KIO 808/18 WYROK dnia 9 maja 2018 r.

Sygn. akt: KIO 808/18 

WYROK 

z dnia 9 maja 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  kwietnia  2018  r.  przez  wykonawcę  

Miko-Tech Sp. z o.o., 

ul. Św. Jana Pawła II 11b, 43-170 Łaziska Górne w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Wodociągi  Jaworzno  Sp.  z  o.o.,  ul.  Św.  Wojciecha  34,  43-600 

Jaworzno 

orzeka: 

1.  odd

ala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miko-Tech Sp. z o.o., ul. Św. Jana Pawła II 

11b, 43-

170 Łaziska Górne i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

Miko-Tech Sp. z o.o., 

ul. Św. Jana Pawła II 11b, 43-170 Łaziska Górne tytułem wpisu 

od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Miko-Tech  Sp.  z  o.o.,  ul.  Św.  Jana  Pawła  II  11b,  43-170 

Łaziska Górne na rzecz Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o., ul. Św. Wojciecha 34, 43-600 

Jaworzno 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 808/18 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wodociągi  Jaworzno  Sp.  z  o.o.  (dalej: 

„Zamawiający”)  na  modernizację  oczyszczalni  ścieków  Jaworzno  -  Dąb  -  etap  II  w  dniu  

23 kwietnia 2018 r. wykonawca Miko-Tech Sp. z o.o. 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa 

Krajowej  I

zby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  

w postaci: 

uznania,  iż  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią  części  oferty  wykonawców  INSTAL 

Kraków S.A.(dalej: „INSTAL Kraków”) oraz Instal Warszawa S.A.(dalej: „Instal Warszawa”): 

a)  w  zakresie  oferty  INSTAL  Kraków  -  informacje  o  częściach  zamówienia 

powierzonych podwykonawcom oraz dokumentów podwykonawców - (strona oferty od nr 72 

do  nr  152)  oraz  informacje  związane  ze  spełnieniem  warunków  udziału  w  postępowaniu  

(w  zakresie  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  w  zakresie  potencjału  osobowego) 

część IV sekcja C pkt. 1a i 2 JEDZ, 

b) w zakresie oferty Instal Warszawa - 

informacji o osobach część IV sekcja C pkt. 2 

JEDZ Instal Warszawa S.A. (strony w ofercie od nr 21 do nr 24), 

uznania,  że  wykonawcy  INSTAL  Kraków  i  Instal  Warszawa  wykazali,  iż  powyższe 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2018  r., 

poz. 419), 

braku  odtajnienia  części  ofert  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  tj.  oferty  wykonawcy  INSTAL  Kraków  oraz  oferty  wykonawcy  Instal 

Warszawa. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  8  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  art.  7  ust. 1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” 

 i 

art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  ich  niewłaściwą  ocenę  

i 

uznanie,  iż  tajemnicę  przedsiębiorstwa  stanowią  części  oferty  wykonawców  INSTAL 

Kraków i Instal Warszawa: 

a) 

w  zakresie  oferty  INSTAL  Kraków  -  informacje  o  częściach  zamówienia 

powierzonych podwykonawcom oraz dokumentów podwykonawców - (strona oferty od nr 72 

do  nr  152)  oraz  informacje  związane  ze  spełnieniem  warunków  udziału  w  postępowaniu  

(w  zakresie  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  w  zakresie  potencjału  osobowego) 

część IV sekcja C pkt. 1a i 2 JEDZ (te fragmenty JEDZ-a pozostały puste - strona 13 do 18 

JEDZ-a wykonawcy). 

b) 

w  zakresie  oferty  Instal  Warszawa  - 

informacji  o  osobach część  IV  sekcja  C 

pkt. 2 JEDZ Instal Warszawa S.A. (strony w ofercie od nr 21 do nr 24) 

oraz, że wykonawcy INSTAL Kraków i Instal Warszawa wykazali, iż powyższe zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

,  w  konsekwencji  czego  Zamawiający  odmówił 

udostępnienia  do  wglądu  Odwołującemu  ww.  informacji  w  sytuacji,  gdy  informacje 

zamieszczone  w  ww.  ofertach  - 

w  dokumentach  wykonawcy  i  podwykonawców  -  nie 

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa obu wykonawców. 

Odwołujący  wskazał,  że  otwarcie  ofert  w  postępowaniu,  którego  dotyczy  niniejsze 

odwołanie,  zostało  dokonane  w  dniu  13  kwietnia  2018  r.  Odwołujący  podał  również,  że 

z

godnie  z  wnioskiem  Odwołującego,  na  dzień  20  kwietnia  2018  r.  ustalono  Odwołującemu 

termin wglądu do  ofert w  przedmiotowym  postępowaniu.  Jak  stwierdził  Odwołujący,  w  dniu 

20  kwietnia  2018 

r.  przedstawicielom  Odwołującego  odmówiono  (ustnie  -  w  siedzibie 

Zamawiającego) wglądu do zastrzeżonych części ofert wykonawców INSTAL Kraków i Instal 

Warszawa. 

Odwołujący  argumentował,  że zgodnie z  poglądami orzecznictwa,  „Wykonawca 

uzyskuje  wiedzę  o  zastrzeżeniu  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  

w  dniu  otwarcia  ofert,  lecz  w  dniu  ich  rzeczywistego  udostępnienia  przez  zamawiającego”, 

przez  co  od  tego  właśnie  terminu  należy  liczyć  termin  ewentualnego  odwołania.  

W  przypadku  natomiast  zaniechania  udostępnienia  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  termin  na  wniesienia  odwołania  winien  być  liczony  od  dnia  przesłania 

przez  zamawiającego  informacji,  z  której  wynika  uznanie  dokonanego  zastrzeżenia  za 

skuteczne. 

Odwołujący zauważył, że odwołanie zostało złożone w dniu 26 kwietnia 2018 r.,  

a co za tym idzie, termin 10 dni został przez Odwołującego zachowany. 

Wykazując swój interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że interes ten 

przejawia  się  w  tym,  że  wskutek  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp, 

Odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  weryfikacji  ofert  pozostałych  wykonawców 

biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji możliwości podpisania 

umowy o zamówienie publiczne i osiągnięcia z jego realizacji założonego zysku. Ustalenie, 

że  Zamawiający  wbrew  przepisom  ustawy  zaniechał  czynności  odtajnienia  części  ofert 

w

ykonawców  prowadzić  będzie,  w  ocenie  Odwołującego,  do  nakazania  Zamawiającemu 

wykonania  tej  czy

nności.  Natomiast  szkoda,  jaką  Odwołujący  może  ponieść  w  wyniku 

naruszenia  p

rzepisów  ustawy  Pzp  może  wyrażać  się  w  uszczerbku,  jakiego  może  doznać  

w wyniku braku możliwości zapoznania się z dokumentami jego konkurenta. Powyższe, jak 

stwierdził Odwołujący, wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Uzasadniając  postawione  zarzuty  Odwołujący  wskazał  na  następującą 

argumentację:  

oferta INSTAL Kraków 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  wykonawca  INSTAL  Kraków  zgodnie  z  zapisem 

strony  2  i  3  oferty  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  strony  od  nr  72  do  nr  152 

oferty  podając,  iż  „informacje  podane  w  części  zastrzeżonej  oferty"  dotyczą  „części 

zamówienia  powierzonej  Podwykonawcy  oraz  firmy  podwykonawcy".  Dodatkowo  na 

stronie  5  JEDZ  ww.  w

ykonawcy  wskazano,  iż  będzie  on  korzystał  aż  z  dwóch 

(zastrzeżonych)  podwykonawców  podczas  realizacji  przedmiotowego  zamówienia.  

W 

JEDZ-u 

wykonawca 

zas

trzegł  dodatkowo  informacje  dotyczące  wykazu 

zrealizowanych  robót  oraz  wykazu  personelu  czyli  informacje  związane  ze  spełnieniem 

warunków  udziału w  postępowaniu (w  zakresie  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia oraz  

w  zakresie  potencjału  osobowego)  -  część  IV  sekcja  C  pkt.  1a  i  2  JEDZ  (te  fragmenty 

JEDZ- 

a pozostały puste - strona 13 do 18 JEDZ-a wykonawcy). 

Zdaniem Odwołującego, wykonawca 

nie wykazał w żaden sposób uzasadnienia do 

zas

trzeżenia cześć IV sekcja C pkt. 1a JEDZ,

stąd, w ocenie Odwołującego, należy uznać, 

iż  zastrzeżenie  tych  informacji  nie  zostało  skutecznie  dokonane.  Jak  zauważył 

Odwołujący, w uzasadnieniu zastrzeżenia części oferty (załącznik nr 7 do oferty) próżno 

szukać na ten temat jakiegokolwiek wyjaśnienia wykonawcy, pomijając już w zupełności 

brak  jakichkolwiek  dowodów  potwierdzających,  iż  wykaz  robót  budowlanych, 

realizowanych na rzecz podm

iotów publicznych, stanowi dla wykonawcy INSTAL Kraków 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  wskazał,  że  załącza  do  odwołania  zrzut  strony  internetowej 

w

ykonawcy  INSTAL  Kraków  potwierdzający  umieszczenie  bieżących  i  historycznych 

informacji  z  realizowanych  projektów  w  zakresie  gospodarki  wodno  -  ściekowej  na 

własnej  stronie  internetowej.  W  opinii  Odwołującego,  tylko  kwestią  czasu  i  determinacji 

jest pozyskanie - chocia

żby ze stron internetowych ww. zamawiających, lub ewentualnie 

z dostępu do informacji publicznej, nie tylko kwot realizowanych kontraktów, ale także ich 

zakresu, przepustowości itp. 

Jak 

zauważył  Odwołujący,  wyjaśnienia  dotyczące  zastrzeżonej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  (zał.  do  oferty)  wyraźnie  dotyczą  jedynie  potencjału  kadrowego  oraz 

danych  podwykonawców.  Odwołujący  zastrzegł,  że  argumentacja  Odwołującego  co  do 

zastrzeżenia  przez  wykonawcę  INSTAL  Kraków  personelu  wykonawczego  została 

przedstawiona w 

dalszej części odwołania dotyczącej wykonawcy Instal Warszawa, gdyż 

dotyczy identycznej sytuacji obu w

ykonawców. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisami SIWZ pkt. 6.1. ppkt. 4 (strona 

17 siwz) 

„Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania 

braku  istnienia  wobec  nich  podstaw  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu,  składa 

także  Jednolite  Dokumenty  dotyczące  Podwykonawców".  Odwołujący  wyraził 

przypuszczenie,  i

ż  właśnie  w  zastrzeżonych  kartach  oferty  znajdują  się  m.in.  wskazane 

wyżej  wymagane  informacje,  pozwalające  zweryfikować  wykonawcę  pod  względem 

spełniania  warunków  SIWZ.  Zdaniem  Odwołującego,  informacje  znajdujące  się  

w  dokumentach  podwykonawców  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Ponadto, 

w

ykonawca  INSTAL  Kraków  nie  wykazał,  aby  ta  część  oferty  mogła  taką  tajemnicę 

stanowić. 

O

dwołujący  podkreślił,  iż  fundamentalną  zasadą  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  jest  zasada  jawności.  Wyjątek  od  omawianej  zasady  został 

określony  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  zasada  jawności  może 

doznawać ograniczenia jedynie w przypadku gdy: 

a) 

informacje  znajdujące  się  w  ofercie  wykonawcy  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz 

b) 

wykonawca  zastrzegł,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert,  część  oferty  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, że informacje te taką tajemnicę stanowią. 

W ocenie Odwołującego, wykonawca nie sprostał obowiązkowi określonemu w art. 8 ust. 3 

ustawy  Pzp

.  Informacje  zastrzeżone  przez  wykonawcę  -  dokumenty  podwykonawców 

(jednolite  dokumenty  dotyczące  każdego  z  podwykonawców)  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wykonawcy.  Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania w celu zachowania ich poufności. W związku z powyższym, aby uznać informacje 

jako tajemnicę przedsiębiorstwa muszą stanowić one: 

a) 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą; 

oraz

b) 

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania informacji jako poufnych. 

W  ocenie  Odwołującego,  dokumenty  podwykonawców  nie  stanowią  tajemnicy 

prze

dsiębiorstwa wykonawcy. Odwołujący wskazał, że wykonawca w złożonym uzasadnieniu 

zastrzeżenia  części  oferty  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazał,  że:  „wykonawca 

zastrzega  jako  tajemnice  przedsiębiorstwa  wszystkie  informacje  dotyczące  osób  z  którymi 

współpracuje, wszystkie dokumenty  dotyczące  podwykonawców  z  którymi współpracuje jak  

i te elementy fragmenty oferty, które umożliwiają ich identyfikacje" (w tym miejscu powołano 

orzeczenie  KIO  dot.  zastrzeżenia  umów  wraz  z  częściami  referencji  -  nie  odnoszących  się  

w  żadne  sposób  do  zastrzeżenia  danych  podwykonawców)  (…)  „wykonawca  zastrzega 

również  jako  informację  niejawną  cały  wykaz  personelu  (…)”.  Dalej  podano,  iż 

„dokumentacja  przygotowana  dla  potrzeb  przedmiotowego  postępowania  przechowywana 

jest  w  pomie

szczeniu  spełniającym  warunki  określone  w  ustawie  o  ochronie  informacji 

niejawnych”. 

Odwołujący  wskazał,  iż  jako  informację  niejawną  legalnie  definiuje  się  zgodnie  

z  ustawą  o  ochronie  informacji  niejawnych  z  5  sierpnia  2010  r.  informację,  której 

nieuprawn

ione  ujawnienie  (także  w  trakcie  jej  opracowywania  oraz  niezależnie  od  formy  

i  sposobu  jej  wyrażania)  spowodowałoby  lub  mogłoby  spowodować  szkody  dla 

Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne.  

Informacjom niejawny

m nadaje się klauzulę: 

• 

ściśle  tajne,  jeśli  ich  nieuprawnione  ujawnienie  spowoduje  wyjątkowo  poważną 

szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że: zagrozi niepodległości, suwerenności 

lub integralności terytorialnej Rzeczypospolitej Polskiej; 

• 

tajne,  je

śli  ich  nieuprawnione  ujawnienie  spowoduje  poważną  szkodę  dla 

Rzeczypospolitej  Polskiej  przez  to,  że:  uniemożliwi  realizację  zadań  związanych  

z ochroną suwerenności, lub porządku konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej; 

• 

poufne, 

jeśli  ich  nieuprawnione  ujawnienie  spowoduje  szkodę  dla  Rzeczypospolitej 

Polskiej 

przez 

to,  że:  utrudni  prowadzenie  bieżącej  polityki  zagranicznej 

Rzeczypospolitej Polskiej; 



zastrzeżone,  jeśli  nie  nadano  im  wyższej  klauzuli  tajności,  a  ich  nieuprawnione 

ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej 

lub  inne  jednostki  organizacyjne  zadań  w  zakresie  obrony  narodowej  Rzeczypospolitej 

Polskiej. 

Kontrolę  ochrony  informacji  niejawnych  prowadzą  m.in.  Agencja  Bezpieczeństwa 

Wewnętrznego  i  Służba  Kontrwywiadu  Wojskowego  w  zakresie  opisanym  w  ustawie  

o ochronie informacji niejawnych z 5 sierpnia 2010 r. 

W  ocenie  Odwołującego,  trudno  zatem  uznać,  by  wskazana  przez  wykonawcę 

INSTAL  Kraków  informacja  związana  z  wykazem  osób  biorących  udział  w  przedmiotowym 

p

ostępowaniu  lub  wykaz  (dane)  podwykonawców  były  na  tyle  newralgiczne  z  punktu 

widzenia  interesów  RP,  by  mogły  zostać  uznane  za  informację  niejawną.  Sam  fakt 

wskazania, iż cyt. „dokumentacja przygotowana dla potrzeb przedmiotowego postępowania 

przechowywana 

jest w pomieszczeniu spełniającym warunki określone w ustawie o ochronie 

informacj

i  niejawnych”  nie  czyni,  w  opinii  Odwołującego,  z  ww.  informacji  ani  informacji 

niejawnej,  ani  zastrzeżonej.  Wskazuje  tylko  na  fakt  sposobu  jej  zabezpieczenia  

u  wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego,  na  ogólnikowość  i  posługiwanie  się  utartymi 

sloganami  w  przekazanych  wyjaśnieniach  co  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

świadczy  dodatkowo także inny  szczegół  -  w  powołanym  wyżej  tekście wyraźnie powołano 

się na zastrzeżenie dokumentacji przygotowanej na potrzeby postępowania, które wg ustawy 

zostaje zakończone z chwilą podpisania umowy. W związku z tym, w ocenie Odwołującego, 

wprost  z  wyjaśnień  wykonawcy  wynika,  iż  zastrzeżenie  funkcjonuje  jedynie  wyrywkowo  na 

etapie postępowania celem utrudnienia weryfikacji ww. informacji przez innych wykonawców, 

po  czym  informacja 

ta traci „zastrzeżony charakter” i jest powszechnie udostępniania, gdyż 

nie służy już przygotowaniu postępowania. 

Odwołujący  argumentował  dalej,  że  za  niesłuszne  należy  uznać  także  twierdzenia 

wykonawcy  odnoszące  się  do  rzekomego  negatywnego  wpływu  odtajnienia  dokumentów 

podwykonawców  na  relacje  z  podwykonawcami.  Odwołujący  stwierdził,  ze  na  podstawie 

wcześniej  realizowanych  umów  o  zamówienie  publiczne  przez  wykonawcę  potrafi  określić 

krąg  podwykonawców,  z  którymi  współpracuje  wykonawca  (jako  dowód  Odwołujący 

przedstawił  ofertę  (wybrane  jej  części)  Instal  Kraków  w  postępowaniu  nr 

ZP/2/POLIS/2017/MO na „Modernizację części osadowo - biogazowej oczyszczalni ścieków 

w 

Starachowicach”, gdzie ani nie zastrzegano m.in. wykazu osób czy kwestii udostępniania 

zasobów itp., a przedmiot zamówienia był podobny. Odwołujący stwierdził ponadto, że może 

w każdym momencie zwrócić się do dotychczasowych podwykonawców wykonawcy w celu 

nawiązania  współpracy.  Stąd  też  same  nazwy  podwykonawców  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

Dodatkowo,  zdaniem  Odwołującego,  za  błędne  należy  uznać  wnioskowanie 

przedstawione  przez  w

ykonawcę,  że  na  podstawie  nazw  podwykonawców  możliwe  jest 

określenie strategii handlowej, a także elementów polityki cenowej. W celu uzyskania takich 

danych,  konieczne  jest  uzyskanie  dostępu  także  do  ofert  podwykonawców.  Sam  fakt 

uzyskania nazw podwykonawców nie daje możliwości poznania polityki cenowej wykonawcy. 

Jednocz

eśnie,  samo  stwierdzenie,  że  ze  względu  na  specyfikę  danego  zamówienia, 

wykonawca  korzysta  z  różnych  podwykonawców,  nie  powoduje,  że  informacje  

o  ich  nazwach  stanową  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  gdyż  nie  mają  one  charakteru 

technicznego, organizacyjnego, a

ni handlowego. Informacja o nazwach podwykonawców nie 

może  być  również  uznana  za  informację  posiadającą  wartość  gospodarczą.  Ponadto,  sam 

fakt poznania przez pozostałych wykonawców nazw podmiotów, z którymi współpracuje inny 

wykonawca  nie  powoduje,  aby  Odw

ołujący  lub  pozostali  wykonawcy  mogli  uzyskać wiedzę 

posiadającą  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  Odwołujący  podkreślił,  że  podwykonawcy 

kontroferentów  działają  na  rynku,  a  często  świadczą  także  usługi  czy  wykonują  pracę  na 

zlecenie  innych  wykonawców.  Tym  samym,  same  nazwy  podwykonawców  nie  mogą 

stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Dopiero  uzyskanie  dalszych  informacji  o  warunkach 

współpracy  danego  wykonawcy  z  podwykonawcami  może  być  uznane  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył, że nazwy podwykonawców, z którymi współpracuje 

wykonawca na aktualnie realizowanych projektach, nie stanowiły dotychczas jego tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Do  jawnych  należy  zaliczyć  informacje  dotyczące  podmiotów,  które 

wspólnie  z  wykonawcą,  na  zasadzie  podwykonawstwa,  realizowały  lub  realizują 

poszczególne  zamówienia.  Tym  samym  należy  uznać,  że  wykonawca  już  wcześniej 

przedstawił  uczestnikom  rynku  podmioty,  z  którymi  współpracuje,  a  traktowanie  ich  teraz 

jako informacje poufne jest całkowicie nieuzasadnione. W drodze zwykłego dostępu możliwe 

jest  uzyskanie  informacji  na  temat  podwykonawców,  którzy  realizowali  lub  realizują  dla 

wykonawców poszczególne inwestycje, gdyż były to inwestycje wykonywane dla podmiotów 

publicznych. 

Każda  osoba  może  się  zwrócić  w  drodze  dostępu  do  informacji  publicznej  do 

zamawiającego celem uzyskania informacji o nazwach podwykonawców realizujących dany 

zakres zadania. W  związku z  powyższym,  Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca,  już  w  toku 

realizacji poprzednich zamówień, ujawnił informacje o nazwach podwykonawców, z którymi 

współpracuje. 

Odwołujący powołał się na orzeczenie WSA w Krakowie z dnia 17 lipca 2015 r., sygn. 

akt 

II  SA/Kr  654/15,  gdzie  istotą  sporu  była  kwestia  zasadności  odmowy  udostępnienia 

żądanej  informacji  publicznej  na  wniosek  dotyczący  realizacji  zadania  łącznie  

z udostępnieniem listy podwykonawców w rozumieniu ustawy Pzp, z art. 1 ustawy o dostępie 

do  informacji  publicznej,  każda  informacja  w  sprawach  publicznych  stanowi  informację 

publiczną w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym  

w niniejszej ustawie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto, iż na podstawie art. 

1  i  art.  6  ustawy  o  dostępie  do  informacji  publicznej,  każda  wiadomość  wytworzona  lub 

odnosząca się do władz, podmiotów sprawujących funkcje publiczne albo odnoszące się do 

innych  podmiotów,  wykonujących  funkcje  publiczne  w  zakresie  wykonywania  przez  nie 

zadań  władzy  publicznej  i  gospodarowania  mieniem  komunalnym  stanowi  informację 

publiczną podlegającą udostępnieniu. Wyjątki od powyższej zasady wprowadza art. 5 ustawy 

o dostępie do informacji publicznej. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  myśl  art.  4  ust.  1  pkt  4  ustawy  z  6  września  2001  r.  

o  dostępie  do  informacji  publicznej,  (Dz.  U.  2014  poz.  782  ze  zm.),  obowiązane  do 

udostępnienia  informacji  publicznej  są  podmioty  reprezentujące  państwowe  osoby  prawne 

albo osoby prawne samorządu terytorialnego oraz podmioty reprezentujące inne państwowe 

jednostki  organizacyjne  albo  jednostki  organizacyjne  samorządu  terytorialnego.  Do  takich 

podmiotów należy, jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający, który reprezentuje jednostkę ze 

100% udziałem jednostki samorządu terytorialnego. W świetle powyższego należy uznać, że 

Zamawiający  jest  podmiotem  zobowiązanym  do  udzielenia  informacji  publicznej.  

W przypadku 

kolizji prawa do tajemnicy przedsiębiorcy z prawem do informacji publicznej nie 

można  z  góry  przyjmować,  że  prawo  przedsiębiorcy  do  zachowania  tajemnicy  ma  zawsze 

pierwszeństwo  przed  prawem  do  informacji  publicznej.  Odwołujący  podkreślił,  że 

z

astrzeżenie tajemnicy stanowi wyjątek od zasady jawności informacji publicznej, dlatego też 

podmiot  zobowiązany  do  jej  udostępnienia  nie  może  ograniczyć  się  do  zdawkowego 

oświadczenia  o  istnieniu  takiej  tajemnicy,  bowiem  jej  istnienie  musi  być  niewątpliwe,  aby 

mogło  uzasadniać  odmowę  udostępnienia.  Ponadto  zgodnie  z  art.  9  pkt  2  ustawy  

z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) gmina, jak  

i  jednostki  z  jej  udziałem,  są  jest  jednostkami  sektora  finansów  publicznych.  Gospodarują 

on

e  środkami  publicznymi,  które  przeznacza  się  także  na  realizację  zobowiązań 

wynikających z zawieranych przez nią umów. Gospodarka środkami publicznymi jest jawna, 

co  wynika  z  art.  33  ust.  1  cyt.  ustawy. 

Odwołujący  zaznaczył  również,  że  art.  35  ustawy  

o  fi

nansach  publicznych  wprowadza  zasadę  domniemania  niezastrzeżenia  klauzuli 

dotyczącej wyłączenia jawności w umowach zawieranych przez ww. podmioty. Oznacza to, 

iż  zastrzeżenie  tajemnicy  stanowi  wyjątek  od  zasady  jawności  i  z  tego  względu  jednostka 

sektora p

ublicznego nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, co do jej 

istnienia,  ale  powinna  samodzielnie  dokonać  oceny  złożonego  przez  przedsiębiorcę 

zastrzeżenia pod kątem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

.  Złożone  zastrzeżenie  może  stać  się  skuteczne 

dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu 

stosownego  badania,  pozytywnie  przesądzi,  że  zastrzeżone  informacje  mają  charakter 

tajemn

icy  przedsiębiorstwa,  w  rozumieniu  powołanej  wyżej  ustawy.  Jeżeli  w  wyniku 

weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to 

zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne. Odwołujący przywołał wyrok WSA z 12 

pa

ździernika  2012  r.,  sygn.  akt  II  SA/Wa  1483/12,  w  którym  sąd  przyjął,  że  tajemnica 

przedsiębiorstwa  nie  stoi  na  przeszkodzie  udostępnieniu  informacji  dotyczącej  listy 

podwykonawców w rzeczywistości biorących udział w realizacji przedsięwzięcia. „Nie można 

tracić  z  pola  widzenia,  że  przedmiotem  zainteresowania  strony  skarżącej  była 

korespondencja  między  stronami  samej  umowy,  a  nie  między  wykonawcą  

a  podwykonawcami,  jakkolwiek  te  ostatnie 

umowy  również  zostały  przekazane  organowi. 

Jako  wadliwe  należało  więc  ocenić  autorytatywne  uznanie  przez  organ,  że  cała 

korespondencja zawiera  informacje objęte  tajemnicą przedsiębiorcy.  Powyższa okoliczność 

wymaga  wnikliwego  zbadania,  a  w  razie  wydania  decyzji  odmownej  konieczne  jest 

wskazanie  dlaczego  określone  dokumenty,  bądź  poszczególne  dane  w  nich  zawarte,  nie 

mogą zostać udostępnione”. 

„Reasumując,  wykazane  naruszenia  prawa  skutkują  uchyleniem  zaskarżonej  decyzji  ,  co 

powoduje  konieczność  udzielenia  informacji  dotyczącej  listy  podwykonawców.  Należy  przy 

tym  wziąć  pod  uwagę,  że  aby  upublicznienie  informacji  mogło  spowodować  naruszenie 

tajemnicy  ustawowo  chronionej,  to  jej  istnienie 

w  konkretnym  przypadku  musi  być 

niewątpliwe.  (...)  Przesłanki  przemawiające  za  nieudzieleniem  informacji  publicznej  ze 

wskazanej  przyczyny  mu

szą  być  rzeczywiste  i  precyzyjnie  określone.  Warto  również 

pamiętać,  że  każda  procedura  toczącą  się  przed  organami  państwa  w  szczególności 

prowadząca  do  rozdysponowania  środków  publicznych  -  nawet  taka,  która  kończy  się 

zawarciem umowy - 

ma charakter postępowania w sprawie publicznej, a podmiot decydujący 

się na udział w takiej procedurze musi liczyć się z tym, że podawane przez niego informacje 

będą objęte zakresem sprawy o charakterze publicznym”. 

W dalsze

j kolejności Odwołujący wskazał, iż wykonawca nie podjął żadnych środków 

mających  na  celu  utrzymanie  informacji  na  temat  dotychczasowych  podwykonawców  jako 

informacji  poufnych.  Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  nie  sprostał  obowiązkowi 

prawidłowego  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zauważył, 

że zgodnie z przywołanym wcześniej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca celem 

prawidłowego  zastrzeżenia  informacji  w  ofercie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zobowiązany  jest,  najpóźniej  w  terminie  składania  ofert,  wykazać,  że  te  informacje  taką 

tajemnicę  stanowią.  W  ocenie  Odwołującego,  wykonawca  nie  wykazał,  aby  zastrzeżone 

informacje  o  podwykonawcach  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie 

powołał 

żadnych 

dowodów 

potwierdzających, 

że 

przedmiotowe 

informacje  

o  podwyk

onawcach  zamieszczone  w  JEDZ  stanowią  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa. 

Wykonawca  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  oferty  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wskazał 

jedynie  na  ogólnikowe  informacje  w  zakresie  rzekomo  podjętych  kroków  mających  na  celu 

zachowanie  inf

ormacji  zamieszczonych  w  dokumentach  podwykonawców  (jednolitych 

dokumentach  dotyczących  każdego  z  podwykonawców)  jako  poufnych.  W  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  dokumentów  podwykonawcy  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykonawcy 

wskazał,  że  informacje  umożliwiające  określenie  tych  podmiotów  oraz  części  zamówienia, 

którą  wykonawca  zamierza  zlecić  do  wykonania  podwykonawcom  stanowią  informacje 

szczególnie  istotne  dla  Wykonawcy  i  chronione.  Ponadto,  z  tych  informacji  utajnionych 

wynikają podstawowe informacje co do działań związanych ze strategią wykonawcy przyjętą 

w związku z udziałem w toczącym się postępowaniu. 

Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  twierdzenia  nie  zostały  w  żaden  sposób 

wykazane. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu ani nie złożył żadnego dokumentu 

po

twierdzającego,  aby  dokumenty  podwykonawców  były  chronione.  Podobnie,  w  dalszej 

części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca 

oświadczył,  że  treść  informacji  dotyczących  podwykonawców  zamówienia  oraz  części 

zamówienia,  które  wykonawca  zamierza  zlecić  do  wykonania  w  ramach  podwykonawstwa 

jest  też  przedmiotem  zobowiązania  do  zachowania  poufności  pomiędzy  wykonawcą,  

a  podwykonawcami.  Wykonawca  co  do  tych  informacji  podjął  niezbędne  działania,  by 

zachować  ich  poufność.  Informacje  te  są  przechowywane  zgodnie  z  wewnętrznymi 

procedurami  zapewniającymi  ich  właściwą  i  skuteczną  ochroną,  tj.  z  zastosowaniem 

stosownych zabezpieczeń. Jedynie nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy mają wgląd do 

tych  informacji.  Nadto,  osoby 

te  zostały  poinformowane  o  poufności  tych  informacji  

i  zobowiązały  się  do  zachowania  ich  poufności.  Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  

w  żaden  sposób  nie  wykazał,  aby  rzeczywiście  wyżej  opisane  działania  zostały  podjęte.  

W związku z powyższym, należy uznać, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie wykazał 

w  terminie  składania  ofert,  aby  rzeczywiście  zastrzeżone  dokumenty  podwykonawców 

stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  kolei  Zamawiający  oparł  się  o  niczym 

nieudowodnione  twierdzenia  wykonawcy  przy  ba

daniu  prawidłowości  zastrzeżenia  części 

oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślał, że nawet jeśli pewne informacje stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  (co  nie  ma miejsca  w  ramach  dokumentów  podwykonawcy),  to 

celem  prawidłowej  jej  ochrony,  wykonawca  zobowiązany  jest  zastrzec  te  informacje  

w terminie składania ofert oraz wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę. Zatem, nawet 

jeśli w ocenie zamawiającego pewne informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, 

ale  nie  zostały  prawidłowo  zastrzeżone  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  podlegają  one 

ujawnieniu. 

Odwołujący zaznaczył, że w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji

,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  zaznaczył,  że  w  poprzednim 

stanie  prawnym  ust

awodawca  nie  wskazywał  wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  do 

poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - 

Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII 

kadencji, Nr druku: 1653) wskaza

no, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji 

stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach 

publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  

o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady  jawności  postępowania,  informacje  dotyczące 

przedsiębiorstwa  nie  są  podawane  do  publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym 

założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy 

zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym 

zasady  uczciwej  konkurencji,  tj.  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez 

konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku  2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla 

przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom  ochrony  właściwym  dla 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede  wszystkim  sprzeczne  

z  zasadą  jawności  realizacji  zadań  publicznych.”.  Odwołujący  podkreślił,  że  z  powołanego 

przepisu 

wynika,  że  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania  zamawiającemu 

przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą 

zamawiającego  w  toku  badania  ofert/wniosków  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu 

obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  pogląd  wyrażony  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  zgodnie  z  którym  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym 

akc

entuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) 

przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  A  już  z  pewnością  za  wykazanie  nie 

może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie 

elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  przywołanego 

przepisu  wynika  także  termin,  w  jakim  powinno  nastąpić  wykazanie  skuteczności 

zastr

zeżenia  -  w  odniesieniu  do  informacji  znajdujących  się  w  ofercie  termin  ten  został 

wprost  wskazany  co  oznacza,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  

i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie 

do  upływu  terminu  składania  ofert.  Aby  wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji, 

wykonawca  zobowiązany  był  wykazać  łączne  wystąpienie  przesłanek  definicji  legalnej 

tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji

.  Odwołujący  podał,  że  ustawodawca  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji 

przesądził,  że  zastrzegana  informacja  ma  mieć  charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość 

gospodarczą.  Jak  podkreślił  Odwołujący,  przesłanka  „posiadający  -  wartość  gospodarczą” 

odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  „innej”,  ale  także  informacji  technicznej,  technologicznej  

i  organizacyjnej.  W  doktrynie  wskazuje  się,  że  ochronie  na  gruncie  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji 

podlegają  wyłącznie  informacje,  które  odznaczają  się  „wartością 

gospodar

czą” (S. Sołtysiński w; Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. 

Swaji,  Warszawa  2006,  str.  447  K.  Korus,  Komentarz  do  art.  11  UZNK.  System  Informacji 

Prawniczej  Lex,  za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  s.  5).  W  konsekwencji

,  jak  zaznaczył 

Odwołujący,  wymóg  posiadania  przez  informację  wartości  gospodarczej  postrzegać  należy 

jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy prze

dsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, 

Tajemnica  przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna  ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa 

nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, 

za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica  przedsiębiorstwa  na  gruncie  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).  

Powyższe  stanowisko  znajduje  uzasadnienie,  jak  wskazał  Odwołujący,  w  treści  art. 

39  TRIPS  (Porozumienia  w  sprawie  handlowych  aspektów  własności  intelektualnej  z  15 

kwietnia 1

994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej 

Organizacji  Handlu) 

przewidującego,  że  ochronie  podlegają  informacje  mające  wartość 

handlową  dlatego,  że  są  poufne.  Przepis  ten  zaś  był  podstawą  do  sformułowania  przepisu 

art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

.  Konsekwencją  takiego  stanu 

prawnego  jest  to,  że  nie  wystarcza  stwierdzenie,  Iż  dana  informacja  ma  charakter 

techniczny,  handlowy  czy  technologiczny,  ale musi  także ona przedstawiać pewną  wartość 

gospo

darczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja 

może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie 

określonych kosztów. 

Zdaniem  Odwołującego,  wykonawca  nie  wykazał  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  n

azw  podwykonawców.  Odwołujący  stwierdził,  że  twierdzenia  wykonawcy  

w  tym  zakresie,  zawarte w  uzasadnieniu zastrzeżenia,  pozostawały  nad wyraz  ogólnikowe, 

pozbawione  jakichkolwiek  konkretów,  możliwe  do  sporządzenia  w  każdym  postępowaniu. 

Można śmiało stwierdzić, że takie wyjaśnienia można było równie dobrze złożyć w każdym 

postępowaniu na niemal dowolny przedmiot zamówienia. Wykonawca nie wyjaśnił, zdaniem 

Odwołującego, w jaki sposób jego konkurenci, po ujawnieniu jedynie nazw podwykonawców 

mogą  powziąć  wiedzę  na  temat  układu  handlowego,  a  nawet  struktury  kosztowej 

wykonawcy, n

ie podał, o jakie informacje w zakresie układu handlowego, ani o jaką strukturę 

kosztową chodzi. W ocenie Odwołującego, aby to poznać, konieczny byłby dostęp do ofert 

tych  podw

ykonawców,  ale  Odwołujący  nie  domaga  się  ujawnienia  takich  informacji. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  dalszej  części  swych  wyjaśnień  wykonawca  w  sposób  ogólny 

oświadcza,  że  odtajnienie  przedmiotowych  informacji  ujawniłoby  innym  uczestnikom 

postępowania  informacje,  jakimi  zasobami  Wykonawca  nie  dysponuje  w  sposób 

bezpośredni, tj. w zakresie jakich części zamówienia wykonawca zobligowany jest korzystać 

z podwykonawstwa oraz z jakimi podmiotami współpracuje. 

Odwołujący stwierdził, że po pierwsze, z faktu powierzenia jakiejś części zamówienia 

podwykonawcy  nie  można  wyciągać  wniosku,  że  wykonawca  samodzielnie  nie  dysponuje 

określonymi  zasobami.  Ponadto,  nawet  gdyby  przyjąć  takie  założenie,  to  wykonawca  nie 

wyjaśnił  jednak,  jaką  wartość  gospodarczą  ma  ten  fakt  w  tej  konkretnej  sprawie.  W  opinii 

Odwołującego,  możliwość  korzystania  z  podwykonawstwa  w  rozmaitym  zakresie  nie  jest 

know-how  wykonawcy. 

Ponadto,  jak  podał  Odwołujący,  jeżeli  rzeczywiście  dobór 

podwykonawców w tej konkretnej sprawie z uwagi na jakąś szczególną specyfikę może mieć 

pewną wartość gospodarczą, to należało tę specyfikę szczegółowo opisać, a swe stanowisko 

umotywować i  poprzeć dowodami (np.  że pozyskanie,  danego określonego podwykonawcy 

akurat  do  tej  sprawy  wiązało  się  z  pozyskaniem  wyjątkowej  oferty  albo  że  jest  to 

podwykonawca  nowy  i  pozyskanie  go  wiązało  się  z  opisanymi  kosztami  albo  współpraca  

z tym podwykonawcą wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś nowego, nieznanego rozwiązania 

itp.). Odwołujący podkreślił, że wykonawca nie wykazał, o jakie materialne, namacalne skutki 

ujawnienia  zastrzeganych  informacji  chodzi.  Nie  przedstawiono  w  tym  zakresie  nie  tylko 

żadnych  kalkulacji,  ale  nawet  argumentacji.  Wykonawca  nie  udowodnił,  że  jego 

podwykonawcy  posiadają  jakieś  szczególne  zasoby,  umiejętności,  czy  oferty  do  których 

dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko wykonawca może z tymi podwykonawcami 

współpracować. 

Nie 

udowodniono 

istnienia 

agresywnej 

sytuacji 

pozyskiwania 

podwykonawców  na  rynku,  przykładowo,  że  podmioty  te  nie  chcą  nawiązywać  współpracy  

z określonymi firmami bądź nie są jeszcze znane itp. Wykonawca nie wykazał też swej tezy, 

jakoby odtajnienie nazw podwykonawców w tej sprawie umożliwiło konkurentom nawiązanie 

współpracy z podwykonawcami. Nie wykazano bowiem, że konkurenci nie mogą się zwrócić 

do  dotychczasowych  podwykonawców  w  celu  nawiązania  współpracy.  Zdaniem 

Odwołującego, trudno w tym konkretnym postępowaniu, polegającym na typowych robotach 

budowlanych  w  zakresie  modernizacji  oczyszczalni  ścieków,  mówić  o  jakiejś  nietypowej 

technolo

gii obranej przez podwykonawców itp. 

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  poważne  zastrzeżenia  budzi  także  niewykazanie 

przez  w

ykonawcę,  iż  działania,  jakie  podejmuje  celem  zachowania  nazw  podwykonawców  

w  poufności  są  działaniami  skutecznymi.  Wątpliwości  Odwołującego  związane  są,  jak 

wskazał  Odwołujący,  z  lakonicznością  uzasadnienia,  a  także  z  brakami  dowodowymi  po 

stronie  w

ykonawcy,  który  co  do  polityki  bezpieczeństwa  we  własnej  firmie  powoływał  się  

w  uzasadnieniu  na  bliżej  niesprecyzowane  regulacje  i  dokumenty  wewnętrzne.  Jak 

zaznaczył  Odwołujący,  wykonawca  dokumentów  tych  nie  tylko  Zamawiającemu  nie 

przedstawił,  ale  nawet  nie  przytoczył  ich  treści.  Nie  wiadomo  zatem  na  jakiej  podstawie 

Z

amawiający  stwierdził,  że  polityka  bezpieczeństwa  prowadzona  w  firmie  wykonawcy  na 

podstawie  nieznanych  mu  dokumentów  jest  prawidłowa.  Tymczasem,  co  do  informacji 

zastrzeganych  już  w  samej  ofercie  ustawodawca  przewidział  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp 

termin, do jakiego należy wykazać skuteczność zastrzeżenia. W odniesieniu do omawianych 

informacji  wskazano,  że  jest  to  termin  składania  ofert.  Odwołujący  podkreślił,  że 

sformułowanie  „niezbędne”  działania,  którego  używa  ustawodawca  w  art.  11  ust.  4  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

należy  rozmieć  jako  działania  skuteczne,  w  tym 

znaczeniu,  że  gwarantują  one,  iż  informacje  zastrzegane  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

utrzymają swój status. W konsekwencji, jak przyjął Odwołujący, działania, aby zostać uznane 

za  niezbędne,  muszą  dotyczyć  całego  łańcucha  osób  mających  dostęp  do  takich  danych, 

włącznie  z  podwykonawcami.  Wykonawca  powinien  zatem  wykazać,  że  również  jego 

podwykonawcy w sposób skuteczny zobowiązali się zachować w tajemnicy fakt współpracy  

z  Wykonawcą  i  opisać  działania,  jakie  w  tym  zakresie  podjęli.  Nie  wiadomo  zaś,  w  jaki 

sposób  jest  utrzymywany  w  tajemnicy  fakt  współpracy  wykonawcy  ze  wskazanymi 

podwykon

awcami w przeszłości i obecnie. 

2.  oferta Instal Warszawa 

Argumentacja Odwołującego co do zastrzeżenia przez Wykonawcę Instal Warszawa 

personelu  wykonawczego  dotyczy  ta

kże  identycznego  zastrzeżenia  w  ofercie  Wykonawcy 

INSTAL Kraków. 

Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  Instal  Warszawa  niezasadnie  zastrzegł  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz personelu. Jak wskazał Odwołujący, osoby, co do których 

w

ykonawca  ten  zastrzegł  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  przypadku  realizacji  zamówienia 

przez  ww.  wykonawcę,  będą  powszechnie  znane  ogółowi  osób,  albowiem  są  to  osoby 

funkcyjne,  które  będą  aktywnie  uczestniczyć  w  procesie  realizacji  zamówienia,  a  co 

najważniejsze,  z  imienia  i  nazwiska  będą  występowały  w  dokumentach  budowy,  takich  jak 

np. dziennik budowy, kt

óry nie jest dokumentem „tajnym” i każdy zainteresowany będzie miał 

możliwość zapoznania się z tymi danymi. 

Odwołujący  wyraził  pogląd,  że  oświadczenie  ograniczające  się  do  stwierdzenia,  że 

wiedza  fachowa  osób  realizujących  zamówienie  stanowi  kluczową  wartość  gospodarczą  

i  decyduje  o  zdolności  do  realizacji  zamówienia,  a  zatem  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  należy  uznać  za  niemieszczące  się  w  wymogu  wykazania  zasadności 

zastrze

żenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust  3  ustawy  Pzp. 

Wskazanie  powyższych  okoliczności  oraz  informacja  o  tym,  że  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

zapobiega 

podkupowaniu 

personelu 

między 

konkurencyjnymi 

wykonawcami  nie  stanowi  wykaz

ania  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  jest  jedynie 

informacją o danej sytuacji faktycznej (por. wyrok KIO z dnia  9 listopada 2015 r., sygn. akt 

KIO 2237/15). 

„Aby  wykazać  się  spełnieniem  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wystarczy 

samo  ogólne  odniesienie  się  do  możliwości  takiego  zastrzeżenia,  należy  odnieść  się  do 

konkretnego  stanu  faktycznego,  konkretnej  sytuacji  w  której  znajduje  się  wykonawca- 

wskazując każdą z przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia. Wykonawcy winni wykazać 

zamawiającemu  dlaczego  w  ramach  konkretnego  postępowania  przetargowego  ujawnienie 

zastrzeżonych informacji może wyrządzić szkodę i w czym upatrują tej szkody. Wykonawca 

nie  wykazał  związku  przyczynowo-skutkowego  pomiędzy  ujawnieniem  informacji,  

a  ewentualną  szkodą,  zaś  możliwość  poniesienia  szkody  musi  być,  co  najmniej 

uprawdopodobniona” (por. wyrok KIO sygn. akt 1202/17). 

Odwołujący  stwierdził,  że  oferta  złożona  przez  wykonawcę  Instal  Warszawa  

w  przedmiotowym  postępowaniu  przetargowym  została  podzielona  na  część  jawną  i  część 

niejawną.  Integralną  część oferty  tego  wykonawcy  stanowi  załącznik  nr 7, który  sprowadza 

się wyłącznie do przytoczenia treści szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie 

Odwołującego,  uzasadnienie  to  nie  zawiera  żadnych  miarodajnych  i  weryfikowalnych 

danych, które by potwierdzały, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty, 

załączniki, informacje etc. zawierają informacje o charakterze technicznym, organizacyjnym, 

technologicznym,  stanowią  „know-how”  lub  posiadają  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  

W swoim  uzasadnieniu 

wykonawca nie wykazał również, iż podjął konkretne działania, aby 

zachować  poufność  informacji.  Wykonawca  nie  wykazał  też,  iż  informacje  te  nie  zostały 

podane do publicznej wiadomości. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  stanowisko  dotyczące  konieczności  wykazania,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  mocno  ugruntowane  

w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Przykładowo  Odwołujący  powołał  wyrok  KIO  

z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt KIO 279/15, wyrok z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt KIO 

291/15, wyrok z dnia 3 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 561/15, wyrok z dnia 25 stycznia 2016 

r.,  sygn.  akt  KIO  34/16,  wyrok  z  dnia  23  marca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  421/17. 

Odwołujący 

stwierdził, że w wyroku o sygn. akt 421/17 Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazała na 

obowiązek wykonawcy udowodnienia, iż poczynione przez niego zastrzeżenie tajemnicy jest 

skuteczne.  Wykonawca  nie  może  w  tym  zakresie  ograniczyć  się  li  tylko  do  samego 

zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ale  musi  przedłożyć 

określone  dowody.  Co  ważne,  jak  wskazał  Odwołujący,  wykazanie  przez  wykonawcę 

prawidłowości  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie  

z  zastrzeżeniem  tej  tajemnicy.  Na  Zamawiającym  spoczywa  natomiast  obowiązek  oceny 

skuteczności tego zastrzeżenia właśnie w oparciu o przedłożone przez wykonawcę dowody. 

Jak  słusznie  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza:  „(...)  nie  jakiekolwiek  wyjaśnienia 

poczynione  przez  wykonawcę  stanowią  podstawę  do  uznania  skuteczności  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazał wypełnienie przesłanek, 

które  warunkują  skuteczność  takiego  zastrzeżenia.  (...)  Jeżeli  jednak  wykonawca 

poprzestanie  na  zastrzeżeniu  w  ofercie  danych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle przepisów „uznk", zamawiający nie jest 

związany  zakazem  ujawnienia  tych  informacji,  wynikającym  z  art.  8  ust  3  ustawy  Pzp.  (...) 

Podkreślić należy, iż sam charakter informacji wpisujący się w treść art. 11 ust 4 ustawy nie 

przesądza  jeszcze,  że  dana  informacja  ma  przymiot  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  (...).  Nie 

każda  informacja  (wiadomość)  technologiczna  i  handlowa  podpada  pod  pojęcie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Istnieje  bowiem  różnica  między  wiadomościami  odpowiadającymi  treści 

pojęcia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  a  informacjami  wchodzącymi  w  skład  powszechnej, 

aczkolwiek specjalistycznej wiedzy zdobytej przez pracownika w wyniku własnej działalności 

zawodowej 

podczas  zatrudnienia".  Nie  ulega  zatem  żadnej  wątpliwości,  że  to  wykonawca, 

który  zastrzega,  że  informacje  nie  mogą  być  udostępnione  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  obowiązany  jest  wykazać (udowodnić),  że informacje te  istotnie  stanowią 

tajemni

cę  przedsiębiorstwa,  przy  czym  brak  takiego  wykazania  (udowodnienia)  obliguje 

Zamawiającego  do  udostępnienia  zastrzeżonych  informacji.  Przenosząc  stanowisko 

Krajowej Izby Odwoławczej na stan faktyczny niniejszej sprawy należy uznać, iż spółka Instal 

Warsza

wa nie udowodniła, że zastrzeżone przez nią informację spełniają przesłanki z art. 11 

ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący wskazuje, że zważywszy na 

zakres  dokonanego  zastrzeżenia  jego  celem  jest  w  rzeczywistości  utrudnienie  weryfikacji 

prawidłowości  danych  przez  innych  wykonawców,  a  nie  ochrona  tych  danych.  Takie 

działanie należy uznać za niedopuszczalne z punktu widzenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp, na co również zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 maja 2015 

r. (sygn. Akt KIO 807/15) cytat: „Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego nie może wykorzystywać możliwości utajnienia oferty i dokumentów 

do  niej  załączonych  wyłącznie  w  celu  utrudnienia  wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty 

konkurencyjne,  weryfikacji  prawidłowości  własnej  oferty”.  Odwołujący  przywołał  też 

orzeczenia KIO o sygn. akt  KIO 2237/15 oraz KIO 1711/16.  

Dodatkowo 

Odwołujący wskazał, że w wyroku NSA z dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. I 

OSK  387/15)  NSA  poczyn

ił  bardzo  istotne  rozważania  twierdząc,  że  „tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stanowią  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich  poufności.  Tajemnica  przedsiębiorstwa  jest  oceniana  przez  Sąd  w  sposób  obiektywny, 

oderwany  od  woli  danego  przedsiębiorcy,  a  ze  względu  na  konstytucyjną  rangę  prawa  do 

informacji  publicznej,  nie  k

ażda  tajemnica  przedsiębiorcy  będzie  uzasadniać  odmowę  jej 

udostępnienia.  Znaczenie  danej  tajemnicy  musi  być  bowiem  proporcjonalnie  większe,  niż 

racje przemawiające za udostępnieniem informacji publicznej (...). Nie sposób (...) podzielić 

poglądu  wyrażonego  w  odpowiedzi  jakoby  o  szczególnej  wartości  dla  przedsiębiorcy 

określonych  informacji  świadczyło  wystarczająco  to,  że  przedsiębiorca  podjął  decyzję  o  ich 

szczególnej  ochronie  i  podjął  działania  zmierzające  do  wyeliminowania  możliwości  ich 

dotarcia  do  o

sób  trzecich  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez  konieczności  podejmowania 

szczególnych  starań.  Przyjęcie  takiego  stanowiska  za  uprawnione  czyniłoby  bowiem 

fikcyjnym  konstytucyjnie  chronione  prawo  obywatela  do  uzyskania  informacji  publicznej, 

albowiem  dla  pozbaw

ienia  go  dostępu  do  szerokiego  katalogu  informacji  wystarczającym 

byłoby formalne i niepodlegające jakiejkolwiek kontroli zadeklarowanie przez przedsiębiorcę, 

iż określone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. 

Odwołujący  podkreślił,  że  ciężar  udowodnienia,  że  zastrzeżone  informacje stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje. 

Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno wskazywać na 

niezasadność  takiego  zastrzeżenia.  To  nie  zamawiający  ma  poszukiwać  uzasadnienia  dla 

zastrzeżenia  przez  wykonawcę  poufności  określonych  informacji,  nawet  w  trybie  wyjaśnień 

udzielony

ch  przez  wykonawcę  na  wezwanie  zamawiającego.  Kluczowe  jest  więc  dla 

rozstrzygnięcia,  czy  określone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

uzasadnienie,  a  więc  wskazanie  przez  wykonawcę,  ze  tak  w  istocie  jest.  Konsekwencją 

braku realizacji przedmiotowego obowiązku, albo niewykazanie powołanej okoliczności, jest 

obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji (KIO 733/16 z dnia 24 maja 2016 r.). 

Jak  wskazał  Odwołujący,  pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jako  wyjątek  od 

fundamentalnej  zasady  jawności  postępowania  o  zamówienie  publiczne,  powinno  być 

interpretowane  ściśle.  Wskazać  w  tym  miejscu  należy,  że  przedsiębiorcy  decydujący  się 

działać  na  rynku  zamówień  publicznych,  wkraczają  w  reżim  oparty  na  zasadzie  jawności, 

powinni  mieć  świadomość  konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom 

określonym  przepisami  o  zamówieniach  publicznych.  Transparentność  takich  postępowań 

pociąga za sobą konieczność ujawniania pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że 

mogą  to  być  informacje,  które  ze  względu  na  określoną  politykę  gospodarczą  wolałby  nie 

upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, ze każda z takich informacji stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa (por. KIO 140/16, KIO 148/16 z dnia 22 lutego 2016 r.). 

Odwołujący stwierdził, że nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów ustawy Pzp 

objęcie  tajemnicą  informacji  w  ofercie  składanej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

wówczas, gdy jedynym celem (interesem), prowadzącym do uzyskania zamówienia, jest dla 

odwołującego  uniemożliwienie  innym  wykonawcom,  którzy  złożyli  oferty  konkurencyjne, 

zapoznanie się z ich treścią. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

informacji znajdujących się w ofertach wykonawców: 

a) 

w  zakresie  oferty  INSTAL  Kraków:  informacji  związanych  ze  spełnieniem 

wa

runków  udziału  w  postępowaniu  (w  zakresie  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  

w  zakresie  potencjału  osobowego)  -  część  IV  sekcja  C  pkt.  1a  i  2  JEDZ  oraz  informacji  

o częściach zamówienia powierzonych podwykonawcom oraz dokumentów podwykonawców 

- (jedn

olitych dokumentów każdego z podwykonawców) - strona oferty od nr 72 do nr 152, 

b) 

w  zakresie  oferty  Instal  Warszawa  - 

informacji  o  osobach cześć  IV  sekcja  C 

pkt. 2 JEDZ Instal Warszawa S.A. (strony w ofercie od nr 21 do nr 24); 

uzn

ania,  że  zastrzeżone  przez  obu  wykonawców  informacje  nie  stanowią 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji

, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu do 

wglądu informacji (odtajnienia części ofert wykonawców) w następującym zakresie: 

a)  w  zakresie  oferty  INSTAL  Kraków:  informacji  związanych  ze  spełnieniem 

warunków  udziału  w  postępowaniu  (w  zakresie  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  

w  zakresie 

potencjału  osobowego)  część  IV  sekcja  C  pkt.  1a  i  2  JEDZ  oraz  informacji  

o częściach zamówienia powierzonych podwykonawcom oraz dokumentów podwykonawców 

(jednolitych dokumentów każdego z podwykonawców) - strona oferty od nr 72 do nr 152, 

b) w zakresie oferty Instal Warszawa - informacji o osobach cz

eść IV sekcja C pkt. 2 

JEDZ Instal Warszawa S.A. (strony w ofercie od nr 21 do nr 24). 

K

rajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie,  mając  na 

uwadze  zaistniały  w  sprawie  stan  faktyczny,  jak  również  stanowiska  stron  postępowania 

zap

rezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co 

następuje. 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  przesłanka  określona  w  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp  warunkująca  możliwość  merytorycznego rozpoznania  odwołania,  tj.  posiadanie 

przez  O

dwołującego  interesu  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  poniesienie 

bądź możliwość poniesienia szkody.  

Izba ustaliła, że otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce w dniu 

13 kwietnia 2018 r., zaś w dniu 20 kwietnia 2018 r. przedstawiciele Odwołującego dokonali 

wglądu do ofert złożonych w postępowaniu, przy czym udostępniono im jedynie jawne części 

ofert  wykonawców  INSTAL  Kraków  i  Instal  Warszawa.  Izba  miała  też  na  uwadze,  że  do 

chwili  rozstrzygnięcia  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  miało  miejsce  tylko 

jedno posiedzenie komisji przetargowej (w dniu 25 kwietnia 2018 r.), na którym nie badano 

skuteczności  zastrzeżenia  części  ofert  INSTAL  Kraków  i  Instal  Warszawa  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

W  przedmiotowej  sprawie 

udostępnienie  przez  Zamawiającego  jawnej  części  ofert 

Instal  Kraków  i  Instal  Warszawa  w  dniu  20  kwietnia  2018  r.  nie  było  wynikiem  analizy 

zasadności zastrzeżenia części ofert ww. wykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa czy 

decyzji podjętej przez Zamawiającego w tym przedmiocie. Zgodnie z oświadczeniem członka 

komisji  przetargowej  złożonym  na  rozprawie,  Odwołujący  w  momencie  zapoznawania  się  

z ofertami, 

nie otrzymał informacji, że Zamawiający uznał zastrzeżenie części oferty INSTAL 

Kraków i Instal Warszawa jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Do takiego wniosku 

nie  m

ogła prowadzić jedynie okoliczność, że Zamawiający udostępnił Odwołującemu jawną 

część  ofert,  jako  że  Zamawiający  był  do  tej  czynności  zobowiązany  treścią  art.  86  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Odwołujący nie zwrócił się z pisemnym zapytaniem do Zamawiającego, czy fakt 

udostępnienia  jawnej  części  ofert  INSTAL  Kraków  i  Instal  Warszawa  jest  wynikiem  decyzji 

Z

amawiającego  o  uznaniu  utajnienia  części  ofert  ww.  wykonawców  za  skuteczne  (zgodnie  

z zasadą pisemności postępowania ujętą w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp).  

Izba  zważyła,  iż  ustawa  Pzp  nie  precyzuje  terminu,  w  jakim  zamawiający 

zobowiązany  jest  dokonać  oceny  ofert,  w  tym  zweryfikować  zasadność  dokonanych  przez 

wykonawców  zastrzeżeń  jawności  złożonych  ofert.  Niewątpliwie,  zamawiający  może  takiej 

weryfikacji  dokonać  do  momentu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  co  w  przedmiotowym 

postępowaniu nie miało jeszcze miejsca.  Izba miała przy tym na uwadze, że zgodnie z art. 

180 ust. 1 ustawy Pzp, 

odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy 

czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania 

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W przedmiotowej 

sprawie  Zamawia

jący  nie  dokonał  jeszcze  czynności,  jak  też  nie  zaniechał  czynności  

w przedmiocie oceny skuteczności zastrzeżenia części ofert Instal Kraków i Instal Warszawa 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie można czynić Zamawiającemu zarzutu, że taka 

czynności  czy  zaniechanie  zostały  przeprowadzone  nieprawidłowo,  z  naruszeniem 

przepisów prawa.  

Izba  dostrzega  prawo  O

dwołującego  do  weryfikowania  treści  ofert  złożonych  przez 

konkurentów  ubiegających  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia,  jednak  

w  przedmiotowym  stanie  faktycznym,  wobec 

braku  podstaw  do  uznania,  że  Zamawiający 

zweryfikował  oferty  Instal  Kraków  i  Instal  Warszawa  pod  kątem  skuteczności  zastrzeżenia 

ich  części  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Izba  naruszenia  uprawnień  Odwołującego  nie 

stwierdzi

ła. W przedmiotowym postępowaniu termin na wniesienie odwołania na zaniechanie 

ujaw

nienia utajnionej części ofert Instal Kraków i Instal Warszawa będzie biegł od momentu 

poinformowania  wykonawców  o  wynikach  oceny  ofert,  ewentualnie  od  momentu  uzyskania 

przez  O

dwołującego  jednoznacznej  informacji  o  zakończeniu  przez  Zamawiającego 

weryfikacji  dokonanego  przez 

ww.  wykonawców  zastrzeżenia  i  odmowy  udostępnienia  tej 

części ofert ww. wykonawców Odwołującemu.  

Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.                 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 

ust.  3  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący :  ………………………………