KIO 899/18 WYROK dnia 22 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 899/18 

WYROK 

z dnia 22 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:  

Artur Szmigiel 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2018 r.

, w Warszawie, odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  maja  2018  r.  przez  wykonawcę  –  ECM 

Group  Polska  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie 

Spółka Akcyjna w Warszawie 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  ECM  Group  Polska  Spółka  Akcyjna  w 

Warszawie 

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 

gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  ECM 

Group Polska Spółka Akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

3.  zasądza  od  ECM  Group  Polska  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie  na  rzecz  Miejskiego 

Przedsiębiorstw  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawie  Spółka  Akcyjna  w 

Warszawie 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 899/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st. 

Warszawie Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego na Zadanie VI.1.6 - 

Inżynier dla „Zadania 1.1.18 Budowa kanalizacji ściekowej w 

ul. Kobiałka". 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  7  maja  2018  roku  wykonawca 

ECM  Group  Polska  Spółka  Akcyjna  w 

Warszawie 

(dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  przez 

zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, obejmujących:  

unieważnienie postępowania, 

badanie i ocenę oferty odwołującego, 

bezpodstawne wykluczenie o

dwołującego i odrzucenie jego oferty. 

Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie: 

art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  P.z.p.

,  poprzez  bezpodstawne  unieważnienie 

postępowania  z  powodu  braku  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  podczas  gdy  w 

postępowaniu  odwołujący  złożył  ważną  ofertę  i  nie  podlega  on  wykluczeniu  z  udziału  w 

postępowaniu; 

art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. oraz w zw. 

z art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 

201 ze zm.; zwanej dalej: „Ordynacją podatkową), poprzez błędne przyjęcie,  że odwołujący 

naruszył obowiązki dot. płatności podatków, podczas, gdy odwołujący nie naruszył żadnego 

z obowiązków, a tym samym nie podlega wykluczeniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu, 

art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez 

błędne  przyjęcie,  że  odwołujący  podał  nieprawdziwe  informacje  w  dokumencie  JEDZ  w 

zakresie  oświadczenia,  że  nie  zalega  z  płaceniem  podatków,  podczas  gdy  wszystkie 

informacje  zawarte  w  JEDZ  odpowiadają  faktycznemu  stanowi  rzeczy,  a  w  szczególności 

o

dwołujący nie naruszył żadnego obowiązku związanego z płatnością podatków, opłat itp. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania 

uniew

ażnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty; 

dokonanie wyboru oferty o

dwołującego, jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  W  wyniku 

naruszenia  przez  z

amawiającego  ww.  przepisów,  interes  odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia doznał  uszczerbku,  co może prowadzić  do  powstania po  stronie odwołującego 

szkody w przypadku utrzymania decyzji z

amawiającego w mocy. W przypadku prawidłowego 

przeprowadzenia  przez  zamawi

ającego  badania  i  oceny  ofert,  odwołujący  nie  zostałby 

wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu,  a  jego  oferta  nie  zostałaby  odrzucona.  Mając  na 

uwadze,  że  w  świetle  określonych  kryteriów  oceny  ofert,  oferta  odwołującego  zostałaby 

uznana  za  najko

rzystniejszą,  uznać  należy,  że  odwołujący  niewątpliwie  posiada  interes  w 

złożeniu odwołania. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  27.04.2018r. 

z

amawiający,  drogą  mailową,  poinformował,  że  wyklucza  go  z  udziału  w  postępowaniu  i 

odrzuca  jego  ofertę.  Jednocześnie,  odrębnym  pismem  w  tej  samej  dacie,  zamawiający 

poinformował odwołującego, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 

ustawy  P.z.p.  Oferta  o

dwołującego  była  jedyną  ofertą  złożoną  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  zamawiający  wskazał,  że  wobec  odwołującego 

zaistniała  przesłanka  do  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  z  treści 

złożonego  zaświadczenia  naczelnika  urzędu  skarbowego  wynika,  że  odwołujący  posiada 

zaległości  podatkowe  w  kwocie  300.893,00  zł,  co  w  ocenie  zamawiającego  stanowi  o 

wypełnieniu przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał 

również  w  decyzji,  że  wziął  pod  uwagę  -  przy  ocenie  oferty  -  zaświadczenie  z  urzędu 

skarbowego  z  dnia  16.04.2018r.,  ale  w  jego  ocenie  zaświadczenie  to  potwierdza  fakt,  iż 

istnieje  zaległość  podatkowa,  a  jedynie  decyzja  w  tej  sprawie  nie  jest  ostateczna,  a  tym 

samym nie ma to wpływu na ocenę zasadności wykluczenia. 

Jednocześnie zamawiający wskazał, że w postępowaniu ziściła się druga przesłanka 

do wykluczenia o

dwołującego, gdyż w dokumencie JEDZ odwołujący podał nieprawdziwe  

informacje w zakresie płatności podatków, zaznaczając w odpowiedniej rubryce, że wywiązał 

się ze wszystkich obowiązków dot. płatności podatków, podczas gdy z treści przedłożonego 

zaświadczenia od  naczelnika urzędu skarbowego wynika,  że  odwołujący posiada  zaległość 

podatkową. 

W  konsekwencji,  zamawiający  poinformował  odwołującego  o  unieważnieniu 

postępowania  z  uwagi  na  to,  że  w  postępowaniu  nie  było  żadnych  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu.  

Z decyzjami z

amawiającego odwołujący się nie zgodził. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  toku  postępowania  złożył  zaświadczenie  z  Urzędu 

Skarbowego  o  nie

zaleganiu  z  płatnością  podatków.  Z  treści  zaświadczenia  wynikało,  że 

według  stanu  na  dzień  08.01.2018r.  zaległość  podatkowa  wynosiła  300.893  zł,  ale 

jednocześnie  w  zaświadczeniu  wskazano,  że  na  dzień  08.01.2018r.  jest  to  zaległość 

niewymagalna - decyzja nieostateczna. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  dyspozycją  art.  239a  Ordynacji  podatkowej, 

decyzja  nieostateczna.  na

kładająca  na  stronę  obowiązek  podlegający  wykonaniu  w  trybie 

przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, nie podlega wykonaniu, chyba że 

decyzji  nadano  rygo

r  natychmiastowej  wykonalności.  W  jego  ocenie,  brak  jest  podstaw  do 

twierdzenia,  że  doszło  do  naruszenia  obowiązków  dotyczących  płatności  podatków.  Z 

powyższego przepisu wynika bowiem, że do czasu ostateczności decyzji, wierzytelność nie 

jest  wymagalna,  co  z  kolei  oznacza,  że  „potencjalny"  dłużnik  nie  ma  obowiązku  zapłaty 

podatku,  który  w  wyniku  przeprowadzonego  postępowania  może  okazać  się  w  ogóle 

nienależny.  Konsekwencją  uregulowań  Ordynacji  podatkowej  jest  również  to,  że  właściwy 

organ  skarbowy  nie  może  żądać  zapłaty  podatku,  aż  do  czasu  uzyskania  przez  decyzję 

statusu ostatecznej. 

Odwołujący  wskazał,  że  decyzji  organu  skarbowego  nie  nadano  rygoru 

natychmiastowej wykonalności, postępowanie w przedmiotowej sprawie trwa, co oznacza, że 

nie  doszło  po  stronie  odwołującego  do  naruszenia  jakiegokolwiek  obowiązku  dotyczącego 

płatności  podatku.  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  wyciągania  negatywnych  skutków 

wobec  Odwołującego,  w  sytuacji  gdy  przepisy  prawa  powszechnie  obowiązującego  nie 

nakładają  określonych  obowiązków,  a  wręcz  stanowią  o  tym,  że  strona  nie  musi  płacić 

podatku, do czasu, aż decyzja stanie się ostateczna.  

Odwołujący wskazał, że dyspozycją art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p., nie jest objęte 

naruszenie  jakiegokolwiek  obowiązku,  ale  obowiązku  dot.  płatności,  a  odwołujący  nie  był  i 

nie jest obecnie zobowiązany do zapłaty jakiejkolwiek należności podatkowej. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  –  wbrew  twierdzeniom  zamawiającego  –  z  treści 

zaświadczenia  US  z  dnia  16.04.2018r.,  płynie  odmienny  wniosek,  niż  wskazuje  na  to 

z

amawiający w swojej decyzji o wykluczeniu. Wskazać bowiem należy, że Urząd Skarbowy 

wprost  w

skazał  w  tym  zaświadczeniu,  że  odwołujący  nie  naruszył  żadnych  obowiązków 

dotyczących  płatności  podatków,  ponieważ  decyzja  nie  ma  charakteru  ostatecznego  i 

stwierdzone w decyzji z dnia 11.12.2017r. zobowiązania są niewymagalne. Dopiero z chwilą 

wymagalności świadczenia oraz brakiem zaspokojenia wierzyciela, można mówić o tym, że 

dłużnik (odwołujący), naruszył obowiązki dot. płatności. 

W ocenie odwołującego, konsekwencją powyższego jest uznanie, że odwołujący nie 

podał  nieprawdziwych informacji  w  JEDZ w  zakresie,  że nie  zalega z  płatnością podatków. 

Skoro o

dwołujący nie ma prawnego obowiązku zapłaty podatku, co do którego toczy się spór 

i  organ  skarbowy  nie  ma  uprawnienia  do  żądania  zapłaty  tego  podatku,  to  oświadczenie 

zawarte w JEDZ jak najbardziej odpowiada prawdzie. 

Zamawiający na rozprawie w dniu 21 maja 2018 roku wniósł o oddalenie odwołania w 

całości.  Wskazał,  że  uwzględnił  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej: 

s.i.w.z.)  fakultatywną  przesłankę  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust  5  pkt  8.  Jest  ona 

zatem wiążąca dla stron. Wskazał na wyrok KIO z dn. 26/03/2018 KIO 463/18, uchwały KIO 

o  sygn.  KIO/KU/11/17  oraz  sygn.  KIO  /KU/56/17  oraz  wyrok  w  sprawie  KIO  900/18. 

Podkreślił,  że  art.  24  ust  5  pkt  8  ustawy  P.z.p.  nie  uzależnia  wykluczenia  od  tego,  czy 

decyzja jest ostateczna.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający w s.i.w.z. przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. (okoliczność bezsporna). 

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęła jedna oferta, złożona przez odwołującego 

(okoliczność bezsporna). 

Do  oferty  odwołujący  załączył  dokument  JEDZ,  z  którego  wynikało,  iż  odwołujący 

wywiązał  się  ze  wszystkich  obowiązków  dotyczących  płatności  podatków.  Odwołujący  w 

treści  JEDZ  -  część III  punkt  B  (Podstawy  związane  z  płatnością  podatków  lub  składek  na 

ubezpieczenie  społeczne)  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  wywiązał  się  ze  wszystkich 

obowiązków  dotyczących  płatności  podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne, 

zarówno  w  państwie,  w  którym  ma  siedzibę,  jak  i  w  państwie  członkowskim  instytucji 

zamawiającej  lub  podmiotu  zamawiającego,  jeżeli  jest  ono  inne  niż  państwo  siedziby?”, 

zaznaczył opcje „TAK”. Odwołujący nie zaznaczył, że została wobec niego wydana decyzja 

administracyjna o zaleganiu z 

uiszczeniem podatków (dokumentacja postępowania – oferta 

odwołującego). 

Odwołujący złożył „Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan 

zaległości”  z  dnia  8  stycznia  2018  roku,  wydane  przez  Naczelnika  Pierwszego 

Mazowieckiego Urzędu Skarbowego, z którego treści wynikało, że według stanu na dzień 08 

stycznia 

2018r. zaległość podatkowa z tytułu CIT – podatek dochodowy od osób prawnych 

wynosiła  300.893  zł.  W  zaświadczeniu  wskazano,  że  na  dzień  08  stycznia  2018  r.  jest  to 

zaległość  niewymagalna  -  decyzja  nieostateczna.  (dokumentacja  postępowania  – 

zaświadczenie z dnia 8 stycznia 2018 roku). 

Odwołujący  złożył  zaświadczenie  z  16  kwietnia  2018  roku  Naczelnika  Pierwszego 

Mazowieckiego  Urzędu  Skarbowego  w  Warszawie,  z  którego  wynika,  dla  odwołującego 

została  wydana  przez  Naczelnika  Pierwszego  Mazowieckiego  Urzędu  Skarbowego  w 

Warszawie  decyzja  z  dnia  11.12.2017r.  Nr.1471-PP-

1.4210.29.2016.KZ  określająca 

zobowiązanie  w  podatku  dochodowym  od  osób  prawnych  za  2013  r.,  w  wysokości  300 

893,00 PLN. W oparciu o art. 239a ustawy z dnia 29 sierpnia 19971 - Ordynacja podatkowa 

(tj. Dz.U z 201 7r. poz.201 ze zm.) decyzja nieostateczna 

nakładająca na stronę obowiązek 

podlegający  wykonaniu  w  trybie  przepisów  o  postępowaniu  egzekucyjnym  nie  podlega 

wykonaniu. 

Spółka zgodnie z art. 24 ust.5 ustawy Prawo zamówień publicznych tym samym 

nie  naruszyła  obowiązku  dotyczącego  płatności  podatków  w  związku  z  brakiem  wydanej 

decyzji  ostatecznej  w  toczącej  się  sprawie  oraz  z  powodu  braku  wymagalności  wykazanej 

zaległości  podatkowej  w  zaświadczeniu  o  niezaleganiu  z  dnia  08.01.2018r.  (dokumentacja 

postępowania – zaświadczenie z dnia 16.04.2018 r.). 

W  dniu  27.04.2018r. 

zamawiający  drogą  mailową  poinformował  odwołującego,  że 

wyklucza  go  z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzuca  jego  ofertę.  Jednocześnie,  odrębnym 

pismem  w  tej  samej  dacie,  zamawiający  poinformował  odwołującego,  że  unieważnia 

postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. (dokumentacja postępowania – 

pismo z dnia 27.04.2018 r.). 

W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  zamawiający  wskazał,  że  wobec  odwołującego 

zaistniała  przesłanka  do  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu,  ponieważ  z  treści 

złożonego  zaświadczenia  naczelnika  urzędu  skarbowego  wynika,  że  odwołujący  posiada 

zaległości  podatkowe  w  kwocie  300.893,00  zł,  co  stanowi  o  wypełnieniu  przesłanki 

wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.

p. Zamawiający wskazał, że przy ocenie oferty 

wziął pod uwagę zaświadczenie z urzędu skarbowego z dnia 16.04.2018r., ale w jego ocenie 

zaświadczenie  to  potwierdza  fakt,  iż  istnieje  zaległość  podatkowa,  a  jedynie  decyzja  w  tej 

sprawie  nie  jest  ostateczna,  a  tym  samym  nie  ma  to  wpływu  na  ocenę  zasadności 

wykluczenia. 

Jednocześnie zamawiający wskazał, że w postępowaniu ziściła się druga przesłanka 

do  wykluczenia  o

dwołującego,  gdyż  w  dokumencie  JEDZ  odwołujący  podał  nieprawdziwe 

informacje w zakresie płatności podatków, zaznaczając w odpowiedniej rubryce, że wywiązał 

się ze wszystkich obowiązków dot. płatności podatków, podczas gdy z treści przedłożonego 

zaświadczenia od  naczelnika urzędu skarbowego wynika,  że  odwołujący posiada  zaległość 

podatkową. 

W  konsekwencji,  zamawiający  poinformował  odwołującego  o  unieważnieniu 

postępowania  z  uwagi  na  to,  że  w  postępowaniu  nie  było  żadnych  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu. 

(dokumentacja postępowania – pismo z dnia 27.04.2018 r.). 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu,  czym  uzewnętrznił  wolę 

zawarcia  umowy  w  sprawie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego.  Ewentualna 

zasadność podniesionych zarzutów  mogłaby  spowodować szkodę po  stronie odwołującego 

wynikającą z braku możliwości udzielenia mu zamówienia. 

Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia: 

1)  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  P.z.p.,  poprzez 

bezpodstawne  unieważnienie 

postępowania  z  powodu  braku  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  podczas  gdy  w 

postępowaniu  odwołujący  złożył  ważną  ofertę  i  nie  podlega  on  wykluczeniu  z  udziału  w 

postępowaniu oraz 

art. 24 ust. 5 pkt 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p. 

oraz  w  zw.  z  art.  239a  Ordynacji  podatkowej

,  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  odwołujący 

naruszył obowiązki dot. płatności podatków, podczas gdy odwołujący nie naruszył żadnego z 

obowiązków, a tym samym nie podlega wykluczeniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu, 

Odwołujący  został  wykluczony  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  8 

ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, 

który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia 

społeczne  lub  zdrowotne,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków  dowodowych,  z  wyjątkiem  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  15,  chyba  że 

wykonawca  dokonał  płatności  należnych  podatków,  opłat  lub  składek  na  ubezpieczenia 

społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie 

w sprawie spłaty tych należności. 

Możliwość  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na podstawi

e art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy P.z.p. uzależniona jest od wskazania tej 

podstawy  wykluczenia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  lub  w  zaproszeniu  do  negocjacji  (art.  24  ust.  6  ustawy  P.z.p.).  W 

rozpoznawanym przypadku pr

zesłanka ta została spełniona. 

Wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  8  ustawy  P.z.p.  jest  zatem 

przesłanką  fakultatywną  wykluczenia,  lecz  charakter  tej  fakultatywności  wynika  z  tego,  iż 

zamawiający  może,  lecz  nie  musi  wskazywać  tej  przesłanki  w  s.i.w.z.  Niemniej  jednak,  w 

sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już 

obowiązany  do  jej  zastosowania  i  wykluczenia  każdego  wykonawcy,  wobec  którego 

przesłanka ta się ziści. 

Dyspozycja art. 24 ust. 5 

pkt 8 wskazuje na wykluczenie z postępowania wykonawcy, 

który naruszył swoje obowiązki w zakresie płatności podatków, co zamawiający jest w stanie 

wykazać  stosownymi  środkami  dowodowymi.  Podkreślenia  wymaga,  iż  chodzi  takie 

naruszenie  obowiązków  w  zakresie  płatności,  które  nie  zostało  stwierdzone  prawomocnym 

wyrokiem sądu ani też ostateczną decyzją administracyjną o zaleganiu z płatnością podatku. 

W  sytuacji,  gdy  wobec  wykonawcy  wydaną  taką  decyzję  administracyjną  lub  wyrok  sądu, 

zamawiający  obowiązany  jest  wykluczyć  wykonawcę  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  15 

ustawy  P.z.p.  i  jest  to  przesłanka  obligatoryjna,  wynikająca  wprost  z  ustawy  P.z.p.,  a  jej 

zastosowanie  nie  wy

maga  uprzedniego  wskazania  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  s.i.w.z.  lub 

zaproszeniu do negocjacji. 

Z  powyższego  wynika,  iż  zamawiający  uprawniony  jest  do  ograniczenia  wzięcia 

udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy posiadają zaległości w zakresie podatków, 

niepotwierdzonych  prawomocnym  wyrokiem  sądu  lub  ostateczną  decyzją  administracyjną. 

Upr

awnienie  to,  mimo  że  dolegliwe  dla  wykonawców,  jest  uprawnieniem  legalnym, 

wynikającym nie tylko z ustawy P.z.p., ale również z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i 

Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej 

dyrektywę  200418/WE,  która  w  art.  57  ust.  2  stanowi,  iż  z  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  jeżeli  instytucja  zamawiająca  wie,  że  ten 

wykonawca  naruszył  obowiązki  dotyczące  płatności  podatków  lub  opłacenia  składek  na 

ubezpieczen

ie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego orzeczenia 

sądowego  lub  decyzji  administracyjnej,  zgodnie  z  przepisami  prawa  kraju,  w  którym 

wykonawca  ten  ma  siedzibę,  lub  zgodnie  z  przepisami  prawa  członkowskiego  instytucji 

zamawiającej.  Ponadto  instytucje  zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane 

przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  instytucja  zamawiająca  może  za  pomocą  dowolnych 

stosownych  środków  wykazać,  że  ten  wykonawca  naruszył  obowiązki  dotyczące  płatności 

podatków  lub  opłacenia  składek  na  ubezpieczenie  społeczne.  Ustęp  ten  przestaje  mieć 

zastosowanie,  jeżeli  wykonawca  spełnił  swoje  obowiązki  dokonując  płatności  należnych 

podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia 

w  celu  spłaty  tych  należności,  obejmujące  w  stosownych  przypadkach  narosłe  odsetki  lub 

grzywny. 

Wskazać  należy,  że  odwołujący  nie  powołał  się  na  żadne  okoliczności  wyłączające 

zastosowanie wobec 

niego przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy 

P.z.p.,  wskazane  w  tym  przepisie,  tj.  dokonanie 

płatności  należnych  podatków  wraz  z 

odsetkami  lub  grzywnami  lub  zawarcie 

wiążącego  porozumienia  w  sprawie  spłaty  tych 

należności.  Tym  samym  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  odstąpienia  od  zastosowania 

wskazanego przepisu wobec odwołującego. 

Izba przeprowadziła dowód z zaświadczeń złożonych przez odwołującego zarówno w 

toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  i  w  postępowaniu 

odwoławczym:  „Zaświadczenie  o  niezaleganiu  w  podatkach  lub  stwierdzające  stan 

zaległości”  z  dnia  8  stycznia  2018  roku,  wydane  przez  Naczelnika  Pierwszego 

Mazowieckiego  Urzędu  Skarbowego,  zaświadczenie  z  16  kwietnia  2018  roku  Naczelnika 

Pierwszego Mazowiec

kiego Urzędu Skarbowego w Warszawie oraz zaświadczenie z dnia 26 

kwietnia  2018  roku  Ministerstwa  Finansów.  W  pierwszym  ze  wskazanych  dokumentów 

stwierdzono, iż odwołujący posiada zaległość podatkową w kwocie 300 893 zł 00 gr i że jest 

to zaległość niewymagalna – decyzja nieostateczna. W pozostałych dokumentach – oprócz 

powyższego  –  stwierdzono  również,  że  odwołujący,  zgodnie  z  art.  24  ust.5  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, tym samym nie naruszył obowiązku dotyczącego płatności podatków 

w  związku  z  brakiem  wydanej  decyzji  ostatecznej  w  toczącej  się  sprawie  oraz  z  powodu 

braku  wymagalności  wykazanej  zaległości  podatkowej  w  zaświadczeniu  o  niezaleganiu  z 

dnia 08.01.2018r. 

Izba skonstatowała, że zarówno argumentacja odwołującego, jak i stanowisko organu 

skarbo

wego i Ministerstwa Finansów, pozostają w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 

24 ust. 5 

pkt 8 ustawy P.z.p. i nawiązują do obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wskazanej 

w art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy P.z.p. 

Ponownie podkreślić należy, że dla zastosowania art. 24 

ust.  5  pkt  8  ustawy  P.z.p.  nie  jest  konieczne  istnienie  ostatecznej  decyzji  administracyjnej 

stwierdzającej istnienie zaległości podatkowej. Wystarczy, że wykonawca naruszy obowiązki 

w zakresie płatności podatku, a za takie naruszenie należy uznać istniejącą zaległość, która 

wynika z niezapłacenia podatku w określonym w przepisach prawnych terminie płatności. 

Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku z dnia 21 maja 

2018 roku, sygn. akt KIO 900/18, wyroku z dnia 26 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 463/18 

oraz uchwale z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO/KU 11/17. 

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 

12 i art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p

. poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podał nieprawdziwe 

informacje  w  dokumencie  JEDZ  w  zakresie  oświadczenia,  że  nie  zalega  z  płaceniem 

podatków,  podczas  gdy  wszystkie  informacje  zawarte  w  JEDZ  odpowiadają  faktycznemu 

stanowi rzeczy, a w szczególności odwołujący nie naruszył żadnego obowiązku związanego 

z płatnością podatków, opłat itp. 

Przepisy  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  P.z.p. 

dotyczy  wykonawców,  którzy  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadzili  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlegają  wykluczeniu,  spełniają  warunki  udziału  w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  lub  którzy  zataili  te  informacje 

lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16 

ustawy P.z.p. 

przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, 

czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi 

przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 

W ocenie Izby odwołujący, nie informując o fakcie istnienia decyzji administracyjnej o 

zaleganiu  z  uiszczeniem  podatków,  dopuścił  się  co  najmniej  zamierzonego  działania. 

Zamierzone  działanie  ma  miejsce  wtedy,  kiedy  wykonawca  wie,  że  nie  spełnia  jednego  z 

warunków  udziału  w  postępowaniu  a  pomimo  tego  składa  wprowadzające  w  błąd 

oświadczenie, że ten warunek spełnia. 

Odwołujący  w  treści  JEDZ  -  część  III  punkt  B  (Podstawy  związane  z  płatnością 

podatków  lub  składek  na  ubezpieczenie  społeczne)  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  wywiązał 

się  ze  wszystkich  obowiązków  dotyczących  płatności  podatków  lub  składek  na 

ubezpieczenie  społeczne,  zarówno  w  państwie,  w  którym  ma  siedzibę,  jak  i  w  państwie 

członkowskim  instytucji  zamawiającej  lub  podmiotu  zamawiającego,  jeżeli  jest  ono  inne  niż 

państwo  siedziby?”,  zaznaczył  opcje  „TAK”,  co  było  niezgodne  z  prawdą.  Odwołujący 

zaznaczył tę odpowiedzieć mimo jasnej treści formularza oraz instrukcji jego wypełnienia. 

Zwrócić należy uwagę, iż treść formularza wyraźnie wskazuje, iż należy tam wskazać 

wszystkie zobowiązania podatkowe, ustalone na podstawie choćby decyzji nieostatecznej. W 

formularzu należy bowiem zaznaczyć w jakiej formie ustalone zostało zobowiązanie i czy w 

razie wydania decyzja jest ona ostateczna i wiążąca. 

Pomimo  tego  o

dwołujący  świadomie  zaznaczył  opcję  wskazującą  na  brak 

jakichkolwiek  zobowiązań  mimo,  iż  z  zaświadczenia  Naczelnika  Urzędu  Skarbowego 

wynikało, iż na dzień składania ofert istnieje zobowiązanie podatkowe ustalone na podstawie 

decyzji z dnia 11.12.2017 roku. 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  odwołujący  w  wyniku  co  najmniej  zamierzonego 

dzi

ałania  wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega 

wykluczeniu

,  zatem  zamawiający  zasadnie  wykluczył  go  z  postępowania  na  podstawie  art. 

24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p.

, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………