KIO 1036/19 WYROK dnia 25 czerwca 2019 r.

WYROK 

z dnia 25 czerwca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  czerwca  2019  r.  w  Warsz

awie  odwołania 

wniesionego 6 czerwca 2019 r. do Preze

sa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  urządzeń  do  ciągłego 

pomiaru  współczynnika  tarcia  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych  na  lotniskach  Sił 

Zbrojnych RP 

(numer postępowania 90/2019)  

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  3  Regionalna  Baza  Logistyczna  z  siedzibą 

w Krakowie  

przy  udziale  wykonawcy:  HAX  D.W.,  Jankowice 

–  zgłaszającego  przystąpienie 

do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  3  Regionalnej  Bazie 

Logistycznej 

z  siedzibą  w  Krakowie  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  a  w 

ramach  powtórzonych  czynności:  1)  wykluczenie  HAX  D.W.  za 

wprowadzenie  w  błąd  Zamawiającego  co  do  możliwości  spełnienia  wymagań 

opisu  przedmiotu  zamówienia  dotyczących  zawieszenia  i  tylnej  osi  pojazdu 

o 

konstrukcji  zapewniającej  pracę  z  obciążeniem,  jakie  występuje  pod  ciężarem 

napełnionego  zbiornika  z  wodą  oraz  urządzenia  pomiarowego  przy  zabudowie 

oferowanego  testera  szorstkości  na  samochodzie  Skoda  Octavia  kombi,  przy 

uwzględnieniu ciężaru kierowcy i pasażera, 2) odrzucenie oferty tego wykonawcy 

jako  niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

w 

powyższym zakresie oraz z powodu nieprzedstawienia ilustracji zabudowanego 

pojazdu  będącego  przedmiotem  oferty  oraz  3)  odrzucenie  tej  oferty  z  uwagi 

na niewykazanie  przez 

wykonawcę,  że  cena  jego  oferty  nie  jest  rażąco  niska 

w stosunku do 

przedmiotu zamówienia. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  3  Regionalną  Bazę  Logistyczną 

z 

siedzibą w Krakowie i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

Aero GSE sp. z o.o. sp. k. z 

siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  3  Regionalnej  Bazy  Logistycznej  z  siedzibą 

w Krakowie  na  rzecz 

odwołującego  Aero  GSE  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą 

w Krakowie 

kwotę  18600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących 

wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodn

iczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  3  Regionalna  Baza  Logistyczna  z  siedzibą  w  Krakowie  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U. 

z 2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa urządzeń 

do  ciągłego  pomiaru  współczynnika  tarcia  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych 

na 

lotniskach Sił Zbrojnych RP (numer postępowania 90/2019) . 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  5  marca  2019  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_045 pod poz. 102234. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

27  maja  2019 

r.  Zamawiający  przesłał  Odwołującemu  Aero  GSE  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

z 

siedzibą w Krakowie {dalej również: „Aero”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania 

– wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez HAX D.W., Jankowice {dalej również: 

„HAX”}. 

6  czerwca  2019  r. 

Odwołujący  wniósł  w  stosownej formie  elektronicznej do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii 

Zamawiającemu)  od powyższej  czynności,  a  także  od  zaniechania  wykluczenia  HAX 

i odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp  w  zw. 

z 

następującymi przepisami ustawy pzp {lista zarzutów}: 

1.  Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 

– przez akceptację niewiarygodnych oświadczeń 

HAX-u 

co  do  możliwości  zrealizowania  przez  tego  wykonawcę  zamówienia  zgodnie 

z wymogami  specyfikacji  istotnych  wa

runków  zamówienia  {dalej  w  uzasadnieniu 

również:  „specyfikacja”,  „SIWZ”  lub  „s.i.w.z.”},  podczas  gdy  Zamawiający  zobowiązany 

jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, 

co oznacza konieczność odrzucenia oferty HAX-u. 

2.  Art.  24  ust.  1  pkt  17 

–  przez  brak  wykluczenia  z  HAX-u,  który  w  wyniku  niedbalstwa 

przedstawił informację dotyczącą możliwość wygospodarowania dodatkowej ładowności 

auta  dzięki  wymontowaniu  koła  zapasowego  wprowadzającą  w  błąd  Zamawiającego, 

mogącą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  tym 

postępowaniu. 

3.  Art.  89  ust.  1  pkt  2 

–  przez  brak  odrzucenia  oferty  HAX-u,  której  treść  nie  odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie  wskazanym 

w 

uzasadnieniu odwołania oraz nie podlega poprawieniu. 

4.  Art. 89 ust. 1 pkt 4  w zw. z art. 90 ust. 2 oraz 3 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty 

złożonej  przez  HAX,  pomimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia, czego skutecznie nie zakwestionował wykonawca w swoim 

ogólnikowych wyjaśnieniach. 

5.  art.  90  ust  3 

–  przez  zaniechanie odrzucenia oferty  HAX-u,  pomimo  iż  treść wyjaśnień 

niskiej  ceny  oferty  t

ego  wykonawcy  jest  tak  ogólnikowa,  że  odpowiada  treściowo 

sytuacji, w której zamawiający nie złożył żadnych wyjaśnień. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Dokonania ponownego badania i oceny ofert. 

3.  Wykluczenia  HAX-u 

z  postępowania,  ewentualnie  (w  przypadku  nieuwzględnienia  tego 

żądania) – odrzucenia oferty HAX-u. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  podanie  następujących 

okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący 

zrelacjonował 

następujące 

okoliczności 

dotyczące 

przebiegu 

postępowania. 

{ad pkt 1. 

listy zarzutów – pkt I-III uzasadnienia} 

Odwołujący 

zrelacjonował 

następujące 

okoliczności 

odnośnie 

przebiegu 

postępowania: 

W cz

ęści B pkt 1.1.4 lit.e oraz f Wymagań eksploatacyjno-technicznych (załącznika nr 

4  do  SIWZ) 

{dalej  w  uzasadnieniu  również:  „WET”}  zamawiający  postawił  następujące 

wymogi: 

Pojazd  musi  mieć  odpowiednie  zawieszenie  o  konstrukcji  zapewniającej  pracę 

z 

obciążeniem jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia 

pomiarowego. 

Pojazd  musi  posiadać  tylną  oś  pojazdu  o  konstrukcji  zapewniającej  pracę  z  obciążeniem 

jakie występuje pod ciężarem napełnionego zbiornika z wodą oraz urządzenia pomiarowego. 

Obowiązkowym „ładunkiem” zabudowywanego pojazdu są: 

1)  kierowca, 

pasażer  

[część  A  pkt  III  WET  Obok  kierowcy/operatora  ma  się  znajdować  miejsce  dla 

przedstawiciela służby zlecającej badanie, część B pkt 1.7 lit. a WET wymagana jest 2-

miejscowa kabina)] 

zbiornik wody jako część urządzenia pomiarowego o pojemności 500 litrów [część B pkt 

11.1.4 lit. 

a WET) wraz z wodą 

urządzenie  pomiarowe  składające się m.in.  z  [wyliczenie  obowiązkowych  podzespołów 

wskazane  w  części  A  pkt  III  WET]:  układu  pomiarowego,  koła  pomiarowego,    układu 

wykonawczego  (unoszenie/opuszczanie,  docisk  koła  do  nawierzchni),  układu 

automatycznego  dozowania  wody,  systemu  komputerowego  do  analizy  danych 

pomiarowych, systemu 

obrazowania danych (monitor ciekłokrystaliczny), 

sygnalizator  świetlny  zamontowany  na  dachu  z  żółtymi  (pomarańczowymi)  światłami 

ostrzegawczymi  oraz  dwoma  bocznymi  (lewy,  praw

y)  światłami  białymi  (część  B  pkt 

1.1.2 WET), 

Urządzenie,  a  dokładniej  wskazywany  układ  wykonawcy  musi  zapewniać  pewne 

i 

stałe prowadzenie opony pomiarowej przy prędkości nawet 100 km/h, oraz jej bezawaryjne 

unoszenie i opuszczanie we wszystkich warunkach użytkowania. 

Część  C  pkt  7  WET:  składniki  bezpośrednio  wpływające  na  jakość  pomiaru 

współczynnika  tarcia  pomiędzy  nawierzchnią  lotniskową  a  kołem  samolotu  wojskowego  tj. 

siła  docisku  koła  pomiarowego  do  nawierzchni,  ciśnienie  w  kole  pomiarowym,  ilość 

podawanej  pod  koło  pomiarowe  wody,  podlegają  wzorcowaniu.  Wzorcowanie  ma  być 

przeprowadzone  i  potwierdzone  dokumentem  wydanym  przez  laboratorium  wzorcu

jące 

posiadające akredytację PCA. 

Zamawiający  wymagał  pojazdu  wyposażonego  w  standardowe  wyposażenie 

producenta (t

ylko w przypadku miejsc siedzących zawarto wprost informację, że kabina ma 

być  2-miejscowa).  W  części  B  pkt  1.7  WET  określono  wymagania  odnośnie  kabiny  auta: 

a) 2-

miejscowa;  b)  wyposażona  co  najmniej  w:  siedzenia  zapewniające  kierowcy 

i 

pasażerowi  stabilność  podczas  prowadzenia  pomiaru,  tempomat  z  ogranicznikiem 

prędkości, klimatyzację, centralny zamek, elektrycznie podgrzewaną przednią i tylną szybę, 

radio AM/FM, 

poduszki  powietrzne  kierowcy  i  pasażera,  oświetlenie  wnętrza  w  celu  dobrej 

widoczności  komponentów,  3-punktowe  pasy  bezpieczeństwa  dla  kierowcy  i  pasażera, 

zobrazowanie  stanu  ciśnienia  powietrza  w  oponach  kół  na  oddzielnym  urządzeniu  lub 

w 

układzie  zintegrowanym  z  pojazdem,  komputer  pokładowy,  opisy  przełączników  oraz 

wyświetlane  komunikaty  w  języku  polskim;  c)  światła  zgodne  z  przepisami  o  ruchu 

drogowym; d) 

pozostałe wyposażenie standardowe producenta. 

HAX  zaoferował  dostawę  w  oparciu  o  zabudowę  Skody  Octavii  kombi  z  silnikiem 

o mocy silnika 110 kW (150 KM). 

Zgodnie  z  oficjalnymi  mate

riałami  polskiego  dystrybutora  {które  załączono  jako 

dowód do odwołania} ładowność takiego pojazdu wynosi 645 kg. 

Możliwości  w  zakresie  zagospodarowania  645  kg  ładowności  Skody  Octavii  kombi 

przez HAX: 

Elementy  obniżające  ładowność:  1)  kierowca  (75-90  kg),  2)  pasażer  (75-90  kg), 

3) z

biornik  wody  (kilkadziesiąt  kg)  i  500l  wody  (500  kg),  4)  urządzenie  pomiarowe  bez 

zbiornika wody (ok. 380-600 kg), sygnalizator 

świetlny (ok. 6 kg). 

Elementy,  których  wymontowanie  pozwoli  zwiększyć  ładowność  (wskazane 

w 

wyjaśnieniach HAX-u): 1) tylna kanapa (ok. 25 kg), 2) zestaw naprawczy zamiast koła 

zapasowego (ok. 1 kg

), 3) „części wyposażenia" (?) 

Odwołujący  skonstatował,  że  już  sama  waga  wody  i  dwóch  osób  przekracza 

ładowność  Skody  Octavii  kombi,  gdyż  nawet  po  wyjęciu  tylnej  kanapy  i  zdemontowaniu 

„części  wyposażenia”,  o  której  ogólnikowo  wspomniał  HAX,  przy  uwzględnieniu  ciężaru 

zbiornika  wody  i  sygnalizatora  świetlnego,  nie  pozostaje  żadna  wolna  ładowność  na  ciężar 

samego urządzenia.  

Odwołujący  wskazał,  że  zgłaszał  swoje  wątpliwości  w  powyższym  zakresie 

Zamawiającemu, który wezwał HAX do ich wyjaśnienia 9 maja 2019 r.  

W odpowiedzi HAX wyjaśnił, co następuje: Informujemy, że w celu adaptacji pojazdu 

zdemontowane  zostaną  takie  podzespoły  jak:  tylna  kanapa,  koło  zapasowe  oraz  części 

wyposażenia  co  spowoduje  obniżenie  masy  pojazdu  do  wielkości,  która  umożliwi  jego 

adaptację/przystosowanie  do  badań  nawierzchni  bez  przekroczenia  określonych 

w 

homologacji warunków technicznych dla tego pojazdu. 

Odwołujący podał dla porównania, że:  

waga  oferowanego  przez  niego  urządzenia  pomiarowego  Skiddometer  BV  11  VI  wynosi 

600  kg, 

stąd    wymagana  dla  jego  zamontowania  wraz  ze  zbiornikiem  wody  ładowność 

samochodu wynosi 1100 kg.  

- w

aga innego podobnego urządzenia pomiarowego – ASFTT5 CFME wynosi 380 kg (waga 

samej przyc

zepy bez zbiornika z wodą).  

Do  odwołania  załączono  specyfikacje  techniczne  tych  wraz  z  tłumaczeniem  istotnych 

fragmentów. 

Od

wołujący  zarzucił,  że  przedmiot  oferty  HAX  nie  spełnia  przywołanych  powyżej 

wymagań  części  B  pkt  1.1.4  lit.  e  oraz  f,  gdyż  nie  ma możliwości,  aby  dostarczany  pojazd 

mógł być zabudowany zgodnie z SIWZ i jednocześnie zmieścić się w ładowności wynoszącej 

645  kg. 

Przekroczenie  dopuszczalnej  ładowności  oznacza  również  niemożność  spełnienia 

wymagania,  aby  dostarczony  pojazd 

mógł  przemieszczać  się  po  drogach  publicznych 

(określonego  w  części  A  pkt  II  WET)  oraz  przeszedł  badania  techniczne  w  stacji  kontroli 

pojazdów (część E pkt 6 WET). 

Według  Odwołującego  oczywiste  jest,  że  zamawiane  układy,  aby  były  w  stanie 

zapewnić  warunki  pomiaru  wymagane  przez  Zamawiającego  i  międzynarodowe  normy 

obowiązujące w tym zakresie, mają charakter specjalistyczny. Odwołujący stwierdził, że nie 

ma  wiedzy, 

jakie  rozwiązania  zamierza  zastosować  HAX,  ale  z  pewnością  są  to  jego 

autorskie 

rozwiązania,  gdyż  żadne  obecnie  dostępne  na  rynku  urządzenie  nie  może  być 

zamontowane 

w warunkach praktycznego braku dostępnej ładowności 

W  ocenie Odwołującego  wyjaśnienia  udzielone  przez  HAX  nie  są  wiarygodne,  gdyż 

jedyne konkretnie wskazane elementy (tylna kanapa i koło zapasowe) do zdemontowania nie 

wystarczą na odpowiednie zwiększenie ładowności. Z kolei nie wiadomo, jakie inne „części 

wyposażenia”,  miałyby  jeszcze  zostać  zdemontowane.  Tym  samym  nie  są  wiarygodne 

jakiekolwiek istotne oszczędności w zagospodarowaniu ładowności uzyskane w ten sposób. 

{ad pkt 2. 

listy zarzutów – pkt IV uzasadnienia} 

Odwołujący  podał,  że  Skoda  Octavia  nie  jest  wyposażana  standardowo  w  koło 

zapasowe,  lecz  w  zestaw 

naprawczy  {na  dowód  zgłosił  ponownie  załączoną  do  odwołania 

kartę konfiguracyjną}. Tym samym waga koła zapasowego nie jest wliczana do masy własnej 

pojazdu. 

Zdaniem  Odwołującego  zaszła  w  stosunku  do  HAX  przesłanka  wykluczenia 

określona  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp,  na  którego  mocy  zamawiający  wyklucza  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

ist

otny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił,  że  HAX  przekazał  Zamawiającemu  wprowadzające  w  błąd 

informacje  co  do  możliwości  wygospodarowania  dodatkowych  kilkunastu  kilogramów  przez 

wym

ontowanie koła zapasowego. 

Zdaniem Odwołującego HAX nie przeprowadził żadnej analizy dotyczącej możliwości 

zamontowania  oferowanego  urządzenia  na  zabudowywanym  pojeździe,  gdyż  w  takim 

przypadku 

przedstawiłby gotowe wyliczenia zagospodarowania ładowności auta, wskazałby 

precyzyjnie  wszystkie  istotne  elementy  do  zdemontowania  oraz 

wiedziałby,  że  koło 

zapasowe  nie  należy  do  seryjnego  wyposażenia  auta.  Alternatywnie  wobec  negatywnych 

wyników przeprowadzonej analizy nie ujawnił ich Zamawiającemu. 

Niezależnie  od  przyczyny  powoływanie  się  na  nieistniejące  oszczędności 

w wyk

orzystaniu  ładowności  (na  możliwość  wymontowania  koła  zapasowego)  miało 

charakter  zawiniony,  gdyż  wynikało  co  najmniej  z  lekkomyślności  HAX  przy  udzielaniu 

wyjaśnień Zamawiającemu. 

Wyjaśnienia te miały istotny charakter, gdyż miały przesądzić o decyzji o odrzuceniu 

oferty 

HAX, jeżeli ich treść nie odpowiadałaby treści SIWZ. 

Dodatkowo 

Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Izby z 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 

Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania bez wezwania 

go  do  uzupełnienia  dokumentów.  Umożliwienie  Wykonawcy  uzupełnienia  dokumentów 

w 

praktyce  byłoby  tożsame  z  pozwoleniem  mu  na  zamianę  dokumentów  zawierających 

informacje  nieprawdziwe  na  prawdziwe  i  to  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  sam  odkrył,  że 

został  wprowadzony  w  błąd.  Takie  traktowanie  przepisów  przeczyłoby  ich  sensowi. 

Pozostawienie  w  postępowaniu  Wykonawcy,  który  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd, 

doprowadzałoby  do  sytuacji,  gdy  nieuczciwym  Wykonawcom  wręcz  opłacałoby  się 

posługiwać  nieprawdziwymi  informacjami,  bo  nie  wiązałoby  się  to  dla  nich  z  żadnym 

ryzykiem. 

Zdaniem  Odwołującego  podobnie  w  tej  sprawie  HAX  nie  powinien  mieć  możliwości 

powtórnego  składania  wyjaśnień,  a  procedura  badania  oferty  tego  wykonawcy  powinna  się 

zakończyć  na  stwierdzeniu  zawinionego  wykorzystania  przez  tego  wykonawcę 

nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć istotny 

wpływ na podejmowane przez niego decyzje.  

{ad pkt 3. 

listy zarzutów – pkt V uzasadnienia} 

Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne: 

W  załączniku  nr  6  do  SIWZ  –  karcie  informacyjnej  oferowanego  urządzenia  do 

pomiaru  współczynnika  tarcia  sztucznych  nawierzchni  lotniskowych  –  Zamawiający  zawarł 

wymóg  dołączenia  do  oferty  „ilustracji  pojazdu:  1  x  przód,  1  x  tył,  2  x  rzut  boczny  pojazdu 

(prawy/lewy)".  

Zamawiający  nie  wymagał  zdjęć,  więc  istniała  możliwość  przedstawienia  rzutów 

dopiero projektowanego oferowanego pojazdu. 

W miejsce wymaganych ilustracji/rzutów HAX przedstawił zdjęcia, które przedstawiają 

zamiast  pojazdu  z  zabudowan

ym  urządzeniem  pomiarowym  widok  seryjnie  produkowanej 

Skody Octavii kombi 

na parkingu przed salonem dilera tejże marki. 

Odwołujący zarzucił, że skoro oferta HAX nie zawiera wymaganych ilustracji/rzutów, 

k

tóre  stanowiły  merytoryczną  część  oferty  określającą  oferowany  przedmiot  dostawy,    jest 

ona niezgodna z treścią s.i.w.z. i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 

pzp. 

Odwołujący  powołał  się  na  wyrok  Izby  z  16  października  2013  r.  (KIO  2308/13): 

Niewskazanie  przez  wykonawcę  w  swojej  ofercie  odpowiednio  żądanych  przez 

zamawiającego  elementów  przedmiotowo  istotnych  lub  ich  niepełne  wskazanie  oznacza 

że oferta  jest  sprzeczna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie 

obow

iązku  określenia  oferowanych  elementów.  W  sytuacji  wystąpienia  takich  sprzeczności 

bezprzedmiotowe  jest  prowadzenie  postępowania  wyjaśniającego  w  trybie  art.  87  ust.  1 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 

ze  zm.), 

a  wdrożenie  takiej  procedury  jest  równoznaczne  z  prowadzeniem  negocjacji 

zmierzających do ustalenia treści zobowiązania i ukształtowania nowej treści oferty. 

Odwołujący  dodał,  że  nie  wiadomo,  z  jakiego  powodu  HAX  uznał,  iż  te  zdjęcia  są 

jakąkolwiek informacją dla Zamawiającego lub prezentują oferowany pojazd. - nie wiadomo.  

{ad pkt 4.-5. 

listy zarzutów – pkt VI-IX uzasadnienia} 

Odwołujący  stwierdził,  że  ponieważ  wyjaśnienia  HAX  nie  zawierają  żadnych 

konkretów,  chcąc  podjąć  z  nimi  polemikę  musi  odnosić  się  jedynie  do  podanych  tam 

ogólnikowych argumentów: 

Rozmiar zamówienia – zakup 13 szt. podwozia, który pozwoli na uzyskanie znaczącego 

obniżenia  ceny  jednostkowej,  zakup  większej  ilości  podzespołów  również  obniży  ceny 

zakupowe,  produkcja  seryjn

a  poszczególnych  elementów  jest  tańsza  niż  produkcja 

pojedynczego elementu. 

Polemika:  

jest  to  element  wspólny  dla  wszystkich  wykonawców,  niewskazujący  na  szczególne 

oszczędności osiągane przez HAX,  

-  brak  

wskazania poziomu osiągniętych oszczędności, co jest zadziwiające, biorąc pod 

uwagę, jak prosto uzyskać ofertę na zakup tego rodzaju aut do zabudowy,  

-  brak  jest  wskazania 

poziomu  kosztu  zakupu  do  analizy  całości  kosztów  wykonawcy 

w 

okresie  realizacji  zamówienia  jest  ewidentne,  że  te  czynniki  występują  w  jeszcze 

większym stopniu u konkurencyjnych producentów, którzy już mają wdrożoną produkcję 

seryjną i większy portfel realizowanych zamówień. 

Potencjał HAX: 

zaawansowany  technologicznie  park  maszyn  pozwalający  na  ograniczenie 

wykorzystania podwykonaw

ców,  

własna wykwalifikowana kadra. 

Polemika: 

powyższe  uwarunkowania  są  niezbędne  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia, 

a 

nie przewagą konkurencyjną HAX,  

-  brak  korz

ystania  z  usług  podwykonawców  stanowi  oszczędność  tylko  jeśli  realizacja 

zamówienia  we  własnym  zakresie  jest  tańsza,  czasem  wyspecjalizowany 

podwykonawca, nawet po doliczeniu dodatkowej marży, jest tańszy, gdyż  z racji swojej 

specjalizacji  osiąga  lepszy  efekt  skali  i  ma  zasoby  (sprzęt  i  fachowców)  skrojone  pod 

konkretne prace, 

- HAX  nie pok

azał, że brak korzystania z usług podwykonawców rzeczywiście zapewni 

mu oszczędności,   

brak  jakiegokolwiek  określenia,  w  jakim  zakresie  ograniczono  wykorzystanie 

podwykonawców w porównaniu do innych podmiotów działających na rynku. 

3.  Wykorzystanie obrabiarek sterowanych numerycznie, w miejsce konwencjonalnych. 

Polemika 

– nie wskazano oszczędności z tego tytułu, co nie dziwi, gdyż to jest standard, 

a  nie  dodatkowa  okoliczność  wpływająca  na  obniżenie  kosztów  w  stosunku  do 

konkurencji. 

4.  W

łasne  zasoby  sprzętowe  oraz  zakup  materiałów  do  wytworzenia  poszczególnych 

podzespołów pozwalają ograniczyć własne koszty produkcji a 

Polemika 

–  argument  niezrozumiały,  gdyż  zakup  materiałów  dotyczy  każdego 

producenta. 

Argument o braku korzystania z usług dystrybutora. 

Polemika 

–  zasadny  ogólnik,  który  może  uzasadnić  pewien  poziom  oszczędności,  jeśli 

jednak  kos

zty  wykonawcy  osiągną  10  mln  zł  to  żadna  eliminacja  pośredników  tu  nie 

pomoże. 

6.  U

ruchomienie  działu  badań  i  rozwoju  pozwalające  na  opracowanie  modułowego 

systemu budowy urz

ądzenia, a testy umożliwiły wybór optymalnych podzespołów. 

Polemika:  

nie wykazano opracowania modułowego systemu budowy urządzenia,  

nie wyjaśniono, w jaki sposób modułowa budowa wpływa na obniżenie kosztów,  

modułowa budowa oznacza utratę standaryzacji, a więc i części korzyści z produkcji 

seryjnej,  

optymalizacja doboru podzespołów to standard.. 

7.  U

rządzenie jest 100% produktem firmy HAX  

Polemika 

–  oczywista  nieprawda,  gdyż  urządzenie  składa  się  z  szeregu  podzespołów 

różnej produkcji, co wynika również z innych fragmentów wyjaśnień. 

Oferowanie innych produktów, wskazanie listy innych opracowanych urządzeń. 

Polemika 

– brak bezpośredniego wpływu na koszty 

Przeprowadzenie przez złożeniem oferty analizy rynku pod względem dostępności i cen 

poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów potrzebnych do  zbudowania 

13  szt.  urządzeń.  Wykonana  została  również  analiza  rbh  (roboczogodzin) 

przypadających  na  budowę  1  szt.  urządzenia  (...)  oraz  analiza  kosztów  produkcji 

poszczególnych podzespołów. 

Polemika 

–  najwyraźniej  analizy  te  zaginęły  do  czasu  sporządzania  wyjaśnień  i  nie 

mogły zostać przekazane Zamawiającemu... 

Jednocześnie w  odniesieniu do  większości  argumentów  HAX Odwołujący  zacytował 

wyrok  Izby  z  5  marca  2014  r.  sygn.  akt  KIO  327/14:  Art.  90  ust.  2  ustawy  nakazuje 

zamawiającemu  dokonywać  oceny  wyjaśnień  po  wyodrębnieniu  z  nich  obiektywnych 

czynników,  ale  nie  każdych,  a  tylko  takich,  które  są  wyjątkowe  (wyjątkowe  warunki 

wykonywania  zamówienia  dostępne  dla  wykonawcy),  oryginalne  (projekty  wykonawcy), 

oszczędne  (metody  wykonania  zamówienia)  i  wywierające  wpływ  (pomoc  publiczne)  na 

cenę.  Niewystarczające  jest,  dla  złożenia  wyjaśnień,  powołanie  się  przez  wykonawcę  na 

jakieś obiektywne czynniki. 

Odwołujący  podniósł,  że  celem  postępowania  wyjaśniającego  cenę  oferty  jest 

umożliwienie  zamawiającemu  dokonania  oceny,  czy  badana  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiającego należy traktować jako podmiot 

biorący udział w obrocie gospodarczym (choć dodatkowo obostrzonym ustawowo), który ma 

obowiązek  zadbać,  by  oferty,  które  przyjmuje,  były  wiarygodne  cenowo.  Cel  ten  można 

zrealizować  na  różne  sposoby.  Ich  wspólnym  mianownikiem  jest  wytłumaczenie 

zamawiającemu  przez  wykonawcę,  dlaczego  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny. 

Tłumaczenie  to  musi  pozwolić  zamawiającemu  na  ocenę  wyjaśnień  wykonawcy.  Nie  mają 

znaczenia o

świadczenia wykonawcy, że zrealizuje zamówienie, choćby koszty jego realizacji 

przekroczyły  cenę  ofertową.  Praktyka  pokazuje,  że  taki  problem  często  staje  się  również 

problemem  zamawiającego,  który  musi  walczyć  z  próbami  oszczędzania  na  realizacji 

zamówienia  niezgodnie  z  wymogami  specyfikacji,  czy  wręcz  staje  przed  dylematem 

odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W celu przeciwdziałania 

bra

ku  podstawowego  planowania  kosztów  na  etapie  składania  oferty  i  przerzucania 

związanych z tym problemów na okres realizacji zamówienia powstały przepisy nakazujące 

odsiewanie 

ofert składanych bez właściwego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. 

Zdaniem  O

dwołującego  koszt  wykonania  zamówienia  jest  podstawowym  kryterium 

badania, czy 

cena nie jest rażąco niska, gdyż pozwala na ocenę: czy wykonawca zaoferował 

cenę przewyższającą koszt wykonania zamówienia, a także wiarygodności twierdzeń co do 

poziomu  kosz

tów danego wykonawcy. Najbardziej  zaawansowanym i akuratnym sposobem 

wykazania wartości przedmiotu zamówienia będzie oczywiście analityczne ustalenie zakresu 

wymaganych  przy  danym  zamówieniu  nakładów  materiałowych,  pracy  czy  innych 

niezbędnych  do  jego  wykonania  czynników  kosztotwórczych,  a  następnie  ich  rynkowej 

wartości (sygn. akt KIO 2531/14). 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  HAX  w  żaden  sposób  nie 

zadośćuczynił  celowi  postępowania  wyjaśniającego,  gdyż  nie  udzielono  żadnych  informacji 

co do faktycznych kosztów wykonania zamówienia oraz cen rynkowych podzespołów, które 

pozwoliłyby  na  pozytywną  oceną  realności  ceny  oferty.    Odwołujący  przypuszcza,  że  sam 

wybrany  wykonawca  nie  wie, 

jakie  będą  koszty  realizacji  przez  niego  tego  zamówienia,  a 

określenie  ceny  oparto  wyłącznie  na  założeniu,  aby  była  ona  niższa  niż  u  innych 

wykonawców.  

Odwołujący  wywiódł  również,  że  obowiązek  zamawiającego  nie  ogranicza  się  do  

wystosowania wezwania 

do wyjaśnienia niskiej ceny oferty w przypadku zajścia ustawowych 

przesłanek, gdyż jest nim przede wszystkim weryfikacja złożonych wyjaśnień. Zamawiający 

powinien zbadać, czy sposób realizacji zamówienia wskazany  w  wyjaśnieniach jest zgodny 

z 

jego  wymogami  określonymi  w  specyfikacji,  czy  wskazano  na  wszystkie  istotne  koszty 

realizacji zamówienia, czy została wykazana ich wysokość, czy całość wyjaśnień jest spójna, 

czy przyjęte założenia co do warunków realizacji zamówienia są realne itd. 

Odwołujący  zarzucił,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  takiej 

weryfikac

ji nie przeprowadził, gdyż złożone wyjaśnienia się jej nie poddają, można je jedynie 

przeczytać, przyjąć do wiadomość, ale i tak nie wynika z nich nic, co pozwala na pozytywne 

przesądzenie o możliwości realizacji zamówienia przez HAX. 

Zdaniem  Odwołującego  o  ogólnikowości  i  słabości  merytorycznej  złożonych 

wyjaśnień  najlepiej  świadczy  okoliczność,  że  również  dobrze  mogłyby  one  uzasadniać 

całkowitą ceną ofertową na poziomie 7, 6 czy 5 mln zł i mogłyby zostać złożone w dowolnym 

przetargu, w którym startuje HAX. 

Według Odwołującego w orzecznictwie Izby nieprzedstawienie żadnych  konkretnych 

wyjaśnień  i  poprzestanie  na  ogólnikach  zrównywane  jest  z  faktycznym  brakiem  złożenia 

wyjaśnień. Zgodnie z wyrokiem Izby z 25 lutego 2014 r. sygn. akt KIO 239/14: Wykonawca 

wez

wany  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  powinien  mieć  na  uwadze 

doni

osły  charakter  owych  wyjaśnień  –  ogólne  wyjaśnienia,  nie  uzasadniające  wysokości 

zaoferowanej  ceny,  nie  rozwiewające  wątpliwości  zamawiającego  co  do  rzetelności 

dokonanej  p

rzez  wykonawcę  kalkulacji,  pociągają  za  sobą  skutek  w  postaci  odrzucenia 

oferty (art. 90 ust. 3 p.z.p.). 

Odwołujący  powołał  się  również  za  wyrokiem  Izby  z  10  lutego  2014  r.  sygn.  akt 

144/14,  że  w  takiej  sytuacji:  W  świetle  obowiązującej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego  zasady szybkości postępowania oraz  zasady uczciwej konkurencji 

i 

równego  traktowania  wykonawców  należy  stwierdzić,  że  możliwość  wielokrotnego 

wzywania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  który  złożył  uprzednio  wyjaśnienia  jedynie 

ogólnikowe  i  nieprzekonywające  nie  mieści  się  w  dyspozycji  art.  90  ust.  1  p.z.p.  Podobnie 

w wyroku Izby z 7 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1287/14: 

Końcowo, podkreślić również trzeba, 

że co do zasady czynność wyjaśnień powinna mieć charakter jednorazowy (tak wyrok SO w 

W.  z  dnia  8  czerwca  2006  r.,  sygn.  akt:  V  Ca  459/06  oraz  KIO  w  wyroku  z  dnia  19 

października 2012 r.,  sygn.  akt  KIO  2096/12).  Nie negując  jednak  możliwości  kilkukrotnego 

wzywania  do  wyjaśnień  przy  zastosowaniu  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  w  wyjątkowych 

wypadkach, jeżeli nadal istnieją wątpliwości w przedmiotowym  zakresie, pomimo  złożonych 

przez  wykonawcę  wyjaśnień  lub  wezwanie  sformułowane  było  w  sposób  nieprawidłowy, 

z 

całą stanowczością podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu nie ujawniły się 

żadne  nowe  okoliczności,  które  warunkowałyby  możliwość  wystosowania  do  wykonawcy 

ponownego wezwania, celem wyjaśniania wątpliwości. 

Odwołujący  zauważył,  że  nawet  w  tych  orzeczeniach  Izby,  które  dopuszczają 

powtórne  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny,  podkreślane  jest,  że  nie  mają  one  być  kołem 

ratunkowym  rzucanym  przez  zamawiającego wykonawcy,  a jedynie doprecyzowaniem,  tam 

gdzie jest 

to niezbędne, wcześniejszych poprawnie przygotowanych wyjaśnień.  Wyjaśnienia 

ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę 

prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę 

uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania (sygn. akt KIO 785/14). 

Odwołujący stwierdził, że w tej sprawie nie powstały żadne nowe pytania, pozostały 

natomiast te 

same, ciągle aktualne i pozostające bez odpowiedzi, pytania o koszty realizacji 

zamówienia: zakupu podzespołów, koszty stałe, koszty produkcji, serwisu itp. Trudno też, by 

Z

amawiający  w  swoim  wezwaniu  dopytywał  konkretniej  o  poszczególne  koszty,  skoro  nie 

wiedział,  gdzie  wykonawca  dopatruje  się  swoich  oszczędności.  Takie  dopytanie  zresztą 

nadal nie byłoby możliwe, bo nadal nic nie wiadomo w sprawie kosztów HAX. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  18  czerwca  2019  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie, w 

szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. 

{ad pkt 2. listy zarzutów – pkt IV uzasadnienia} 

Zamawiający podniósł, że warunkiem zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp jest, po 

pierwsze,  wprowadzenie  z

amawiającego  w  błąd.  Zamawiający  oświadczył,  że  nie  został 

wprowadzony  w  błąd.  Po  drugie,  przedstawienie  wprowadzających  w  błąd  informacji  ma 

mieć  potencjalnie  istotny  wpływ  na  czynności  zamawiającego.  Zamawiający  oświadczył, 

że kwestia  możliwości  wymontowania  bądź  braku  możliwości  wymontowania  koła 

zapasoweg

o nie miała istotnego wpływu na podejmowane przez niego decyzje.  

Zamawiający  dodał,  że  zgodnie  z  regułą  rozkładu  ciężaru  dowodu,  to  ten  kto 

z 

danego faktu wywodzi skutki prawne, winien ów fakt udowodnić. W ocenie Zamawiającego 

Odwołujący  poza  własnymi  twierdzeniami  nie  przedstawił  jakichkolwiek  dowodów  na 

potwierdzenie swojej tezy. 

{ad pkt 1. listy zarzutów i pkt I-III uzasadnienia} 

Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  upatruje  niezgodności  treści  oferty  HAX 

w 

tym, że według niego nie ma możliwości, aby dostarczony pojazd był zabudowany zgodnie 

z  SIWZ  i  jednocześnie  zmieścił  się  w  ładowności  wynoszącej  645  kg.  Przy  czym  swoje 

przypuszcz

enia, wyrażone w piśmie z 7 maja 2019 r. do Zamawiającego, oparł wyłącznie na 

uzyskanych  od  dealera  Skody  materiałach,  które  dotyczyły  gotowego  pojazdu  osobowego, 

Skody  Octavia  k

ombi  z  silnikiem  o  mocy  150  kM,  nie  zaś  oferowanego  przez  HAX 

urządzenia do pomiaru tarcia. 

Zamawiający  oświadczył,  że  z  daleko  posuniętej  ostrożności  wystosował  do  HAX 

wezwanie  do  wyjaśnienia  kwestii  związanej  z  obciążeniem  pojazdu  i  jego  wpływem  na 

możliwość  spełnienia  wymogów  SIWZ.  W  odpowiedzi  Wykonawca  wyjaśnił,  że  w  celu 

dostosowania  podwozia  po

jazdu  do  wymogów  Zamawiającego  zostanie  ono  poddane 

adaptacji,  pew

ne  elementy  zostaną  wymontowane,  zgodnie  z  wytycznymi  otrzymanymi 

od 

ekspertów. Dla Zamawiającego z tych wyjaśnień wynika, że Wykonawca posiada wiedzę 

o tym, że przedmiot postępowania stanowi pojazd specjalny. Zamawiający dodał, że jest to 

urządzenie specjalistyczne, wymagające stałego nadzoru na etapie zabudowy pojazdu i jego 

adaptacji do wymogów SIWZ. 

Zamawiający  podniósł,  że  wyliczenia  zawarte  w  odwołaniu  oparte  są  na  błędnym 

przekonan

iu, że oferowany przez HAX tester tarcia będzie posiadał ładowność 645 kg, choć 

w żadnym punkcie oferty nie ma takiej informacji ani nie została ona potwierdzona w powyżej 

przywołanych  wyjaśnieniach.  Zamawiający  podkreślił,  że  czym  innym  jest  ładowność 

pojazdu  osobowego  Skoda  Octavia  kombi,  a  cz

ym  innym  ładowność  gotowego  pojazdu  

specjalnego 

– urządzenia do pomiaru tarcia opartego na podwoziu tego samochodu. 

Według  Zamawiającego  Odwołujący  nie  dostrzega,  że przedmiotem  oferty  HAX  nie 

jest  gotowy  prod

ukt  dostępny  na  rynku,  ale  własne,  autorskie  rozwiązanie,  które  zostanie 

wykonane  specjalnie  na  potrzeby  Zamawiającego,  zgodnie  z  parametrami  określonymi 

w SIWZ 

(z uwzględnieniem załączników). Przedmiotem oferty HAX jest produkt innowacyjny, 

niedostępny  dotychczas  na  rynku,  składający  się  z wyprodukowanego  przez  niego 

i 

poddanego  odpowiednim  testom  przez  ITWL  testera  tarcia  o  nazwie  SCR,  który  zostanie 

zgodnie  z  wym

ogami  Zamawiającego  zamontowany  na  podwoziu  samochodowym  (pkt  III 

WET) marki Skoda Octavia Combi. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  stwierdził,  że  według  jego  wiedzy 

na 

polskich  lotniskach  funkcjonują  urządzenia  do  pomiaru  tarcia  zabudowane  właśnie 

na podwoziu  Skoda  Octavia  kombi,  np.  na  lotnisku  w  Bydgoszczy.  Niekwestionowany  lider 

tego  rynku,  jakim  jest  Megmar  Logistics  &  Consultings,  posiada  w  swojej  ofercie  testery 

tarcia  marki  ASFT  mon

towane  właśnie  na  podwoziu  Skody  Octavia  kombi.  Zamawiający 

dodał, że w postępowaniu, jakie prowadził w  2014 r. na zakup 3 testerów, gdzie zasadnicze 

wymogi WET  były  identyczne  (w  tym  dotyczące  zbiornika na  wodę  o pojemności  nie mniej 

niż  500  l),  Megar  Logistics  &  Consultings  zaoferowała  właśnie  tester  tarcia  firmy  ASFT 

na podwoziu  Skoda  Octavia  kombi  o  mocy  silnika  180  km  (a  w  specyfikacji  technicznej 

gotowego  pojazdu  ładowność  określono  na  645  kg).  Dodatkowo  Zamawiający  sprawdził, 

że ładowność  i  masa  całkowita modeli  Skody  Octavii  kombi  z  silnikiem  1,8 produkowanych 

od  2013  r.  nie  uległa  zmianie  w  stosunku  do  danych  opisanych  w  odwołaniu.  Skoro  taki 

tester  jest  użytkowany,  oczywiste  jest,  że  spełnia  on  wymagania  dotyczące  ładowności 

i 

dopuszczalnej  masy  całkowitej,  albowiem  inaczej  nikt  nie  dopuściłby  go  do  eksploatacji. 

Wreszcie  według  wiedzy  Zamawiającego  również  producent  urządzenia  ASFT  oferuje  je 

na swojej  stronie  internetowej  nie  tylko  zabudowane  n

a  pojeździe  Skoda  Octavii  kombi  ale 

także na Skodzie Fabii.  

Zamawiający  podsumował,  że  skoro  poza  HAX  istnieją  na  rynku  co  najmniej  2 

podmioty

,  które  oferują  urządzenia  do  pomiaru  tarcia  na  tym  samym  rodzaju  podwozia, 

którego  ładowność  w  standardzie  wynosi  645  kg,  przy  identycznej  pojemności  zbiornika, 

oczywistym  jest,  że  także  HAX  ma  realne  możliwości  wykonania  i  dostarczenia 

Zamawiającemu pojazdu  specjalnego o parametrach i właściwościach opisanych W SIWZ.  

Zamawiający  zwrócił  także  uwagę  na  to,  że  na  stronie  4  odwołania  podano  masę 

urządzenia  ASTF  T5  CFME,  które  jest  testerem  tarcia  na  przyczepie,  co  nie  odpowiada 

przedmiotowi zamówienia w tym postępowaniu.  

W  opinii  Zamawiającego  zarzut  niemożności  przemieszczenia  się  po  drogach 

publiczn

ych opiera się wyłącznie na bezzasadnym twierdzeniu Odwołującego, że wykonany 

na  spe

cjalne  zamówienie  tester  tarcia  na  podwoziu  Skody  Octavii  kombi  przekroczy 

dopuszczalną ładowność. W ocenie Zamawiającego do przekroczenia takiej ładowności nie 

dojdzie.  

Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  to,  że  o  dopuszczalnej  ładowności  pojazdu 

specjalnego 

przesądza,  zgodnie z treścią § 11 rozporządzenia Ministrów Obrony Narodowej 

oraz  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  w  sprawie  warunków  technicznych  pojazdów 

specjalnych  i 

pojazdów  używanych  do  celów  specjalnych  Sił  Zbrojnych  Rzeczypospolitej 

Polskiej 

organ dokonujący rejestracji, w tym przypadku  takim organem, zgodnie z zapisami 

WET, 

jest Wydział Centralnej Pojazdów Sił Zbrojnych i Ubezpieczeń Komunikacyjnych. 

{ad pkt 3. listy zarzutów i pkt V uzasadnienia} 

Odnosząc się do zarzutu nieprzedstawienia ilustracji pojazdu, Zamawiający podniósł, 

że  według  słownika języka  polskiego  ilustracja  to  obraz  fotografia,  rysunek,  rycina  lub  inny 

element  graficzny  dodany  do  napisanego  lub  wydrukowanego  te

kstu  (książka,  artykuł 

prasowy, hasło encyklopedyczne), mający za zadanie go uzupełniać, objaśniać albo zdobić. 

A zatem zd

jęcie jest również ilustracją.  

Zamawiający zauważył, że o ile nazwa karty informacyjnej stanowiącej załącznik nr 6 

do SIWZ jest opisana jako d

otycząca oferowanego urządzenia, o tyle zapis w pkt III dotyczy 

ilustracji  pojazdu, 

a  nie  urządzenia.  Zamawiający  wyraził  przekonanie,  że  mogło 

to 

wprowadzić  w  błąd  wykonawcę,  który  zamiast  zdjęcia  urządzenia  przedstawił  zdjęcie 

pojazdu.  

Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że w tym przypadku urządzenie 

może znajdować się wewnątrz pojazdu, którego zdjęcie zamieszczono w ofercie. .  

{ad pkt 4.-5. 

listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania} 

Zamawiający zrelacjonował, że jedyną przyczyną, dla której zwrócił się o wyjaśnienia 

było odbieganie o 30,97% ceny oferty HAX od wartości zamówienia powiększonej o należy 

podatek VAT.  

Zamawiający  oświadczył,  że  kierując  się  wysokością  wydatkowanych  środków 

finansowych, aby nie narazić się na zarzut ewentualnej kontroli Prezesa Urzędu Zamówień 

publicznych, 

mimo że nie miał wątpliwości w  zakresie rażąco niskiej ceny, wykonał ciążący 

na  nim  z 

mocy  art.  90  ust.  1a  pkt  1  pzp  obowiązek,  opierając  się  na  sentencji  wyroku 

w sprawie o sygn. akt KIO 769/18. 

Dodatkowo 

Zamawiający oświadczył, że z ostrożności  zawyżył  wartość szacunkową 

pojazdu

.  Ponieważ  z  uwagi  na  nietypowy  charakter  zamówienia  nie  mógł  przeprowadzić 

rozezna

nia rynku według aktualnych cen, przyjął wartość netto jednego testera tarcia z kwoty 

wskazanej mu przez gestora, nie dokonując w zasadzie jej weryfikacji. 

Według  Zamawiającego  wyjaśnienia  zawierają  bardzo  istotną  informację  o  tym, 

że Wykonawca  będzie  producentem  oferowanego  urządzenia.  Natomiast  pozostali  oferenci 

tester  tarcia  kupowali  od  produc

enta,  bądź  przez  pośrednika.  Ma  to  oczywisty  wpływ  na 

cenę,  gdyż  pośrednik  musi  do  ceny  doliczyć  marżę  dla  producenta,  być  może  także  dla 

pośrednika  i  zysk  dla  siebie.  Natomiast  producent  dolicza  do  kosztów  produkcji  wyłącznie 

zysk. 

Istotne  znac

zenie  dla  Zamawiającego  miał  również  fakt,  że  Wykonawca  dysponuje 

pozytywnym

i  wynikami  badań  testera  tarcia,  co  powoduje,  że  w  zakresie  tej  części 

urządzenia  niejako  oferuje  gotowy  produkt,  co  do  którego  ma  wypracowane  własne  know-

how,  co 

również ma wpływ  na cenę. Ponadto z treści wyjaśnień odnośnie urządzenia CSR 

tester tarcia) jasno wynika, że tester funkcjonuje już na jednym z lotnisk (Poznań-Ławica). 

Jak  wynika  z  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  Wykonawca  postanowił  samodzielnie 

dokonać  niezbędnych  przeróbek  podwozia  przy  pomocy  swoich  pracowników,  których  już 

zatrudnia  w  ramach  własnego  działu  B+R,  według  wskazówek  przygotowanych  przez 

współpracujący  z  nim  stale  zespół  Rzeczoznawcy  SIMP  sp.  z  o.o.  Na  potwierdzenie 

posiadania własnego działu B+ R przedstawił zdjęcia hali (tajemnica przedsiębiorstwa), oraz 

zestawienie  do  GUS  (tajemnica  przedsiębiorstwa).  Według  Zamawiającego  takie  działania 

również generują realne oszczędności. 

Zamawiający  powołał  się  również  na  to,  że  Wykonawca  przedłożył  mu  także  (jako 

ta

jemnicę  przedsiębiorstwa)  wykaz  wynagrodzeń  pracowników,  z  którego  wynika  ich 

wysokość  i  liczba  osób  zatrudnionych  w  dziale  B+R,  co  pozwoliło  Zamawiającemu 

zorientować się w skali wynagrodzeń pracowników. 

Według  Zamawiającego  fakt  bycia  producentem  eliminuje  także  problem  kosztów 

związanych z koniecznością zapewnienia dostępności części zamiennych przez okres 15 lat. 

Zamawiający oświadczył, że takie ryzyko kontraktowe nałożone na wykonawcę zamówienia 

było  jedną  z  przyczyn,  dla  których  Megmar  Logistics  &  Consulting  nie  złożyła  oferty 

w 

postępowaniu. 

Zamawiający  zauważył,  że  na  cenę  oferty  z  pewnością  wpływa  ilość  kupowanych 

urządzeń, na co zwrócił uwagę w wyjaśnieniach Wykonawca.  

Według  Zamawiającego  rażąco  niską  cenę  ocenia  się  nie  tylko  przez  pryzmat 

złożonych ofert, ale i innych danych, w których posiadaniu jest Zamawiający, choćby nawet 

pochodziły one sprzed ponad 5 lat. 

Z

amawiający  podsumował,  że  z  uwagi  na  powyższe  nie  może  być  mowy 

o 

lakoniczności  wyjaśnień  Wykonawcy,  który  podał  szereg  informacji  umożliwiających 

ustalenie, że podana cena nie jest rażąco niska. 

Niezależnie od powyższego Zamawiający zauważył, że różnica cenowa między ofertą 

HAX a 

ofertą Odwołującego wynosi zaledwie 12%, przy szeregu odmiennych uwarunkowań 

(Odwołujący – silnik diesla, Hax – silnik benzynowy, który jest tańszy; Hax jest producentem 

urządzenia,  Odwołujący  –  pośrednikiem;  Hax  samodzielnie  decyduje  o  zapewnieniu 

i 

zasadach serwisu pogwarancyjnego, przez co może zmniejszyć ryzyko kontraktowe w tym 

zakresie,  Odwołujący  jest  w  tym  zakresie  zdany  na  podmiot,  od  którego  kupuje  produkt; 

Odwołujący zaoferował krótszy termin realizacji zamówienia niż Hax, co również wpływa na 

cenę).  

Zamawiający domniemywa również, że na wysokość ceny oferty Odwołującego mógł 

wpłynąć  fakt  podanie  przez  Zamawiającego  przed  terminem  składania  ofert  wysokości 

środków, jaką przeznacza na realizację zadania, gdyż tak właśnie stało się w 2014 r., gdzie 

oferta  jednego  z  wykonawców  dziwnym  zrządzeniem  losu  stanowiła  99%  procent  kwoty 

przeznaczonej na realizację zadania. 

Zamawiający podniósł wreszcie, że art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stosuje się tylko wówczas, 

gdy  wykonaw

ca  zaoferował  rażąco  niską  cenę,  czyli  niewiarygodną,  nierealistyczną 

w 

porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień,  tj.  cenę  wskazującą  na  fakt 

w

ykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  7  czerwca  2019  r.  przekazał  kopię  odwołania 

drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 

10  czerwca  2019  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  stosownej 

formie  elektronicznej  zgłoszenie  przez  HAX  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania  powyższego  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

3-dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp) 

–  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. 

W  pi

śmie  z  19  czerwca 2019  r.  Przystępujący  w  analogiczny  sposób  odniósł  się  do 

wszystkich zarzutów odwołania. 

Według  Przystępującego  przedstawił  w  sposób  wyczerpujący  swoje  stanowisko 

w 

treści oferty oraz w treści dalszych złożonych pism, tj. odpowiedziach na pismo z 7, 9 i 15 

maja 2019 r. 

wraz z załącznikami, 

Przystępujący  oświadczył,  że  przygotował  ofertę  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawa o ruchu drogowym oraz r

ozporządzenia 

Ministrów  Obrony  Narodowej  oraz  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  z  dnia  9  czerwca 

2005  r. 

w  sprawie  warunków  technicznych  pojazdów  używanych  do  celów  specjalnych  Sił 

Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej.  

Według Przystępującego Odwołujący przedstawił lakoniczne wyliczenia, opierając się 

na  szczątkowych  informacjach  producenta  pojazdu  dotyczących  dostępnej  ładowności 

zabudowanego  auta.  Odwołujący  nie  posiada  wiedzy  i  świadomości    treści  ww.  aktów 

prawnych  oraz  wy

nikających  z  nich  możliwości  przeprowadzenia  badań  w  stacji  kontroli 

p

ojazdów  lub  jednostce  badawczo-naukowej  upoważnionej  do  przeprowadzenia  badań 

technicznych  pojazdów  w  przypadku  adaptacji  pojazdu  powodującej  zmianę  jego 

dopuszczalnej ładowności lub dopuszczalnej masy całkowitej.  

Przystępujący stwierdził również, że precyzyjnie zweryfikował pojazd zaproponowany 

w 

przedłożonej 

Zamawiającemu 

ofercie 

co 

do 

możliwości 

oszczędności 

w 

zagospodarowaniu dopuszczalnej ładowności. 

Wreszcie oświadczył, że posiada odpowiednie dokumenty potwierdzające spełnienie 

wszystki

ch  zapisów,  w  tym  zapisów  całej  dokumentacji  SIWZ,  co  umożliwiło  złożenie 

stosownej  oferty. 

Zapowiedział  także,  że  przedstawi  pełną  dokumentację  podczas 

rozpatrywania odwołania. 

Odnośnie  zarzutów  związanych  z  rażąco  niską  cenę  Przystępujący  stwierdził, 

że  zrealizował  z  sukcesem  wiele  projektów  wymagających  przygotowania  szczegółowego 

zakresu  p

otencjalnych  kosztów  realizacji  i  wykonania,  co  potwierdzają  jego  zdaniem 

załączone dowody. Dodatkowo wdrożył na rynek tester tarcia nawierzchni lotniskowych CSR 

(Continous  Skid  Resistance),  tak  więc  ma  pełną  wiedzę  na  temat  kosztów  realizacji 

ninie

jszego  zamówienia.  Dodał,  że  posiada  20-letnie  doświadczenie  w  handlu  i  w  zakresie 

świadczenia  usług  serwisowych  oraz  produkcji  nietypowych  (innowacyjnych)  urządzeń 

rozwiązań)  dla  przemysłu,  co  zmusza  go  do  bycia  konkurencyjnym  na  rynku  w  zakresie 

negocjowania  cen  produktów  i  materiałów  od  potencjalnych  dostawców.  Wskazał,  że  na 

konkurencyjność  firm  w  bardzo  dużym  stopniu  wpływają  m.in.  takie  czynniki  jak: 

rozbudowa

ny i nowoczesny park maszynowy, własna wykwalifikowana kadra i prowadzenie 

działalności B+R. 

Przystępujący  podsumował,  że  z  pewnością  przeprowadził  analizę  rynku 

pod 

względem dostępności i cen poszczególnych elementów, materiałów oraz podzespołów 

potrzebnych  do  zbudowania  13  sztuk  urządzeń,  tak  więc  zarzuty  Odwołującego  nie  mają 

żadnego uzasadnienia. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

podtrzymano dotychczasowe stanowiska. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  zgłoszeniu  przystąpienia  i  dalszym  piśmie  Przystępującego,  a  także 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w protokole,  Izba  ustaliła  i  zważyła, 

co 

następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Od

wołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

za

mówienia,  w  którym  złożył  ofertę  sklasyfikowaną  na  drugim  miejscu.  Odwołujący  tym 

samym  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp  dotyczącymi  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego, 

co 

uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby 

w 

przeciwnym razie liczyć. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1-3 listy zarzutów i pkt I-V uzasadnienia odwołania} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: 

Ponieważ  przywołane  powyżej  za  odwołaniem  okoliczności  faktyczne  dotyczące 

treści s.i.w.z. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, oferty złożonej przez HAX, przebiegu 

wyjaśniania treści tej oferty odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, nie ma potrzeby ich 

powtarzania 

w całości. 

Według  Wymagań  eksploatacyjno-technicznych  (załącznik  nr  4  do  SIWZ)  {dalej 

w 

uzasadnieniu  również:  „WET”}  urządzenie  pomiarowe  ma  się  składać  co  najmniej  z: 

układu  pomiarowego,  koła  pomiarowego,  układu  wykonawczego  (zapewniającego 

unoszenie,  opuszczanie  oraz  docisk  koła  do  nawierzchni),  układu  automatycznego 

dozowania  wody,  systemu  komputerowego  do  analizy  danych  pomiarowych,  monitora 

ciekłokrystalicznego oraz zbiornika o pojemności 500 litrów napełnionego wodą {okoliczność 

bezsporna} 

Z WET 

wynika, że zarówno zawieszenie, jak i tylna oś pojazdu ma mieć konstrukcję 

zapewniającą  możliwość  pracy  z  obciążeniem, jakie występuje pod  ciężarem  napełnionego 

zbiornika  z  w

odą  (o  pojemności  500  litrów)  oraz  urządzenia  pomiarowego,  przy 

uwzględnieniu, że w pojeździe znajdują się dwie osoby. Przy czym wykonawca zamówienia 

jest  obowiązany  do  poddania  kompletnego  pojazdu  pierwszemu  badaniu  technicznemu 

{okoliczności bezsporne} . 

HAX zaoferował tester tarcia wraz ze zbiornikiem wody o poj. 510 litrów zabudowane 

na  Skodzie  Octavii  kombi  z  silnikiem  benzynowym  o  mocy  110  kW

,  która  dysponuje 

ładownością 645 kg i masą całkowitą 1887 kg {okoliczność bezsporna}. 

Pismem z 9 maja 2019 r. Zamawiający, wskazując powyższe okoliczności dotyczące 

wymagań WET i treści oferty HAX, wezwał w trybie art. 87 ust. 1 pzp HAX do wyjaśnienia, 

czy obciążenie pojazdu w sposób opisany w WET (urządzenie – tester tarcia, zbiornik wody 

o pojemności 510 litrów) nie spowoduje przekroczenia jego maksymalnej ładowności. 

W  piśmie  z  14  maja  2019  r.  HAX  co  wątpliwości  związanych  z  utrzymaniem 

warunków  homologacji,  oświadczył,  iż  masy  pojazdów  po  adaptacji  (urządzenie  –  tester 

tarcia,  obsługa)  ze  zbiornikiem  wody  o  pojemności  roboczej  500  l  {,}  nie  spowodują 

przekroczenia  dopuszczalnych  parametrów  technicznych  określonych  przez  producenta 

dla 

tego  pojazdu.  Informujemy,  że  w  celu  adaptacji  pojazdu  zdemontowane  zostaną  takie 

podzespoły  jak:  tylna  kanapa,  koło  zapasowe  oraz  części  wyposażenia  {,}  co  spowoduje 

obniżenie  masy  pojazdu  do  wielkości  {,}  która  umożliwi  jego  adaptację/przystosowanie 

do 

badań  nawierzchni  bez  przekroczenia  {,}  określonych  w  homologacji  warunków 

technicznych dla tego pojazdu. 

WET wymaga pojazdu, który ma: po pierwsze – 2-miejscową kabinę wyposażoną co 

najmniej w: 

siedzenia zapewniające kierowcy i pasażerowi stabilność podczas prowadzenia 

pomiaru, tempo

mat z ogranicznikiem prędkości, klimatyzację, centralny zamek,  elektrycznie 

podg

rzewaną przednią i tylną szybę, radio AM/FM, poduszki powietrzne kierowcy i pasażera, 

oświetlenie  wnętrza  w  celu  dobrej  widoczności  komponentów,  3-punktowe  pasy 

bezpieczeństwa dla kierowcy i pasażera, zobrazowanie stanu ciśnienia powietrza w oponach 

kół  na  oddzielnym  urządzeniu  lub  w  układzie  zintegrowanym  z  pojazdem,  komputer 

pokładowy, opisy przełączników oraz wyświetlane komunikaty w języku polskim; po drugie – 

światła  zgodne  z  przepisami  o  ruchu  drogowym;  po  trzecie  –  pozostałe  wyposażenie 

standardowe producenta 

{okoliczność bezsporna}. 

Do  za

mknięcia  rozprawy  Zamawiający  i  Przystępujący  HAX  nie  wykazali, 

że wymontowanie  ze  Skody  Octawii  kombi  z  silnikiem  o  mocy  110  kW  tylnej  kanapy,  koła 

zapasowego  oraz 

bliżej  niesprecyzowanej  „części  wyposażenia”  (biorąc  pod  uwagę, 

że wymagane było zachowanie wyposażenia standardowo montowanego przez producenta), 

pozwoli na zabudowanie urządzenia pomiarowego wraz z 500 litrowym zbiornikiem wody, po 

którego  zapełnieniu  (co  daje  500  kg)  i  przy  dwóch  osobach  w  pojeździe  (średnio  150  kg 

łącznie  dla  dwóch  mężczyzn),  nie  zostanie  przekroczona  ładowność  (645  kg)  lub  masa 

całkowita (1887 kg) określona przez producenta dla tego pojazdu. 

Ponieważ  na  podstawie  tak  udzielonych  przez  HAX  wyjaśnień  Zamawiający  uznał, 

że rozwiewają  one  jego  wątpliwości,  dał  się  wprowadzić  w  błąd  i  na  tej  podstawie  dokonał 

wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Skoro  zg

odnie  z  definicją  zawartą  w  pkt  1  słowniczka  pojęć  z  §  1  wzoru  umowy 

(stanowiącego  załącznik  nr  3  do  s.i.w.z.)  przez  „wyrób”,  „towar”,  „asortyment”  lub  „pojazd” 

należy  rozumieć  urządzenie  do  ciągłego  pomiaru  współczynnika  tarcia  sztucznych 

nawierzchni  będące  przedmiotem  tego  zamówienia,  oczywiste  jest,  że  w  „Karcie 

informacyjnej  oferowanego  urządzenia  do  pomiaru  współczynnika  tarcia  sztucznych 

nawierzchni  lotniskowych”  (załącznik  nr  6  do  s.i.w.z.),  w  której  należało  sprecyzować 

specyfikację  techniczną  przedmiotu  oferty,  wymagano  również  przedstawienia  ilustracji 

kompletnego pojazdu (przód, tył, rzuty boczne). 

HAX złożył wraz z ofertą zdjęcia Skody Octavii kombi opatrzonej na bokach napisami: 

„Nowa Skoda Octavia” oraz „Auto Salon M.-S. sp. j. - ul. Wodzisławska 201 – Rybnik -32 42 

48  107  T,  o  nr  rejestracyjnym  SR  2033L,  tj.  zdjęcia  seryjnie  produkowanego  pojazdu 

sfotografowanego przed salonem tego dilera (na zdjęciu widać wyraźnie m.in. tylną kanapę 

oraz wewnętrzną półkę osłaniającą bagażnik), a zatem nie zaprezentował ilustracji, których 

wymagano w załączniku nr 6 do s.i.w.z. 

Izba  nie  wzięła  pod  uwagę  zgłoszonych  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi 

na 

odwołanie i na rozprawie dowodów, gdyż nic nie wnosi do sprawy wskazywanie, że innym 

producentom udało się zamontować inny niż urządzenie produkcji HAX na pojeździe Skoda 

Octavia,  a  nawet,  że  użytkowany  jest  już  jeden  tester  produkcji  HAX,  skoro  nie  wiadomo, 

jakie parametry opisu p

rzedmiotu zamówienia miały one spełniać.  

Nie  mogła  być  również  uznana  z  przekonującą  argumentacja  Zamawiającego 

i 

Przystępującego  na  rozprawie,  sprowadzająca  się  do  twierdzenia,  że  ponieważ 

przedmiotem  dostawy  będzie  pojazd  specjalny  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  o  ruchu 

drogowym  i  przepisów  wykonawczych,  w  którym  zostanie  wymieniona  oś  tylna  seryjnej 

Skody  Octavii, 

będzie  on  podlegał  dopuszczeniu  do  ruchu  według  innych  zasad,  gdyż 

w 

oczywisty sposób nie przystaje to do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w toku badania 

oferty przez HAX. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Zarzuty są zasadne z następujących powodów. 

Art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt 3 pzp.  

Za  utrwalone  w  doktrynie  i  orzecznictwie  należy  uznać  pogląd,  że  zarówno  treść 

s.i.w.z.,  jak  i  treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli 

odpowiednio:  zamawiającego,  który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 

10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przy

jmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i sposób konkretyzacji  oświadczenia woli, który  będzie podstawą dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z  merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i 

oznaczenia  indywidualizującego  przedmiot  oferty  (np.  przez  wymaganie  podania 

producenta,  typu  lub  modelu  oferowanego  urządzenia  lub  jego  składowych,  względnie 

innych danych, jak w 

tym postępowaniu). 

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest 

również  jednoznaczne  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  niezgodność  pomiędzy  ofertą 

wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, 

czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. 

Natomiast  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de 

facto 

do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 

89  ust.  1  pkt  2  pzp,  instytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze 

specyfikacją,  co  nie  może  jednak  powodować  istotnej  zmiany  treści  oferty.  W  rezultacie 

odrzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z   treścią  s.i.w.z. 

w 

sposób  zasadniczy  lub  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie 

w  

złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających  istotnego  charakteru.  Poprawienie 

jest  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi  naruszenia  zasad 

prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości. 

W  tej  sprawie  Odwołujący  wykazał,  że  z  treści  oferty  HAX,  uwzględniając  złożone 

przez Wykonawcę wyjaśnienia,  wynika  że przedmiotem  oferty jest  urządzenie zabudowane 

na  samochodzie,  który  nie  ma  wystraczającej  ładowności,  aby  udźwignąć  ciężar 

wymaganych  według  WET:  testera  w  pełnym  ukompletowaniu  wraz  z  napełnionym 

zbiornikiem  o  poj.  500  l wody,  dwóch  osób,  wyposażenia seryjnego  pojazdu,  co wprost  nie 

spełnia  wymagania,  aby  pojazd  miał  konstrukcję  zawieszenia  i  tylnej  osi  umożliwiające 

działanie z takim obciążeniem. Oznacza to, że wystąpiła niezgodność treści oferty z treścią 

s.i.w.z.  (opisu  przedmiotu  z

amówienia),  której  nie  podlega  usunięciu  w  trybie  art.  87  ust.  2 

pkt 3 pzp.  

Niezależnie  od  powyższego  oferta  HAX  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z.  w  zakresie 

wymagania  przedstawienia  rzutów  oferowanego  pojazdu  zabudowanego  na  tester  tarcia, 

co stanowi od

rębną podstawę faktyczną do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  pzp,  gdyż  również  w  tym  przypadku  nie  ma  możliwości  usunięcia  tej  niezgodności 

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. 

W  aktualnie  obowiązującym  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  pzp  określono, 

że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: 

– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 

16}; 

–  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. 

Powyższe  przepisy  stanowią  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego 

określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 

2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65

–242) podstaw wykluczenia w następujących 

sytuacjach: 

– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, 

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia 

kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  dokumentów 

potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; 

–  jeżeli  wykonawca  podjął  kroki,  aby  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające 

w 

błąd  informacje,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia, 

kwalifikacji lub udzielenia z

amówienia {lit. h in fine} 

W  poprzednim  stanie  prawnym  istniała  jedna  podstawa  wykluczenia  wykonawcy 

z 

powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2 

pkt  3  pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykluczało  się  wykonawców,  którzy 

złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania.  Przepis  ten  stanowił  implementację  art.  45  ust.  2  lit.  g 

dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy 

i 

usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu 

można  było  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia 

w 

błąd  w  zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji.  W  odróżnieniu  od  przepisu 

krajowego  z  unijnym  hipoteza  przepisu  dyrektywy  obejmowała  zarówno  złożenie,  jak 

i 

niezłożenie  informacji  wymaganych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  przy  czym 

w 

obu  przypadkach  ma  to  prowadzić  do  wprowadzenia  w  błąd.  Z  kolei  przesłankę  wpływu 

nieprawdziwych  informacji  na  wynik  postępowania  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  można  było 

uznać za odpowiednik poważnego wprowadzeniu w błąd zamawiającego, o którym mowa w 

przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja 

art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości.  

Jednakże  art.  45  ust.  2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE,  w  odróżnieniu  od    literalnego 

brzmienia  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  wprost  odwoływał  się  do  winy  wykonawcy,  który  przez 

złożenie  lub  niezłożenie  informacji  poważnie  wprowadził  w  błąd  zamawiającego. 

W 

orzecznictwie  sądów  okręgowych  na  tle  interpretacji  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp 

z 

uwzględnieniem  art.  45  ust.  2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE  z  czasem  skrystalizowało  się 

wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy 

umyślnej.  W  szczególności  Sąd  Okręgowy  Warszawa-Praga  w  Warszawie  w  uzasadnieniu 

wyroku z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie 

w  warunkach  celowego,  zawinionego  i  zamierzonego  zachowania  wykonawcy,  podjętego 

z 

zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd 

i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Sądu złożenie 

nieprawdziwej  informacji,  ze  skutkiem  w  postaci  wykluczenia  z  postępowania,  to  czynność 

dokonana  z  winy  umyślnej,  nie  zaś  w  wyniku  błędu  czy  niedbalstwa.  Jeżeli  ze  stanu 

faktycznego  wynika,  że  wykonawca  w  dniu  składania  ofert  działał  w  dobrej  wierze,  nie 

sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd 

wywiódł,  że  nie  będzie  podstawą  wykluczenia  nieświadome  wprowadzenie  w  błąd.  Takie 

stanowisko  sądów  okręgowych  nie  pozostało  bez  wpływu  na  orzecznictwo  Izby,  które 

uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp 

umyślnego zawinienia wykonawcy. 

Jednakże  Sąd  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  26  września  2014  r.  w  połączonych 

sprawach T-91/12  i T-

280/12  (Flying  Holding  NV  z  siedzibą  w Wilrijk,  Flying Group Lux  SA 

z 

siedzibą  w  Luksemburgu,  Flying  Service  NV  z  siedzibą  w  Deurne  przeciwko  Komisji 

Europejskiej)  orzekł  w  związku  z  wykluczeniem  na  podstawie  art.  94  lit.  b  rozporządzenia 

Rady  (WE,  Euratom)  nr  1605/2002  z  dnia  25  czerwca  2002  r.  w  sprawie  rozporządzenia 

finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 

248,  s.  1  ze  zm) 

–  który  stanowił,  że  nie  udziela  się  zamówienia  kandydatom,  którzy 

w 

związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń 

przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia 

do  udziału  w  procedurze  udzielania  zamówień  lub  nie  dostarczyli  tych  informacji  –  że 

w przypadku  gdy,  tak  jak  w  rozstrzyganej  sprawie,  wykryte  zostaje  przekazanie 

nieprawdziwych  danych,  Komisja  nie  ma  innego  wyboru  niż  zastosowanie  powyższego 

przepisu,  gdyż  pojęcie  „nieprawdziwe  oświadczenia”  odnosi  się  zarówno  do  oświadczeń 

umyślnie  wprowadzających  w  błąd  jak  i  tych,  które  są  błędne  w  wyniku  niedbalstwa,  i  po 

ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy 

uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie 

od  tego,  czy  doszło  do  tego  w  sposób  umyślny,  czy  też  wskutek  niedbalstwa  skarżących, 

Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego 

{por. pkt 75 i 119 wyroku}. 

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt 

KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu 

prawnego  stosowanego  przez  Komisję  Europejską  przy  udzielaniu  zamówień  publicznych, 

jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. 

g  dyrektywy  2004/18/WE  odwołują  się  do  winy  wykonawcy  (kandydata)  składającego 

nierzetelne  informacje,  bez  wskazywania  na  postać  tej  winy,  która  powinna  być 

interpretowana  w  taki  sam 

sposób.  Stąd  Izba  doszła  do  przekonania,  że  wykluczenie 

na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 

lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE,  wymaga  przypisania  wykonawcy  winy,  jednak  może  to  być 

również  niedbalstwo.  Izba  zwróciła  uwagę,  że  w  praktyce  wykazanie  winy  umyślnej 

wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie 

zamówienia,  które  potwierdzałyby  zamiar  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  czyli  że 

wykonawca  wyobrażał  sobie  taki  skutek  i  tego  chciał,  ewentualnie  na  to  się  godził.  

Uzyskanie  takich  dowodów,  czy  to  przez  prowadzącego  postępowanie,  czy  też  przez 

konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów 

wykonawcy,  ewentualnie  uzyskania  zezna

ń  świadków.  Natomiast  wykonawca  z  łatwością 

może  uwolnić  się  od  odpowiedzialności  oświadczając,  że  nie  miał  zamiaru  wprowadzenia 

zamawiającego  w  błąd,  a  podanie  nieprawdziwej  informacji  było  wynikiem  omyłki  lub  też 

niesprawdzenia  informacji  uzyskanej  od  ko

goś  innego.  Natomiast  zupełnie  inaczej 

przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej 

staranności  przy  podawaniu  zamawiającemu  wprowadzających  w  błąd  informacji. 

Na 

podstawie  art.  14  pzp  do  oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego,  a  zgodnie  z  art.  355  §  1  kc  dłużnik 

obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta 

staranność).  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy 

osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego 

dla  niej  miernika  należytej  staranności  {por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  10 

marca  2004  r.  sygn.  akt  IV  CK  151/03}.  Prz

y  czym  wzorzec  należytej  staranności  ma 

charakter  obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany  niezależnie  od  osobistych  przymiotów 

i 

cech  konkretnej  osoby,  a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się 

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności 

{por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października  2003  r.  sygn.  akt  V  CK 

311/02}.  Dodatkowo w  stosunku do  profesjonalistów  miernik  ten ulega  podwyższeniu,  gdyż 

art.  355  §  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez 

niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej 

działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty 

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, 

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.  

W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa, 

że przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  może  nastąpić 

w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  wykonawcy.  Natomiast  przypisanie  wykonawcy 

winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa w art. 24 

ust. 1 pkt 16 pzp. 

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący 

art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  nie  ustalają  jakiegoś  szczególnego  rozumienia  „prawdy”  lub 

„nieprawdy”  w  odniesieniu  do  informacji  składanych  przez  wykonawców  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. Wobec  tego  adekwatny  pozostaje  {na 

co  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  uprzednio  w  uzasadnieniu  wyroku  z  6  kwietnia 

r.  sygn.  akt  KIO/UZP  372/10}  pogląd  Sądu  Najwyższego  wyrażony  w  uzasadnieniu 

wyroku  z  5  kwietnia  2002  r.  sygn.  akt  II  CKN  1095/99  (opubl.  Orzecznictwo  Sądu 

Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich 

zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 

i  

art.  41,  a  także  wielokrotnie  w  innych  aktach  normatywnych,  a  wśród  nich  w  kodeksie 

cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 

103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 

2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w 

kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich 

tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako 

zgodność  (adekwatność) myśli  (wypowiedzi  –  w  znaczeniu logicznym)  z  rzeczywistością (z 

„faktami”  i  „danymi”).  Odpowiada  to  –  na  gruncie  filozoficznym  –  tzw.  klasycznej  koncepcji 

prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, 

jak jest w rzeczywistości.  

W  przeciwieństwie  do  hipotezy  dawnego  art.  24  ust.  2  pkt  4  pzp  obecnie 

obowiązujące  art.  24  ust.  1  pkt  17  i  18  pzp  nie obejmują  przesłanki  rzeczywistego  wpływu 

złożenia  przez  wykonawcę  nieprawdziwych,  czyli  wprowadzających  w  błąd  informacji 

na 

wynik  postępowania  prowadzonego  przez  zamawiającego.  W  przypadku  sytuacji 

uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wystarczające jest stwierdzenie, że wprowadzające 

w błąd informacje zaliczają się do kategorii takich, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu.  Niewątpliwie  informacje  podawane 

na potrzeby 

ustalenia,  czy  oferta  spełnia  parametry  opisu  przedmiotu  zamówienia  należy 

zaliczyć do tej kategorii. 

Izba  podziela  stanowisko,  uprzednio  wyrażone  wielokrotnie  w  orzecznictwie  Izby 

jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art. 26 ust. 3 pzp czy 

art. 87 ust. 1 pzp nie

prawdziwej informacji nie można zastępować informacją prawdziwą pzp. 

Jeżeli  wykonawca  podał  choćby  lekkomyślnie  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  podejmowane  przez  niego  decyzje,  nie 

można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie 

tego,  co  miało  zostać  wykazane  lub  ocenione.  W  takim  przypadku  oświadczenie 

lub 

dokument  wręcz  potwierdzają  spełnianie  warunku  czy  zgodność  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  tyle że za  pomocą  informacji, która  okazała się  nieprawdziwa,  a nie niepełna. 

Tym  bardziej  nie  ma  możliwości  zmiany  treści  oferty  i  wyjaśnień  tej  treści  w  toku 

postępowania odwoławczego. 

HAX  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  87  ust.  1  pzp,  który 

zgłosił  uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości  zrealizowania  zamówienia  w  oparciu 

o 

pojazd  wskazany  w  treści  oferty,  wprowadził  w  błąd  Zamawiającego,  że  usunięcie 

niektórych  elementów  wyposażenia  seryjnego  umożliwi  zamontowanie  testera  tarcia  wraz 

z 500  litowym  zbiorniki

em  wody,  po  którego  napełnieniu  i  uwzględnieniu  ciężaru  kierowcy 

i 

pasażera,  nie  zostaną  przekroczone  objęte  homologacją  parametry  konstrukcyjne  tego 

pojazdu  w  zakresie  ładowności  i  masy  całkowitej.  Skoro  na  tej  podstawie  Zamawiający 

dokonał  wyboru  oferty  HAX  jako  najkorzystniejszej,  doszło  do  wypełnienia  hipotezy  normy 

z 

art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp i Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4-5 listy zarzutów i pkt VI-IX uzasadnienia odwołania} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: 

W  odwołaniu  adekwatnie  przywołano  okoliczności  faktyczne  dotyczące  przebiegu 

badania  przez  Za

mawiającego, czy oferta HAX nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  czyli  treść  wezwania  i  udzielonych  w odpowiedzi  na  nie 

wyjaśnień. 

Odpo

wiada również prawdzie, że HAX nie kwestionował wezwania. 

Złożone wyjaśnienia w pierwszej części mają charakter ogólnikowy i ograniczają się 

wyłącznie  do  powierzchownego  opisania  okoliczności,  które  zdaniem Wykonawcy  mają  dla 

niego sprzyjający charakter, bez żadnego przełożenia na konkretne wartości oszczędności, 

które miałyby z tego wynikać.  

W  dalszej  części  wyjaśnienia  w  ogóle  nie  nawiązują  w  żaden  sposób  do  treści 

wezwania  i  mają  charakter  ogólnikowych  informacji,  które  w  celach  marketingowych 

zamieszcza się na stronach internetowych.  

Również  załączone  do  wyjaśnień  utajnione  załączniki  nie  wnoszą  nic  konkretnego. 

Tylko  jeden  z  nich,  lista  płac,  zawiera  jakieś  dane  liczbowe,  jednak  nie  sposób  na  jej 

podstawie stwierdzić, wynagrodzenia których osób należałoby zaliczyć do kosztów realizacji 

tego zamówienia i w jakiej części. 

D

o  zamknięcia  rozprawy  Przystępujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  dla 

wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

Natomiast  zgłoszone  przez  Zamawiającego  jako  dowody  w  postaci  umowy,  którą 

zawarł  kilka  lat  temu  w  sprawie  analogicznego  zamówienia,  ale  z  innym  wykonawcą 

i 

dotyczącą  innego  urządzenia,  potwierdzają  jedynie,  że  same  wyjaśnienia  nie  zawierają 

żadnych konkretnych  informacji,  które  pozwoliłyby  zweryfikować  realność  ceny  oferty  HAX, 

w 

szczególności,  czy  pokrywa  ona  koszty  wytworzenia  testera  i  jego  zabudowy 

na w

skazanym w ofercie pojeździe. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Zarzuty są zasadne z następujących powodów. 

Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty HAX na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  4  pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  pzp

,  gdyż  w  udzielonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach 

złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał 

w tym zakresie ciężar dowodu. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679, 

z 

późn.  zm.);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów,  3) 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest  zamówienie;  4)  wynikającym 

z 

przepisów  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestni

kiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W  tej  sprawie 

poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  że  cena  oferty  HAX  na  tyle 

odbiega

ła  od  wartości  zamówienia,  że  Zamawiający  uznał  za  konieczne  wezwanie  do 

wyjaśnienia  w  trybie  powyżej  przywołanych  przepisów,  co  na  HAX  nałożyło  prawny 

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu 

dotyczącego rażąco niskiej. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

są obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne,  przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej  można  przedstawiać do  zamknięcia rozprawy.  Jednakże  zgodnie z  art.  190 ust. 

1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  (pkt  1), 

a 

jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej 

przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że  obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na 

etapie  składania  wyjaśnień  zamawiającemu.  Oznacza  to,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  Izba  bada  prawidłowość  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  złożonych 

mu  wyjaśnień  i  dowodów,  a  dodatkowe  okoliczności,  które  nie  były  przedstawione 

w 

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez 

przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. 

Ponadto  skoro 

według  z  art.  180  ust.  1  pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

czynno

ści  lub  zaniechań  zamawiającego,  dokonując  oceny  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  przystępującego  po  udzieleniu  przez  niego  wyjaśnień 

elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.  

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art.  192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać 

co  

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności  zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

92/12}. 

Oczywiste  jest  zatem,  że  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może 

odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz 

z 

dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego. 

Reasumując,  z  przywołanych  powyżej  przepisów  wynika,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  nie  można  już  uzupełnić  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w  tym  zgłosić 

dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. 

Należy  podkreślić,  że  nawet  przed  obarczeniem  wykonawcy  wezwanego  w  trybie 

art. 

90  ust.  1  pzp  obowiązkiem  uregulowanym  aktualnie  wprost  w  art.  90  ust.  2  pzp, 

konsekwentnie  wskazywano  w  orzecznictwie, 

że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio um

otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok

ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 

2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (

dotyczył wyroku 

Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 

dotyczył  wyroku  Izby  z  7  października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2216/13,  KIO 

2221/13}. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt 

V Ca 459/06 

wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, 

że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jeśli  lektura 

wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia 

za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany  do  odrzucenia 

oferty.  

Jak  podkreśla  się  w orzecznictwie  Izby,  skierowanie  powtórnego  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  możliwe  jest  tylko  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach  i  może 

dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  np.  gdy  w  świetle 

złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni 

podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 

2025/14  oraz  w  wyroku  z  28  lipca  2017  r.  sygn.  akt  1431/17

,  że ponowienie wezwania nie 

może stanowić  ratowania  oferty,  wówczas gdy wykonawca składa  wyjaśnienia zbyt  ogólne, 

niekonkretne,  nierzeczowe,  niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek  dołożyć 

wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, 

które  uzasadniają  wysokość  ceny  jego  oferty.  Zamawiający  nie  może  wzywać  jednak 

wykonawcy  kilkakrotnie  do 

uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych  twierdzeń 

podanych  wcześniej,  prowadziłoby  to  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji 

i 

równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia 

powinien ostatecznie złożyć.  

Izba 

zważyła, 

że 

Odwołujący 

adekwatnie 

zidentyfikował 

nierzetelne 

lub nie

przekonujące  elementy  wyjaśnień.  Przede  wszystkim  trafnie  zakwestionował 

ogólnikowy charakter wyjaśnień sprowadzających się do nic nie wnoszącej beletrystyki, przy 

braku  jakiejkolwiek  kalkulacji 

kosztów  realizacji  zamówienia,  co  dodatkowo  w  sytuacji 

niezałączenia  jakichkolwiek  istotnych  dowodów  spowodowało,  że  nie  mogły  one  zostać 

pozytywnie zweryfikowane pr

zez Zamawiającego. 

W  tej  sprawie  nie  było  przeszkód,  aby  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia 

odpowiadające  na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  ich  na  odpowiednim  poziomie 

szczegółowości i popartych stosownymi dowodami. Natomiast udzielenie niewystarczających 

wyjaśnień  wynikało  z  niedołożenia  przez  HAX  należytej  staranności  przy  ich  formułowaniu 

w 

odpowiedzi  na  prawidłowo  sformułowane  wezwanie  Zamawiającego.  Z  tego  względu  nie 

było  powodów,  aby  wzywać  HAX  ponownie  do  złożenia  wyjaśnień,  gdyż  godziłoby  to 

w 

naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  zapewnienia  uczciwej  konkurencji 

pomiędzy wykonawcami. 

Izba  ponadto 

podziela  w  pełni  stanowisko  wyrażone  w  odwołaniu  i  uznaje  je  za 

własne oraz uznaje za trafne przywołane tam orzecznictwo, z wyjątkiem tego, że niezłożenie 

wyjaśnień,  o  którym  mowa  w art.  90  ust.  3  pzp,  ogranicza  się  do  sytuacji,  gdy  w  ogóle 

fizycznie wyjaśnienia nie zostały złożone. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp 

miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

wobec czego 

– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, 

jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp.  W 

pierwszej  kolejności  zaliczono  do  tych 

kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Mini

strów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  z  2018  r.  Dz.  U.  poz.  972

).  Ponadto kosztami  postępowania  odwoławczego 

obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit.  b 

rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu 

uiszczonego  wpisu  od 

odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

………………………………