KIO 876/18 WYROK dnia 21 maja 2018 r.

WYROK 

z dnia 21 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Edyta Paziewska  

po rozpoznaniu na rozprawie 18 maja 2018 r. w Warsz

awie odwołania wniesionego 4 maja 

2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Od

woławczej  

przez 

wykonawcę: PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Pełnienie  funkcji  Inżyniera 

Kontraktu  w  ramach  inwestycji  „Budowa  obwodnicy  m.  Radomyśl  Wielki  w  ciągu  DW  984” 

(nr 

postępowania PZDW/WZP/3052/243/WFU/2/2018) 

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich 

w Rzeszowie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Podkarpackiemu  Zarządowi 

Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie:  unieważnienie  czynności  unieważnienia 

postępowania  oraz  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  PROKOM  Construction  sp. 

z 

o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu  oraz  kontynuowanie  badania,  czy  oferta  ta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu 

do sprecyzowanych na rozprawie 

wątpliwości co do adekwatności liczby dniówek 

oraz  terminu  wykonania  zamówienia  wskazanych  w  wyjaśnieniach  z  16  marca 

2018 r. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Podkarpacki  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Rzeszowie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  ko

sztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

PROKOM Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, 

zasądza  od  zamawiającego  Podkarpackiego  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich 

w Rzeszowie  na  rzecz 

odwołującego  PROKOMU  Construction  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Sosnowcu  kwotę  18600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z 

tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony 

obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Podkarpacki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Rzeszowie  prowadzi 

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 

2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  pn. 

Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach inwestycji „Budowa obwodnicy m. Radomyśl 

Wielki w ciągu DW 984” (nr postępowania PZDW/WZP/3052/243/WFU/2/2018). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 stycznia 2018 r.  zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_016 pod poz. 032705. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

24  kwietnia  2018  r. 

Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  Odwołującemu 

PROKOM  Construction 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Sosnowcu  {dalej  również:  „Prokom”} 

zawiadomienie  o 

odrzuceniu  jego  oferty,  a  także  o  unieważnieniu  prowadzonego 

postępowania.  

4  maja  2018  r. 

Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

powyższych czynności. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3 

–  przez  niezasadne  uznanie,  że  oferta 

Od

wołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  tym  samym  podlega  odrzuceniu 

na 

podstawie tych przepisów. 

2.  Art.  90  ust.  3 

–  przez  niezasadne  uznanie,  że  Odwołujący  nie  dochował  ciążącego 

na 

nim obowiązku potwierdzenia, że zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska. 

3.  Art.  93  ust.  1  pkt  4 

– przez niezasadne unieważnienie postępowania z powołaniem się 

na  to,  że  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  Zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo braku ku temu przesłanek. 

4.  Art. 7 ust. 1 

– przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  i  odrzucenia  oferty 

Odwołującego. 

Dokonania  ponownego  badania  oraz  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Uznania oferty Odwołującego za niezawierającą rażąco niskiej ceny. 

Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  następujących  okoliczności 

faktycznych i 

prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Z  odwołania  wynikają  następujące  okoliczności  odnośnie  przebiegu  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia. 

Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia budżet w wysokości 206503,00 zł 

W  postępowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty:  Pomostu  Consulting  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  ceną 

zł oraz Prokomu z ceną 265680,00 zł, co daje średnią arytmetyczną w wysokości 

403056,13 zł. Cena oferty Prokomu stanowi 66% tej średniej, a jednocześnie 129% budżetu 

Zamawiającego.  Cena  drugiej  złożonej  oferty  stanowi  134%  tej  średniej,  a  jednocześnie 

262% budżetu Zamawiającego.  

Zamawiający  12  marca  2018  r.  wezwał  Prokom  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej wysokość. 

16  marca  2018  r.  Prokom  złożył  takie  wyjaśnienia,  wskazując,  że  czynnikami 

cenotwórczymi  są:  koszty  wynagrodzenia  pracowników,  koszty  transportu,  dodatkowe 

ryzyka,  koszt  utrzymania  biura,  koszt  obsługi  laboratoryjnej  oraz  koszt  obsługi  w  okresie 

zgłaszania  wad.  Przedstawiono  szczegółowe  wyliczenie  kosztów,  w  tym  koszt  pozyskania 

poszczególnych  członków  personelu  (w  Tabeli  kosztów).  Do  wyjaśnień  załączono:  kopię 

umowy  o  pracę  osoby  wskazanej  na  stanowisko  inżyniera  kontraktu,  zarządzenie  spółki 

o 

przewidywanym  zysku  na  poziomie  10%,  fakturę  potwierdzającą  wysokość  kosztów 

utrzymania biura, fakturę za wynajem lokalu oraz ofertę handlową podwykonawcy.  

Prokom  powołał  się  również  w  wyjaśnieniach  na  to,  że  odnośnie  stawek  oraz 

roboczodniówek  przyjął  założenia  na  podstawie  doświadczeń  własnych  przy  realizacji  tego 

typu kontraktów. 

28  marca  2018  r.  Zamawiający  wezwał  ponownie  Prokom  do  złożenia  wyjaśnień 

i 

dowodów w następującym zakresie: 

Przedłożenie  dowodów  potwierdzających,  że  personel  Inżyniera  Kontraktu  wskazany 

w 

ofercie  będzie  sprawował  swoją  funkcję  za  kwoty  wskazane  w  przedłożonych 

wyjaśnieniach. 

Wyjaśnienie przyjętego terminu w Tabeli Koszty Personelu. 

W odpowiedzi Prokom wskazał, że wymóg przedstawienia dokumentów dotyczących 

kwot  wynagrodzenia  poszczególnych  pracowników  jest  nadmiarowy,  a  informacje  w  tym 

zakresie  wynikają  z  pierwotnych  wyjaśnień.  Ponadto  załączono  oświadczenia  pozyskane 

od 

osób, które są podstawowym Personelem i których koszt pracy wpływa w istotny sposób 

na  wysokość  wyceny  oferty.  Wyjaśniono  również  przyczyny  przyjęcia  podanego  w 

poprzednich wyjaśnieniach terminu na potrzeby wyceny oferty. 

Zamawiający jako podstawę swojej decyzji o odrzuceniu oferty Prokom podał: 

w  swoich  wyjaśnieniach  Wykonawca  nie  przedstawił  dokumentów  potwierdzających 

zasadność przyjęcia wynagrodzenia dla personelu (…): Tabela poz. 2,3,4,6,7,8,9,11, 12, 13); 

w  opinii  Zamawiającego  Wykonawca  powinien  na  potrzeby  sporządzenia  swojej  oferty 

posiadać wiarygodne informacje na temat wysokości wynagrodzenia: 

Zamawiający  dokonał  analizy  i  oceny  wszystkich  wyjaśnień  Wykonawcy  i  uznał,  że  nie 

udźwignął on ciężaru udowodnienia, iż cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. 

Odwołujący zarzucił, że decyzja została podjęta przez Zamawiającego arbitralnie i nie 

była  poprzedzona  rzetelną  analizą  złożonych  wyjaśnień  oraz  dowodów.  W  przekonaniu 

Odwołującego  dokonał  rzetelnej  oraz  prawidłowej  kalkulacji  ceny  oferty,  co  wykazał 

w 

wystarczający  sposób  na  etapie  postępowania  wyjaśniającego  –  składając  szczegółową 

kalkulację i załączając szereg dowodów potwierdzających zasadność przyjętych wyliczeń. 

Odwołujący  podniósł,  że  celem  procedury  z  art.  90  pzp  jest  wykazanie,  że  cena 

wskazana  w  ofercie  jest  realna  i  pozwala  na  należyte  wykonanie  zamówienia.  Według 

Odwołującego  udowodnił,  że  stawki  wynagrodzeń  poszczególnych  pracowników 

odpowiadają  przepisom  określającym  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę,  gdyż 

przewidywana  dniówka  to  140  zł,  a  według  tych  przepisów  wynosi  ona  ok.  109  zł.  Stąd 

wykaza

ł, że jest w stanie zrealizować należycie zamówienie za cenę wskazaną w ofercie, a 

realizacja zamówienia pozwoli mu na wygenerowanie zysku. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  wyciągnął  względem  niego  ujemne 

konsekwencje  w  związku  z  niedysponowaniem  dokumentami,  których  posiadania  nie 

wymaga 

żaden  przepis  prawa  (w  tym  art.  25  ust.  1  pzp)  ani  uprzednio  nie  wymagał  sam 

Zamawiający. 

Odwołujący  dodał,  że  nie  można  wymagać  od  wykonawcy,  aby  już  przy  składaniu 

oferty, kiedy nie wie , czy uzyska zamówienie, dysponował pełnym personelem i miał zawarte 

umowy o pracę lub o współpracę. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  drugim  wezwaniu  nie  wskazał 

na 

personel  z  tabeli  zestawienia  kosztów,  a  na  personel  wskazany  w  ofercie,  choć  nie 

zawierała  ona  danych  oraz  nazw  stanowisk,  na  które  powołał  się  Zamawiający 

w uzasadnieniu odrzucenia. 

Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenia osób, dla których załączył oświadczenia do 

drugich  wyjaśnień  są  4-5  razy  wyższe  aniżeli  pozostałych  członków  zespołu  personelu 

wykonawcy. Dlat

ego przyjął, że będą one najbardziej miarodajnym dowodem prawidłowości 

kalkulacji ceny oferty.  

Natomiast personel dodatkowy (czyli wg art. 11 ust.11 osoby niewymienione w ofercie 

wykonawcy,  a  zatrudnione  przez  niego  w  celu  prawidłowej  realizacji  zamówienia),  jest 

kompletowany  przez  wykonawcę  wg  jego  uznania,  gdyż  Zamawiający  nie  określił  zakresu 

oraz wymagań względem tych osób. Odwołujący zauważył, że załączył jednak do wyjaśnień 

oświadczenie  jednej  z  osób  personelu  dodatkowego,  które  jest  miarodajne  dla  kalkulacji 

kosztów wynagrodzenia wszystkich pozostałych osób z tej grupy. 

W  ocenie  Odwołującego  dzięki  wykonywaniu  uprzednio  podobnych  zamówień 

uzyskał  wiedzę  o  rozkładzie  wynagrodzeń,  stopniu  zaangażowania  poszczególnych 

stanowisk  oraz  innych  czynnikach 

determinujących  koszty  realizacji  zamówienia, 

co 

Zamawiający zupełnie pominął przy ocenie złożonych wyjaśnień. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  podobnych  zamówieniach  określał  cenę  oferty  na 

zbliżonym  poziomie,  a  w  składanych  wyjaśnieniach  powoływał  się  na  analogiczne 

okoliczności  i  dowody,  co  było  dotychczas  uznawane  za  wystarczające  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  okolicznościach  sprawy  doszło  do  paradoksu, 

że jego  oferta  została  odrzucona  z  powodu  określenia  ceny  na  poziomie  przekraczającym 

budżet  Zamawiającego  na  realizację  przedmiotowego  zamówienia.  Różnica  rzędu  50  tys. 

świadczy  zaś,  że  Prokom  dokonał  właściwej  kalkulacji.  Samo  wezwanie  był  zaś  jedynie 

rezultatem  przeszacowania przez  drugiego  wykonawcę ceny  oferty, która  blisko  dwukrotnie 

przewyższała tak budżet Zamawiającego, jak i cenę oferty Odwołującego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  gdyby  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  jego  wyjaśnienia, 

jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W takim przypadku Zamawiający miałby 

podstawy  pra

wne  i  faktyczne  do  niewielkiego  zwiększenia  swojego  budżetu,  dzięki  czemu 

mógłby udzielić zamówienia Odwołującemu. 

Zamawiający poinformował Izbę, że 4 maja 2018 r. przesłał drogą elektroniczną kopię 

odwołania drugiemu wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu.  

Izba  ustaliła,  że  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia 

do 

postępowania odwoławczego w tej sprawie. 

W złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie (datowanej na 17 maja 2018 r.) 

Zamawiaj

ący  wniósł  o  oddalenie  odwołania  oraz  odniósł  się  polemicznie  do  argumentacji 

odwołania. 

Zamawiający  opisał  przebieg  postępowania  w  sposób  zbieżny  z  odwołaniem,  z  tą 

różnicą,  że  podał  skorygowaną  wysokość  ceny  oferty  złożonej  przez  drugiego  wykonawcę 

(540431,25 zł), co odpowiednio wpłynęło na wysokość średniej arytmetycznej cen złożonych 

ofert (403055,63 zł)  

Generalnie  Zamawiający  podtrzymał  podjętą  uprzednio  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 

Prokomu jako prawidłową. 

Dodatkowo  Zamawiający  stwierdził,  że  dokonał  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez 

Prokom również w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 

pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z 

2018 r. Nr 419)

, ale ponieważ złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę samo w sobie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jako podstawę odrzucenia podał tylko art. 89 ust. 1 pkt 

4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. 

Zamawiający  podtrzymał  dokonane  18  stycznia  2018  r.  oszacowanie  wartości 

zamówienia na 218.255, 21 zł (kwota uwzględniająca wartość zamówień, o których mowa w 

art.  67  ust.  1  pkt  6  pzp),  a  także  adekwatność  odczytanej  przed  otwarciem  ofert  kwoty 

206503,00  zł  jako  przeznaczonej  na  sfinansowanie  zamówienia  objętego  aktualnie 

prowadzonym postępowaniem. 

Zamawiający podniósł, że przed unieważnieniem postępowania rozpoznał możliwość 

zwiększenia tej kwoty do kwoty oferty najkorzystniejszej złożonej przez Pomost Consulting, 

ale  stwierdził,  że  nie  dysponuje  dodatkowo  kwotą  333928,25  zł  ponad  dotychczas 

przewidywany budżet. 

Jedno

cześnie  Zamawiający  zastrzegł,  że  do  niego  należy  ocena  i  decyzja,  czy 

istniałaby możliwość zwiększenia tego budżetu o kwotę około 60 tys. zł do wysokości ceny 

oferty Prokomu. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

podtrzymano dotychczasowe stanowiska.  

Po przeprowadzeniu rozp

rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte 

w 

odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

 Z art. 179 

ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego.  Tym 

samym  O

dwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu 

naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty,  a  także  unieważnienie 

postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia: 

Zrelacjonowane  powyżej  za  odwołaniem  okoliczności  faktyczne  dotyczące  kwoty, 

którą  Zamawiający  przeznaczył  na  sfinansowanie  tego  zamówienia,  cen  złożonych  ofert  (z 

uwzględnieniem korekty z odpowiedzi na odwołanie dot. ceny drugiej oferty, co ma również 

przełożenie  na  wysokość  średniej  cen  z  dwóch  złożonych  ofert),  przebiegu  badania  oferty 

Prokomu,  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty,  odpowiada

ją  rzeczywistemu  stanowi 

rzeczy i nie były sporne.  

Izba uznała jednak za celowe przywołanie i podkreślenie następujących okoliczności.  

W wezwaniu z 12 marca 2018 r. Zamawiający przytoczył brzmienie art. 90 ust. 1 oraz 

art.  90  ust.  2  ustawy  pzp,  a  także  sprecyzował,  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień  oraz 

złożenie  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

w 

szczególności o przedłożenie kalkulacji: 

kosztów zatrudnienia osób zaangażowanych do wykonania przedmiotu zamówienia; 

kosztów  utrzymania  biur  –  zapewnienia  (np.  wynajęcia)  biura  na  cały  okres  realizacji 

kontraktu,  opłat  za  media  (np.  energia  elektryczna,  telefon,  ogrzewanie,  woda,  Internet), 

wyposażenia  i  użytkowania  umeblowania,  utrzymania  czystości,  materiałów  biurowych, 

ewentualnej  ochrony,  zapewnienia  miejsc  parkingowych,  przesyłek  w  związku 

z 

prowadzonymi usługami, narad i spotkań; 

usług  nadzoru  –  wynagrodzenia  wraz  z  narzutami,  urządzenia  stanowiska  pracy, 

zakwaterowania  i  delegacji,  wyposażenia  BHP,  transportu  i  łączności  oraz  wszelkie  inne 

koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób, wynagrodzenia wraz z narzutami pracy 

dodatkowego personelu niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a nie 

wyszczególnionych w SIWZ, wszystkie inne koszty niewymienione w pkt 1, 3 i 4 formularza 

ofertowego; 

kosztów transportu związanych z realizacją przedmiotu umowy; 

- zysku. 

W zakreślonym terminie Prokom złożył pisemne wyjaśnienia (datowane na 16 marca 

2018  r.)

,  składające  się  z  tabelarycznej  kalkulacji  kosztów  realizacji  zamówienia 

poprzedzonej  objaśnieniami  dla  poszczególnych  rodzajów  kosztów  jako  danymi 

wyjściowymi. 

W  szczególności  odnośnie  kosztów  osobowych  zawarto  następujące  informacje 

{systematyka wg tego pisma}: 

-  (a) 

Wynagrodzenie  miesięczne  –  przyjęto  wysokość  wynagrodzeń  na  podstawie 

doświadczeń  własnych  oraz  rzeczywistych  stawek  obowiązujących  w  Prokom,  przy  czym 

przyjęta  stawka  przekracza  wysokość  minimalnego  wynagrodzenia,  o  którym  mowa 

w Rozpo

rządzeniu  Rady  Ministrów  z  12  września  2017  r.    (Dz.U.  poz.  1747),  które  wynosi 

2.100  zł,  a  także  uwzględnia  wymagane  prawem  dodatkowe  obciążenia  pracodawcy.  Jako 

dowód  (nr  21)  do  wyjaśnień  załączono  kopię  umowy  o  pracę  osoby  przewidzianej 

na stan

owisko  inżyniera  kontraktu.  Ponieważ  jest  to  wynagrodzenie    najwyższego 

stanowiska  kierowniczego  w  zespole  przewidzianym  do  realizacji  umowy, 

stąd  wysokość 

wynagrodzenia  pozostałych  członków  zespołu  nie  będzie  w  istotny  sposób  od  niego 

odbiegać.   

- (b) St

awka za dniówkę – jest to wysokość miesięcznego wynagrodzenia podzielona przez 

ilość dniówek w miesiącu, tj. 25 dni i zakłada czas pracy w wymiarze minimum 8 godzin. 

- (c) 

Przewidywana ilość dniówek – jest to liczba dni, w których będzie zaangażowany dany 

specjalista 

przy  realizacji  tego  zamówienia.  Przyjęto  założenia  na  podstawie  doświadczeń 

własnych  firmy  przy  realizacji  tego  typu  kontraktów  (wypracowanych  schematów  działań, 

procedur,  oraz  tzw.  know-how)

.  Ilość  dniówek  dla  danego  specjalisty  jest  średnią 

z przewidywanego  okresu  realizacji  oraz 

uwzględnia  ewentualne  przerwy  i  przestoje 

spowodowane  warunkami  pogodowymi, 

w  tym  przerwę  zimową,  procesy  technologiczne, 

prze

widywaną realizację i zaangażowanie dla poszczególnych asortymentów robót, a także 

uwzględnia okres projektowania, w którym nie będą prowadzone roboty budowlane. 

Przy czym: 

zaangażowanie personelu inżyniera kontraktu przyjęto przez cały okres realizacji usługi na 

podstawie  faktycznego  przewidywa

nego  zakresu  robót  budowlanych  wynikającego  z  opisu 

przedmiotu zamówienia, danej funkcji oraz warunków umowy; 

-  k

oszty  administracji,  tj.  obsługa  specjalistyczna  taka  jak:  archiwizacja,  obsługa  prawna, 

administracja,  telefony,  fax,  projektor  wraz  z  ekranem,  aparaty  fotograficzne,  dron  do 

wykonywania zdj

ęć lotniczych, kamery, sprzęt komputerowy, geodezyjny sprzęt pomiarowy i 

sekretariat, 

stanowią koszty ogólne firmy i są rozłożone równomiernie na wszystkie kontrakty 

realizowane przez Prokom, 

zgodnie z zarządzeniem zarządu nr 1/2018 przyjmowane są one 

w kalkulacjach na 

określonym poziomie (zarządzenie to załączono jako dowód nr 31). 

W  kolejnych  pkt  (lit. 

od  „d”  do  „g”)  zawierają  objaśnienia  dotyczące  kosztów 

transportu, delegacji, przyjętych ryzyk dodatkowych, kosztów utrzymania biura oraz kosztów 

badań laboratoryjnych 

Ponadto  w  lit.  „h”  objaśniono,  że  koszt  obsługi  w  okresie  zgłaszania  wad  przyjęto 

w wy

sokości  około  30  dniówek  pracy  personelu  wraz  z  pozostałymi  niezbędnymi  kosztami 

takimi jak 

transport, obsługa biurowa itd. 

W piśmie z 28 marca 2018 r. Zamawiający stwierdził, że działając na podstawie art. 

87  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp  wzywa  Prokom  do  wyjaśnienia  treści  złożonej 

oferty w postaci dodatkowych wyjaśnień dot. elementów oferty mających wpływ na wysokość 

ceny w następującym zakresie: 

1)  przedłożenia  dowodów  potwierdzających,  że  personel  inżyniera  kontraktu  wskazany 

w 

ofercie będzie sprawował swoją funkcję za kwoty wskazane w złożonych wyjaśnieniach; 

2)  wyjaśnienia  przyjętego  w  tabeli  koszty  personelu,  w  kolumnie  „ilość  miesięcy”  terminu 

wykonywania  usługi  przez  poszczególnych  członków  kadry  inżyniera  kontraktu,  biorąc  pod 

uwagę, że termin realizacji usługi od kwietnia 2018 r. do 30 listopada 2018 r. to 8 miesięcy. 

Do  przesłanego  w  odpowiedzi  pisma  Prokomu  (datowanego  na  4  kwietnia  2018  r.) 

załączono  oświadczenia,  jak  to  określono  „kluczowych  członków  personelu  inżyniera”, 

których wynagrodzenie w istotny sposób wpływa na wysokość ceny oferty, tj. dla: a) inżyniera 

kontraktu, b) inspektor

a nadzoru robót drogowych, c) inspektora ds. rozliczeń, d) specjalisty 

ds.  ochrony  środowiska,  a z pozostałego  personelu  –  dla  asystenta,  potwierdzające  zgodę 

na wysokość dniówki wskazaną w tabeli uprzednio złożonych wyjaśnień. 

Odnośnie drugiej kwestii Prokom wyjaśnił że: Przyjęty okres realizacji został przyjęty 

z zapasem uwzględniającym ewentualną pracę w okresie przedłużonym realizacji Kontraktu. 

Stanowi to dodatkową rezerwę finansową na ryzyko wliczoną w cenę ofertową. 

Z  uzasadnienia  faktycznego  odrzucenia  oferty  Prokom  zawartego  w  piśmie  z  24 

kwietni

a  2018  r.  wynika,  że  Zamawiający  stwierdził,  że  w  przedstawionych  mu  przez 

Wykonawcę wyjaśnieniach brak jest dowodów potwierdzających założenia dotyczące oferty 

c

enowej  dla  personelu  branżowego,  gdyż  przedstawiono  oświadczenia  –  zobowiązania  dla 

osób  mających  pełnić  odpowiednio  funkcje:  inżyniera  kontraktu,  inspektora  ds.  rozliczeń, 

ins

pektora ds. ochrony środowiska oraz dla asystenta (personel pomocniczy), natomiast nie 

przedstawiono  takich  dokumentów  dla  osób  przewidzianych  na  stanowiska:  weryfikatora 

branży  drogowej,  weryfikatorów  pozostałych  branż,  inspektora  nadzoru  branży  drogowej, 

inspektora  nadz

oru  robót  teletechnicznych,  inspektora  nadzoru  ds.  elektrycznych  i 

elektroenergetycznych, inspektora nadzoru ds. wod.-kan., archeologa, geodety, geotechnika 

oraz geologa. Na tej podstawie Zamawiający uznał, że Prokom nie przedstawił dokumentów 

potwierdzających  zasadność  przyjęcia  wynagrodzenia  dla  ww.  personelu  na  poziomie 

określonym w pierwotnych wyjaśnieniach (tabela w pkt I koszty personelu dla poz. 2, 3, 4, 6, 

7, 8, 11,12 i 13). 

W  opinii  Zamawiającego  Wykonawca  powinien  na  potrzeby  sporządzania  swojej 

oferty  posiadać  wiarygodne  informacje  na  temat  wysokości  wynagrodzenia  niezbędnego 

personelu, 

a  obejmujące  co  najmniej  wstępne  zobowiązania  do  wykonania  określonego 

zakresu za daną kwotę. Według Zamawiającego posiadane doświadczenie oraz znajomość 

realiów  prowadzenia  inwestycji  drogowych  i  kosztów  wykonywania  przedmiotu  umowy 

pozwoliły  mu  stwierdzić  w  oparciu  o  przedłożone  wyjaśnienia  i  dokumenty,  że  Prokom  nie 

skalkulował w sposób wystarczający i rzetelny swojej oferty. 

W  podsumowaniu 

Zamawiający  stwierdził,  że  po  dokonaniu  analizy  i  oceny 

wszystkich 

złożonych wyjaśnień uznał, że Wykonawca nie udźwigną ciężaru udowodnienia, 

że cena 265 680,00 zł nie jest rażąco niska. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Według art. 90 pzp: 

–  [ust.1]  jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co 

do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu, 

w 

szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 

nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r. 

o minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

– [ust. 1a] w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

–  [ust.  2]  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu 

spoczywa na wykonawcy. 

–  [ust.  3]  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Jednocześnie  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  pierwszej  kolejności  należy  rozważyć  co  oznacza  termin  „rażąco  niska  cena” 

używany w powyżej przywołanych przepisach. 

Jak  trafnie  zauważono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  28  kwietnia 

2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), 

przepisy ustawy pzp nie określają bowiem definicji pojęcia 

rażąco  niskiej  ceny.  Punktem  odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia 

i 

przyjąć  można,  że cena  rażąco  niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna 

w 

porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych 

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wypracowało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku Izby z 4 sierpnia 2011 r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w takim 

sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i funkcjono

wanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07) 

o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Wreszcie  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na utrzymanie  rentowno

ści  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  opinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej [opublikowa

nej w serwisie internetowym UZP] zbieżnie z powyższym wskazano m.in., 

że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty  przez  zamawiającego  z powodu 

rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również  przepisy 

dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia  tego 

wyrażenia  nie  wyjaśnia  również  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości 

[obecnie 

–  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  w  skrócie  „TSUE”].  Mając  na 

względzie  cel  przedmiotowej  regulacji  wydaje  się,  iż  za  ofertę  z rażąco  niską  ceną  można 

uznać  ofertę  z  ceną  niewiarygodną,  nierealistyczną  w porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich,  po 

pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  jakim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  l

ub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmiennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  a dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W  tej  sprawie, 

z  uwagi  na  to,  że  zostały  złożone  tylko  dwie  oferty  ze  znacznie 

odbiegającymi  od  siebie  cenami,  a  cena  oferty  odrzuconej  przez  Zamawiającego 

przekraczała  kwotę,  którą  zamierzał  on  przeznaczyć  na  sfinansowanie  tego  zamówienia, 

biorąc dodatkowo pod uwagę, że ta ostatnia odpowiada powiększonej o kwotę VAT wartości 

szacunkowej udzielanego zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania z należytą 

starannością,  nie  było  podstaw,  aby  apriori  uznać,  że  oferta  Prokomu  zawiera  cenę 

odbiegającą  od  rynkowych  kosztów  realizacji  tego  zamówienia.  Wręcz  przeciwnie,  jedyną 

podstawą  wezwania  skierowanego  przez  Zamawiającego  było  odbieganie  ceny  oferty 

Prokomu  od 

średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  co  w  okolicznościach 

tego  postępowania  oznaczało,  że  punktem  odniesienia  była  tu  średnia  wyznaczona  przez 

zaledwie  dwie  oferty,  z  których  droższa  ponad  dwukrotnie  przekraczała  budżet 

Zamawiającego przeznaczony na realizację tego zamówienia. 

Przede wszystkim (choć w treści uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający zdaje się 

utożsamiać  obie  kwestie)  podstawą  odrzucenia  nie  było  stwierdzenie,  że  oferta  Prokomu 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  (którego  wartość  sam 

Zamawiający ustalił na jeszcze niższym poziomie), a negatywna ocena złożonych wyjaśnień, 

a  konkretnie 

–  brak  udowodnienia  przyjętych  do  kalkulacji  założeń  odnośnie  wysokości 

wynagrodzenia  dla  wszystkich  stanowisk  wyszczególnionych  w  tabeli  przedstawionej 

w 

ramach pierwotnych wyjaśnień. 

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu  dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  w  kontekście  granic  kognicji  Izby,  a  więc  relacji 

przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, 

przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej 

można  przedstawiać  do  zamknięcia  rozprawy.  Jednakże    zgodnie  z  art.  190  ust.  1a  pzp 

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją 

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie 

jest 

–  na  zamawiającym  (pkt  2).  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  powyższa  regulacja 

wprowadzająca  szczególny  rozkładu  ciężaru  dowodu  w  toku  postępowania  odwoławczego 

w 

odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty,  musi  być  odczytywana  w  powiązaniu 

z 

poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp. 

Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od  wskazania w odwołaniu przepisu, 

którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny 

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), 

jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Mają  one  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic 

kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują  zarzut  podlegający  rozpoznaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  przedmiocie. 

W 

szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała, 

że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego 

(arg.  z  art.  180  ust.  1  p

zp)  oraz  okoliczności  faktycznych  i prawnych  uzasadniających  jego 

wniesienie. 

Trafność  takiego  stanowiska  została  potwierdzona  w  orzecznictwie  sądów 

okręgowych,  w  szczególności  w  wyroku  z  25  maja  2012  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  92/12)  Sąd 

Okręgowy  w  Gdańsku  wywiódł,  że  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy 

roz

poznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane 

okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają 

wpływ na sytuację wykonawcy. 

W  konsekwencji  o ile  dowody  na  mocy  art.  190  ust.  1  pzp  odwo

łujący  może 

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki 

prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę 

z  uwagi  na  art.  192  ust.  7  pzp. 

Należy  bowiem  rozgraniczyć  okoliczności  faktyczne 

konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki 

prawne,  od  dowod

ów  na  ich  poparcie.  Wprowadzony  w  art.  190  ust.  1a  pzp  szczególny 

rozkład  ciężaru  dowodu,  nie  zmienia  tego,  że  wpierw  muszą  zaistnieć  w  postępowaniu 

odwoławczym  fakty,  z  których  wywodzone  są  skutki  prawne.  Stąd  odwołanie,  które  inicjuje 

postępowanie  odwoławcze,  zawsze  musi  zawierać  okoliczności  uzasadniające  zarzucenie 

zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o  art. 89 ust. 1 pkt 4 

lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, 

że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna 

prowadzić  do takiej  oceny,  gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne,  które 

w 

danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.  

W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, przywołano okoliczności 

faktyczne, które zdaniem Odwołującego świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, 

aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia.  

Dla tej  sprawy  podstawowe  znaczenie ma jednak  inny  aspekt  wynikający  z  art.  192 

ust.  7  pzp 

–  w  przypadku  spraw  dotyczących  odwołań  od  czynności  odrzucenia  zakres 

kognicji  Izby  nie  może  wykraczać  poza  uzasadnienie  faktyczne  decyzji  zamawiającego 

przekazane  wykonawcy.  Oczywiste  jest,  że  odwołujący  się  wykonawca  może  skutecznie 

zakwestionować  tylko  znane  mu  powody  odrzucenia  jego  oferty.  W  konsekwencji  jeżeli 

w 

toku  postępowania  odwoławczego  zamawiający  przedstawi  dodatkowe  podstawy 

faktyczne  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  nie  podlegają  one  rozpoznaniu  i  nie  mogą  mieć 

wpływu  na  wynik  sprawy.  W  tym  aspekcie  zasada  wynikająca  z  art.  192  ust.  7  pzp  chroni 

wykonawców  przed  wdaniem  się  w  spór  co  do  nieznanych  im  uprzednio motywów  decyzji, 

które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp. 

Przepis  ten  nakazuje  bowiem  zamawiającemu  niezwłoczne  poinformowanie  wszystkich 

wykonawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone  i  powodach  odrzucenia 

oferty.  

Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę odpowiedzi na odwołanie w zakresie, 

w 

którym  ewidentnie  wykracza  poza  ramy  uzasadnienia  przekazanego  uprzednio 

Prokomowi,  tj.  odnośnie  oceny  Zamawiającego,  że  złożenie  oferty  stanowi  również  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

Co  istotniejsze  dla  sprawy,  Izba  nie  mogła  wziąć  pod  uwagę  przeformułowanego 

ad hoc 

na rozprawie uzasadnienia, zgodnie z którym powodem uznania wyjaśnień Prokomu 

za 

niewiarygodne było rzekomo wątpliwość, ilu dniówek dotyczy oświadczenie złożone przez 

osobę  przewidzianą  na  dane  stanowisko,  a  także  wątpliwości,  na  jakiej  podstawie  dla 

danego  stanowiska  przewidziano  średnio  w  miesiącu  liczbę  dniówek  podaną  w  pierwszych 

wyjaśnieniach i skąd różnice pomiędzy niektórymi stanowiskami, np. dla inspektora nadzoru 

branży drogowej wskazano dziesięć dniówek, a dla weryfikatora branży drogowej tylko dwie. 

Zamawiający  dodał  również  na  rozprawie,  że  nie  był  usatysfakcjonowany  również 

wyjaśnieniem, że przewidziane wynagrodzenie rozkłada się na jeszcze dłuższy okres, gdyż 

oznacza to 

jeszcze niższe wynagrodzenie. 

Izba  zważyła,  że  Zamawiający  po  otrzymaniu  pierwszych  wyjaśnień,  które  mogły 

zrodzić  u niego takie wątpliwości,  nie sprecyzował  ich  w  drugim  wezwaniu.  Jak to  powyżej 

ustalono,  Zamawiający  zwrócił  się jedynie o  udowodnienie,  że personel  inżyniera kontraktu 

będzie  wykonywał  swoje  czynności  przy  realizacji  tego  zamówienia  „za  kwoty  wskazane 

w 

przedłożonych  wyjaśnieniach”,  co  trudno  było  inaczej  odczytać  niż  jako  oczekiwanie 

potwierdzenia  przez  poszczególne  osoby  zgody  na  stawki  wskazane  w  tabeli  pierwszych 

wyjaśnień. Stąd Odwołujący nie miał nawet szans na rozwianie wątpliwości Zamawiającego 

odnośnie adekwatności ustalenia liczby dniówek dla poszczególnych stanowisk. Zwłaszcza, 

że  jak  wykazał  to  na  rozprawie,  uprzednio  składane  w  podobnych  postępowaniach 

w 

analogiczny  sposób  wyjaśnienia  były  przyjmowane  przez  Zamawiającego.  Niezrozumiałe 

jest  natomiast  wywodzenie  z  oświadczeń  potwierdzających  wysokość  dniówki  przy 

wykonywaniu tego zamówienia braku potwierdzenia liczby dniówek. 

Z  kolei  kwestia  wskazania  przez  Prokom  w  pierwotnych  wyjaśnieniach  20  miesięcy 

jako przewidywanego okresu terminu świadczenia usług objętych zakresem zamówienia co 

prawda była przedmiotem drugiego wezwania i została odnotowana w uzasadnieniu decyzji 

o odrzuceniu oferty, jednak na podstawie jego treści nie sposób stwierdzić, jakie konkretnie 

wnioski  wyciągnął  na  tej  podstawie  Zamawiający.  Nie  wskazał  on  również  postanowień 

specyfikacji istotnych 

warunków dla tego zamówienia, z których wynika konkretnie, że termin 

jego realizacji będzie wynosił 8 miesięcy. 

Wobec tego 

rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba 

stwierdziła,  że  należy  uznać  je  za  zasadne,  gdyż  Zamawiający  nie  miał  podstaw,  aby 

domagać  się  dodatkowego  potwierdzenia  stawek  dniówki  na  poziomie  140  zł,  co  do  której 

wysokości  w  istocie,  jak  się  okazuje,  nie  miał  zastrzeżeń  (a  przy  tym  niesporne  było, 

że również  po  uwzględnieniu  obciążeń  publicznoprawnych  i  tzw.  kosztów  pracodawcy  jest 

ona wyższa niż stawka wynikająca z aktualnego wynagrodzenia minimalnego).  

Jednocześnie  Izba  nie  ma  podstaw,  aby  odbierać  Zamawiającemu  prawo 

do 

wyjaśnienia  swoich  wątpliwości,  stąd  ma  on  w  pełni  możliwość  kontynuowania  badania, 

czy ce

na oferty Prokomu nie jest rażąco niska pod ich kątem, co wymaga ich sprecyzowania 

w 

wezwaniu w taki sposób, aby Wykonawca mógł je rozwiać. 

Na  podstawie  odpowiedzi  na  odwołanie  i  stanowiska  Zamawiającego  na  rozprawie 

Izba  ustaliła,  że  przy  podejmowaniu  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  rozważono 

negatywnie możliwość zwiększenia kwoty  przeznaczonej  na realizację tego  zamówienia do 

kwoty wynikającej z oferty drugiego wykonawcy.  

Izba  zważyła,  że  w  tych  okolicznościach  unieważnieniu  podlega  również  ta  decyzja 

jako nieprawidłowa i przedwczesna, gdyż nie można przesądzić, czy ofertą najkorzystniejszą 

nie okaże się oferta Prokomu, a także, czy Zamawiający nie będzie mógł zwiększyć swojego 

budżetu  na  realizację  tego  zadania  do  kwoty  tej  oferty,  co  wymaga  dodatkowego 

wyasygnowania kilkakrotnie mniejszej kwoty niż w przypadku oferty dotychczas rozważanej.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  oraz  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  P

rawo zamówień 

publicznych 

miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wobec czego  –  działając na  podstawie art.  192  ust.  1,  2 i  ust.  3 pkt  1 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  s

prawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U. 

z 2018 r.  poz.  972) 

–  obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  wpis 

uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

………………………………