KIO 862/18 WYROK dnia 18 maja 2018 roku

Sygn. akt: KIO 862/18 

WYROK 

 z dnia 18 maja  2018 roku    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant: 

Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  maja  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  maja  2018  roku  przez 

wykonawcę  COBBY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą we Wrocławiu 

orzeka: 

a) 

uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 

7  ust.  1  oraz  w  związku  z  art.  36a  ust.  1  ustawy  Pzp  i  nakazuje  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zadaniu  nr  1  

w prowadzonym 

postępowaniu oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności 

badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

b) 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niewykazane. 

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - 4 Regionalną Bazę Logistyczną  

z siedzibą we Wrocławiu i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę  15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  COBBY  Sp.  z  o.o.  

z sied

zibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  4  Regionalną  Bazę  Logistyczną  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  na  rzecz  wykonawcy  -  COBBY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu 

kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych  

i  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  wpisu  od  odwołania  i  kosztów  zastępstwa 

przed Izbą.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

Przewodniczący: 

sygn. akt KIO 862/18 

UZASADNIENIE 

W dniu  2  maja  2018 roku  do  Prezesa  Krajow

ej Izby Odwoławczej  w Warszawie, na 

podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  zwana  dalej 

„ustawą  Pzp”,  odwołanie  złożył  wykonawca  COBBY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu, 

zwany dalej „Odwołującym”. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

dostawę sprzętu do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych prowadzi 

Zamawiający:  4  Regionalna  Baza  Logistyczna  z  siedzibą  we  Wrocławiu.  Ogłoszenie  

o 

zamówieniu o numerze 2018/S 009-015397 opublikowano dnia 13 stycznia 2018 roku.  

Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, 

tj.: 

dokonania  odrzucenia  oferty  O

dwołującego  w  zakresie  części  nr  I  złożonej  

w postępowaniu; 

zaniechania wezwania O

dwołującego do złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie 

art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 

Powyższym czynnością i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono naruszenie:  

art. 89 ust

. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 oraz w związku z art. 36a ust. 1 ustawy 

Pzp  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  O

dwołującego  i  uznanie,  że  oferta  ta  jest 

niezgodna  z  ustawą,  w  sytuacji  gdy  oferta  Odwołującego  spełnia  wszelkie  wymagania  

i warunki w 

zakresie wynikającym z przepisów ustawy Pzp; 

art. 26 ust. 1 w związku z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

O

dwołującego,  który  złożył  ocenioną  jako  najkorzystniejsza,  do  złożenia  dokumentów  

i  oświadczeń  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak 

podstaw  do  wykluczenia,  jak  również  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  przez 

oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania; 

unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego; 

nakazanie  Z

amawiającemu  dokonanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 

przeprowadzenie  dowodu  z  akt  (dokumentów)  postępowania  przetargowego 

przedłożonych przez Zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych dokumentów wskazanych przez 

O

dwołującego w treści odwołania w celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie 

odwołania. 

Wykazując  interes  we  wniesieniu  odwołania  Odwołujący  ponosił,  że  wskazane  

w  odwołaniu  niezgodne  z  prawem  czynności  Zamawiającego  przejawiające  się  

w  bezzasadnym  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  pozbawiają  go  możliwości  uzyskania 

zamówienia.  Odwołujący  złożył  bowiem  ofertę,  która  powinna  zostać  oceniona  jako 

najkorzystniejsza.  Tym  samym 

Odwołujący  poniesie  szkodę  polegającą  na  utracie korzyści 

związanych z realizacją zamówienia publicznego.  

Zamawiający  przekazał  Odwołującemu  informację  o  odrzuceniu  oferty  w  dniu  27 

kwietnia 2018 r. w formie skanu drogą elektroniczną na adres e-mail Odwołującego. Termin 

do  wniesienia  odwołania,  o którym  mowa  w  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  został  zatem 

przez  Odwołującego  dotrzymany.  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  odwołania 

zgodnie z dyspozy

cją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp oraz uiścił wpis w wymaganej wysokości na 

rachunek UZP.  

W  uzasadnieniu  podniesiono,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  przekraczającej 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Przedmiotem  postępowania  jest  na  dostawa  sprzętu  do  indywidualnego  i  zbiorowego 

żywienia w warunkach polowych.  

W  dniu  28  marca  2018  r.  o  godzinie  9:00  upłynął  termin  składania  ofert.  

W  postępowaniu  w  zakresie  części  nr  I  złożone  zostały  trzy  oferty,  w  tym  oferta 

Odwołującego.  Według  informacji  zamieszczonej  przez  Zamawiającego  na  stronie 

internetowej oferta O

dwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert. 

W  dniu  27  kwietnia  2018  r.  Z

amawiający  poinformował  Odwołującego  o  odrzuceniu 

jego oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że powodem 

odrzucenia oferty O

dwołującego jest wskazanie w jednolitym dokumencie (JEDZ) informacji 

dotyczącej  podwykonawstwa.  Zdaniem  Zamawiającego  wykonawca  nie  był  uprawniony  

w postępowaniu do powierzenia wykonania wszystkich części zamówienia podwykonawcy. 

Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. 

Stosownie  do  treści  przepisu  art.  36a  ustawy  Pzp  wykonawca  może  powierzyć 

wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy.  Ustawodawca  w  tym  przepisie  przyznał 

wykonawcom  prawo  do  decydowania, 

czy  wykonają zamówienie samodzielnie, czy też nie. 

Prawo do stanowi dyskrecjonalną decyzję każdego wykonawcy, co oznacza że wykonawcy 

mają pełną swobodę do decydowania o korzystaniu z podwykonawcy. 

Powyższe  podkreślił  również  Urząd  Zamówień  Publicznych  w  opinii  prawnej  pn.: 

„Podwykonawstwo  -  nowelizacja  ustawy  Pzp  z  dnia  8  listopada  2013  r  o  zmianie  ustawy  - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473)”. Na szczególną uwagę zasługuje 

jeden  fragment  tej 

opinii,  która  na  pytanie  czy  jest  możliwe  powierzenie  przez  wykonawcę 

realizacji  całości  zamówienia  podwykonawcy  lub  podwykonawcom,  udziela  następującej 

odpowiedzi: 

„Wykładni  przepisu  art.  36a  ust.  1  ustawy  P2p  należy  dokonywać  łącznie  z  przepisem  art. 

36a  ust.  2  ustawy  Pzp.  W  drugim  z  ww.  przepisów  przewidziana  została  możliwość 

zastrzeżenia  przez  zamawiającego  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

niektórych  części  zamówienia.  A  zatem,  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  skorzysta  z  ww. 

uprawnienia,  wykonawca  będzie  mógł  powierzyć  wykonanie  całości  zamówienia 

podwykonawcy lub podwykonawcom

”. 

W  sytuacji  zatem,  gdy  Z

amawiający  -  tak  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu  -  nie 

skorzystał  z  uprawnienia,  o  którym  mowa  w  art.  36a  ust.  2  ustawy  Pzp,  i  nie  określił 

kluczowych części zamówienia, które muszą zostać wykonane wyłącznie przez wykonawcę, 

tym  samym  wykonawca  ma  pełną  swobodę  w  decydowaniu  o  korzystaniu  

z podwykonawstwa w stosunku do każdej części zamówienia. 

Nie  do  pogodzenia  z  zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  jak  i  zasadą 

zachowania  uczciwej  konkurencji  jest  próba  ingerencji  przez  Zamawiającego  

w 

postanowienia 

treści 

SIWZ 

poprzez 

ograniczenie 

możliwości 

korzystania  

z podwykonawców na etapie badania i oceny ofert. Gdyby Zamawiający planował wyłączyć 

określoną część zamówienia, to powinien takie wymaganie (czy też zakaz) określić w treści 

SIWZ.  Uprawnienie  to  Z

amawiający bezpowrotnie stracił z chwilą upływy terminu składania 

ofert.  W  świetle  bowiem  przepisu  art.  70  kc  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp  zarówno 

wykonawcy, jako uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia, jak i zamawiający jako 

organizator postępowania są w ten sam sposób związani postanowieniami SIWZ. 

W związku z  powyższym,  Zamawiający  nie może na  obecnym  etapie postępowania 

ograniczać swobody wykonawców do powierzania części zamówienia podwykonawcom. 

Dodatkowo,  Z

amawiający  w sposób całkowicie dowolny  interpretuje przepis art. 36a 

ustawy  Pzp.  Zamawiający  wyprowadził  następujący  wniosek,  iż  skoro  ustawodawca  użył 

sformułowania,  że  „wykonawca  może  powierzyć  część  zamówienia”,  to  tym  samym 

ustawodawca  zakazał  możliwości  powierzenia  całości  realizacji  zamówienia  publicznego. 

Analizując  stanowisko  Zamawiającego  należałoby  uznać,  iż  ustawodawca  dopuścił 

możliwość powierzenie 99,99% zamówienia - bowiem zdaniem Zamawiającego możliwe jest 

powierzenie tylko część zamówienia bez względu na jego wielkość. 

Interpretacja  taka  jest  jednak  sprzeczna  z  dyspozycją  normy  prawnej  zawartej  

w 

przywołanym przez Odwołującego przepisie. Ustawodawca nic takiego nie zawarł w treści 

ustawy  Pzp, 

przeciwnie  zezwolił  na  powierzenie  każdej  części  zamówienia,  chyba  że 

zamawiający  skorzysta  ze  swego  uprawnienia  i  wprost  w  SIWZ  wskaże  części  wyłączone  

z  powierzenia 

podwykonawcom.  Wobec  tego,  przepis  art.  36  ust.  1  ustawy  Pzp  należy 

odczytywać  jako  uprawnienie  do  wykonania  każdej  części  zamówienia  za  pomocą 

podwykonawców. 

Powyższe koreluje z art. 356 § 1 kc, który po pierwsze ma w pełni zastosowanie do 

umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  po  drugie  wskazuje  na  obowiązek  osobistego 

wykonania  zobowiązania  przez  dłużnika,  o  ile  wynika  to  z  natury  stosunku  prawnego  lub 

treści  czynności  prawnej. Gdyby  ustawodawca dla umów  w  sprawie zamówień  publicznych 

chciał  wprowadzić  odmienne  regulacje  niż  do  pozostałych  umów  zawieranych  w  obrocie 

gospodarczym, 

to  wprowadziłby  wyraźną  normę  w  postaci  zakazu  powierzania  realizacji 

całości  zamówienia  (każdej  części)  podmiot  trzecim.  Jednakże  takiego  przepisu  brak  jest 

zarówno w kodeksie cywilnym, jak i w szczególności w ustawie Pzp. 

Powyższe  zagadnienie  zostało  również  w  ten  sam  sposób  ocenione  przez  Krajową 

I

zbę  Odwoławczą  m.in.  w  uchwale  z  dnia  7  listopada  2013  r.  o  sygn.  akt  KIO/KU  97/13.  

W treści uzasadnienia KIO wskazała, że „za dopuszczalny należy uznać fakt, że wykonawca 

jeśli  zamawiający  nie  zastrzegł  inaczej,  może  powierzyć  wykonanie  całości  zamówienia 

podwykonawcom”. 

W  tym  stanie  rzeczy 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  wniesienie  odwołania  jest 

konieczne i uzasadnione.  

Po  p

rzeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym 

dokumentach  włączonych  w  poczet  materiału  dowodowego,  a także wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Następnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze 

środka ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  

w  o

dwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  postępowaniu  ofertę,  w  procesie 

badania i oceny ofert z zastosowaniem procedury odwróconej jego oferta została odrzucona 

z 

postępowania,  co  Wykonawca  zakwestionował  w  ramach  złożenia  odwołania.  Zatem,  

w  przy

padku  uwzględniania  odwołania  i  przywrócenia  w  postępowaniu  ma  on  szansę  na 

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

W postępowaniu nie zgłoszono przystąpień.  

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania sformułowane w odwołaniu. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości.  

Zamawiający, powołując się na uchwałę KIO o sygn. akt KIO/KU 67/16, podnosił, że 

nie określił zakazu rodzajowego prac, które można powierzyć podwykonawcom, więc zakaz 

podzlecani

a całości zamówienia wynika z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast przywołana 

przez  Odwołującego  w  odwołaniu  uchwała  KIO  nie  będzie  miała  w  sprawie  zastosowania, 

dotyczy bowiem poprzedniego stanu prawnego.  

Dalej  Zamawiający  podał,  że  wszystkie  przepisy  Pzp,  które  stanowią  

o podwykonawstwie posługują się pojęciem „części zamówienia”, a więc z literalnej wykładni 

art.  36a  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika,  że  wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części 

zamówienia,  część  zamówienia  nie  może  stanowić  jego  całości.  Ustawodawca  ograniczył 

korzystanie z podwykonawstwa do fragmentu zamówienia, który nie wyczerpuje całości tego 

zamówienia.  

Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „część” to element, na który dzieli się całość, 

dający  się  wyodrębnić  element  całości.  Ustawodawca  dopuścił  więc  powierzenie 

podwykonawcy jedynie pewnego elementu zamówienia, nie zaś całości. Wykładnia taka jest 

spójna  z  brzmieniem  definicji  umowy  o  podwykonawstwo  zawartej  w  art.  2  pkt  2b  ustawy 

Pzp,  gdzie  określono,  że  jest  to  umowa,  której  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty 

budowlane  stanowiące  część  zamówienia.  Niedopuszczalne  jest  więc  ustanowienie  100% 

podwykonawstwa jednego podmiotu dla zamówienia.  

Zamawiający  przywołał  także  orzecznictwo  KIO,  które  odmiennie,  niż  prezentuje 

Odwołujący,  rozstrzygało  tę  kwestię,  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  11/06/2014,  sygn.  akt  KIO 

1075/14; uchwała KIO z dnia 4/11/2016, sygn. akt KIO/KU 67/16. 

Zaznaczono  również,  że  celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

jest  powierzenie  jego  wykonania  podmio

towi  zweryfikowanemu  w  takim  postępowaniu,  

a więc scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci jest niedopuszczalne.  

Za  chybiony  Zamawiający  uważa  także  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  1  w  związku  

z  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp,  bowiem  nie 

wzywa  się  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  oraz  dokumentów  podmiotowych  wykonawców, 

których oferta podlega odrzuceniu w postępowaniu.  

Izba ustaliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ istotne 

dla rozst

rzygnięcia sprawy.  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  materiał  dowodowy  Izba  uznała,  że  odwołanie 

zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

w związku z art. 7 ust. 1 oraz w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. 

Art.  36  ust.  1  ustawy  Pzp 

zezwala  zamawiającemu  żądać  wskazania  przez 

wykonawcę  tych  części  zamówienia,  których  będzie  dotyczyło  podwykonawstwo.  Przepis 

ust.  2  art.  36a  ustawy  Pzp  pozwala  Zamawiającemu  na  ograniczenie  podwykonawstwa 

wyłącznie  poprzez  rodzajowe  wskazanie  prac,  które  muszą  być  wykonane  osobiście  przez 

wykonawcę  i  są  kluczowymi  elementami  danego  zamówienia.  To  uprawnienie  polega  na 

tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu 

są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu 

podzlecane  podwykonawcom. 

Z  przedmiotowego  zastrzeżenia  takich  prac  Zamawiający  

w prowadzonym postępowaniu nie skorzystał.  

Ograniczenie  udziału  w  przetargu  podwykonawców  może  wynikać  jedynie  ze 

szczególnych  okoliczności.  Zostały  one  wskazane  w  wyroku  z  dnia  18  marca  2004  r.  

(C-314/01) 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej.  Zamawiający  może  nakazać 

samodzielną  realizację  robót  wykonawcy,  w  przypadku,  w  którym  dotyczy  ona  istotnych 

części  zamówienia,  bowiem  na  etapie  badania  ofert  zamawiający  może  zapoznać  się  

z  kwalifikacjami  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie,  co  w  przypadku  korzystania  

z  podwykonawców  może  wydawać  się  utrudnione.  Przy  czym  to  określenie  nie może mieć 

charakteru procentowego.  

Nie  można  jednak  zapominać  o  nowych  regulacjach  prawnych,  wprowadzonych  do 

ustawy nowelizacją 2017 roku, co słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, przywołując 

brzmienie  nowego  przepisu,  mianowicie  art.  22a  ust.  4  ustawy  Pzp,  który  w  przypadku 

korzystania  z  podwykonawstwa  w  zakresie  robót  budowlanych  i  usług  nakazuje  osobisty 

udział  podwykonawcy  w  realizacji  tej  części  zamówienia.  Wówczas  zamawiający  ma  także 

możliwość  podmiotowej  weryfikacji  wiarygodności  takiego  podmiotu.  Odwołujący  składając 

ofertę  w  przedmiotowym  postępowania  zastosował  tę  regulację  per  analogiem  uznając,  że 

dostawa  głównego  elementu  zamówienia  wymaga  osobistego  udziału  podmiotu  trzeciego  

w realizacji kontraktu

, co wydaje się tłumaczeniem spójnym i logicznym.  

W  ocenie  sk

ładu  orzekającego  Izby,  określenie  „część  zamówienia”  należy 

rozpatrywać  przez  konkretny  pryzmat  przedmiotu  danego  zamówienia  publicznego.  Jeżeli 

wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację 

zamówienia  publicznego,  to  należałoby  uznać,  że  przekroczył  dopuszczalną  w  świetle 

ustawy  Pzp  możliwość  powierzenia  podwykonawcom  zlecenia  „części”  zamówienia.  Biorąc 

pod  uwagę  cel  ustawy  Pzp,  można  by  było  dojść  do  wniosku,  że  część  zamówienia,  jaką 

wykonawca  powierza  podwyko

nawcy,  nie  powinna  stanowić  większości  zamówienia 

publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane 

jako obejście ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania 

zamówienia w ramach ustawowej procedury. 

Zdaniem  Izby  nie  mamy  do  czynienia  z  taką  sytuacją  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  W  postępowaniu  Zamawiający  wymaga  dostawy  określonych  elementów 

służących  jako  sprzęt  do  indywidualnego  i  zbiorowego  żywienia  w  warunkach  polowych. 

Dostrzeżenia  wymaga,  że  Odwołujący  posiłkuje  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego  

w  ramach  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Ten  sam  podmiot 

wpisany  zostaje  w  formularz  ofertowy  Odwołującego  jako  podwykonawca,  jest  on  bowiem 

producentem elementów składających się na zadanie nr 1. Odwołujący składa wraz z ofertą 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  i  JEDZ  dla  tego  podmiotu.  Zamawiający  ma  więc  pełną 

możliwość  sprawdzenia,  czy  ma  do  czynienia  z  podmiotem  trzecim  gwarantującym 

prawidłową realizację kontraktu. Dalej to jednak Odwołujący odpowiada za transport towaru 

do  Polski,  wykonanie  innych  czynności  logistyczno-administracyjnych,  a  następnie 

dostarczenie towaru 

Zamawiającemu i rozliczenie całej umowy. Powyższe potwierdza treść 

złożonej  przez  Odwołującego  na  rozprawie  umowy  o  współpracy  z  podmiotem  trzecim 

wymienionym  w  ofercie  Odwołującego.  To  także  Odwołujący  będzie  stroną  umowy  

z  Zamawiającym  i  to  on  ponosił  będzie  odpowiedzialność  za  należyte  wykonanie  umowy 

wobec  Zamawiającego.  Założenie  więc,  że  podmiot  trzeci  wykonywał  będzie  w  100% 

zamówienia,  jest  zdaniem  składu  Izby,  założeniem  na  wyrost,  poczynionym  przez 

Odwołującego niejako z ostrożności. Podmiot wskazany jako podwykonawca odpowiada za 

część  zamówienia  związaną  z  wyprodukowaniem  produktu.  Rozpatrując  tę  kwestię  przez 

pryzmat  pozorności  czynności  złożenia  oferty,  czy  też  działania  Stron  w  celu  obejścia 

przepisów  o  wykluczaniu  wykonawców  z  postępowania,  należy  przyjąć,  że  z  taka  sytuacja 

nie  będzie  miała  miejsca.  Wbrew  obawom  Zamawiającego  nie  dojdzie  więc  do  obejścia 

wyrażonej  w  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  zasady,  że  zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  jej  przepisami. 

Co  do  istoty  umowy  dostawy  w  ujęciu 

ustawy  Pzp  i  Kodeksu  cywilnego  oraz  wzajemnych  zależności  pojęciowej  Izba  podziela 

stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 11 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 360/15, który 

w przedmiotowym postępowaniu jak najbardziej znajduje zastosowanie.  

Nie  jest  zabronione,  czy  też  niedozwolone,  by  Zamawiający  w  procesie ponownego 

badania i oceny 

ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego dopytał o charakter współpracy 

i  zakres  rzeczywistych  czynności  powierzonych  podwykonawcy,  by  dokonać  analizy 

oświadczenia o udziale podwykonawcy w realizacji zamówienia.  

Na marginesie zauważyć jedynie można, że choć Izba nie neguje generalnej tezy, że 

nie jest możliwe powierzenie 100% świadczenia jednemu podwykonawcy, to również część 

doktryny  takie  stanowisko  prezentuje  <tak  np.  J.  Dolecki 

(Zamówienia)  twierdzi,  że 

wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  dowolnej  części,  a  nawet  całości  zamówienia, 

zarówno jednemu, jak i kilku podwykonawcom, według swojego uznania.> 

Konkludując,  Izba  uznała,  że  odrzucenie  oferty  Odwołującego  było  nieprawidłowe  

i  nakazała  unieważnienie  tej  czynności  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  

z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Izba 

nie  uznała  za  potwierdzone  naruszenia  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  

z  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający  stosując  procedurę  odwróconą,  dokonał  

w  pierwszej  kolejności  oceny  przedmiotowej  strony  złożonych  ofert,  odrzucając  ofertę 

Odwołującego.  W  postępowaniu  w  zakresie  zadania  nr  1  nie  doszło  jednak  do  wskazania 

oferty  najkorzystniejszej,  czy  też  wezwania  innego  wykonawcy  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  przez  oferowane  dostawy  wymagań  określonych  przez 

Z

amawiającego.  Zatem  przywołane  przepisy  nie  mogły  zostać  przez  Zamawiającego 

naruszone.  

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  1  w  związku  z  art.  7 

ust.  1  oraz  w  związku  z  art.  36a  ust.  1  ustawy  Pzp  mogło  mieć  istotny  wpływ  na wynik 

prowadzonego  postępowania  o udzielenie  zamówienia  –  wobec  czego  –  działając  na 

pods

tawie przepisów art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w pkt 1. sentencji 

uwzględniając w części odwołanie. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  P

zp  w  związku  z  §  3  pkt  2  i  §  5  ust.  2  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) – obciążając 

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz 

koszty  zastępstwa  procesowego  na  podstawie  rachunków  złożonych  do  zamknięcia 

rozprawy.  

Przewodniczący: