywistości  i  zgodności  

z prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem 

osiągnięcia  przedmiotu  zamówienia  (KIO  297/17).  Racjonalność  zamawiającego  powinna 

być  odczytywana  jako  kontrola  przestrzegania  zasad  dyscypliny  finansów  publicznych  

i przede wszystkim umiejętność wskazania, w okolicznościach danej sprawy, które elementy 

ofert i wyjaśnień, jego zdaniem stanowią o nierealności założeń oferty wykonawcy. 

Pomimo swojego ogromnego doświadczenia jakim legitymuje się wybrany wykonawca A 

w  opinii  odwołującego  wykonawca  A  nie  wykazał,  że  zaproponowana  przez  wykonawcę  A 

cena  nie  jest  rażąco  niską  ceną.  Wyjaśnienia  są  niespójne,  brak  też  dowodów  na 

potwierdzenie  warunków  zatrudnienia  pracowników  tj.  np.  zanonimizowanych  umów.  Brak 

też  kosztów  związanych  z  prowadzeniem  działalności  tj.  obsługą  kadrowo-księgową, 

kosztów nadzoru nad realizacją umowy.  

Wykonawca A nie wziął też pod uwagę głównego czynnika jakim jest całodobowa, 7 dni 

w  tygodniu  obecność  na  obiekcie  minimum  jednego  pracownika.  Stąd  już  na  samym 

początku  przyjął  błędną  kalkulację.  Wymóg  zamawiającego  to  minimum  jakie  należy 

zapewnić, a praktyka w obsłudze stacji uzdatniania wody i czynnościach dodatkowych jakie 

wymaga  zamawiający  to  element,  który  wykonawca  A  powinien  skalkulować  na  podstawie 

własnego doświadczenia. Obiekt został oddany do użytku w 2019 r. i firma, która przejmuje 

obiekt w obsługę musi przewidzieć wszystkie okoliczności jakie mogą się wydarzyć. Zysk jaki 

wykazał  wybrany  wykonawca  A  na  poziomie  7%  jest  poniżej  ogólnie  przyjętego  na  rynku 

poziomu zysku w usługach i w razie wystąpienia czynników, których wykonawca A mógł nie 

brać  pod  uwagę  wcześniej  nie  zabezpieczy  realizacji  zamówienia  bez  ponoszenia  strat. 

Takim  czynnikiem  w  obsłudze  basenów  jest  np.  niedochowanie  parametrów  wody,  które 

skutkują  wyłączeniem  niecek  z  użytkowania  i  pokryciem  kosztów  przez  wykonawcę. 

Zastosowanie  niskiej  ceny  nie  może  być  determinantem  do  uzyskania  zamówienia 

publicznego,  a  zamawiający  powinien  dążyć  do  bezspornego  wyjaśnienia  wszystkich 

czynników cenotwórczych mających wpływ na realizację umowy zgodnie z wytyczonym OPZ 

oraz  obowiązującymi  przepisami  prawa.  Wykonawca  A  w  postępowaniu  był  trzykrotnie 

wzywany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a pomimo tego nie wykazał się rzetelnym i do-

głębnym  podejściem  do  sprawy.  Wykonawca  A  potraktował  wyjaśnienia  ogólnikowo  i  po-

wierzchownie, a pomimo tego jego wyjaśnienia zostały przyjęte przez zamawiającego. 

W związku z tym oferta wykonawcy A powinna zostać odrzucona przez zamawiającego 

na mocy przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.09.2019 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 17.09.2019 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

20.09.2019 r. wykonawca A złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do 

postępowania  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego 

odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu 

(art. 185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający wniósł na posiedzeniu z udziałem stron odpowiedź na odwołanie do czasu 

zamknięcia  rozprawy  1.10.2019  r.  (art.  186  ust.  1  Pzp).  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania,  wyjaśnień  oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy  – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki  określone  w  art.  189  ust.  2  Pzp,  których 

zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.  

W ocenie Izby 

odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest 

odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz 

odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-

szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność 

z 

oryginałem.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

A)  

odwołującego:  

dowód O1 – wynagrodzenie 2019/2020 na wykazanie rzeczywistych kosztów i liczby 

godzin pracy dla wykonania umowy;  

dowód  O2  –  grafik  za  sierpień  dla  zatrudnienia  pracowników  na  3,5  etatu  na 

wykazanie  liczby  nadgodzin  w  przykładowym  miesiącu  przy  standardowych 

zmianach po 8 godzin pracy;  

dowód O3 – harmonogram dla 3,5 etatu w systemie 24 godz. dla wykazania liczby 

godzin i podstawowych kosztów pracy przy założeniu czasu pracy na 24 godziny na 

zmianę;  

B)  

zamawiającego:  

odpowiedź zamawiającego na odwołanie wraz z 25 załącznikami.  

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 91 ust. 1, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 

1 i 3 Pzp 

– przez dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy A jako najkorzystniejszej, 

pomimo, że oferta wykonawcy A powinna zostać odrzucona oraz zarzut drugi naruszenia art. 

89  ust.  1  pkt  4,  art.  90  ust.  2  i  3,  art.  91  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp 

–  przez  zaniechania 

czynności  odrzucenia oferty  wykonawcy  A  z  uwagi  na rażąco  niską cenę (dalej  RNC)  oraz  

z  uwagi  na  to,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  A  potwierdziły,  że  oferta  zawiera 

cenę rażąco niską – nie zasługują na uwzględnienie. 

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  w  odpowiednim  terminie  przed  wszczęciem 

postępowania,  na  podstawie  art.  35  ust.  1  i  2  Pzp  oszacował  zamówienie  na  wartość 

869,92 zł (netto). Zamawiający otrzymując ofertę wykonawcy A na kwotę 397 290,00 zł 

br

utto  wdrożył  procedurę  przewidzianą  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp,  gdyż  cena  całkowita 

oferty  wykonawcy  A  była  niższa  o  więcej  niż  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  

o należny  VAT [397  290,00 :  (566 869,92 x  1,23)  x  100%=  57%  czyli  cena niższa o 43%). 

Przepis  art.  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  brzmi  »W  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest 

niższa o co najmniej 30% od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od 

towarów  i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia«. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp cyt. »Obowiązek 

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy«. 

Obowiązek wykonawcy wykazania, że oferta nie zawiera RNC nie ogranicza się do złożenia 

samych  wyjaśnień,  ale  obejmuje  także  złożenie  dowodów,  co  wynika  z  wprowadzenia  do 

wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp, które brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie […]«.  

Izba  dodaje,  że  przyjęte  jest,  że  zamawiający  może  wielokrotnie  zwracać  się  do 

wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aż z wyjaśnień 

wykonawcy  zamawiający  uzyska  pewność,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  albo 

prze

ciwnie,  zamawiający  uzyska  pewność,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  w  związku  z  tym  zamawiający  ma  obowiązek 

odrzucić taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca 

o

fertę,  jeżeli  […]  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia«.  Ponadto  zamawiający  ma  obowiązek  odrzucić  ofertę  wykonawcy,  jeżeli 

wykonawca  nie  udzieli  wyjaśnień  (co  nie  miało  w  rozpoznawanej  sprawie  miejsca)  lub 

zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli ocena wyjaśnień wykonawcy 

dokonana przez zamawiającego potwierdzi, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę 

o  czym  niżej).  Obowiązek  ten  wynika  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  który  to  przepis  brzmi 

»Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.   

W rozpoznawanej sprawie zamawiający stykając się z ofertą o cenie niższej o więcej niż 

30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, zamawiający zwrócił się do wykonawcy A 

więcej niż jednokrotnie o wyjaśnienia różnych aspektów zaoferowanej ceny. Jest bezsporne, 

że  koszty  osobowe  świadczenia  rozpoznawanej  usługi  były  najważniejszym  składnikiem 

ceny  ofertowej.  Dlatego  wykonawca  A  w  wyjaśnieniach  bardzo  szczegółowo  wykazał 

wyliczenie kosztów osobowych. Ponadto wykonawca A przedstawił szczegółowe wyliczenie 

koszt

ów  zakupu  środków  chemicznych  koniecznych  do  prawidłowego  wykonania 

zamówienia  i  dowiódł  rzetelności  tych  rachunków  załączając  faktury  zakupu  tych  środków. 

Zamawiający  –  po  wnikliwym  sprawdzeniu  tych  (i  pozostałych  informacji  wykonawcy  A) 

uznał,  zdaniem  Izby  zasadnie,  że  wykonawca  A  w  swojej  ofercie  nie  zawarł  rażąco  niskiej 

ceny,  ale  cena  jest  realna  i  nie  ma  zagrożenia  właściwego  wykonania  zamówienia,  a  wy-

konawca A będzie jeszcze uzyskiwać odpowiedni zysk.  

Wykonawca A przewidział, że minimalna obsada kadrowa do wykonania zamówienia to 

3,5 eta

tu, ale wykonał obliczenia na 4 etaty, aby mieć odpowiednią rezerwę na urlopy, odbiór 

godzin  za  pracę  w  niedziele  i  święta  itd.  oraz  wykonawca  A  zadeklarował  w  całkowicie 

„awaryjnych”  sytuacjach  kadrowych  osobiste  świadczenie  usługi,  a  nie  za  pośrednictwem 

zatrudnionych osób. Ponadto wykonawca A przewidział dość duży koszt dojazdów do pracy 

pracowników (około 1000 zł na jednego pracownika), jednak wykonawca A przewidział – po 

zawarciu właściwej umowy z zamawiającym – zatrudnienie osób miejscowych, co wpłynie na 

możliwość uelastycznienia kosztów czy zwiększenia uposażeń pracowników ponad obecnie 

obowiązujący poziom płacy minimalnej. Ponadto wykonawca A zwrócił uwagę na miejscowy 

rynek pracy i panujące tam bezrobocie, co ułatwia wykonawcy A zatrudnianie pracowników 

za  ni

ższe stawki płacowe. Odnośnie narzędzi  –  wykonawca A  wykazał ceny nabycia i eks-

ploatacji  na  znacznie  wyższym  poziomie,  bo  rynkowym,  gdy  sam  wykonawca  A  jest 

dystrybutorem tych urządzeń i ma możliwość ich nabycia po znacznie niższej cenie.  

Zama

wiający biorąc przede wszystkim te informacje pod uwagę uznał, że cena ofertowa 

wykonawcy  A  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  nie  odrzucił  oferty  wykonawcy  A,  a  w  kon-

sekwencji  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  A  jako  najkorzystniejszej,  co 

zdani

em Izby było w pełni zgodne z art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający 

wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  spe-

cyfikacji istotnych warunków zamówienia«.  

Dodatkowo Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie wykazał naruszenia art. art. 7 ust. 1 i 

3  Pzp,  a 

odwołujący  tylko  w  odwołaniu  ogólnie  wskazał  na  naruszenie  tych  przepisów  bez 

żadnego uzasadnienia. Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i  przejrzystości«,  a  art.  7  ust.  1  Pzp  brzmi  »Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ust

awy«.  

Dlatego  w  ocenie  Izby,  zarzut  pierwszy  naruszenia  art.  91  ust.  1,  art.  90  ust.  3  w  zw.  

z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3, art. 91 

ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

nie zasługują na uwzględnienie.

W  ocenie  Izby,  zarzut  trzeci  naruszenia  art.  91  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp 

–  przez 

zaniechanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  odwołującego  –  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  w  rozpoznawanej  sprawie  zamawiający  dokonując  wyboru  oferty 

wykonawcy  A  nie  naruszył  art.  91  ust.  1  Pzp,  co  zostało  omówione  w  analizie  oddalenia 

zarzutów  pierwszego  i  drugiego. W  związku  z  tym  wybór  najkorzystniejszej  oferty  innej  niż 

oferty 

wykonawcy  A  byłby  naruszeniem  art.  91  ust.  1  Pzp,  a  do  tego  nie  doszło  w  roz-

poznawanym postępowaniu zamówieniowy.   

Dodatkowo Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie wykazał naruszenia art. art. 7 ust. 1  

i 3 Pzp, a odwołujący tylko w odwołaniu ogólnie wskazał na naruszenie tych przepisów bez 

żadnego uzasadnienia.  

Dlatego w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

– nie 

może zasługiwać na uwzględnienie.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z do-

jazdem na wyznaczoną rozprawę Izby w kwocie 171 zł i koszty związane z wynagrodzeniem 

pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3  600,00  zł  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  a  i  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-

sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym  

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący: 

………………………………