KIO 827/18 WYROK dnia 16 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 827/18 

WYROK 

z dnia 16 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

C

złonkowie:   

Danuta Dziubińska 

Emilia Garbala 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  maja  2018  r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  kwietnia  2018  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Porr  S.A.,  Porr  Bau  GmbH,  Gülermak  Ağir 

Sanayi  Inşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.,  Energopol  -Szczecin  S.A.,  ul.  Hołubcowa  123,  02-845 

Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miasto  Świnoujście,  w  imieniu 

której  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad                            

w Warszawie - 

Oddział w Szczecinie, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600 Świnoujście, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Astaldi 

S.p.A.,  Ghella  S.p.A.,  Via  Giulio  Vincenzo  Bona  65,  00159  Rzym 

zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Porr  S.A.,  Porr  Bau  GmbH,  Gülermak  Ağir  Sanayi  Inşaat  ve  Taahhüt 

A.Ş., Energopol -Szczecin S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-845 Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:   

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir 

Sanayi  Inşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.,  Energopol  -Szczecin  S.A.,  ul.  Hołubcowa  123,  02-

845 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Porr 

S.A.,  Porr  Bau  GmbH,  Gülermak  Ağir  Sanayi  Inşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.,  Energopol  -

Szczecin  S.A.,  ul.  Hołubcowa  123,  02-845  Warszawa  na  rzecz  Gminy  Miasta 

Świnoujście,  w  imieniu  której  postępowanie  prowadzi  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad w  Warszawie  - 

Oddział w Szczecinie,  ul. Wojska  Polskiego 

600  Świnoujście  kwotę  3878,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  osiemset 

siedemdziesiąt  osiem  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika  oraz  koszty  dojazdu  na  rozprawę,  zgodnie  ze  złożoną  do  akt  sprawy 

fakturą.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ……………..……….. 

………………………. 

………………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Gmina  Miasto  Świnoujście,  w  imieniu  której  postępowanie  prowadzi 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Szczecinie  -  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Usprawnienie  połączenia 

komunikacyj

nego  pomiędzy  wyspami  Uznam  i  Wolin  w  Świnoujściu  -  budowa  tunelu  pod 

Świną"  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych                  

(t.j.  Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane 20 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 

2016/S 077-

135585. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 

11 ust. 8 Pzp.  

W  dniu  27  kwietnia  2018r.  Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia: Porr S.A., Porr Bau GmbH, Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt 

A.Ş., Energopol -Szczecin S.A. (dalej Odwołujący lub konsorcjum Porr) wniosło do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 

1.  niezgodnej  z  prawem  czyn

ności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia:  Astaldi  S.p.A.,  Ghella  S.p.A.  (dalej  konsorcjum  Astaldi), 

mimo,  że  jej  treść  a  także  sposób  obliczenia  ceny  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,  

zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności, do której – zgodnie z Pzp 

–  był  zobowiązany,  a  to  zaniechania  wezwania  konsorcjum  Astaldi  oraz 

konsorcjum  ToTo  S.p.A  Costruzioni  Generali  i  ICM  S.p.A.  (dalej  konsorcjum 

ToTo)  do  złożenia  wyjaśnień  treści  złożonych  ofert,  w  sytuacji    w  której  –  jeśli 

uwzględnić  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  zachodziły 

uzasadnione  wątpliwości  co  do  przedmiotu  oferty  konsorcjum  Astaldi  oraz 

przedmiotu oferty konsorcjum ToTo w zakresie dokumentów wykonawcy, 

zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  konsorcjum 

Astaldi oraz konsorcjum ToTo do czego Zamawiający był zobowiązany z uwagi na 

niezgodność  treści  przedmiotowych  ofert  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez: 

a. 

zaniechanie  odrzucenia,  a  w  konsekwencji  niezasadny  wybór,  jako  oferty 

najkorzys

tniejszej,  oferty  Konsorcjum  Astaldi,  pomimo  tego,  że  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  jako  : 

„SIWZ”), a to z uwagi na: 

i. 

zaniechanie  przypisania  do  poz.  2.2  Wykazu  Płatności  (pn.  Pozostałe  Dokumenty 

Wykonawcy, 

nieobjęte poz. 2.1, w tym dokumentacja wykonawca i podwykonawca, w tym 

wartość  praw  autorskich)  opracowań  projektowych  wchodzących  w  skład  Dokumentów 

Wykonawcy,  które  stanowią  część  dokumentacji  wykonawczej  i  przypisanie  ich  do  poz. 

2.1.  Wykazu  Płatności  (pn.  Projekt  budowlany  i  inne  Dokumenty  niezbędne  do  złożenia 

wniosku  o  ZR1D,  w  tym  wartość  praw  autorskich),  co  miało  miejsce  w  stosunku  do 

następujących projektów wykonawczych: 

Projektu sieci kanalizacyjnej zewnętrznej; 

- Projektu sieci instalacji deszczowej; 

Projektu sieci zewnętrznej instalacji gazowej; 

Projektu zewnętrznej sieci wodociągowej; 

- Projektu sieci energetycznej 

Projektu zewnętrznej instalacji kontroli dostępu 

Projektu zewnętrznej instalacji telewizji kablowej i Internetu; 

- Projek

tu zewnętrznej instalacji monitoringu; 

Projektu przyłączy indywidualnych wod.-kan.; 

ii. 

zaniechanie  przypisania  do  poz.  2.1.  Wykazu  Płatności  (pn.  Projekt  budowlany  i  inne 

Dokumenty  niezbędne  do  złożenia  wniosku  o  ZRID,  w  tym  wartość  praw  autorskich) 

opracow

ań  projektowych  wchodzących  w  skład  Dokumentów  Wykonawcy,  które 

stanowią  część  dokumentacji  budowlanej  w  rozumieniu  PFU  i  przypisanie  ich  do  poz. 

2 Wykazu Płatności (pn. Pozostałe Dokumenty Wykonawcy, nieobjęte poz. 2.1, w tym 

dokumentacja  wykonawca  i  po

dwykonawca,  w  tym  wartość  praw  autorskich),  co  miało 

miejsce w stosunku do: 

Projektu architektonicznego tunelu wraz z obiektami obsługi; 

Projektu konstrukcyjnego tunelu wraz z obiektami obsługi; 

- Projektu wentylacji mechanicznej tunelu wraz z obiektam

i obsługi. 

Projektu instalacji sanitarnej tunelu wraz z obiektami obsługi 

Projektu instalacji energetycznej tunelu wraz z obiektami obsługi. 

Projektu instalacji niskoprądowych tunelu wraz z obiektami obsługi. 

- Projektu instalacji gazowej, 

iii. 

objęcie treścią oferty  zobowiązania Zamawiającego  do  dokonywania  w  ramach  zapłaty 

Dokumenty  Wykonawcy  zapłaty  za  świadczenia  Konsorcjum,  które  nie  stanowią 

Dokumentów Wykonawcy w rozumieniu SIWZ, w tym w szczególności za: 

- Umowy Podwykonawcze. 

- Harmonogram Rzeczowo-Finansowy. 

Przejściowe Świadectwa Płatności. 

Przygotowanie  materiałów  reklamowo  informacyjnych  tj.  projekt  graficzny  logo 

przedsięwzięcia, projekt folderów, projekt strony internetowej, projekty inne. 

iv. 

zaoferowanie de facto 

niewiadomego i niedookreślonego (nieprecyzyjnego) w zakresie 

Dokumentów Wykonawcy przedmiotu świadczenia - zgodnie bowiem z SIWZ (treść pkt 

2.1  i  2.2  Wykazu  Płatności  oraz)  Wykonawcy  byli  zobowiązani  do  wyceny  w  pkt  2.2 

wszystkich nieobjętych poz. 2.1 Dokumentów Wykonawcy, a zatem nie sposób ustalić, 

co Konsorcjum Astaldi zaoferowało w pkt 2 Wykazu Płatności, tym bardziej jeśli wziąć 

pod  uwagę  definicję  Dokumentów  Wykonawcy  sformułowaną  w  punkcie  1.1.6.1 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  szczególnie,  iż  Zamawiający  nie  wzywał  ww. 

Kons

orcjum do wyjaśnień w tym zakresie; 

b.  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  ToTo

,  której  treść  nie  odpowiada  treści 

SIWZ,  także  z  uwagi  na  zaoferowanie  niezgodnego  z  treścią  SIWZ  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie Dokumentów Wykonawcy  -  zgodnie bowiem  z  SIWZ (treść pkt 

2.1  i  2.2  Wykazu  Płatności)  Wykonawcy  byli  zobowiązani  do  wyceny  w  pkt  2.2 

wszystkich  nieobjętych  poz.  2.1  dokumentów,  a  zatem  nie  sposób  ustalić,  co 

Konsorcjum TOTO zaoferowało w pkt 2 Wykazu Płatności, tym bardziej jeśli uwzględnić 

definicję  Dokumentów  Wykonawcy  sformułowaną  w  punkcie  1.1.6.1  Warunków 

Szczególnych  Kontraktu  i  brak  wezwania  Konsorcjum  TOTO  do  wyjaśnień  w  tym 

zakresie; 

c. 

brak  odrzucenia,  a  w  konsekwencji  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum 

Astaldi,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

oraz  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny,  a  to  z  uwagi  na  brak  przewidzenia  przez 

Konsorcjum  Astaldi  w  swojej  ofercie  odwodnienia  tymczasowego  w  trakcie  budowy 

tunelu, a także kosztów z tym związanych, co wskazuje na sprzeczność z przedmiotem 

zamówienia i niezgodność z wiążącymi postanowieniami PFU, a także błąd w obliczeniu 

ceny (kosztu); 

ewentualnie: 

2.  art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 P

ZP

 poprzez: 

a. 

zaniechania  przez  Zamawiającego  wezwania  Konsorcjum  Astaldi  oraz  Konsorcjum 

TOTO do wyjaśnień treści złożonej oferty, w sytuacji w której - jeśli uwzględnić treść 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia - zachodziły uzasadnione wątpliwości co 

do  zaoferowanego  przez  oba  Konsorcja  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

Dokumentów Wykonawcy, w szczególności poz. 2 Wykazu Płatności, co wskazuje na 

brak  rzetelnego  przeprowadzenia  postępowania,  w  tym  oceny  ofert  w  sposób 

staranny  i  rzetelny,  a  w  konsekwencji  wybór  najkorzystniejszej  oferty  niezgodnie  z 

przepisami Pzp; 

3.  art. 7 ust 1 i 3 P

ZP

 poprzez: 

a.  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  naruszający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców,  a  w  konsekwencji  wybór  oferty 

niezgodnie z przepisami Pzp z uwagi na ocenę ofert poszczególnych Wykonawców z 

uwzględnieniem  odmiennych  limitów  cenowych  za  konkretne  pozycje  Wykazu 

Płatności  oraz  -  analogicznie  -  przyjęcie  różnych  terminów  płatności  za  Dokumenty 

Wykonawcy dla poszczególnych Oferentów. 

Na  wypadek,  gdyby  Izb

a  nie  podzieliła  wskazanych  powyżej  uchybień,  Odwołujący 

podniósł zarzut ewentualny naruszenia: 

4.  art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 P

ZP

 poprzez: 

a. 

zaniechanie  unieważnienia  postępowania, 

a  to  w  sytuacji  zaistnienia 

nieporównywalności  ofert  z  uwagi  na  odmienny  przedmiot  ofert  poszczególnych 

Wykonawców,  sposób  obliczania  ceny  (przyjęcie  różnych  limitów  dla  różnych 

Wykonawców)  oraz  termin  zapłaty  za  Dokumentację  Wykonawcy  (brak  w 

dokumentacji  przetargowej  terminu  zapłaty  Konsorcjum  Astaldi  i  Konsorcjum  ToTo 

ceny wskazanej w pkt 2 Wykazu Płatności). 

Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  konsorcjum 

Astaldi jako najkorzystniejszej, 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  konsorcjum  Astaldi  oraz  konsorcjum  ToTo  do 

wyjaśnień w zakresie przedmiotu oferty, 

3.  nakaz

anie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  a  w 

konsekwencji tego odrzucenie oferty konsorcjum Astaldi z uwagi na jej niezgodność z 

treścią  SIWZ  (oraz  konsorcjum  ToTo  dodatkowo  z  tego  powodu)  a  następnie 

ponowny wybór najkorzystniejszej oferty, 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przez 

Krajową Izbą Odwoławczą. 

Alternatywnie, w przypadku uwzględnienia przez Izbę jedynie zarzutu ewentualnego: 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  a  to  z  uwagi  na 

nieporównywalność  ofert  ze  względu  na  okoliczności  powyżej  wskazane,  zgodnie  z 

treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp.  

Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2018r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

o  odrzucenie  odwołania  jako  wniesionego  po  terminie  oraz  dotyczącego  tych  samych 

okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  oraz  czynności,  które 

Zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Sądu  ewentualnie  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.  

Do  postępowania  odwoławczego  zgłosiło  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego 

konsorcjum  Astaldi,  które  domagało  się  odrzucenia  odwołania  względnie  jego  oddalenia                          

i stanowisko swoje zawarło w piśmie z dnia 14 maja 2018r.  

Odwołujący  złożył  do  akt  sprawy  pismo  z  dnia  14  maja  2018r.,  stanowiące  polemikę                          

z argumentacją Zamawiającego.  

Na  podstawie 

dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

W 

dniu 17 kwietnia 2018r. Zamawiający poinformował wykonawców, biorących udział 

w  postępowaniu,  iż  w  wyniku ponownej  oceny  ofert  dokonał  wyboru jako  najkorzystniejszej 

oferty  konsorcjum  Astaldi  oraz  odrzucenia  oferty  konsorcjum  ToTo  z  uwagi  na  jej 

niezgodność  z  treścią  SIWZ.  Czynność  ta  nastąpiła  na  skutek  wykonania  wyroku  Sądu 

Okręgowego  w  Szczecinie  z  dnia  7  marca  2018r.  Sygn.  akt  VIII  Ga  102/18,  którym  Sąd 

zmienił  zaskarżony  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  21  grudnia  2017r.  Sygn.  akt 

KIO  2576/17 

w  części  uwzględniającej  odwołanie  złożone  przez  konsorcjum  Astaldi  w  ten 

sposób, że oddalił to odwołanie.  

Odwołanie konsorcjum Porr, będące przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu, opierało się na tym, 

że konsorcjum Astaldi oraz konsorcjum ToTo błędnie wypełniły dokument „Wykaz Płatności” 

tj.  bez  zachowania  podanych  w  tym  wykazie  li

mitów  ceny.  Odwołujące  konsorcjum  Porr 

twierdziło,  że  konsorcjum  Astaldi  i  konsorcjum  ToTo  wypełniły  Wykazy  Płatności  w  sposób 

niezgodny  z  SIWZ  i  zawierający  błędy  w  obliczeniu  ceny,  stąd  ich  oferty  winny  zostać 

odrzucone.  

Sąd Okręgowy w Szczecinie, rozpoznając skargi konsorcjum Astaldi oraz konsorcjum ToTo, 

doszedł  do  przekonania,  że  „w  sytuacji,  gdy  sposób  sporządzenia  formularza  „wykazu 

płatności”  zawiera  niejednoznaczne,  odmiennie  odczytane  przez  poszczególnych 

wykonawców  sformułowania,  to  aby  ustalić,  który  z  wykonawców  wypełnił  formularz 

prawidłowo,  konieczne  jest  dokonanie  wykładni  zapisów  tego  formularza  (…)”.                               

W  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy,  z  uwagi  na  obowiązek  zachowania  zasady 

przejrzystości  i  uczciwej  konkurencji,  Sąd  stanął  na  stanowisku,  że  nie  ma  możliwości 

odrzucenia którejkolwiek z ofert z powodu wypełnienia w sposób błędny „Wykazu Płatności”, 

s

koro  błąd  ten  został  wywołany  niejasnością  zapisów  dokumentacji  przygotowanej  przez 

samego 

Zamawiającego.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała  za  niezasadny  wniosek  Zamawiającego  oraz 

konsorcjum  Astaldi  o  odrzucenie  odwołania  w  całości,  mimo,  iż  nie  wszystkie  zarzuty 

odwołania podlegają merytorycznemu rozpoznaniu.  

Przedmiotem rozpoznawanego przez Izbę odwołania nie są wyłącznie te same okoliczności, 

które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego 

tego  samego  postępowania  i  wniesionego  przez  tego  samego  Odwołującego  się.  (art.  189 

ust.2 pkt 4 Pzp). Zauważyć należy, że przedmiotem aktualnie wniesionego odwołania przez 

konsorcjum  Porr  jest  błędne  wypełnienie  przez  konsorcjum  Astaldi  i  konsorcjum  ToTo 

Wykaz

ów  Płatności  polegające  na  niewłaściwym  przypisaniu  poszczególnych  kosztów 

świadczeń  związanych  z  realizacją  zamówienia  do  poszczególnych  pozycji  Wykazu 

P

łatności  a  także  objęcie  treścią  oferty  świadczeń,  które  nie  są  objęte  przedmiotem 

zamówienia  i  zaoferowanie  przedmiotu  niezgodnego  z  przedmiotem  zamówienia.  Mimo,  iż 

sam Wykaz  P

łatności był przedmiotem orzeczenia zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak           

i  Sądu  Okręgowego,  to  jednak  okoliczności  sporu  i  aktualnie  stawiane  zarzuty  są  zgoła 

odmienne 

i  dotyczą  innych  okoliczności  faktycznych.  Aktualnie  sformułowanych  zarzutów 

dotyczących  Wykazów  Płatności  Odwołujący  nie  mógł  podnosić  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  bowiem,  co  nie  jest  sporne,  o  okolicznościach 

dających podstawę do złożenia odwołania i formułowania tego rodzaju zarzutów Odwołujący 

dowiedział  się  z  pisma  procesowego  złożonego  przez  konsorcjum  Astaldi  w  toku  rozprawy 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  dnia  20  grudnia  2018r.  Zatem  termin  na  wniesienie 

odwołania w  zakresie zarzutów  dotyczących Wykazu  Płatności  i  niewłaściwego  przypisania 

dokumentacji  do  poszczególnych  pozycji  tego  wykazu  należy  liczyć  od  przekazania 

wykonawcom  informacji  o  ponownym  badaniu  i  ocenie  ofert  oraz  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  która  jest  czynnością  nową  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego i miała miejsce dnia 17 kwietnia 2018r.  

Z  wyżej  wskazanych  powodów  Izba  skierowała  do  rozpoznania  na  rozprawie:  zarzut 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp 

polegający na zaniechaniu odrzucenia i niezasadnym 

wyborze  konsorcjum  Astaldi,  mimo,  że  treść  oferty  tego  wykonawcy  nie  odpowiada  treści 

SWZ z uwagi na: 

a) 

zaniechanie  przypisania  do  poz. 

2.2  wykazu  płatności  opracowań  projektowych 

wchodzących w skład Dokumentów Wykonawcy, które stanowią część dokumentacji 

wykonawczej i przypisanie ich do poz. 2.1 wykazu płatności.  

b) 

zaniechanie  przypisania  do  poz. 

2.1.  wykazu  płatności  opracowań  projektowych 

wchodzących  w  skład  dokumentów  wykonawcy,  które  stanowią  część  dokumentacji 

budowlanej w rozumieniu PFU i p

rzypisanie ich do poz. 2.2. wykazu płatności,  

c) 

objęcie  treścią  oferty  zobowiązania  Zamawiającego  do  dokonywania  w  ramach 

zapłaty  Dokumenty  Wykonawcy  zapłaty  za  świadczenia  Konsorcjum,  które  nie 

stanowią  Dokumentów  wykonawcy  w  rozumieniu  SIWZ,  w  tym  w  szczególności: 

umowy 

podwykonawcze, 

harmonogram 

rzeczowo- 

finansowy,  przejściowe 

świadectwa płatności, przygotowanie materiałów reklamowo informacyjnych.  

d) 

z

aoferowanie  de  facto  niewiadomego  i  niedookreślonego  w  zakresie  Dokumentów 

wykonawcy  przedmiotu  świadczenia  –  zgodnie  bowiem  z  SIWZ  Wykonawcy  byli 

zobowiązani  do  wyceny  w  pkt  2.2.  wszystkich  nieobjętych  poz.  2.1  Dokumentów 

wykonawcy, a zatem nie sposób ustalić co Konsorcjum Astaldi zaoferowało w pkt 2 

wykazu płatności. 

Ponadto Izba skierowała do rozpoznania na rozprawie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ToTo z uwagi na zaoferowanie 

niezgodnego z treścią SIWZ przedmiotu zamówienia w zakresie Dokumentów wykonawcy  - 

zgodnie  bowiem  z  SIWZ  Wykonawcy  b

yli  zobowiązani  do  wyceny  w  pkt  2.2.  wszystkich 

nieobjętych  poz.  2.1  Dokumentów  wykonawcy,  a  zatem  nie  sposób  ustalić  co  Konsorcjum 

ToTo 

zaoferowało w pkt 2 wykazu płatności.  

Również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp polegający na zaniechaniu 

wezwania  konsorcjum  Astaldi  i  konsorcjum  ToTo  do  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty  w 

zakresie  wątpliwości  co  do  zaoferowanego  przez  konsorcja  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie  Dokumentów  wykonawcy,  w  szczególności  poz.  2  Wykazu  Płatności,  został 

merytorycznie rozpatrzony.  

W  tak  zakreślonych  granicach  rozpoznania  odwołania,  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega 

oddaleniu.  Na  wstępie  wskazać  należy,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we 

wniesieniu  odwołania,  a  na  skutek  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  może  ponieść 

szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego.  

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  Pzp  polegający  na  niezgodności  treści  oferty 

konsorcjum Astaldi z treścią siwz poprzez przypisanie lub zamienne przypisanie określonych 

dokumentów do poszczególnych pozycji Wykazu Płatności (poz. 2.1. do poz. 2.2 i odwrotnie) 

nie  zasługuje  na  uznanie.  Po  pierwsze,  podkreślić  należy,  że  w  żadnym  miejscu 

dokumentacji przetargowej Zamawiający nie podał listy dokumentów, które należy przypisać 

do konkretnych pozycji Wykazu Płatności. Z samego jedynie dość ogólnego określenia nazw 

(tytułów)  poszczególnych  pozycji  Wykazu  Płatności  nie  sposób  jednoznacznie  stwierdzić, 

które  opracowanie  winno  być  ujęte  w  której  pozycji  tegoż  wykazu.  Same  nazwy  (tytuły) 

pozycji Wykazu Płatności, posługując się sformułowaniami nieostrymi typu „inne dokumenty 

niezbędne  do  złożenia  wniosku  o  ZRID”  czy  „pozostałe  dokumenty”  nie  określają 

zamkniętego  katalogu  dokumentów,  które  należy  w  nich  ująć.  Już  sam  fakt  braku 

sformułowania przez Zamawiającego w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny wymagań co do 

przyporządkowania  konkretnej  dokumentacji  projektowej  do  poszczególnych  pozycji 

powoduje, że zarzut niezgodności treści oferty konsorcjum Astaldi z treścią SIWZ polegający 

na niewłaściwym przypisaniu dokumentacji do poszczególnych pozycji Wykazu Płatności jest 

chybiony.  W  tym  zakresie  Izba  w  pełni  popiera  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018r. Sygn. akt VIII Ga 102/18, zgodnie z którym 

„wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp zasada przejrzystości oznacza zakaz wyciągania negatywnych 

konsekwencji  wobec  wykonawcy  wskutek  niedopełnienia  przez  niego  obowiązku,  który  nie 

wynika  wyraźnie  z  dokumentacji  przetargowej  lub  obowiązujących  przepisów  prawa,  lecz 

jedynie  z  wykładni  tych  przepisów  lub  dokumentacji  (…)”  Skoro,  jak  wyżej  wykazano, 

dokumentacja postępowania o zamówienie publiczne nie zawierała  precyzyjnych  wymagań 

co do przypisania dokumentacji do poszczególnych pozycji Wykazu Płatności, to określone  

przyporządkowanie  takich  dokumentów  nie  może  wywoływać  negatywnych  konsekwencji 

wobec tego wykonawcy.  

Zauważyć  trzeba  także,  iż  Odwołujący  formułuje  zarzut  niezgodności  treści  oferty 

konsorcjum  Astaldi  z  SIWZ  nie  w  oparciu  o  samą  treść  oferty  tego  wykonawcy,  ale  jego 

pismo  procesowe  z  dnia  20  grudnia  2017r.,  złożone  w  toku  poprzedniego  postępowania 

odwoławczego  przed  Izbą.    Tymczasem  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  mamy  do 

czynienia  wówczas,  gdy  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  a  niezgodność  ta  ma 

charakter  zasadniczy,  nie  podlegający  poprawieniu  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.                        

W  analizowanej  sprawie  nie  można  mówić  o  niezgodności  treści  oferty  konsorcjum  Astaldi                

z żadnym wymaganiem określonym w dokumentacji przetargowej.  

Niezasa

dnym  jest  także  zarzut  błędu  w  obliczeniu  ceny  (art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp).  Błąd  w 

obliczeniu  ceny  zachodzi, 

jeśli  cena  oferty  została  obliczona  w  sposób  niezgodny  ze 

sposobem  jej  obliczenia  podanym  w  dokumentacji  przetargowej  lub  w  cenie  oferty 

uwzględniono  niewłaściwą  stawkę  podatku  Vat.  Błędem  w  obliczeniu  ceny  nie  jest  z  całą 

pewnością  niewłaściwe  przypisanie  kosztów  oferty  do  poszczególnych  pozycji  Wykazu 

Płatności,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  brak  jasnych  wymagań  w  dokumentacji 

przetargowej  w  tym  zakresie  a  ustalone  w  tym  postępowaniu  wynagrodzenie  ma  charakter 

ryczałtowy.  

Słusznym jest także stanowisko Zamawiającego i Przystępującego konsorcjum Astaldi, iż w 

Wykazie  Płatności,  który  stanowił  rozbicie  całkowitej  ceny  ryczałtowej  oferty  należało 

uwzględnić wszelkie koszty związane z należytym wykonaniem danego zamówienia. Z tych 

względów nie można czynić zarzutu wykonawcy, iż w cenie oferty ujął on koszty pośrednie i 

bezpośrednie związane z wykonaniem niezbędnych robót. Niezależnie od tego, nawet gdyby 

przyjąć,  że  w  poz.  2.1.  i  2.2  ujęto  dokumentację,  która  nie  powinna  być  tam  ujęta,  to 

okoliczność  ta  nie  ma  znaczenia  przy  przyjętym  w  tym  kontrakcie  wynagrodzeniu 

ryczałtowym, które obejmuje realizację całego przedmiotu zamówienia za z góry umówioną 

kwotę i jedynie ta kwota była brana pod uwagę przy ocenie ofert. 

Za  racjonalne  Izba  uznała  także  stanowisko  Przystępującego,  który  wykazał  w  toku 

rozprawy,  że  pewne  koszty  związane  z  wykonaniem  dokumentacji  wykonawczej  mogą 

okazać się niezbędne do poniesienia już na etapie złożenia wniosku o ZRID, co uprawnia do 

ujęcia  ich  w  poz.  2.1  Wykazu  Płatności.  O  konieczności  sporządzenia  tej  dokumentacji 

decyduje  sam  wykonawca,  któremu  powierzono  wykonanie  robót  o  charakterze  niezwykle 

złożonym  i  które  mają  doprowadzić  do  uzyskania  konkretnego  efektu  końcowego 

polegającego  na  zbudowaniu  tunelu  pod  rzeką  Świną.  Obawy  i  sugestie  Odwołującego,  iż 

Zamawiający będzie dwukrotnie płacił za to samo, albo będzie płacił za coś co nie jest objęte 

przedmiotem zamówienia są jedynie niczym nieuzasadnionymi hipotezami. 

W  konsekwencji  nie  było  także  żadnych  podstaw,  aby  wezwać  konsorcjum  Astaldi  oraz 

konsorcjum TOTO do wyjaśnień treści złożonych ofert w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie 

po

dania informacji co do dokumentów wykonawcy ujętych w poz. 2. Wykazu Płatności.  

Pozostałe  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  nie  zostały  merytorycznie  przez  Izbę 

rozpatrzone z uwagi na to, że są albo zarzutami spóźnionymi albo zostały już prawomocnie 

rozstr

zygnięte (res iudicata).  

Zarzut 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  polegający  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty 

konsorcjum  Astaldi  z  uwagi  na  brak  przewidzenia  w  ofercie  odwodnienia  tymczasowego                  

w  trakcie  budowy  tunelu  i  kosztów  z  tym  związanych  (zarzut  pkt  1  lit  c  odwołania)  został 

podniesiony  z  uchybieniem  terminu  do  jego  wniesienia  (art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp).  

N

iespornym  jest,  że  podstawą  do  podniesienia  tego  zarzutu  są  wyjaśnienia  konsorcjum 

Astaldi z dnia 13 

października 2017r., udzielone w wyniku odpowiedzi na pyt. nr 15. Jest to 

okoliczność, która była Odwołującemu znana jeszcze przed dokonaniem pierwszego wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  24  listopada  2017r.  i  przed  wniesieniem  odwołania  z  dnia               

4  grudnia  2017r.,  z

atem  Odwołujący  mógł  ten  zarzut  sformułować w  tamtym  postępowaniu 

odwoławczym.  Dziesięciodniowy  termin  na  wniesienie  odwołania  od  dnia  przesłania 

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia jest terminem 

zawitym, a jego upływ skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów.  

Podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp 

polegający  na  zaniechaniu  unieważnienia  postępowania,  w  sytuacji  zaistnienia 

nieporównywalności  ofert  z  uwagi  na  odmienny  przedmiot  ofert  poszczególnych 

wykonawców, sposób obliczenia ceny (przyjęcie różnych limitów dla różnych wykonawców) 

oraz  termin  zapłaty  za  Dokumentację  Wykonawcy  (brak  w  dokumentacji  przetargowej 

terminu  zapłaty  ceny  wskazanej  w  pkt  2  wykazu  płatności  w  ofercie  konsorcjum  Astaldi                  

i  konsorcjum ToTo),  jest zdaniem Izby, 

zarzutem opartym na tych samych okolicznościach 

faktycznych, które były już przedmiotem rozpoznania przez Sąd Okręgowy w Szczecinie (art. 

189  ust.  2  pkt  4  Pzp)  i  stanowi  on 

w  istocie  polemikę  z  orzeczeniem  Sądu,  które  jest 

ostateczne i wiąże strony. Mimo, iż Sąd z uwagi na brak podniesienia zarzutu naruszenia art. 

93  ust.  1  pkt  7  Pzp 

w odwołaniu nie mógł rozpoznać tego zarzutu (str. 10,11 uzasadnienia 

Sądu), to jednak odniósł się do kwestii porównywalności ofert, na której oparty jest aktualnie 

podnoszony  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp.  W uzasadnieniu  swego  stanowiska 

Sąd wskazał, że „ (..) wypełnienie przez jednego wykonawcę „wykazu płatności” w sposób,  

w 

jaki  uczyniło  to  konsorcjum  Porr  (a  więc  z  błędem  odnoszącym  się  jedynie  do  formy 

prezentacji, polegającym na wpisaniu w rubryce „2” zamiast „0” sumy rubryk 2.1 i 2.2., przy 

jednoczesnej  wiedzy  zamawiającego  o  takim  sposobie  wypełniania  wykazu)  nie 

spowod

owało braku przejrzystości ofert i nie pozbawiło zamawiającego  – na etapie wyboru 

oferty  najkorzystniejszej 

–  możliwości  zestawienia  wszystkich  ofert  jako  zachowujących 

cechę porównywalności”.  

Niezależnie  od  tego  wskazać  należy,  że  zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  jest 

zarzutem  spóźnionym  (art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp).  Zarzut  nieporównywalności  mógł  być 

podniesiony  przez  Odwołującego już  w  pierwszym  odwołaniu,  gdzie znana  była treść siwz, 

która  rzekomo  prowadzi  do  nieporównywalności  ofert  a  zatem  termin  na  podniesienie  tego 

zarzutu należy liczyć od pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej tj. od dnia 24 listopada 

2017r.  

Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż podstawy do unieważnienia postępowania 

zaistniały  dopiero  po  wyroku  Sądu.  Sąd,  jak  wyżej  zacytowano,  w  sposób  klarowny 

stwierdził, że oferty zachowują cechę porównywalności.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    ……………….…..…. 

……………………….. 

…………………………